LA RESPONSABILIDAD PENAL POR PRODUCTOS

DEFECTUOSOS: PROBLEMÁTICA POLÍTICO-CRIMINAL Y

REFLEXIONES DE LEGE FERENDA *

José Manuel Paredes Castañón

Universidad de León

1. Entre otros retos, en las últimas décadas el Derecho Penal viene

enfrentándose, si no por primera vez, sí de manera especialmente significativa al
fenómeno que se ha dado en llamar de los “nuevos riesgos”. Más precisamente, el
desarrollo cuantitativo y cualitativo de las tecnologías implicadas tanto en los procesos
productivos como en los hábitos de consumo, ocio y vida cotidiana, de una parte, y la
proliferación –extensión y creciente grado de sofisticación- de formas de organización
social complejas, de otra, vienen poniendo en cuestión la aptitud del tradicional
instrumental del Derecho Penal (principios limitadores del ius puniendi, figuras
delictivas, categorías dogmáticas, penas y garantías procesales) para enfrentarse a
hechos que, sin duda alguna, revisten importante trascendencia social, causando en
ocasiones auténtica alarma: como ilustración, sólo hace falta recordar los casos
acaecidos en los últimos años en Europa de fraude alimentario, de transmisión de
enfermedades precisamente a través de prácticas médicas, de daños en la salud causados
por la radiación o de catástrofes medioambientales.
Ciertamente, la percepción de nuestra sociedad como una “sociedad de riesgo” –
en la acepción un tanto catastrofista de este tópico sociológico que algunos han querido
acoger- es probablemente exagerada desde el punto de vista objetivo, puesto que me
parece obvio que las sociedades occidentales desarrolladas poseen unos niveles de
seguridad envidiables para aquellos de sus ciudadanos que tienen reconocidos plenos
derechos de ciudadanía (sobre todo si tenemos en cuenta que ellos se compatibiliza con
un notable grado de dinamismo y pluralismo). Ello no significa, naturalmente,
desconocer el hecho de que una sociedad dinámica, pluralista y compleja ha de
alumbrar nuevas amenazas. Concretamente: toda tecnología nueva implica una
ampliación de las posibilidades de manipulación de fenómenos naturales por parte de

*
Además de por los asistentes al seminario de la Universidad Pública de Navarra, partes importantes de
este texto fueron discutidas en profundidad con el Prof. Dr. Díaz y García Conlledo, a quien agradezco

1
los seres humanos, lo que puede tener efectos indeseables y/o incontrolables; del mismo
modo, una organización social más compleja hace más difícil la fijación de las reglas de
comportamiento de los ciudadanos y de los grupos, obstaculizando igualmente el
funcionamiento de los mecanismos de estabilización de las expectativas acerca de la
organización social 1 . Sea como sea, el estado de la opinión pública (que se origina a
partir de una combinación de hechos objetivos con sentimientos y temores que
racionalmente se justifican en grados diversos) conduce necesariamente en nuestra
época a que la seguridad sea, para el ciudadano occidental, un valor en alza, que ha de
ser tomado siempre en consideración en el diseño de políticas, también en el de la
política criminal.
Es éste el contexto social y político en el que tiene lugar la aplicación del
Derecho Penal a casos como los señalados: en ellos, en virtud de esa demanda de
seguridad, se pide al sistema penal que reaccione estableciendo responsabilidades claras
por los riesgos o lesiones efectivas de bienes jurídicos que tienen lugar y, además, que
tal atribución de responsabilidad resulte eficaz en términos preventivos de cara al
futuro 2 . Es, pues, a raíz de esta doble exigencia como puede comprenderse el
cuestionamiento que muchas voces hacen de la idoneidad del instrumental jurídico-
penal tradicional ante los “nuevos riesgos”. Pues, en efecto, parecería –según esas
voces, al menos- que dicho instrumental constituye antes un obstáculo que una
verdadera técnica de resolución adecuada del conflicto.
Debe observarse, sin embargo, que tal toma de posición da por supuestas
demasiadas cosas. En primer lugar, presupone que la exigencia de seguridad (o, en
términos dogmáticos, la protección de los bienes jurídico-penalmente protegidos), que
resulta desde luego irrenunciable, es también ilimitada. Lo que no es el caso, ya que
siempre ha habido –y habrá- una ineludible tensión entre dicha exigencia y otras
también dignas de estima: la seguridad jurídica, el derecho de defensa, la eficacia, la
justicia y la humanidad de las penas impuestas, etc. En segundo lugar, el
cuestionamiento radical de la eficacia del Derecho Penal obvia el hecho de que con
demasiada frecuencia el recurso al Derecho Penal viene a constituir un mal sucedáneo
de las auténticas medidas preventivas de esos “nuevos riesgos”: así, cuando la

sus valiosas observaciones y sugerencias.

1
Vid. DENNINGER, Racionalidad tecnológica, responsabilidad ética y Derecho postmoderno, en
Doxa 14 (1993), pp. 359-378; BECK, La sociedad del riesgo, trad. Navarro/ Jiménez/ Borrás, Editorial
Paidós, 1998.
2
Vid. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, Editorial Civitas, 1999, pp. 24 y ss.

2
Administración no cumple su labor inspectora, cuando no se invierte lo bastante en
seguridad o en investigación científica, cuando la cultura cívica no se dota de ciertos
contenidos, cuando no operan los incentivos y gravámenes fiscales adecuados, cuando
la ética empresarial brilla por su ausencia, entonces el Derecho Penal ha de limitarse a
constatar lo evidente –el fracaso en el uso de una cierta tecnología o de una determinada
forma de organización- y a poner, torpemente (a causa de las restricciones necesarias en
el ejercicio del ius puniendi), algunos parches a la situación creada 3 .
En tercer lugar, habría que comprobar en todo caso que lo que se afirma es
cierto: esto es, que el funcionamiento normal del sistema penal obstaculiza una
adecuada resolución de aquellos conflictos que tienen que ver con los “nuevos riesgos”
(y subrayo, claro está, la condición de que la resolución sea adecuada, lo que, como ya
se indicó significa que no sólo ha de ser una resolución que dé seguridad al ciudadano,
sino que resulte congruente con otros valores propios de nuestro Ordenamiento
jurídico). Porque en ocasiones parecería que el reproche de ineficacia, además de
unilateral (por atender únicamente a la protección de los bienes jurídicos), resulta
también infundado. O, para ser más exactos: lo sería si quienes aplican el Derecho Penal
emplearan para ello el suficiente grado de imaginación (vale decir: de conocimiento de
las posibilidades que ofrece la interpretación de las normas existentes a la luz de las
categorías dogmáticas); imaginación que no equivale a fantasía, es decir, que no puede
querer decir “flexibilización” –eufemismo que oculta la quiebra de las garantías- en
dichas categorías, sino la utilización de todas las posibilidades que, sin dicha quiebra,
las mismas ofrecen. De hecho, son bastantes ya los estudios (entre ellos, los míos) que
han realizado propuestas atendibles de interpretación del Derecho positivo y que
permitirían evitar muchos supuestos de indeseable impunidad 4 . Por ello, entiendo que
hay que relativizar sustancialmente las críticas a la eficacia del Derecho Penal en el
ámbito de los “nuevos riesgos”, para reducirlas a sus justos términos: es decir, a una
crítica a la forma en la que en la práctica de los tribunales se aplica, a veces, el Derecho

3
Cualquiera que, por ejemplo, conozca la situación de la protección del medio ambiente en nuestro
Estado sabrá que la descripción que se realiza en el texto es completamente realista.
4
Me limito a citar genéricamente mis trabajos, porque en ellos se contienen referencias ulteriores a las
restantes obras –a las más significativas, al menos- que abordan el tema en relación con la responsabilidad
penal por productos defectuosos: cfr., pues, PAREDES CASTAÑÓN, Límites de la responsabilidad penal
individual en supuestos de comercialización de productos defectuosos: algunas observaciones acerca del
“caso de la colza”, en PJ 33 (1994), pp. 421-438; Función de control de riesgos y responsabilidad penal
por imprudencia: la responsabilidad personal de los altos cargos de la Administración en el “caso de la
colza”, en TSJAP 1998-V, pp. 431-454; De nuevo sobre el “caso de la colza”: una réplica, en RDPC 5
(2000), pp. 87-126; PAREDES CASTAÑÓN/ RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza:
responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Editorial Tirant lo Blanch, 1995.

3
Penal vigente en casos de esa índole, que –y aquí estriba el problema- son ciertamente
más complejos que los usuales, por lo que las rutinas habituales (en la prueba, en la
motivación, en la interpretación) son también insuficientes.
De esta manera, me parece que, en tanto no se demuestre lo contrario (esto es,
que son también insatisfactorias las soluciones interpretativas que muchos hemos
sugerido para afrontar estos nuevos problemas), siguen estando fuera de lugar las
propuestas político-criminales más radicales. Me refiero, de una parte, a quienes
apoyan, con distintos grados de entusiasmo, la tentación en la que han incurrido casi
siempre los tribunales –y no sólo los españoles- cuando han tenido que resolver estos
casos, de “flexibilizar” las categorías dogmáticas y/o las garantías procesales, por
considerar que era la única alternativa factible, desde el punto de vista práctico, a la
creación de lagunas de punición 5 . Y, de otra, a quienes, afirmando igualmente la
ineficacia del Derecho Penal ante estos supuestos, proponen, en cambio, la
despenalización y la substitución del Derecho Penal por otra técnica de regulación que
no se sujete a las garantías, principios y categorías propios de aquél 6 .

2. En cualquier caso, lo anterior no significa que debamos desconocer las

dificultades. De hecho, es perceptible que, incluso utilizando todos los recursos
interpretativos disponibles, el sistema penal no funciona con igual agilidad cuando se
enfrenta a “nuevos riesgos” que en los supuestos más tradicionales (el delincuente que
actúa en solitario o en pequeños grupos y que realiza acciones inequívocamente
criminales y dolosas, insertas en cursos causales sencillos, de corta duración y con un
número de víctimas relativamente reducido y relativamente bien determinado). La razón
de ello es, evidentemente, que el Derecho Penal clásico no nació para enfrentarse a
aquellos casos. Por ello, parece ineludible plantearse, más allá de las soluciones por vía
interpretativa, la necesidad y conveniencia de afrontar algunos de los problemas
político-criminales (de las necesidades de incriminación) que surgen a través de nuevas
figuras. Nuevas figuras que probablemente habrán de afectar, en su caso, tanto a la Parte
General (nuevas formas de imputación) como a la Parte Especial (nuevos tipos penales).

5
Propondría dos ejemplos que, me parece, son suficientemente representativos: KUHLEN, Fragen
einer strafrechtlichen Produkthaftung, Verlag C. F. Müller, 1989; HILGENDORF, Strafrechtliche
Produzentenhaftung in der “Risikogesellschaft”, Verlag C. H. Beck, 1993.
6
El caso paradigmático es HASSEMER, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 2ª ed., C. F.
Müller Verlag, 1996. Mantiene una posición próxima, aunque más moderada, SILVA SÁNCHEZ, La
expansión, pp. 115 y ss.

