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INTRODUCCION AL DERECHO
BREVES NOCIONES
Índice
1. PROLOGO ________________________________________________________ 3
2. CAPITULO I: Conceptos introductorios __________________________________ 4
2.1. La Introducción al Derecho. ____________________________________________ 4
2.1.1. Origen. ________________________________________________________________ 4
2.1.2. Concepto ______________________________________________________________ 4
2.1.3. Contenido. _____________________________________________________________ 5
2.1.4. Historia. _______________________________________________________________ 5
2.2. Las disciplinas jurídicas: _______________________________________________ 6
2.2.1. Filosofía del Derecho. . ____________________________________________________ 6
2.2.2. Ciencia del Derecho. ______________________________________________________ 8
2.2.3. Sociología del Derecho. ___________________________________________________ 9
2.2.4. Derecho Comparado. ____________________________________________________ 10
2.2.5. Historia del Derecho. ____________________________________________________ 11
2.3. El Conocimiento. (Saber cientifico) _____________________________________ 12
2.3.1. El origen del Conocimiento. _______________________________________________ 13
2.3.2. La Esencia del Conocimiento. ______________________________________________ 13
2.3.3. Tipos de Conocimiento. __________________________________________________ 13
2.3.4. Caracteres del Saber Científico. ____________________________________________ 14
2.3.5. El Conocimiento del Derecho. _____________________________________________ 15
1. PROLOGO
2. CAPITULO I: CONCEPTOS INTRODUCTORIOS
2.1.1. ORIGEN.
2.1.2. CONCEPTO
Los más destacados autores en esta materia, Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquin
Becú, ha definido la introducción al derecho, como “la disciplina que con propósitos
eminentemente didácticos estudias las nociones generales del derecho, ofrece un
panorama de sus diversas ramas y recuerda las diferentes soluciones que se han dado
a sus problemas fundamentales”2
Por su parte, sostiene Abelardo Torre, que “Es la asignatura que tiene por objeto
dar una noción panorámica y sintética de las diversas disciplinas jurídicas, al par que
una noción elemental de los principales conceptos jurídicos por ellas estudiados”3.
Su fundamento radica en un requerimiento pedagógico, como es la de dar en
forma sencilla a los que se inician en los estudios jurídicos, las nociones elementales
que han de servir de base al análisis de la ciencias jurídicas especiales que se realizará
a lo largo de la carrera. Es necesario al comienzo de la carrera un curso de
introducción, que sea para el estudiante lo que una guía de viaje y una brújula para el
explorador. Esta materia le dará una idea previa de lo que va a recorrer, evitando así que
se pierda o desoriente en la consideración de las ciencias jurídicas particulares y de los
problemas jurídicos concretos.4
A lo largo de su historia, ha tenido diversas denominaciones dependiendo muchas
veces desde el punto de vista de los diversos autores así se la ha llamado: Introducción
al Derecho, Introducción al Estudio del Derecho, Introducción a las Ciencias
1
ORGAZ, A. M. (1945). Lecciones de Introducción al Derecho y a las Ciencias Sociales. Córdoba,
Argentina, p.8.-
2
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECú, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.).
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 93.-
3
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 102.
4
TORRÉ, A., ob. cit, p.103.
5
2.1.3. CONTENIDO.
2.1.4. HISTORIA.
5
TORRÉ, A., ob. cit, p.104.
- Manuel Augusto Montes de Oca (1867-1934), hijo del anterior, que permaneció
poco tiempo a cargo de la cátedra, pasando a dictar después el curso de Derecho
Constitucional.
-Juan Agustín García, destacado jurista, historiador y sociólogo, autor de la obra
denominada Introducción al Estudio de las Ciencias Sociales Argentinas.
- Carlos Octavio Bunge (1875-1918), que escribió El Derecho. Ensayo de una
Teoría Integral, obra encuadrada en un positivismo biologista de filiación spenceriana.