4
 Precisamente, las páginas que siguen se destinan a examinar esta cuestión: a
saber, ¿qué soluciones técnico-jurídicas novedosas son necesarias para afrontar de
manera más satisfactoria, desde el punto de vista político-criminal, el desafío creado por
los “nuevos riesgos”? En concreto, el análisis se ceñirá a los supuestos de riesgos para
bienes jurídicos de índole personal –vida, integridad física, salud,...- y, más
específicamente, a los casos de la llamada “responsabilidad penal por productos
defectuosos” (nada diré, pues, acerca de otros riesgos –para el patrimonio, el medio
ambiente, etc.-, si bien mucho de lo que se afirme les será también aplicable). En efecto,
me parece que este grupo de supuestos (los casos en los que el consumo de un producto,
que habitualmente ha sido producido en el seno de una estructura empresarial, da lugar
a daños en la vida, la integridad física o la salud del consumidor) constituye una buena
piedra de toque para examinar los problemas que aquí nos interesan, pues en él se dan
casi todas las características relevantes: se trata de un género de delincuencia que es
realizada a través de una organización compleja basada en la división del trabajo y en la
obediencia jerárquica, con intervención de un número elevado de personas, con un curso
causal prolongado, en el que con frecuencia se desconocen –o no se conocen
suficientemente- algunos eslabones importantes de la cadena y que suele afectar a una
pluralidad amplia y no fácilmente determinable de personas; y se trata, además, de
formas de delincuencia que tienen lugar en el transcurso de actividades “normales” –
producción, consumo- y autorizadas conforme a reglas apoyadas en conocimientos
científicos y técnicos.
Antes, sin embargo, es conveniente realizar una advertencia. Y es que de lo
dicho podría deducirse que existe ya una política criminal en materia de “nuevos
riesgos”, y también en relación con la responsabilidad por productos defectuosos, y que
se trata a continuación tan sólo de revisar críticamente la eficacia de nuestro
instrumental dogmático para cumplir con tal política. Nada más lejos de la realidad. De
hecho, ya se ha indicado –y ello es especialmente pertinente para la responsabilidad por
productos defectuosos- que una buena política en la materia debería reconocer la
prioridad de las técnicas extrapenales (y extrajurídicas) en la prevención y control de
este género de riesgos. Y podría añadirse ahora que, en general, el nivel deseable de
intervención penal en la materia dista de estar claro. No obstante, a nuestros efectos creo
que podemos prescindir ahora de tales cuestiones, que exceden con mucho a las
pretensiones del trabajo. Pues, a mi entender, aun siendo cierto lo anterior, ello no nos
impide dar por buenos (porque, a poco que reflexionemos, parecen indiscutibles en

5
cualquier esbozo de política criminal que podamos idear) algunos postulados político-
criminales: entre los mismos, creo que está el de que la intervención penal es necesaria
en el caso de conductas que infrinjan las reglas de seguridad relativas a la fabricación y
comercialización de productos de consumo y que, debido a ello, causen daños a bienes
jurídicos de naturaleza personal; e igualmente, el de que, cuando se trate de dichos
bienes jurídicos, eventualmente podría ser necesaria también –aunque no siempre- la
incriminación de conductas meramente peligrosas. Si esto es así (y la cuestión
precisaría, obviamente, de un estudio y de un debate más detenidos para quedar
suficientemente fundamentados), entonces el problema de la idoneidad de nuestro
Derecho Penal vigente para cumplir con tales objetivos político-criminales y la
necesidad o no de nuevos instrumentos habrá de ser abordado.

3. A tenor de las características criminológicas que acabo de describir –grosso

modo- como propias de los supuestos de responsabilidad penal por productos
defectuosos, creo que podemos identificar ya cuáles son los grupos de problemas en los
que dicha idoneidad del instrumental dogmático y de nuestro Derecho positivo debe ser
puesta a prueba. Así, se pueden destacar: a) las dudas a la hora de imputar los resultados
lesivos producidos a aquellas acciones que presumiblemente los han ocasionado; b) la
delimitación de responsabilidades individuales en el seno de organizaciones complejas
regidas por los principios de división del trabajo y de jerarquía; c) la determinación de
los criterios para valorar dichas acciones como objetivamente disvaliosas y, en general,
la integración entre tipo penal y normativa extrapenal; d) los límites en la anticipación
de la intervención penal en momentos previos a la causación del resultado lesivo; e) la
eficacia preventiva de las consecuencias jurídicas.
Se trata, pues, de examinar todas estas cuestiones desde el punto de vista de los
postulados político-criminales antes proclamados como comúnmente aceptados (y en sí
mismos aceptables): incriminación generalizada de actos lesivos para la vida, la
integridad física y la salud individual; y, en su caso, incriminación de hechos que
pongan en peligro estos bienes jurídicos. A este respecto, debe tenerse en cuenta que,
desde el punto de vista político-criminal, la especificidad de los supuestos de
responsabilidad penal por productos defectuosos –como, en general, sucede casi
siempre en el caso de los “nuevos riesgos”- no se deriva de la peculiaridad del bien
jurídico protegido (que es idéntico al que se protege frente a, por ejemplo, las
negligencias médicas o los accidentes de tráfico). Y tampoco del especial merecimiento

6
de pena de estos casos: puesto que, desde esta perspectiva, en principio no hay razón
alguna para considerar más graves las actuaciones en los ámbitos de los “nuevos
riesgos” –tampoco en el caso de la responsabilidad por productos defectuosos- que las
que tienen lugar en otros ámbitos de actividades arriesgadas.
Por lo tanto, en términos político-criminales la particularidad de los supuestos de
“nuevos riesgos” se localiza más bien en sede de necesidad de pena: en efecto, el hecho
de que estos casos tengan lugar, como se ha apuntado, en áreas de la actividad social
que están muy mediatizadas por el uso de tecnología y, al tiempo, que se encuentran
organizadas de forma compleja, limita la eficacia preventiva del Derecho Penal.
Podríamos decir que la complejidad, tecnológica y organizativa, hace que el mensaje –
motivador y, por ende, preventivo- del Derecho Penal se difumine y reduzca su alcance.
Quiere ello decir que, a la hora de valorar las alternativas de lege ferenda que resultan
imaginables para una solución más eficaz desde la perspectiva político-criminal de los
grupos de problemas que se han enumerado, los argumentos que resultarán relevantes
serán: a) de una parte, los relativos a las necesidades preventivas existentes (esto es, al
grado de peligrosidad criminal de quienes cometen este género de actos delictivos y a la
frecuencia de comisión de dichos actos); b) y, de otra, los atinentes a la eficacia
preventiva de dicha alternativa 7 .
Propongo, finalmente, que, en esta valoración crítica del instrumental dogmático
en la materia, asumamos también dos postulados adicionales como irrenunciables. El
primero de ellos es la vertiente procesal del mandato garantista: mandato que impone,
de una parte, un principio que nos impide establecer hechos probados sin base
cognoscitiva suficiente para ello; y, de otra, una directriz que nos pide que en la
atribución de responsabilidad penal nos apoyemos, desde el punto de vista probatorio,
en tantos hechos como sea posible 8 . Ello, en mi opinión, debe llevarnos a la
consecuencia de dejar a un lado en nuestra valoración crítica las cuestiones probatorias.
A este respecto, pues, deberemos rechazar ab initio cualquier propuesta que, en aras de
la eficacia, pretenda reducir el nivel de exigencia –de base fáctica- para dar por probado
algún elemento del delito, allí donde el mismo exija tal prueba. Y, por ello, quedarán
fuera de mi consideración aquellas soluciones alternativas que consisten en una

7
He aplicado con mayor detenimiento el método político-criminal que se sintetiza aquí muy
sumariamente en PAREDES CASTAÑÓN, La protección penal de las patentes e innovaciones
tecnológicas, Editorial McGraw-Hill, 2001, pp. 73 y ss.; Los delitos de peligro como técnica de
incriminación en Derecho Penal económico: bases político-criminales, en RDPC 8 (2001), en prensa.

7
reducción de las exigencias en el plano probatorio para dar por probada la presencia de
ciertos elementos del delito (señaladamente, la relación de causalidad y el dolo). Y por
la misma razón lo quedarán también aquellas otras soluciones que, en sentido similar,
pretenden redefinir tales conceptos, con la finalidad apenas velada de reducir así,
indirectamente, los elementos que hay que probar en el proceso. Pues cualquiera de
ambas vías de solución de las eventuales dificultades prácticas o lagunas de punición
me parece, en virtud de las exigencias del mandato garantista, ilegítima.
Así pues, se trata de examinar qué es posible modificar en aquella parte del
instrumental dogmático que reviste naturaleza propiamente normativa (y no en lo que
tiene que ver con la definición de elementos descriptivos del delito o con la prueba de
los mismos): es decir, en los criterios de imputación y en el elenco de conductas típicas.
Y, en relación con ello, propongo asumir además como irrenunciable el postulado de
que cualquier solución deberá respetar los principios generalmente asumidos como
limitadores del ius puniendi. Concretamente, en esta revisión crítica cobra especial
relevancia el respeto a los principios de fragmentariedad, de responsabilidad individual,
de responsabilidad subjetiva y de proporcionalidad.
Con estos puntos de partida a la vista, se intenta a continuación reflexionar sobre
los grupos de problema antes enumerados y sugerir algunas vías de mejora de nuestro
Derecho positivo (de su texto y de su aplicación) en relación con los mismos. En todo
caso, debo advertir ya que lo que se dice desde ahora no son sino eso, reflexiones a la
luz de la conciencia de ciertos problemas político-criminales presentes y de las
posibilidades que nuestras categorías dogmáticas abren. Lejos de mí, por lo tanto,
cualquier pretensión de construir en estas pocas páginas ninguna propuesta cerrada o
coherente. La única pretensión es, más bien, la de suscitar la reflexión ajena, y con ello
el debate.

4. Comenzaré, pues, examinando el problema de la imputación de los resultados

lesivos a las correspondientes acciones. Nos hallamos, en efecto, en este punto ante uno
de los mayores retos a los que se enfrentan los tribunales penales cuando han de
resolver supuestos de responsabilidad penal por productos defectuosos (pero también,
por ejemplo, en el caso de los delitos contra el medio ambiente). Pues ocurre con
bastante frecuencia que los cursos causales que, presumiblemente, dan lugar a

8
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, trad. Andrés Ibáñez/ Ruiz Miguel/ Bayón Mohino/ Terradillos
Basoco/ Cantarero Bandrés, 3ª ed., Editorial Trotta, 1998, pp. 36-38, 67-70, 150-152, 610-611.

8
resultados lesivos para la vida o la integridad física de los consumidores no son
conocidos en toda su extensión, o no lo son con el grado de detalle deseable. Las
situaciones pueden ser varias: procesos químicos o biológicos en los que intervienen
variables –sustancias, virus,...- desconocidas, combinaciones anómalas –sinergias- de
factores conocidos, división entre los expertos acerca de qué conexiones causales se
pueden considerar fiables, etc. De cualquier modo, lo cierto es que en estos supuestos
las exigencias especialmente estrictas que en materia probatoria se propugnan para el
proceso penal (presunción de inocencia, principio in dubio pro reo) operan siempre a
favor de la impunidad, lo que sin duda puede crear serias dificultades desde el punto de
vista de las funciones de protección de bienes jurídicos y de prevención que el Derecho
Penal ha de cumplir.
Ante esta situación, ya he apuntado antes –y en otros lugares lo analicé con
detenimiento- que la solución por la que han optado los tribunales y un importante
sector de la doctrina penal consiste en reformular el concepto de relación de causalidad
que se utiliza en los delitos de resultado; y de reformularlo tanto en su aspecto
sustantivo como en el procesal: reduciendo el número de hechos que es necesario
conocer para asumir que existe una relación de causalidad (por ejemplo, aceptando la
llamada “causalidad estadística”) y reduciendo el grado de certeza con el que tales
hechos han de ser conocidos (por ejemplo, limitando el papel del conocimiento
científico en la valoración de las pruebas en esta materia). Ya he dicho que, en mi
opinión, esta solución es al tiempo errónea (porque desfigura el concepto de causalidad)
e ilegítima (porque reduce la entidad de los requisitos necesarios para la punición por
delito consumado en los delitos de resultado y porque elimina garantías probatorias) 9 .
La cuestión que ha de preocuparnos ahora es, no obstante, la de si caben opciones
técnico-jurídicas alternativas que permitan reducir –que no eliminar- hasta límites
aceptables un problema que tiene antes visos de aumentar que de desaparecer, incluso si
se adoptasen aquellas medidas extrajurídicas (básicamente, un mayor y mejor apoyo a la
investigación científica relevante, que dotase de conocimiento suficiente para describir
los procesos causales que el ser humano pone en marcha, y un desarrollo tecnológico
más controlado, en el que se conociesen a priori algo mejor los riesgos y posibles
consecuencias) que serían deseables para mitigarlo.

9
Vid. PAREDES CASTAÑÓN, en PAREDES CASTAÑÓN/ RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de
la colza, pp. 49 y ss.; RDPC 5 (2000), pp. 88-108.

9
 En este sentido, deseo llamar la atención sobre una propuesta que, me parece,
puede poseer alguna virtualidad en relación con el problema que nos ocupa. Me refiero
a la posibilidad de introducir (no necesariamente en general, sino tal vez tan sólo para
ciertas parcelas del Derecho Penal: precisamente, aquellas en las que el problema de los
cursos causales complejos es más frecuente) formas de responsabilidad penal que
prescindan de la exigencia de relación de causalidad 10 . Al respecto debe aclararse, antes
de seguir adelante, que desde mi punto de vista la aplicación de tales formas nuevas de
responsabilidad, de ser deseable, estaría condicionada en todo caso a la realización de
reformas legislativas que eventualmente creasen nuevas figuras típicas basadas en las
mismas. O, en otras palabras, que dichas nuevas formas, por mor de las exigencias del
principio de legalidad penal, no caben en los actuales delitos de resultado 11 , que exigen
de modo bastante inequívoco –expresamente en algunos casos- la presencia de relación
de causalidad entre la acción y el resultado descritos en el tipo. Ello, por cierto,
permitiría cumplir también con las exigencias del principio de proporcionalidad, que
obliga a establecer una magnitud de pena necesariamente inferior para hechos típicos en
los que la imputación del resultado no tuviera lugar por razón de una relación causal
(comprobada), sino en virtud de otros criterios –normativos- de imputación, dado el
menor grado de desvalor objetivo de la acción que existiría.
No me parecen, por lo tanto, adecuadas las propuestas, más radicales, que
propugnan la substitución total de los actuales delitos de resultado lesivo, en los que se
exige como condición necesaria la existencia de causalidad, por formas de imputación

10
Para ser exactos, hay que reconocer que ya existe una muestra de tales formas de imputación en
nuestro Derecho positivo: me refiero, claro está, a la responsabilidad en comisión por omisión por delitos
de resultado, en la que parece –aunque la cuestión es aún polémica- que no puede hablarse de una
relación de causalidad entre la conducta del omitente y el resultado lesivo. Sin embargo, en este caso las
interpretaciones que considero más atendibles de la comisión por omisión restringen, por una u otra vía,
esta forma de imputación a supuestos en los que la conducta del omitente resulta “estructural y
valorativamente equivalente” a la activa de causación del resultado lesivo (vid. SILVA SÁNCHEZ, El
delito de omisión. Concepto y sistema, Librería Bosch, 1986, p. 339-350, 359-371; Aspectos de la
comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario, en
CPC 1989, pp. 376-377; LUZÓN PEÑA, Ingerencia, comisión por omisión y omisión de socorro, en
“Derecho penal de la circulación”, 2ª ed., Editorial P.P.U., 1990, pp. 175-177; La participación por
omisión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en “Estudios penales”, Editorial P.P.U., 1991, pp.
235-242; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Omisión de impedir delitos no constitutiva de participación
por omisión. ¿Un caso de dolo alternativo?, en PJ 24 (1991), pp. 208-209; GRACIA MARTÍN, La
comisión por omisión en el Derecho Penal español, en AP 1995, pp. 694 y ss., todos ellos con ulteriores
referencias). Y, por ello, en la misma, si está bien interpretada, no existe en realidad una relajación de los
requisitos de vinculación entre acción y resultado (como sí que la hay en las formas de imputación que a
continuación se examinarán), sino que simplemente se substituye la exigencia de causalidad por otra
equivalente.
11
De otra opinión, PUPPE, Nomos Kommentar zum StGB, Nomos Verlag, 1998, nn.mm. 120 y ss. ante
§13.

10
no basadas en la causalidad 12 . Y ello, porque creo que, siendo sin duda discutible en
términos de justicia –de reproche al sujeto- la dependencia entre causalidad y
responsabilidad (por cuanto, sin duda alguna, muchas veces la causación del resultado
acaece antes por azar que por la particularidad de la acción antijurídica realizada), esto
no empece a que tal conexión forme parte del sentimiento jurídico socialmente
dominante, por lo que ha de ser tenida en cuenta en la atribución de responsabilidad
penal. Ahora bien, si no substituir a la imputación en virtud de causalidad, sí que podría
resultar pertinente o digna de reflexión, en algún caso al menos, la propuesta de añadir
nuevas formas de imputación con carácter complementario.
Hasta donde alcanzo a ver, dos son las posibles formas de responsabilidad
alternativa a la basada en la causación del resultado lesivo. Ambas tienen en común el
que la responsabilidad no se base sustancialmente, como es usual (aunque se
introduzcan restricciones ulteriores: imputación objetiva), en la existencia de una
relación de causalidad entre acción y resultado, sino únicamente en características
concurrentes en la acción (típica) del sujeto, unidas a la presencia efectiva del resultado
lesivo que, sin embargo, no es preciso conectar causalmente a aquella (supuesto en el
que pasaría a ser aplicable el correspondiente delito de resultado). No obstante, cada una
de las dos formas de imputación que a continuación se describirán difieren en el número
de requisitos, atinentes a las características de la acción típica, que exigen para afirmar
la imputación. Lo que, por cierto, debería ser tenido en cuenta igualmente desde el
punto de vista de la proporcionalidad de la sanción.
La primera de las formas posibles de responsabilidad alternativa consistiría en la
imputación por riesgo 13 . En esta modalidad, serían condiciones necesarias para que el
sujeto respondiese las dos siguientes:
- En primer lugar, que hubiera llevado a cabo una acción que hubiese dado lugar
a un riesgo no permitido en relación el bien jurídico-penalmente protegido.
- En segundo lugar, que el grado de probabilidad, previsible ex ante, de que en
virtud de dicha acción tuviera lugar un resultado lesivo de las características del

12
Cfr. OTTO, Risikoerhöhungsprinzip statt Kausalitätsgrundsatz als Zurechnungskriterium bei
Erfolgsdelikten, en NJW 1980, pp. 417 y ss.; Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 6ª ed.,
Walter de Gruyter, 2000, pp. 60-65. Y, de manera más limitada (sólo para ciertos ámbitos, aquellos en los
que no es posible hallar leyes explicativas deterministas), PUPPE, Zurechnung und Wahrscheinlichkeit,
en ZStW 95 (1983), pp. 293-299; Nomos Kommentar, nn.mm. 120 y ss. ante §13.
13
He de indicar que ya SCHWEIKERT, Strafrechtliche Haftung für riskantes Verhalten?, ZStW 70
(1958), pp. 394-411, se planteó la posibilidad de introducir en Derecho Penal una forma de imputación
por riesgo basada en instituciones similares del Derecho Privado.

11
efectivamente producido fuese muy elevada (mayor que el que se exige para afirmar, en
los delitos de peligro concreto, la puesta en concreto peligro) 14 .
Nos hallaríamos, pues, esencialmente ante un tipo cualificado respecto de un
delito de peligro concreto 15 . Ahora bien, entiendo que para que la cualificación tenga
algún sentido desde el punto de vista del principio de proporcionalidad sería necesario
añadir alguna condición restrictiva adicional a la mera elevación del peligro (que no
creo que sea bastante por sí sola), que justificase la mayor penalidad. Y, en este sentido,
se me ocurren varias posibilidades:
1ª) Exigir una especial temeridad por parte del sujeto actuante: esto es, un mayor
grado de desvalor objetivo de la acción derivado, no sólo del mayor grado de peligro,
sino también –y sobre todo- de la superior magnitud de la desviación entre conducta
debida (deber de conducta) y conducta efectiva. Así, por ejemplo, mientras que las
conductas normales de introducción de aditivos peligrosos para la salud se subsumirían
en el art. 364.1 CP, el tipo cualificado se reservaría para el caso en que los aditivos
fuesen especialmente tóxicos o posiblemente letales, reservándose así para los supuestos
en los que se pone en peligro concreto la vida del consumidor o las condiciones
esenciales de su salud.
2ª) Exigir no sólo dolo de peligro (respecto de la puesta en peligro concreto
especialmente relevante), sino auténtico dolo (al menos eventual) de lesión 16 : referido,
pues, a la muerte o lesión de un consumidor o consumidores del producto. Con ello, el
delito resultaría ser una tipificación autónoma y cualificada de la tentativa de tales
homicidios y lesiones.
3ª) Exigir que haya tenido lugar un resultado lesivo de aquellos que era
objetivamente previsible ex ante que pudieran tener lugar a partir de la acción peligrosa
llevada a cabo (sin que, claro está, pueda probarse una relación de causalidad, pues
entonces se aplicaría el correspondiente delito de lesión) 17 . Esta exigencia podría

14
Sobre el procedimiento para determinar adecuadamente dicha probabilidad, cfr. PUPPE, ZStW 95
(1983), pp. 306-309; Nomos Kommentar, nn.mm. 127-129 ante §13.
15
Entiendo, por el contrario, que la mera peligrosidad abstracta de la acción resultaría en todo caso
insuficiente para imputar el resultado a título de riesgo: piénsese, por ejemplo, en el supuesto de una
acción de fabricación defectuosa que, sin embargo, no tiene aún visos de plasmarse en un producto
comercializable (porque, pongamos por caso, los sistemas de control de calidad son extraordinariamente
eficientes en la empresa). En tal ejemplo no se cumple la segunda de las condiciones enunciadas, la
elevada probabilidad de que el resultado lesivo tenga lugar.
16
Sobre las diferencias entra ambas figuras, vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo
e imprudencia, Ediciones del Ministerio de Justicia, 1994, pp. 51-103.
17
Aquí, claro está, el problema es saber qué se quiere decir con la expresión “un resultado lesivo de
aquellos que era objetivamente previsible ex ante que pudieran tener lugar a partir de la acción peligrosa”.
Pues según cómo se individualice dicho resultado –y dicha acción- la conexión de previsibilidad existirá o