-Ricardo Levene(1875-1959), autor de Introducción a la Historia del Derecho
Indiano (1924); Introducción a la Historia del Derecho Patrio, La Revolución de Mayo y
Mariano Moreno, La Academia de Jurisprudencia y la vida de su fundador Manuel
Antonio de Castro, Historia del Derecho Argentino, director y colaborador en la
monumental Historia de la Nación Argentina, etc.
En el año 1922 y a propuesta de Ricardo Levene, se estableció como denominación
oficial de la materia, la de "Introducción a las Ciencias Jurídicas y Sociales". Más
delante, en el año 1948, al crearse una cátedra de Sociología, pasaron a ella los temas
correspondientes que contenía el programa anterior, habiéndosela denominado desde
entonces "Introducción al Derecho e Historia Externa del Derecho Argentino", la última
parte se explica, porque una sección del programa se refería a la historia externa de
nuestro derecho.
Desde 1954, hasta la actualidad, es casi unánime en todas las carreras de Derecho, la
materia se llama "Introducción al Derecho", pero como hay varias cátedras, creadas para
responder al aumento del número de alumnos, el contenido de la asignatura varía en
cada una de ellas, según la orientación de los respectivos profesores.
6
DEL VECCHIO, G. (1942). Filosofia del Derecho. Barcelona, España, p. 27, citado por
(MOUCHET & ZORRAQUIN BECú, 1997, ob. cit., p. 87/88.-
7
STAMMLER, R. (1930). Tratado de Filosofía del Derecho. Barcelona.
8
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 30.
9
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECú, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.).
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 87.
jurídica, plenitud hermética del orden jurídico, "lagunas" de la legislación, etc.); fuentes
del derecho; positividad y vigencia del mismo; interpretación de la ley, etc.10
3) Problema del fin o ideal del derecho, (deontología jurídica), también llamado
problema de los valores, que nos indica cual debe ser el derecho, su finalidad propia y el
fundamento de su obligatoriedad.
En otros términos, señala Torre, se trata de investigar en qué consiste ese aspecto
esencial del derecho, cuáles son los valores jurídicos puro, es decir, cuáles son esos
ideales jurídicos que deben servir de guía para el perfeccionamiento del derecho, sus
caracteres, relaciones, etc. Este problema será mejor comprendido, al recordar que todo
derecho encierra una valoración de conductas, vale decir que es, forzosamente, un
punto de vista sobre la justicia, la seguridad, el orden, etc. Ahora bien, esta dimensión
ontológica, puede ser encarada por el jurista y por el filósofo.
a) El científico del derecho, debe conocer los valores jurídicos positivos (o
reales o relativos), para desempeñar con acierto su misión. Así por ejemplo,
cualquier juez de nuestro país, debe conocer cuál es la concepción de justicia,
de orden, etc., que encierra nuestro derecho —sobre todo a través de la Constitución y
de su respectiva hermenéutica— para hacer justicia con acierto.
b) Por su parte, al iusfilósofo corresponde esclarecer esta estructura axiológica de lo
jurídico, estableciendo cuáles son los valores jurídicos puros (o ideales, o absolutos),
sus caracteres, relaciones, etc. Deberá decimos entonces —entre otras cosas— qué es la
justicia pura o ideal, qué es la seguridad como valor puro, etc. Por eso resulta acertado
calificar de pura a esta rama de la filosofía jurídica, pues evidencia que el iusfilósofo en
cuanto tal, no investiga las valoraciones de un derecho determinado, el argentino actual
por ejemplo, sino los valores del derecho en general, razón por la cual sus conclusiones
serán aplicables a cualquier régimen jurídico.
Además, de los ya citados tres problemas fundamentales de la Filosofía
del Derecho, se suelen citar otros dos:
a) Problemas de Técnica Jurídica Se analiza el concepto de técnica, su función en
el derecho, los distintos medios técnicos, etc., con el enfoque propio de la filosofía.
b) Problemas de la aplicación del derecho. Se incluyen aquí aspectos de gran
importancia, como la aplicación del derecho, con su ineludible interpretación previa, el
cumplimiento espontáneo o compulsivo del derecho, etc. La aplicación del derecho se
considera en la última parte, porque presupone el conocimiento de aspectos ontológicos,
lógicos, axiológicos y técnicos, que interfieren en dicha aplicación.