12
presentarse de dos maneras diferentes. En primer lugar, podría aparecer como una
condición objetiva de punibilidad 18 , restringiéndose así el alcance del tipo por razones
político-criminales (de necesidad de pena) 19 . Se plantearía, sin embargo, la duda de si en
este caso dichas razones político-criminales resultarían o no legítimas. Puesto que, en
efecto, la mera presencia de un resultado lesivo, que no puede ser imputado por faltar la
relación de causalidad (comprobada), no parece ser razón bastante –a salvo de que
existan otros motivos- para justificar la existencia de un tipo cualificado: desde el punto
de vista del principio de proporcionalidad, una elevación de la pena apoyada tan sólo en
la presencia del resultado (en tanto que condición objetiva de punibilidad) parecería
orientada únicamente al fin de tranquilizar la eventual alarma social, lo que por sí solo
no parece fundamentar una política criminal racional y, por ende, legítima 20 .
Mayor plausibilidad ofrecería, en segundo lugar, la alternativa de que la
conexión entre acción extraordinariamente peligrosa y el resultado lesivo efectivamente
producido tuviese lugar a través de un juicio de probabilidad. Pues, en efecto, he
argumentado en otros lugares que una conexión meramente probabilística no constituye
una base adecuada para dar por probada una relación de causalidad, por lo que no
permite sancionar por el delito de resultado lesivo consumado 21 . Sin embargo, ello no
empece a que en su caso pudiera crearse en ciertos ámbitos una figura típica que
castigase (naturalmente, con una pena inferior) conductas extraordinariamente
peligrosas respecto de las cuales pudiera afirmarse, sobre la base de leyes explicativas
de carácter probabilístico, la existencia de una elevada probabilidad de que dieran lugar
al resultado lesivo tal y como efectivamente tiene lugar 22 . Se produciría, pues, así una
auténtica imputación del resultado en virtud del riesgo creado. Ahora bien, en esta
segunda posibilidad la duda que surge es la de si con ello no se está creando un delito de

no. De esta cuestión me he ocupado ya en PAREDES CASTAÑÓN, en PAREDES CASTAÑÓN/

RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza, pp. 91-96.
18
JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, trad. Cuello Contreras/ Serrano González de Murillo, 2ª ed.,
Editorial Marcial Pons, 1997, p. 285.
19
Nos hallaríamos, pues, ante esas “funciones político-criminales” de la efectiva existencia del
resultado lesivo, de las que hablaba MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Editorial P.P.U.,
1990, pp. 144-146, que en mi opinión no pueden considerarse las esenciales para el caso de los delitos de
resultado, pero que sí que podrían serlo en figuras como las que aquí se exponen.
20
Vid., al respecto, clarificador, DÍEZ RIPOLLÉS, El derecho penal simbólico y los efectos de la pena,
en AP 2001, pp. 21-22.
21
PAREDES CASTAÑÓN, en PAREDES CASTAÑÓN/ RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la
colza, pp. 112-118; RDPC 5 (2000), pp. 91-99.
22
En realidad, se trataría de llevar a efecto las consecuencias de la teoría del incremento del riesgo (al
respecto, vid., por todos, ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, I, 3ª ed., Verlag C. H. Beck, 1997, pp.
327-333, con ulteriores referencias), aquí como sustitutivo de la causalidad, no como su complemento. Y
respetando, como se indicó, los principios básicos delimitadores del ius puniendi.

13
sospecha 23 . Esta objeción no puede, desde luego, ser despachada sin atención. La
respuesta, depende en mi opinión de dos condiciones. Primero, de si se considera
aceptable una imputación de resultados sobre la base de la mera probabilidad (elevada).
A esto hay que decir que resulta cuando menos discutible la legitimidad de tal
imputación, aunque creo que no debería descartarse sin más como solución técnico-
legislativa a un problema político-criminal real 24 . En todo caso, la segunda condición
que habría de cumplirse –y que en otras construcciones paralelas no se suele respetar- es
la de que la penalidad resultase significativamente inferior a la propia del delito de
resultado lesivo (que exige causalidad).
Así pues, por esta vía se abre en realidad una pluralidad de alternativas de
regulación intermedias entre el delito de peligro concreto 25 y el delito de resultado
lesivo. En primer lugar, puede optarse por una mera cualificación respecto del delito de
peligro, por la especial gravedad del peligro (mayor lesividad de la acción y especial
gravedad de la puesta en peligro: mayor desvalor objetivo de la acción y mayor desvalor
del resultado). O, en segundo lugar, por una mayor agravación basada, no sólo en la
especial peligrosidad, sino también en la especial temeridad de la conducta (mayor
lesividad y mayor antinormatividad de la acción y especial gravedad de la puesta en
peligro: mayor desvalor objetivo de la acción y mayor desvalor del resultado). En tercer
lugar, puede crearse un delito de consumación anticipada (de resultado cortado) 26 , en el
que se exija dolo de lesión (mayor desvalor subjetivo de la acción). O, finalmente,
podría introducirse un delito de resultado lesivo de nuevo cuño, en el que se imputase
dicho resultado lesivo sobre la base de una conexión meramente estadística (de
probabilidad), con pena menor a la que correspondería al delito de resultado lesivo –
hoy, el único que existe- apoyado en al existencia de una relación de causalidad (mayor
desvalor del resultado). Y también podría optarse por una combinación de alguna de las
fórmulas anteriores: por ejemplo, por que el delito de consumación anticipada exigiese

23
Desde luego, ante lo que no estaríamos es ante una figura semejante a los delitos cualificados por el
resultado, pues aquí la responsabilidad penal no se apoyaría en la existencia de relación de causalidad
entre acción y resultado y, desde mi punto de vista, se mantendría también la vigencia irrestricta del
principio de responsabilidad subjetiva, en tanto que se atribuiría responsabilidad a título de dolo
únicamente si el sujeto tuviese efectivamente dolo respecto del elevadísimo peligro concreto que creara.
24
Es más, teóricamente podríamos pensar incluso en elaborar fórmulas de imputación de resultados
semejantes a la comisión por omisión: imputación por defraudación de expectativas. Me parece, no
obstante, que esta posibilidad, sin duda atrayente, en el caso de los delitos activos ha de ser meditada de
manera mucho más detenida de lo que aquí puede hacerse.
25
Sobre la problemática político-criminal que plantea en esta materia el empleo de la técnica de los
delitos de peligro, vid. infra 10.
26
Vid. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General, I, Editorial Universitas, 1996, p. 309.

14
también especial peligrosidad y especial temeridad; o por que todo ello (más el dolo de
lesión o sin él, según que se pretendiera imputar el resultado por riesgo a título de dolo
o también a título de imprudencia) 27 se pidiera igualmente, en el plano del desvalor de la
acción, para luego realizar la imputación del resultado sobre una base meramente
probabilística.
En todo caso, los factores del merecimiento de pena que se acaban de mencionar
deberían ser considerados a la hora de fijar los respectivos marcos penales, por respeto
al principio de proporcionalidad. Por ello, la penalidad debería estar más próxima a la
del delito de peligro concreto en el primer caso y más a la del delito de lesión (con
causalidad) en el último. Y, en el medio, teniendo en cuenta, como he dicho, las
distintas combinaciones de factores de merecimiento de pena que se presenten en cada
figura típica, deberían fijarse los restantes marcos penales.
Naturalmente, la opción por una, otra o varias de las posibilidades (puras o
mixtas) acabadas de exponer constituye una decisión político-criminal que exigiría en
todo caso consideración atenta de los factores de necesidad de pena presentes en un
determinado ámbito de actividad. Así, por ejemplo, seguramente no todas las áreas de la
actividad social en las que pueden surgir supuestos de responsabilidad por productos
defectuosos (como, más en general, no todas las áreas en las que se presentan los
“nuevos riesgos”) exigen dichas fórmulas, o todas ellas, o algunas de ellas. En cualquier
caso, entiendo que la ventaja de la introducción de estas fórmulas de responsabilidad
por riesgo es la de abrir una tercera posibilidad en la graduación de la responsabilidad
penal. Así, si se probara, conforme a los criterios habituales, que el resultado lesivo
había tenido lugar a causa de la acción (típica), se aplicaría el delito de resultado lesivo
como consumado, con la pena máxima. Si, por el contrario, tal prueba de la causalidad
resultase imposible, pero se dieran las condiciones enunciadas, entonces podría
imponerse una pena intermedia. Finalmente, en el caso de que el resultado no tuviera
lugar, o de que la acción no hubiera sido lo suficientemente peligrosa, sólo quedaría la
vía de la incriminación a través del delito de peligro concreto, si es que el mismo
existiera.
En un ejemplo: hoy, en un caso semejante al tristemente célebre de
comercialización para el consumo humano de aceite de colza desnaturalizado y –según
los hechos que dieron por probados nuestros tribunales- envenenamiento de los

27
Puesto que el mero dolo de peligro equivale a la imprudencia consciente respecto de la lesión, pero
no necesariamente al dolo eventual: RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pp. 103, 137.

15
consumidores, el juzgador tiene dos posibilidades en nuestro Derecho Penal. La primera
es dar por probada, si puede, la relación de causalidad entre las acciones de refinado y
comercialización del aceite y el envenenamiento de los consumidores, castigando por
delitos, dolosos o imprudentes, de homicidio y de lesiones consumadas, a tenor de los
arts. 138 (pena de prisión de diez a quince años), 142 (prisión de uno a cuatro años,
puesto que supondremos –al menos, para simplificar- que una imprudencia así es de las
graves), 147 (prisión de seis meses a tres años) y/ó 152 (arresto de siete a veinticuatro
fines de semana) CP. La segunda posibilidad estriba en castigar en virtud de los arts.
363-364.1 CP (pena de prisión de uno a cuatro años, si la conducta es dolosa, o de seis
meses a un año, si es imprudente, a tenor del art. 367 CP), esto es, a través de un delito
de peligro concreto, cuando no pueda probarse la relación de causalidad respecto de los
resultados lesivos, pero sí la puesta en peligro de la “salud de los consumidores”. Se
observará, sin embargo, que entre los marcos penales propios de los delitos de lesión y
los del delito de peligro existen amplísimos espacios intermedios. Pues bien, un caso
como el de nuestro ejemplo sería idóneo para la aplicación de una eventual figura típica
de responsabilidad por riesgo: en la misma, y aun cuando no se hubiera podido probar la
relación de causalidad entre el consumo de aceite adulterado y la enfermedad sufrida
por los consumidores, se podría establecer un marco penal intermedio para supuestos –
como el que examinamos- en los que el sujeto no se limita a comercializar alimentos
nocivos para la salud, o a añadir aditivos nocivos, sino que existe una elevadísima
probabilidad de que tal comercialización acabe en lesiones graves y/o en muertes y,
además, dichas lesiones y muertes tienen lugar efectivamente en relación de inmediatez
temporal a las acciones temerarias realizadas por dicho sujeto.
En el caso de que se considerase oportuno, el recurso a esta forma alternativa de
responsabilidad podría resultar especialmente pertinente en aquellos ámbitos en los que
se dan dos condiciones: de una parte, la especial significación del bien jurídico afectado
(vida, integridad física); y, de otra, las especiales necesidades de intervención penal, en
virtud de la frecuencia y magnitud de los comportamientos arriesgados que acaban o
pueden acabar en resultados lesivos.