Pero estos dos problemas, son en realidad cuestiones que corresponden más
especialmente a la ciencia del derecho.
Para los autores sanjuaninos LLoveras- Ramella, la ciencia del derecho nos enseña
cómo es un derecho determinado como se configura el sistema de repartos en una
comunidad jurídica cualquiera por ejemplo el derecho argentino, alemán,
norteamericano, o en un sector unitario de relaciones de esa comunidad (derecho penal
10
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 69
9
argentino, derecho de obligaciones suizo, etc.) y cuáles son los aspectos comunes de
varios sistemas jurídicos determinados (ciencia del derecho comparado). Y como esa
investigación se hace sobre la base del ordenamiento de normas, que expresa los
preceptos y los criterios de un ordenamiento positivo que puede ser coactivamente
impuesto, por el cual valen como dogmas, se denomina ciencia Dogmática del
Derecho.11
El conocimiento científico estudia por qué inmediato de los fenómenos y sobre la
base de la experiencia edifica los sistemas que permite establecer leyes o conceptos en
torno al orden universal de las cosas y de los actos.12
Compete a esta disciplina el estudio de todo lo que en el ámbito jurídico
presenta caracteres comunes en la mayoría de los Estados, con relación a la clase de
temas analizados, sin perjuicio de las inevitables diferencias que se producen por las
cambiantes circunstancias de tiempo y de lugar. Este criterio nos permite formular por
ejemplo, los conceptos generales de constitución, democracia, derechos y deberes
fundamentales, poder constituyente, acto constituyente, poder constituido, acto
administrativo, familia, patrimonio, divorcio, trabajador, acto de comercio, etc.13
El OBJETO principal de la ciencia del derecho, sostienen Mouchet y Zorraquin
Becu, consiste en investigar los elementos comunes y permanentes de todo
ordenamiento jurídico, para construir con ellos una teoría sistemática que los comprenda
en sus caracteres universales. Sin apartarse del derecho positivo, esta ciencia se ocupa
principalmente de los siguientes temas:
a) Los elementos del derecho, (sujeto, objeto, relación jurídicas, sanción, coacción,
etc.) y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos, incluyendo la
distinción entre derecho objetivo y subjetivo.
b) La técnica jurídica, tanto en que lose refiere a la elaboración de las normas como
lo relativo a la aplicación del derecho.
c) Las fuentes del derecho, como es la ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina. 14
11
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 30.
12 12
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducción al Derecho (Duodécima ed.).
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 88.-
13
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 83.-
14
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.).
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 92/93.
ejemplo se trata de esclarecer la influencia del fenómeno social del alcoholismo en la
producción del fenómeno del delito.15
La sociología del derecho o jurídica, para Mouchet y Zorraquin Becu, la definen
diciendo que “Es la disciplina que con métodos científicos analiza las relaciones que
existen entre el orden jurídico y la vida social, así como sus influencias reciprocas y
considera además al derecho como factor determinante de muchas trasformaciones
en las formas de convivencia humana.” Por consiguiente, la sociología, no se aproxima
al derecho para estudiarlos como un conjunto de normas, ni averiguar cuáles deben ser
estas, o los fines que deben proporcionarse, sino como hecho social ya producido que es
preciso admitir como fenómeno positivo, para averiguar cuáles son sus causas y sus
efectos sociales. 16
Por su parte, Torre, la define diciendo que “es la rama de la Sociología General,
que enfoca el derecho como fenómeno social, con el objeto de explicar sus caracteres
y función en la sociedad, las relaciones e influencias recíprocas entre esos fenómenos
sociales, así como las transformaciones del derecho, con una alcance general.”17
15
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 31.
16
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECú, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.).
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 100.
17
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 93.-
18
TORRÉ, A, ob. cit, p. 96.
11
19
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 32.-
20
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.86.-
demás, o para decirlo en términos de la ciencia en estudio, sufrirán la historia que hacen
los demás.
4) Vigoriza la conciencia nacional, o si se quiere, el sentimiento nacional, al damos
el sentido de nuestra continuidad histórica. Como es lógico, este nacionalismo sano y no
agresivo, debe encuadrar en una concepción universalista que armonice las distintas
nacionalidades y Estados sin anularlos.
La historia del derecho tiene una importancia inapreciable en el campo del
conocimiento jurídico. En ella deben tenerse en cuenta dos aspectos: la historia de las
instituciones jurídicas, que definen un sisteam y expresan el tipo y las características
de la organización jurídica de una comunidad, la cual debe hacerse sobre la basta de la
historia política y social, y de lasa llamadas fuentes formales del derecho (las leyes,
costumbres jurídicas y la jurisprudencia). Y el aspecto relativo a la evolución de ese
ordenamiento en relación al ideal de justicia, que resulta inexcusable para emitir un
adecuado juicio histórico, que no puede ser puramente técnico, sino tamnbie de valor
(asi por ejpmlo, con respecto a la supresión de la esclavitud, de la tortura en las causas
penales, de prisión por deudas, de la poligamia, de las desigualdades por razones
sociales o de sexo, etc.). La historia del derecho es la historia del hombre como ser
social, esto es, como genero humano en todo lo que trasciende de la anécdota y queda
como forma de vida perdurable. 21
21
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 32.-
22
http://dle.rae.es/
23
TORRE, A., ob. cit., p. 49.
24
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 15.-
13
25
En este punto seguiremos los lineamientos propuestos por los anteriores titulares de catedra en su
obra, CANDELERO, M. J., & PLANA, R. R. (2000). Nociones de derecho. San Juan, Argentina:
Departamento de Ediciones y Publicaciones de la Fac. de Ccias. Sociales- Univ. Nac. de San Juan.
26
KANT, I. (1998). Critica de la razon pura. Mexico: Porrúa., p 31.
Aca nos ocuparemos del conocimiento o saber vulgar, los otros se desrrollan en
otros capítulos de este trabajo.
Al conocimiento o saber vulgar, algunos lo llaman también empírico, pero la
denominación pude resultar imprecisa, porque puede así creerse que lo empírico es algo
completamente opuesto o distinto del saber científico. En realidad, hay aporte empírico
tanto en el conocimiento vulgar, como en el científico y el filosófico, si bien es cierto
que el vulgar es predominantemente empírico, disminuyendo su importancia en el
científico y más aún en el filosófico, en los que, por el contrario, aumenta
progresivamente la dosis racional.
El saber vulgar de un objeto, es el que tiene una persona sin preparación especial
sobre él y derivado de la experiencia. Es el que tenemos y adquirimos todas las personas
en forma espontanea y empírica, a través de nuestra experiencia cotidiana y de nuestra
natural aptitud de comprensión y que fundamenta lo que la generalidad de la gente
denomina “sentido común”.
Los caracteres principales de este conocimiento son:
a) incierto (aunque a veces verdadero), pues no conoce con certeza;
b) superficial o por los efectos;
c) desordenado o no metódico; en efecto, "el saber vulgar es el resultado de una
ininterrumpida sedimentación; en el fondo de su cauce, el río de la vida va depositando
capas de sustancias de la más diversa naturaleza y arrastradas desde muy varios lugares.
Una especie de gravedad aprieta una contra otra las partículas, las funde en un todo
compacto; el río trajo todo eso, pero suele ser modificado en su curso por la manera
como el depósito se distribuye en el cauce. En el saber común, saber y vida dependen el
uno de la otra y mutuamente se condicionan.27
Hay uniformidad de criterio en la doctrina que tres son los principales caracteres del
saber científico que son: es general, social y legal.
General: Es general porque se nutre de conocimientos generales, esos conocimientos
que se expresan en proposiciones no pueden afirmarse en el conocimiento de casos
individuales.