5. La segunda forma alternativa de responsabilidad que es pensable consistiría

en una responsabilidad en virtud únicamente del hecho de que el resultado tenga lugar
dentro de la esfera de responsabilidad del sujeto. Esto presupone, en primer lugar, que
es posible atribuir un determinado ámbito de responsabilidad a las personas en función

16
de la posición que ocupan en el tráfico jurídico. Presuposición que, a mi entender,
resulta perfectamente justificable, por lo que no me detendré ahora a examinarla con
mayor detenimiento 28 , por más que haya que reconocer que la concreción de dicho
ámbito puede resultar ciertamente una tarea compleja en muchos casos. Ahora bien, si
se admite que es posible y necesario establecer dichos ámbitos individualizados de
responsabilidad, no parece que la dificultad para su determinación sea mayor –sino,
antes al contrario, menor- en aquellas áreas de la actividad social en la que tienen lugar
los “nuevos riesgos”, y también los casos de responsabilidad penal por productos
defectuosos, ya que se trata precisamente de algunas de las áreas más estructuradas y
organizadas de toda la sociedad: en general, la actividad económica y empresarial.
Pues bien, supuesto esto, entonces en una responsabilidad conforme a criterios
de tal índole se atribuiría responsabilidad penal al sujeto por la existencia de un
resultado lesivo (no causado por él) dentro de su ámbito de responsabilidad29 . Más
concretamente, la base de la atribución de responsabilidad estribaría en la infracción por
parte del sujeto de su deber de conducta, consistente en este caso en cumplir (con un
determinado grado de diligencia) una función de control de riesgos. El deber del sujeto
consistiría, pues, en impedir que dentro de su ámbito de responsabilidad tuviera lugar la
causación de un (determinado) resultado lesivo; o bien, en una modalidad más extensiva
de la intervención penal, en impedir que surgieran siquiera (ciertos) riesgos no
permitidos por encima de un determinado nivel para algún bien jurídico30 .
Esta forma de responsabilidad podría, a su vez, configurarse de dos modos
distintos:

28
Cfr., al respecto, PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido en Derecho Penal, Ediciones del
Ministerio de Justicia e Interior, 1995, pp. 339 y ss., con ulteriores referencias. Naturalmente, tanto en el
texto como en mi trabajo sobre el riesgo permitido faltaba algo que, sin embargo, parece capital para
llevar adelante la elaboración teórica: un método para individualizar y concretar las posiciones en el
tráfico jurídico (y, por ende, los deberes de conducta y el riesgo permitido). Pero deberá renunciarse aquí
a cualquier pretensión de abordar detenidamente esta cuestión, harto compleja para las pretensiones de
este trabajo de planteamientos generales. Vid., no obstante, DÖPFER, Die Ontologie der sozialen Rolle
als Grundlage strafrechtlicher Entscheidungen, Nomos Verlag, 1994, que aporta interesantes reflexiones
al respecto.
29
Existen ya desarrollos doctrinales en este sentido, conectados con la cuestión de la comisión por
omisión (que, no hay que olvidarlo, en algunos ordenamientos jurídicos –por ejemplo, en el alemán- da
lugar a una atenuación facultativa de la pena del delito activo de resultado), que sientan las bases teóricas
de lo que aquí se expone y se intenta concretar: vid. principalmente JAKOBS, La competencia por
organización en el delito omisivo, trad. Peñaranda Ramos, Ediciones Universidad Externado de
Colombia, 1994; La imputación penal de la acción y de la omisión, trad. Sánchez-Vera, Ediciones
Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 31 y ss.; Derecho Penal, pp. 968 y ss.
30
En cualquier caso, nos hallamos más bien ante deberes de aseguramiento de un área del tráfico
jurídico frente a riesgos, no frente a deberes de salvación de los bienes (sobre la distinción, vid. JAKOBS,
Derecho Penal, pp. 972-991).

17
 1º) Podría, en primer lugar, crearse una figura típica de favorecimiento. En la
misma, se castigaría al sujeto que, sin caer dentro del ámbito de la cooperación (por
razones objetivas, ante la ausencia de previsibilidad de un concreto hecho principal
lesivo, o subjetivas, por falta de dolo del favorecedor respecto de dicho hecho) 31 ,
configure de modo inadecuado su esfera de responsabilidad, de manera que ello facilite
las actuaciones delictivas de terceros (terceros genéricos o, más frecuentemente,
restringiéndolo al caso de ciertos terceros: por ejemplo, a subordinados del favorecedor,
o a integrantes de una determinada unidad organizativa). Pues, en efecto, la experiencia
criminológica indica que un problema bastante habitual en el seno de las organizaciones
complejas estriba en que muchas conductas delictivas pueden realizarse precisamente
porque la organización o una parte de la misma ha sido configurada inadecuadamente:
por ejemplo, porque un departamento de la empresa está mal organizado, en cualquier
aspecto, por quien ha diseñado su organización (inicialmente o, con posterioridad, al
dirigirlo). Y que, sin embargo, la incriminación de dichos defectos de organización por
las vías tradicionales (autoría directa o mediata, participación) resulta, tanto por razones
sustantivas como probatorias, altamente problemática. Así, una figura típica como la
que ahora presento castigaría a ese organizador o director del departamento sobre la
base de las siguientes condiciones: primero, que su conducta –de organización o
dirección- resultase contraria a su deber de conducta, conforme al cuidado que le fuera
exigible; y segundo, que dicha conducta de organización y/o de dirección crease un
peligro, a saber, el de que la unidad organizativa organizada y/o dirigida por él fuese
utilizada para la comisión de un delito (especificado concretamente: una determinada
figura típica, o alguna perteneciente a un cierto grupo de ellas). Estaríamos, pues, ante
un delito de peligro: concretamente, ante un delito de peligro abstracto de aptitud 32 , aun
cuando la aptitud lesiva no se referiría, como es usual, a una acción lesiva del propio
autor, sino de un tercero 33 .
Por lo demás, cabrían varias alternativas de regulación:
- Así, en primer lugar, son imaginables distintas formas de vinculación entre el
delito de favorecimiento y la conducta delictiva principal (lesiva). En este sentido,
podría optarse por desvincular completamente la responsabilidad del autor del delito de

31
Esto, naturalmente, si se parte de que no se castiga la participación imprudente: vid. infra 8.
32
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pp. 300, 311-313. Sobre las condiciones en las que
la creación de un delito de peligro abstracto resulta legítima, vid. infra 10.
33
Puesto que, evidentemente, si la conducta lesiva la realizase el propio sujeto, existiría un concurso de
leyes, consumiendo el delito de lesión el desvalor del delito de favorecimiento.

18
favorecimiento de cualquier exigencia de accesoriedad respecto de la conducta del
eventual tercero, de manera que pudiera castigarse por el delito de favorecimiento
también sin necesidad de que hubiese tenido lugar el resultado lesivo (o sin que el
mismo hubiese sido causado por una conducta penalmente típica de un tercero). O
podría decidirse, por otra parte, convertir la conducta penalmente antijurídica del tercero
en condición para la punición. Y, en este caso, podría considerarse suficiente con la
actuación peligrosa –y antijurídica- del tercero34 , o exigir la presencia efectiva de un
resultado lesivo. Siendo posible, en cualquiera de las dos modalidades, tratar desde el
punto de vista subjetivo el comportamiento del tercero como mera condición objetiva de
punibilidad, o bien exigir dolo del favorecedor.
- En segundo lugar, desde el punto de vista del desvalor subjetivo de la acción,
cabría barajar también diversas alternativas de regulación. Así, de una parte, sería
necesario decidir si la conducta de favorecimiento debería castigarse sólo a título de
dolo o también a título de imprudencia. En este sentido, parece claro que en ciertos
ámbitos de la vida social las consideraciones de necesidad de pena podrían recomendar
también la incriminación del favorecimiento imprudente, dada la frecuencia de este
género de conductas. Por otra parte, en el caso de la modalidad dolosa podría elegirse
entre varios modelos de vinculación en el plano subjetivo entre acción de
favorecimiento y acción lesiva principal (restringiéndose con ello más o menos el
ámbito de lo típico). Cabiendo desde una absoluta desvinculación (exigiéndose
únicamente dolo de peligro –respecto de la aptitud favorecedora- de parte del autor)
hasta la exigencia de una vinculación subjetiva genérica (pidiéndose la presencia de un
elemento subjetivo específico del injusto, de resultado cortado 35 : que el autor del acto de
favorecimiento pretenda favorecer actuaciones delictivas de terceros). Pues en el caso
de que la vinculación subjetiva fuera más específica –la finalidad de promover un

34
Por ejemplo: un alimento es comercializado sin cumplir los requisitos de higiene y seguridad
exigibles, poniéndose con ello a disposición de los consumidores algo que genera un peligro concreto
para su salud (conducta subsumible en el delito de peligro concreto contra la salud pública del art. 363.1
CP), y se revela que tal puesta en peligro fue posible por la actuación inadecuada del director de la planta
de producción, pero también por una falta de organización del departamento de control de calidad por
parte de su supervisor. La conducta de este último resultará en algún supuesto calificable como
participación por omisión en el delito de peligro concreto, pero no siempre. Y, en este último caso, si
existiera dicha figura de responsabilidad por el resultado de peligro del art. 363 CP de sujetos
especialmente obligados (el supervisor, por ejemplo), podría hacérsele responder por no haber impedido,
no ya el la lesión del bien jurídico (que no llega a producirse), sino la misma puesta en peligro de la salud
de los consumidores.
35
LUZÓN PEÑA, Derecho Penal, p. 396.

19
determinado acto delictivo de un determinado sujeto- nos hallaríamos ya ante actos
punibles por la vía de la cooperación en el delito principal.
Debe observarse, por lo demás, que cualquiera de las figuras típicas de
favorecimiento que se están presentando podría cometerse tanto por acción como por
omisión. Pues, en efecto, no será inusual que la configuración inadecuada de una unidad
organizativa, que favorece la comisión de hechos delictivos a través de la misma, se
produzca por la inacción de alguien obligado a intervenir para que la unidad funcione.
Serían, pues, de aplicación aquí los criterios de equivalencia de la omisión a la acción
(de favorecimiento). Por el contrario, me parece que, tal y como ocurría con las
conductas activas, en muchas ocasiones no será posible acudir a las formas habituales
de responsabilidad por conductas omisivas. Así, frente a los casos de autoría en
comisión por omisión del delito de resultado lesivo (al menos en las concepciones
restrictivas de la misma, que exigen de uno u otro modo una equivalencia valorativa
entre conducta omisiva y conducta activa), la atribución en virtud de la esfera de
responsabilidad renuncia a cualquier exigencia de equivalencia con la conducta activa
directamente causante del resultado lesivo. De hecho, es palmario que casi nunca el
incumplimiento de un deber de control de riesgos proporciona un grado de control
suficiente sobre el curso causal lesivo como para resultar equivalente a la autoría del
correspondiente delito de resultado 36 . Y, por lo demás, tampoco es necesario admitir
siempre en estos casos una participación por omisión en el delito de resultado: si, como
aquí se asume, la participación por omisión exige también una contribución del
omitente que sea equivalente a la del cooperador activo37 , entonces la asignación de
funciones de control de riesgos no puede ser vista en todos los casos como tal
cooperación; sino, al contrario, sólo en aquellos supuestos en los que la omisión de
dicho deber de control constituya una aportación suficientemente relevante para la
efectiva causación del resultado.
Así, por ejemplo, es cooperador quien, como analista de control de calidad, tenía
asignada la tarea de analizar un producto defectuoso que gracias a su omisión consigue
salir al mercado y dañar al consumidor 38 . Pero no lo es, sin embargo (al menos, no tiene
por qué serlo, a salvo de supuestos de conocimientos extraordinarios y/o de autoría

36
PAREDES CASTAÑÓN, TSJAP 1998-V, pp. 446-453.
37
Cfr. LUZÓN PEÑA, La participación por omisión, pp. 243-246; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, PJ
24 (1991), pp. 206-211; Participación, en EJBC, 1995, pp. 4784-4785.
38
Vid., sobre ello, PAREDES CASTAÑÓN, en PAREDES CASTAÑÓN/ RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, El caso de la colza, pp. 147-169.