Social: es una característica fundamental, porque para que un conocimiento pueda
llamarse científico es necesario que pueda ser comunicado y verificable.
Legal: en cuento las proposiciones científicas alcanzan también a aquellos hechos de
la misma clase que los investigados. Es decir, se produce una extensión de sus
conclusiones lo que asienta la utilidad del conocimiento científico, que elabora leyes.
Modernamente se le agregan el carácter sistematico y metódico.
Sistematico: por que las verdades del saber científico conforman un conjunto
lógicamente articulada, en el ual las diversas niociones están relacionas y tragbada
recíprocamente en un orden jerarquico estructurado a partir de los primeros principios
(axiomas, postulados) o verdades probables (hipótesis, teorías) o empíricamente
comprobadas (leyes) que fundamenten ese saber.
27
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.48.-
15
Por otra parte, los jueces, abogados y legisladores obran de una manera pragmática
frente al derecho cuando juzgan, actúan profesionalmente o legislan, obrando
instrumentalmente en el mundo del derecho. A esto se le denomina conocimiento
pragmático del derecho.
28
Candelero, M. J., & Plana, R. R. (2000). Nociones de derecho. San Juan, Argentina: Departamento
de Ediciones y Publicaciones de la Fac. de Ccias. Sociales- Univ. Nac. de San Juan, p. 70
3. CAPITULO II: CONCEPTO DE DERECHO.
3.2. JUSTICIA.
3.2.1. DEFINICIONES.
3.2.2. PARTES.
3.2.3. LA EQUIDAD.
3.3. ORDEN.
3.4. SEGURIDAD.
3.4.1. REQUISITOS.
3.4.2. INSTITUCIONES.
3.5. PAZ.
En general, los términos persona, sujeto del derecho y titular del derecho, se
consideran sinónimos. Pero en la práctica, se emplean de la siguiente manera:
-persona, para referirse al ser humano o a las personas colectivas, considerados en sí
mismos, aisladamente; en cambio, se habla de
- sujeto del derecho, al referirse a la persona, actuando en una relación jurídica. Así
se dice persona por nacer y no sujeto por nacer; sujeto activo y no persona activa; sujeto
paí/vo y no persona pasiva, etc.
La relación jurídica sólo puede establecerse entre dos o más personas y, por eso,
corresponde distinguir el sujeto activo y el pasivo: sujeto activo o pretensor, es el titular
de la facultad jurídica y, sujeto pasivo u obligado, es el titular del deber, es decir, al que
incumbe la obligación de cumplir o respetar el derecho del sujeto activo. 30
Ser sujeto del derecho, sostienen LLoveras-Ramella, quiere decir que se es capaz
tanto de padecer la impotencia, que impone el ordenamiento de la convivencia, cuanto
29
Véase TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina:
Abeledo Perrot, p.184.
30
Véase TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina:
Abeledo Perrot, p.185.
19
de recibir la potencia que este otorga, en una palabra, de tener aptitude para adquirir
derechos y contraer obligaciones, esto constituye la personalidad jurídica. 31
5.1.2. PERSONA.
Esta palabra deriva del latín personare (que significa para sonar), vocablo con que
en la antigua Roma se designaba la máscara que usaban los actores. Se la llamaba así
porque dichas máscaras tenían una bocina que amplificaba la voz, para que el actor
pudiera ser oído desde cualquier sector del teatro. Posteriormente, se extendió la
denominación al personaje que interpretaban y, del teatro, este concepto pasó a la vida
real, designando los diferentes papeles de los hombres en sociedad (padre, hijo, tutor,
etc.), y se decía persona socis' en vez de socius, etc.