20
mediata), el supervisor general de ese mismo departamento de control de calidad, que
también tiene asignada una función –aunque genérica- de control de los riesgos que
puedan derivarse de la comercialización del producto, pero cuya aportación individual
al curso causal lesivo puede no ser en el caso concreto suficientemente relevante (por
ejemplo, porque, aunque no había organizado adecuadamente su departamento, el
control de calidad hubiera detectado, pese a ello, el defecto, a no ser por el descuidado
comportamiento del analista). En tal caso, entiendo que sólo puede atribuírsele alguna
responsabilidad penal a ese supervisor general por la vía de crear figuras típicas
específicas pensadas para este género de conductas. Y me parece, además, que dicha
atribución de responsabilidad resulta especialmente pertinente desde el punto de vista
preventivo.
2º) La otra forma de incriminar comportamientos en virtud de la existencia de
una esfera de responsabilidad propia del sujeto es la de crear un delito de omisión
propia agravado (sea en la pena o en la extensión de la conducta típica), respecto de la
omisión pura básica, por el hecho de la especial función de control asignada al sujeto
(omisión pura de garante) 39 . Pues, en efecto, el dato que hace cobrar especial relevancia
a las omisiones del sujeto es precisamente su condición de –utilizando la terminología
dogmática tradicional- garante del bien jurídico: de obligado a evitar que en su esfera de
responsabilidad tengan lugar resultados lesivos y/o riesgos no permitidos de un cierto
nivel de gravedad. Esta opción resultaría especialmente indicada para casos en los que
el resultado lesivo no tuviera lugar: por ejemplo, en supuestos en los que un director o
supervisor hubiera incumplido un deber de inspección, o de información, etc., al mismo
se le castigaría por dicho delito de omisión pura, con una pena agravada respecto a la de
otros empleados (por su condición de supervisor), o incluso en solitario (resultando
atípica la omisión por parte de otros empleados) si las conveniencias político-criminales
así lo recomendasen. En todo caso, es evidente que la incriminación por la vía de los
delitos de omisión pura, incluso cualificados, debería conllevar una pena muy alejada de
la del delito de resultado correspondiente y, por ende, de la de la primera forma de
atribución de responsabilidad que he descrito antes.
Nuevamente, el efecto final de estas fórmulas alternativas es el de abrir
posibilidades intermedias que permitan graduar más adecuadamente la responsabilidad
penal, en atención al merecimiento y a la necesidad de pena. Por supuesto, no quiere
decirse que siempre sean necesarias todas las fórmulas expuestas. Al contrario, se trata

21
aquí solamente de exhibirlas, con el fin de que puedan aparecer en la panoplia de
instrumentos técnico-jurídicos con los que se puede contar a la hora de diseñar una
política criminal en la materia. Pero ello, obviamente, no exime de diseñar dicha política
y, por lo tanto, de adoptar decisiones, sobre qué es necesario incriminar en cada caso.

6. Ya de lo dicho hasta aquí puede extraerse la conclusión de que una regulación

e interpretación totalmente uniformes de las categorías de la imputación jurídico-penal –
hemos visto solamente el caso particular de la imputación objetiva del resultado-
cumple mal las finalidades protectoras y preventivas que se deben perseguir. Es decir,
que el carácter notoriamente complejo del contexto organizativo en el que tienen lugar
muchos de los fenómenos delictivos conectados con “nuevos riesgos” (también en los
casos de responsabilidad penal por productos defectuosos) hace que una aplicación
simplista de conceptos tales como causalidad, previsibilidad, dominio y cooperación
resulte al tiempo injusta e ineficaz: porque crea lagunas de punición en relación con
elencos de comportamientos significativamente antisociales; y porque, de otra parte,
agrupa bajo categorías excesivamente genéricas conductas que en el seno de la empresa
u otras estructuras organizadas se diferencia con facilidad. Propondré, por ello, para
acabar con esta parte de mi reflexión, dos vías adicionales de sumar complejidad (y con
ello perfección técnica) al instrumental con el que se cuenta a la hora de afrontar estos
fenómenos delictivos. Quede, no obstante, claro desde ahora que, como en los supuestos
anteriores, es preciso meditar más detenidamente acerca de qué casos son aquellos en
los que estos posibles instrumentos adicionales deben ser empleados, puesto que no
parece que ninguna de las soluciones deba tener una aplicación generalizada, pero sí una
particularizada ante problemas como los que plantean los “nuevos riesgos”.
La primera de estas vías de ampliación ya se apuntó con anterioridad: es la
creación de nuevos delitos de omisión propia. En efecto, parece que la restricción a la
libertad de actuación que los delitos omisivos introducen resulta especialmente
pertinente en aquellos ámbitos de la vida social en los que predomina las actividades
arriesgadas –de riesgo permitido- y, por ello, también debe existir y cumplirse un
catálogo especialmente amplio y detallado de medidas de control del riesgo. En este
sentido, la creación de deberes de acción (de vigilancia, de información,...) parece ser
un medio eficaz de evitar riesgos no permitidos. Y parece también que algunos de estos
deberes deberían garantizados mediante sanciones penales.

39
Vid. infra 6.

22
 Dicho esto, debe advertirse acerca de la necesidad de delimitar adecuadamente
el círculo de sujetos obligados por el correspondiente deber de actuación. Esta
delimitación puede ser llevada a cabo de dos maneras, dando lugar a dos clases
diferentes de delitos omisivos. En primer lugar, es posible asignar el deber
específicamente en atención a la posición ocupada en el seno de la organización,
creando así un tipo de omisión (pura) de garantes, configurado como delito especial 40 :
tal cosa ocurriría, por ejemplo, en un delito que establezca ciertos deberes de
información a las administraciones públicas para el director técnico, o ciertos deberes de
información a los consumidores para el director comercial o de publicidad. En este
supuesto, por lo tanto, el círculo de personas obligadas se restringe de manera muy
concreta. Y, usualmente, dada la especial posición ocupada por tales sujetos, la pena
prevista para el incumplimiento podrá y deberá ser más elevada. Además, no resulta
impensable crear junto al tipo doloso un tipo imprudente, si ello fuera conveniente en
términos de necesidad de pena.
En segundo lugar, pueden crearse delitos de omisión propia que establezcan
deberes de intervención para todos (o una parte relativamente indeterminada de) los
intervinientes en el proceso productivo y/o de comercialización. En este caso, se
producen dos efectos: primero, respecto del deber en cuestión, desaparece –o se limita
drásticamente- la vigencia del principio de confianza en cuanto fórmula de
autorresponsabilidad; y segundo, con ello se genera un deber de solidaridad –más o
menos limitado- de todos aquellos encuadrados en el proceso productivo o círculo del
mismo afectado por el delito. Lo que naturalmente quiere decir que, desde el punto de
vista político-criminal, será preciso considerar cuidadosamente las consecuencias de la
imposición de este género de deberes en el funcionamiento de la organización, en la
medida en que con ello se relativizan, desde el punto de vista de la responsabilidad, las
consecuencias (en principio, ventajosas para la organización) de la división del trabajo.

7. Como se ha indicado ya reiteradamente, las decisiones político-criminales que

eventualmente pudieran adoptarse, sobre la base de modelos de tipo penal como los que
se acaban de exponer en los tres apartados anteriores, deberían en todo caso respetar las
exigencias del principio de proporcionalidad. Conviene, por ello, acabar esta parte del
trabajo presentando sintéticamente la ordenación de las penalidades de las distintas

40
Vid. SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, pp. 343-347; “Comisión” y “omisión”. Criterios de
distinción, “La comisión por omisión” (Cuadernos de Derecho Judicial), pp. 19-20.

23
figuras típicas que, teniendo en cuenta únicamente el merecimiento de pena derivado de
la parte objetiva (positiva) del tipo 41 , podría establecerse si se pretende respetar dicho
principio de proporcionalidad:
1º) Autoría del delito de resultado lesivo (con exigencia de relación de
causalidad).
2º) Autoría del delito de resultado lesivo basado en una imputación puramente
probabilística.
3º) Autoría del delito de consumación anticipada (con dolo de lesión).
4º) Autoría del delito de peligro concreto cualificado por la especial temeridad
de la conducta.
5º) Autoría del delito de peligro concreto cualificado por la especial gravedad
del grado de peligro.
6º) Autoría del delito de peligro concreto básico.
7º) Cooperación en el delito de resultado lesivo (con exigencia de causalidad).
8º) Autoría de un delito de favorecimiento con una tipicidad condicionada a la
existencia de hecho delictivo principal lesivo.
9º) Autoría de un delito de favorecimiento con una tipicidad condicionada a la
existencia de hecho delictivo principal meramente peligroso.
10º) Autoría de un delito de favorecimiento no condicionado a la existencia de
hecho delictivo principal, pero que exija un elemento subjetivo específico orientado a
éste.
11º) Autoría de un delito de favorecimiento sin referencia alguna al hecho
delictivo principal.
12º) Autoría de un delito de peligro abstracto.
13º) Delito de omisión propia de garantes especialmente cualificados
(incumplimiento de deberes específicos orientados al control de riesgos).
14º) Delito de omisión propia para todos los integrantes de una organización
(incumplimiento de deberes de vigilancia recíproca y de impedir riesgos generados por
terceros).

41
Es decir: la ordenación debería complicarse necesariamente al tomar en consideración la parte
subjetiva del tipo (conducta dolosa o imprudente), así como los problemas de justificación o atipicidad,
participación o iter criminis. No obstante, ocurre que todos estos factores operan por igual sobre cada una
de las penalidades de la escala ordinal que se presenta en el texto, por lo que pueden ser ignorados en
nuestra exposición.

24
 Sobre esta sucesión deberían operar luego los restantes factores que llevan, en
una política criminal coherente, a la fijación definitiva del marco penal: el diferente
merecimiento de pena que ocasione en cada caso el desvalor subjetivo de la acción
(según que la conducta sea dolosa o imprudente) y las exigencias derivadas de la
necesidad de pena. En todo caso, se advertirá que el elenco de posibilidades de
incriminación y de gravedades de las sanciones aplicables se amplía así de manera
considerable.

8. La última vía de ampliación de las posibilidades de incriminación en materia

de “nuevos riesgos” pasa por la introducción particularizada de figuras de participación
imprudente punible. Como es sabido, y aun siendo discutible, la opinión más
generalizada en nuestra doctrina es que es posible también en las conductas imprudentes
distinguir entre conductas de autoría y conductas de mera participación; y que la
participación imprudente, si es que es subsumible en los preceptos de la Parte General
que describen las formas de participación, en todo caso debe considerarse en general
atípica, al menos por razones político-criminales 42 . Pues bien, entiendo que tal
interpretación, que yo también asumo como planteamiento general, debería tal vez verse
exceptuada en ciertos grupos de delitos. Y ello, porque parece claro que la participación
–concretamente, la cooperación- en conductas (de autoría) que luego se revelan
delictivas no responde, en el seno de actividades organizadas de manera compleja, a la
misma fenomenología que en los casos de delincuencia individual o en pequeños
grupos. Así, parece razonable exigir desvalor subjetivo, restringiendo de este modo el
ámbito de lo típico, en las acciones de quienes cooperan en este último grupo de
comportamientos delictivos, excluyendo a quienes lo hacen simplemente por
inadvertencia 43 , ya que las conductas de los cooperadores imprudentes en estos casos
aparecen casi siempre, desde el punto de vista criminológico, desconectadas del
planteamiento delictivo del autor (quien deja descuidadamente un arma a disposición de
un potencial homicida –un psicópata, por ejemplo- usualmente no forma parte del plan

42
Vid., por todos, PÉREZ MANZANO, Autoría y participación imprudente en el Código penal de
1995, Editorial Civitas, 1999; La impunidad de la participación imprudente en el Código Penal de 1995,
en RDPC nº extr. 1 (2000), pp. 139 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, Una polémica doctrinal interminable: ¿son
típicas en le Derecho Penal español la participación imprudente y la participación en el delito
imprudente?, en LL 2000-I, pp. 1600 y ss.; La participación imprudente y la participación en el delito
imprudente en el derecho penal español, en “El nuevo Derecho Penal Español” (coord. QUINTERO
OLIVARES/ MORALES PRATS), 2001, pp. 229 y ss., todos ellos con ulteriores referencias.