Ahora bien, señala Torre, como surge de la evolución del Derecho Romano, en un
principio sólo era sujeto del derecho el hombre individualmente considerado y, para
referirse a él, se decía persona, coincidiendo así esta categoría jurídica con el ser
humano. Pero, durante el Imperio, se reconoció personalidad jurídica a ciertos grupos
humanos, a los que se llamó también persona. Éste ha sido uno de los motivos que ha
dado lugar a muchas teorías sobre la naturaleza de las personas colectivas y,
últimamente, a una investigación filosófica sobre la esencia misma de la persona
jurídica.32
En el ordenamiento jurídico se limita el sentido filosófico o espiritual de la idea para
reducirla a la posibilidad de ser titular de derechos subjetivos o de obligarse a cumplir,
es decir, se parte sobre la base de un concepto de persona que no coincide
aparentemente con el de persona como ser natural.
En este sentido el Código Civil de Velez Sarfield, en su art. 30 establece: “Son
personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.”
En efecto, la persona no nace porque el derecho objetivo le atribuya capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, sino que le reconoce esa capacidad porque es
persona. En otras palabras, la persona no es un producto del Derecho, no nace por obra
y gracia del Estado; es el “hombre de carne y hueso, el que nace, sufre y muere -sobre
todo muere- el que come y bebe y juega yduerme y piensa y quiere”
5.1.2.1. EXISTENCIA.
31
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p.222.
32
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 186.-
espermatozoide fecunda el óvulo, nace un individuo único, irrepetible, diferente de
cualquier otro individuo; en ese embrión está todo el hombre. 33
En el nuevo Codigo Civil y Comercial regula a la Persona Humana, en el Libro
Primero Parte General Titulo I, pero sin definir a la Persona humana, directamente en su
art. 19 se refiere a que “La existencia de la persona humana comienza con la
concepción”.
El nuevo código, define el momento desde el cual se considera que se es persona
humana como centro de imputación de efectos —derechos y deberes— jurídicos en el
ámbito civil, señalando que el comienzo de la existencia de la persona humana acontece
desde la concepción.
5.1.4. ATRIBUTOS.
La persona natural, por el hecho de existir, tiene la protección del derecho. Esta
protección se manifiesta de diversas formas; ante todo, se le reconocen ciertos atributos
33
BORDA, G. A. (1999). TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL (Vol. I). Buenos
Aires, Argentina: Abeledo-Perrot,§224.
21
jurídicos, que se estiman inseparables de ella. Estos atributos son: los derechos de la
personalidad, el nombre, el estado, la capacidad y el domicilio.
Son aquellos derechos que posee todo ser humano para defender su integridad
psicofísica, así como su dignidad. Por ejemplo: el derecho a la vida, el de legítima
defensa, los derechos a la salud, a la intimidad, al honor, el derecho al nombre, etc.
De la circunstancia de que estos derechos están vinculados con la misma
personalidad humana, surgen los siguientes caracteres:
a) Son innatos, es decir, se adquieren con el nacimiento.
b) Son vitalicios, puesto que duran tanto como la vida del titular.
c) Son inalienables, porque no están en el comercio jurídico y no pueden ser objeto
de renta, cesión o transferencia.
d) Son imprescriptibles, pues no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo
o el abandono que de ellos se haga.
e) Son absolutos, en el sentido de que se pueden oponer erga omnes.
f) Tienen carácter extrapatrimonial por más que a veces el ataque o violación de
ellos tenga repercusiones de índole económica.
5.1.4.2. NOMBRE
5.1.4.3. ESTADO
5.1.4.4. CAPACIDAD
34
BORDA, G. A. (1999). TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL (Vol. I). Buenos
Aires, Argentina: Abeledo-Perrot, §317.
35
BORDA, G. A. (1999). TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL (Vol. I). Buenos
Aires, Argentina: Abeledo-Perrot, §414.
23
ejercer los derechos por sí mismo, sin intervención de terceros; se relaciona, pues, con
el ejercicio de los derechos.
El nuevo Codigo Civil y Comercial establece en sus art. 22 y 23 lo siguiente:
ARTICULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
ARTICULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y
en una sentencia judicial.
5.1.4.5. DOMICILIO
El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona para la
producción de determinados efectos jurídicos y en donde supone que ha de encontrarse
siempre. Su elección es voluntaria y su mudanza también, pero una vez establecida
origina las consecuencias previstas en derecho, fija la competencia de los tribunales, el
lugar donde han de ejercerse los derechos y deberees cívicos, etc.
Se encuentra regulado en los a rts. 73 a 78 del Codigo Civil y Comercial.
En el CCyC, en su artículo 141, las define diciendo: “Son personas jurídicas todos
los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confire aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación.”
La persona jurídica -llamada “persona de existencia ideal” en la redacción del CC-
es un ente que normalmente recibe de las personas físicas, miembros o integrantes que
la componen, el sustrato indispensable para poder existir como tal. En efecto, en el
orden jurídico, la personalidad corresponde, como regla, a los individuos humanos. Sin
embargo, también es conferida a los núcleos o grupos humanos constituidos por
apetencia de sociabilidad, propia de la naturaleza humana, cuando tales núcleos reúnen
las exigencias requeridas por el ordenamiento. Como puede apreciarse, el CCyC ha
terminado con la confusión que generaba el CC en cuanto a las diferentes
denominaciones que utilizaba: “personas jurídicas” y “personas de existencia ideal”.
Así, la terminología se ha unifiado desde que -excluidas las personas humanas- solo
existen las personas jurídicas.
5.1.5.1. CLASIFICACIÓN.
Según el art. 145 del C.C.y C, las personas jurídicas son públicas o privadas.
El articulo 146, dice: “Son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las
Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades
autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las
organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad
jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público
resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica.
Por su parte, el artículo 147. Establece, la ley aplicable, diciendo “Las personas
jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad,
funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su
constitución.
Son personas jurídicas privadas, según el articulo 148: a) las sociedades; b) las
asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias,
confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h)
el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este
Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y
normas de funcionamiento.
Se aclara en artículo 149, que la participación del Estado en personas jurídicas
privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden
prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público
comprometido en dicha participación.
5.1.5.2. ATRIBUTOS.
Según lo regulado en los arts. 151 al 156 del C.C.yC., son atributos de la Persona
jurídica el nombre, domicilio y sede social, patrimonio, objeto, que a continuación se
transcriben
Atributos y efectos de la personalidad jurídica
ARTICULO 151.- Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la
identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La
persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su
nombre. El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva,
tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de
referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica.
No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las
buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La
inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere
la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden
oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales.
ARTICULO 152.- Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el
fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona
jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en
el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí
contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de
sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.
ARTICULO 153.- Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y
vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede
inscripta.
ARTICULO 154.- Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio. La
persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes
registrables.
ARTICULO 155.- Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el
tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario.
ARTICULO 156.- Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser preciso y
determinado.
25
5.2.1.1. CONCEPTO.
5.3.1. CONCEPTO.
Conforme el artículo 257, del CCyC, “El hecho jurídico es el acontecimiento que,
conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas”.
36
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.). Ciudad
Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 118.
37
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.). Ciudad
Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 119
Para, Torre, hechos jurídicos son aquellos hechos o acaecimientos humanos o
naturales, que producen consecuencias jurídicas. Por ejemplo: un contrato que, en
principio, engendra derechos y deberes para ambas partes contratantes; un nacimiento,
del que surgen facultades y obligaciones de los padres con respecto al hijo y viceversa;
etc.38
Por su parte, Borda, sostiene el hecho jurídico puede ser definido como el
presupuesto de hecho necesario para que se produzca un efecto jurídico; en otras
palabras, es el conjunto de circunstancias que, producidas, deben determinar ciertas
consecuencias de acuerdo con la ley. Los hechos que no tienen ninguna trascendencia
jurídica se llaman simples hechos; tales, por ejemplo, el trueno, el vuelo de un pájaro,
un eclipse lunar, la lluvia, etcétera.
Acto jurídico., conforme ARTICULO 259 es “El acto jurídico es el acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas.”