25
del mismo, que se limita a aprovechar una ocasión con la que no podía contar). Sin
embargo, esta desvinculación criminológica entre autor y cooperador imprudente, que
es lo que justifica la menor necesidad de pena de este último, no aparece del mismo
modo en el caso de la delincuencia organizada: aquí, por el contrario, el hecho
organizativo mismo permite al autor, imprudente o doloso (más en este caso), contar
con la contribución de terceros integrados en la misma organización. De manera que las
finalidades protectoras y preventivas que el Derecho Penal pretende cumplir sólo se
satisfacen adecuadamente si esos terceros integrantes del proceso organizado –de
producción y comercialización, por ejemplo- cumplen fielmente con sus deberes de
cuidado, garantizando así en lo que a ellos les toca que sus aportaciones no van a
contribuir a la comisión de hechos delictivos por parte de otros.
Naturalmente, de nuevo hay que decir que la anterior argumentación no tiene
por qué conducirnos a una incriminación general de casos de cooperación imprudente,
ni siquiera en el ámbito de la delincuencia cometida en el seno de organizaciones
complejas, o en el ámbito de los “nuevos riesgos”. Pues es evidente que en esta materia
se estaría, en su caso, llevando a la práctica una ampliación de la intervención penal,
que merece y exige una justificación político-criminal caso por caso. Pero, de cualquier
forma, es interesante reconocer la existencia de esta dificultad en la eficacia preventiva
del Derecho Penal en la materia y cuál sería la (una) posibilidad para combatirla.
En todo caso, lo dicho no tiene por qué llevar necesariamente a disposiciones
generales acerca de la punición de la participación imprudente, ni tampoco a la creación
de formas específicas de participación en ciertos grupos de delitos. De hecho, son dos
las alternativas técnico-legislativas posibles. Una de ellas es la de crear efectivamente
dichas figuras (de cooperación, básicamente), en determinados ámbitos, sujetándolas al
principio de accesoriedad de la participación: de este modo, sólo respondería el
cooperador imprudente (o, si se considerase oportuno, solamente el cooperador
necesario imprudente) si el autor ha llevado a efecto su conducta antijurídica. La
segunda posibilidad es elevar formas de cooperación imprudente a delitos autónomos 44 ,

43
Aunque seguramente sería conveniente distinguir según que la participación imprudente se lleve a
cabo en un delito doloso o en uno imprudente: así, parece que la participación imprudente en un delito
doloso puede generar una mayor necesidad de pena.
44
Lo que, en definitiva, podía ocurrir ya en la fórmula, antes vista, de los delitos de omisión propia
imprudentes, que pueden convertir en hechos típicos autónomos lo que en otro caso serían supuestos de
cooperación por omisión. Supuesto este de concurrencia que una buena técnica legislativa debería evitar,
limitando la técnica de la omisión propia a supuestos no reconducibles a la participación omisiva (que,
allí donde se considere punible, debería soportar una pena más elevada que la mera infracción de deberes
de acción).

26
no sometiendo la responsabilidad al principio de accesoriedad: en este supuesto, la
persona que contribuye imprudentemente a hechos delictivos ulteriores respondería aun
cuando los mismos no hubieran tenido lugar, o no resultasen antijurídicos. Estaríamos,
pues, en este último caso ante un delito, autónomo, de favorecimiento.

9. Me ocuparé, en tercer lugar, muy brevemente del problema que plantea la

valoración objetiva de las conductas que generan peligros o lesiones para bienes
jurídico-penalmente protegidos en el ámbito de la responsabilidad penal por productos
defectuosos y, en general, en el de los “nuevos riesgos”. La particularidad que presenta
en estos supuestos la valoración objetiva de las conductas se deriva, a mi entender, de
dos motivos. El primero de ellos es la existencia, en estas áreas de la actividad social, de
amplios espacios de riesgo permitido: en efecto, en todos estos casos las actividades
peligrosas aparecen con frecuencia autorizadas, en virtud del interés social existente en
la producción de determinados bienes, el bienestar social que los mismos generan, la
protección de la libertad de actuación, etc. Y este hecho determina la dificultad para
concretar cuándo un sujeto obra correctamente en este contexto y cuándo obra mal: si
actuar peligrosamente –para el medio ambiente, para la salud pública,...- está, bajo
ciertas condiciones, permitido, entonces no es fácil responder a la pregunta de cuándo se
han dado tales condiciones, y el riesgo creado debe considerarse como permitido, no
generándose responsabilidad alguna por la puesta en peligro, y eventual lesión, del bien
jurídico.
La segunda razón por la que la valoración objetiva de las conductas es
especialmente dificultosa en relación con los “nuevos riesgos” estriba en el carácter
eminentemente tecnológico de los mismos y de las acciones que se realizan en relación
con los mismos. Debido a este carácter altamente tecnificado de buena parte de las
acciones que han de ser valoradas, el órgano juzgador se halla con frecuencia ante la
imposibilidad de juzgar por sí solo, requiriendo del apoyo de expertos (peritos). Ahora
bien, a diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos (por ejemplo, dictámenes sobre
cuestiones criminalísticas o sobre la imputabilidad), en este caso los peritos no
dictaminan únicamente sobre hechos, sobre datos empíricamente verificables y/o sobre
conexiones entre dichos datos. Por el contrario, el perito que dictamina sobre el carácter
técnicamente adecuado o inadecuado de una acción objeto de enjuiciamiento penal se
está pronunciando sobre la corrección de una decisión: esto es, sobre si el sujeto
enjuiciado eligió la alternativa que, desde el punto de vista de la posición que él

27
ocupaba, era la mejor de todas las posibles. Y se pronuncia también, de paso, sobre
cuáles eran esas alternativas posibles. Pronunciamientos todos estos que, sin duda,
plantean problemas metodológicos muy diferentes a los que surgen en los dictámenes
periciales de otra índole. Por ello, no es extraño que de esta combinación de falta de
conocimientos técnicos por parte del órgano juzgador, reconocimiento de espacios de
riesgo permitido y dictámenes periciales problemáticos acerca de cuestiones de
corrección técnica de las decisiones adoptadas surjan con demasiada frecuencia –para lo
que un Derecho Penal eficaz en términos preventivos necesita- sentencias absolutorias,
que estiman que no puede darse por probada la imprudencia (el desvalor objetivo de la
acción) del sujeto actuante.
A este respecto, me parece que dos son las propuestas que pueden realizarse, aun
advirtiendo que ninguna de ellas va a la raíz del problema, seguramente irresoluble. En
primer lugar, parece precisa una reelaboración dogmática de la teoría de la imprudencia
que, reconociendo las implicaciones acabadas de señalar (problemas de riesgo
permitido, vinculación entre valoración objetiva de conductas y teoría de la decisión,
peculiaridad de la cuestión desde el punto de vista probatorio), proporcione un esquema
–hoy inexistente- que permita racionalizar el análisis judicial de este género de casos y
problemas, ubicando en su justo lugar el papel que han de cumplir los peritos y
proporcionando modelos de argumentación adecuada en la materia. Todo ello (que pasa
antes por la elaboración doctrinal y jurisprudencial que por reformas legales) permitiría
salir de la situación de casuismo en la que se mueve habitualmente nuestra
jurisprudencia sobre delitos imprudentes –y, en general, sobre delitos conectados con
“nuevos riesgos”- en la actualidad. Por obvias razones de espacio, dicha reelaboración,
no puede ser abordada aquí, aunque advierto que constituye una tarea que precisa de un
tratamiento monográfico detallado que prácticamente aún no le ha sido dado 45 .
La segunda propuesta que mejoraría la situación a la hora de valorar la
corrección o incorrección objetiva de las conductas peligrosas para bienes jurídicos
consiste en la realización de un esfuerzo “codificador”: concretamente, de compilación,
ordenación y sistematización de directrices de conducta y procedimientos operativos; en
suma, de reglas de conducta que establezcan las medidas de cuidado –generalmente-
indicadas 46 . En efecto, parece claro que, si la dificultad para la valoración objetiva de las
conductas en estas áreas se deriva en buena medida del grado de tecnificación existente

45
Algo dije, no obstante, ya en PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido, pp. 197-510.
46
En este sentido, ya PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido, pp. 526-527.

28
en las mismas, entonces una mejora pertinente consiste en acumular un conocimiento
suficiente, en cantidad y en calidad, de manera que resulta más fácilmente utilizable por
quien ha de juzgar (el perito y, en último extremo, el juez). Entiendo que tal
acumulación facilitaría enormemente la decisión judicial en la materia, permitiendo
mejorar al tiempo la calidad de la motivación del fallo. Lo que, en definitiva, redundaría
en un aumento de la eficacia –protectora y preventiva- del Derecho Penal en estos
ámbitos. Así, es evidente, por ejemplo, que una buena normativa alimentaria, tanto a
nivel normativo como de reglamentaciones de procedimientos técnicos, constituye un
instrumento de inapreciable valor para el juez que ha de enfrentarse a un caso de
responsabilidad penal por el daño causado por el consumo de un alimento adulterado o
defectuoso.

10. El cuarto problema que deseo considerar brevemente es el de los límites en

los que es deseable la anticipación de la intervención penal para mejorar la eficacia de
su función frente a “nuevos riesgos”. Pues, en efecto, una respuesta muy común a la
hora de afrontar ese desafío ha sido la de introducir de forma creciente, en número y en
extensión, delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto: se considera que
una anticipación de la intervención penal protege mejor los bienes jurídicos
potencialmente amenazados, por cuanto permite actuar por vía penal ya ante
actuaciones irregulares –en nuestro caso, del fabricante o del comerciante- que aún no
hayan dado lugar a daño alguno. Así se ha actuado, por ejemplo, en nuestro Derecho en
el caso de la responsabilidad penal en materia alimentaria o por consumo de
medicamentos, constituyendo una tendencia perceptible en la política criminal
predominante en relación con diversos grupos de conductas peligrosas (salud pública,
medio ambiente, protección del patrimonio y de intereses socioeconómicos colectivos,
etc.). La pregunta, entonces, es si dicha tendencia resulta o no digna de elogio.
A este respecto, me limitaré a resumir ahora lo que ya en otra parte he expuesto
con mayor detenimiento 47 . En primer lugar, es importante partir de la consideración de
cuál sea el bien jurídico protegido, puesto que ello va a marcar los límites en los que
una política criminal razonable debe recurrir a la técnica de los delitos de peligro. Así,
para el caso que aquí nos ocupa, el de la responsabilidad penal por productos
defectuosos, los bienes jurídicos que están en juego son usualmente la vida y la
integridad física y salud. Por ello, y dada la trascendencia de los mismos, estamos ante

29
uno de los ámbitos en los que más justificado puede aparecer el recurso a los delitos de
peligro. Más concretamente, en el caso de los delitos de peligro concreto, entiendo que
la relevancia de los bienes jurídicos protegidos justifica la utilización de esta técnica,
pero solamente en aquellos supuestos en los que la frecuencia de las conductas
peligrosas genere un grado extraordinario de necesidad de pena.
En el supuesto de la responsabilidad penal por productos defectuosos, esto
quiere decir que sólo debería recurrirse a la técnica de los delitos de peligro concreto
frente a puestas en peligro de la vida o la integridad o salud. No, por ejemplo, frente a
eventuales puestas en peligro del patrimonio del consumidor (daños patrimoniales
causados por el consumo del producto defectuoso), caso en el que debería bastar con los
delitos de lesión. Y, ya en el ámbito de los delitos contra la vida y la integridad física,
quiere decir también que únicamente la gran frecuencia de ciertos comportamientos –
así, la proliferación de fraudes alimentarios, relativos a medicamentos, etc.- puede, en
su caso (es decir, si de cumplen las restantes condiciones para que la intervención penal
esté justificada desde el punto de vista político-criminal), justificar dicho recurso.
Por lo que se refiere a los delitos de peligro abstracto, creo que la utilización de
dicha técnica es aceptable en dos supuestos. Primero, allí donde la exigencia de
seguridad (de los bienes jurídicos) merezca por sí sola protección penal,
constituyéndose en un bien jurídico intermedio o instrumental: así, la salud pública
parece ser precisamente un bien jurídico de esta naturaleza, instrumental respecto de la
protección de la vida y la salud individuales. Y es un bien jurídico instrumental que está
legitimado por cuatro razones: por la especial relevancia de los bienes jurídicos finales
que pretende proteger; por la especial relevancia comunicativa que posee la seguridad
de dichos bienes para la estabilidad social; por la existencia de amplios espacios de
riesgo permitido y de fenómenos de estandarización de conductas en este ámbito de la
actividad social; y, finalmente, por la frecuencia de la puesta en cuestión de las
expectativas de seguridad, que genera una necesidad de pena. Por ello, entiendo que en
este ámbito puede ser perfectamente legítima y razonable la creación de delitos de
peligro abstracto, en tanto que dicha necesidad preventiva exista.
En segundo lugar, también podría recurrirse a los delitos de peligro abstracto en
aquellos supuestos en los que una acción abstractamente peligrosa genere por sí sola,
dada su entidad, una desestabilización social importante. Así, por ejemplo, acciones de
manejo negligente de la energía nuclear o de sustancias altamente tóxicas, a pesar de no

47
Me refiero a PAREDES CASTAÑÓN, RDPCr 8 (2001), en prensa.

30
resultar muy frecuentes, pueden ser incriminadas incluso aunque no lleguen a poner en
peligro concreto la salud, la integridad física o la vida, ya que su relevancia social
(comunicativa) es extraordinaria, generando por sí solas la inseguridad que se pretende
evitar.
Fuera de los casos que se acaban de considerar, creo que el recurso a la técnica
de los delitos de peligro, abstracto o concreto, no merece considerarse justificada desde
la perspectiva político-criminal. E, incluso en estos supuestos, debería meditarse acerca
de si se dan las condiciones adicionales necesarias para que exista dicha justificación:
señaladamente, la necesidad de pena y el respeto al principio de subsidiariedad. De
todas formas, es cierto que, en términos comparativos (con otros fenómenos de “nuevos
riesgos”), el caso de la responsabilidad penal por productos defectuosos es seguramente
de aquellos en los que en mayor número de ocasiones la utilización de dicha técnica es
recomendable.

11. Acabaré estas consideraciones político-criminales haciendo alguna breve

referencia al tema de las consecuencias jurídicas 48 . Pues, en efecto, es sabido que uno de
los problemas más relevantes a la hora de cuestionar la eficacia del Derecho Penal en el
ámbito de las actividades delictivas realizadas en relación con “nuevos riesgos” y con
organizaciones complejas es el del género de consecuencias jurídicas que pueden
imponerse y que pueden producir el efecto preventivo adecuado. El hecho de que dichas
actividades delictivas tengan un carácter organizado dificulta dicho efecto preventivo:
debido a la relativa fungibilidad de los intervinientes, personas físicas o jurídicas, que
pueden ser substituidos; y debido a la posibilidad de repercutir los costes –multas,
indemnizaciones- en terceros.
En este sentido, creo que son tres las propuestas que podrían mejorar el grado de
eficacia del Derecho Penal en esta materia. En primer lugar, y respetando siempre las
exigencias del principio de proporcionalidad y la directriz de humanización máxima de
las penas, debería reflexionarse sobre cuál es el tipo de pena más adecuado desde el
punto de vista preventivo para este género de delitos. Es evidente que la pena pecuniaria
presenta plantea serias objeciones, en tanto que resulta poco disuasoria frente a un

48
Cfr. al respecto, en general, DE LA GÁNDARA VALLEJO, El sujeto del Derecho Penal económico
y la responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurídicas: Derecho vigente y consideraciones de
lege ferenda, “Curso de Derecho Penal económico” (dir. BACIGALUPO), Marcial Pons, 1998, pp. 49 y
ss.; BACIGALUPO SAGGESE, Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas en el
Código Penal de 1995, “Curso...” (dir. BACIGALUPO), pp. 65 y ss., ambas con ulteriores referencias.

31
delincuente que casi siempre dispone de elevada capacidad económica y de la
posibilidad de repercutir, de hecho, el coste a terceros. Por su parte, la pena privativa de
libertad –al menos, la de prisión- resulta muchas veces desproporcionada: por ejemplo,
en nuestro ámbito, frente a ciertas conductas abstractamente peligrosas, que no han
creado peligro concreto ni causado lesión alguna. Además, lo problemático de las penas
cortas de prisión hace que también por ello esta opción penológica no sea la más
deseable.
Me parece, por lo tanto, que (aun admitiendo que la cuestión no permite una
respuesta tajante, puesto que el problema de fondo –la desigualdad social, también en el
cumplimiento de las penas- no puede ser atajado a través del Derecho Penal) pueden
rendir mejores efectos preventivos (aunque en todo caso limitados) otras dos penas. Me
refiero, claro está, a la pena de arresto de fin de semana, u otras similares. Y, de otra
parte, a las penas privativas de derechos. Pues, en efecto, ambas penas poseen ciertos
rasgos comunes, que las hacen especialmente indicadas para producir efectos en este
género de delincuentes: a saber, el que, manteniendo el respeto a los principios básicos
en materia de penas (proporcionalidad, humanización, eficacia), producen en el
individuo delincuente un efecto aflictivo no transmisible a terceros. Es evidente que con
ello no se evita la dinámica delictiva propia de la organización. Sí, sin embargo, se
separa a dicho individuo de la estructura organizativa orientada hacia el delito
(claramente en el caso de las penas privativas de derechos); y se le intimida de modo
efectivo sin necesidad de una gran aflicción, en tanto que un individuo plenamente
integrado en la dinámica social –como suele serlo el delincuente en estos casos- puede
ser intimidado a un bajo coste.
En segundo lugar, por lo que hace a la prevención de la propia dinámica
organizativa delictiva, creo que, con una regulación adecuada, puede prestar grandes
servicios la institución de las consecuencias accesorias del delito (orientadas, como
deben estarlo, a evitar que las personas jurídicas y las organizaciones sean empleadas
como instrumentos para la comisión de delitos). En efecto, una panoplia más
imaginativa de consecuencias accesorias y una regulación de los casos en los que
pueden utilizarse que fuera más ajustada a consideraciones político-criminales (y no
meramente arbitraria, como parece serlo a veces la del CP vigente) constituiría un
instrumento de inapreciable valor para enfrentarse a las organizaciones delictivas,
especialmente a las empresariales. Pues, de hecho, la utilización amplia de estas
medidas permitiría combatir la preocupación fundamental –el hecho de que ciertas

32
organizaciones se orienten decididamente hacia el delito- sin prescindir de las ventajas
que proporciona un Derecho Penal que continúe orientándose principalmente por el
principio de responsabilidad individual (de manera que las penas se sigan imponiendo
únicamente a personas físicas, sobre la base de la culpabilidad individual, y las
sanciones penales a personas jurídicas sean únicamente complementarias y accesorias
respecto de aquellas). Ello, claro está, siempre que dicha regulación más adecuada de
las consecuencias accesorias estuviese acompañada de una dotación de medios a los
órganos jurisdiccionales, al Ministerio Fiscal, a las fuerzas de seguridad, etc., que
permitiese luego aplicarla.
Finalmente, deseo llamar la atención sobre el papel que los mecanismos de
atribución de responsabilidad civil derivada de delito podrían cumplir también para los
fines preventivos. Es cierto que, en principio, la institución de la responsabilidad civil
tiene una función diferente de la preventiva, cual es la indemnizatoria. Ahora bien, esto
no puede hacernos desconocer el hecho –señalado justamente por los teóricos del
análisis económico del Derecho- de que, en la práctica, la regulación de la
responsabilidad civil conforme a uno u otro criterio de imputación produce efectos
distributivos: concretamente, acaba por atribuir las funciones de protección y
aseguramiento del bien jurídico prioritariamente a uno u otro sujeto. Así, un criterio de
imputación muy exigente (la exigencia de imprudencia grave, por ejemplo, o la
exigencia de dolo) hace recaer el cuidado del bien en mayor medida sobre el titular del
mismo, sobre la propia víctima (o sobre terceros a los que ésta les transfiera la función):
en nuestro caso, sobre el consumidor. Y, al contrario, un criterio menos exigente (por
ejemplo, la responsabilidad objetiva) produce el efecto contrario, incentivando al sujeto
actuante –aquí, el empresario- a velar por la no causación de daño alguno. De este
modo, existe una tendencia palpable en la regulación de la responsabilidad civil en el
moderno Derecho Privado a seleccionar ciertos ámbitos de la actividad social y
establecer para ellos criterios separados de imputación de responsabilidad. No otra cosa
ha hecho, por cierto, el legislador español en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de
Responsabilidad Civil por Daños Causados por Productos Defectuosos, en adaptación a
las correspondientes disposiciones comunitarias, al establecer, en sus arts. 5-6, que la
responsabilidad existe con la prueba del defecto, el daño y la relación de causalidad
entre ambos; y sin que sea preciso establecer la existencia de negligencia por parte del
fabricante o del comerciante en su actividad productiva o de comercialización.

33
 Pues bien, si esto es así, no se entiende por qué esta regulación específica de los
mecanismos de atribución de responsabilidad civil no debe aplicarse también cuando la
responsabilidad se derive de la comisión de un hecho delictivo. Nos hallamos ante un
efecto perverso más de la decisión de nuestro legislador de regular materialmente la
responsabilidad civil ex delicto en el propio CP. En todo caso, y al margen de la
solución que en su caso pueda darse al problema global, creo que debería propugnarse
una armonización de las regulaciones aplicables a todos los casos de responsabilidad
civil atinentes a una determinada esfera de la vida social, se deriven o no de la comisión
de delitos. Y que, tal y como se ha hecho en la legislación civil sobre responsabilidad
por productos defectuosos, es conveniente instaurar criterios de imputación menos
exigentes en aquellos ámbitos de la vida social en los que la actividad tenga que ver con
“nuevos riesgos” y se produzca mayoritariamente a través de organizaciones complejas.
Pues, tanto desde el punto de vista preventivo (se incentivaría el cuidado por parte del
empresario) como desde el indemnizatorio (se favorecería a la parte más débil de la
relación jurídica: consumidor del producto defectuoso, vecino del lugar contaminado,
trabajador de la empresa especialmente peligrosa,...), los efectos serán seguramente
saludables.

34