5.3.2. CLASIFICACIÓN.
La naturaleza de los hechos jurídicos, señala Borda, es tan variada y multiforme, que
conviene clasificarlos a fin de introducir un orden en su estudio.
a) Ante todo, pueden clasificarse en naturales y humanos. Los primeros son todos
aquellos que acaecen sin intervención del hombre; así, por ejemplo, un granizo que
destruye una cosecha puede hacer nacer el derecho a una indemnización si la cosecha
hubiera estado asegurada contra ese riesgo; un rayo puede, en algunos casos, dar lugar a
una indemnización de accidentes de trabajo. Los hechos humanos son todos aquellos
realizados por el hombre y que producen efectos jurídicos: un contrato, un delito,
etcétera.
b) Asimismo, pueden clasificarse en hechos positivos o negativos; los primeros
importan una transformación efectiva de ciertas circunstancias de hecho, tales como la
muerte, un delito, la aceptación de una oferta; los segundos implican una abstención: la
falta de cumplimiento de una obligación de hacer o, por el contrario, el cumplimiento de
una obligación de no hacer.
c) Los hechos jurídicos humanos pueden ser voluntarios e involuntarios;
d) Finalmente, pueden ser lícitos e ilícitos, según sean o no conforme a la ley. A su
vez, los hechos ilícitos se clasifican en delitos y cuasidelitos.39
5.3.3. ELEMENTOS.
38
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.195.
39
BORDA, G. A. (1999). TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL (Vol. II). Buenos
Aires, Argentina: Abeledo-Perrot.§815.
27
La relación jurídica, es el vínculo que se establece entre dos o más personas (sujetos
de derecho), a raíz de un acotencimiento (hecho jurídico) al cual la norma jurídica le
asigna determinadas consecuencias.
En las relaciones jurídicas, encontramos un sujeto activo y otro pasivo, este ultimo
es quien debe cumplir con su obligación acatando asi la parte dispositiva de la norma y
excepcionalmente es necesario recurrir a la intervención de la autoridad competente
para hacer cumplir el derecho.
La coerción consiste básicamente, en la presión que por diversos motivos se ejercita
sobre el libre albedrio para obligar a cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurídico
o impuesto por los usos sociales. Impulsa a obrar en determinado sentido, es de orden
interno, incide sobre la conciencia o sobre la razón de las personas.
Según el Diccionario de la Real Academia española, coerción es “la presión ejercida
sobre alguien para forzar su voluntad o su conducta”
En este contexto le damos un significado mas amplio que comprende no solo la
presión ejercida desde afuera para obligarnos a cumplir una norma, sino también los
motivos de orden interno psicológico, que nos impulsan a ello.
Es la primera etapa en el cumplimiento del derecho, la coerción puede ser:
a) Moral, en cuanto obliga a observar el prececpto jurídico por obligación de
conciencia, toda vez que el cumplimiento de l derecho es también un deber
moral, salvo el caso excepcional de las leyes injustas. Si el sujeto no se somete al
mandadot de su conciencia surgira el remordimiento como sanción interna.
b) Social, impulsa a cumplir la obligación en defensa de la fama, de la dignidad, del
honor o de la posición que la persona ocupa en la sociedad. Tambien puede
presionar sob re el libre albedrio el temor de la opinión publica y de sus posibles
sanciones.
c) Juridica, que se manifiesta por el temor al castigo y a alas consecuencias
perjudiciales que puede acarrear el incumplimiento de la norma. La sanción de
orden jurídico es correlativa de esta última forma de coerción.
SANCION
Si todos estos motivos, señalan Mouchet y Zorraquin Becu, resultan insuficientes
para dirigir la voluntad del obligado, recién entonces aparece la sanción jurídica, que
es la consecuencia perjudicial prevista en la norma jurídica para el caso de
incumplmimiento en su parte dispositiva. Y si aun no acata el sujeto la sanción, esta
podrá ser ejecutada coactivamente.
Es decir, la SANCION, es la consecuencia perjudicial apara el obligado que una
norma jurídica ha previsto en caso de incumplimiento del derecho.
La sanción, para Torre, “Es un hecho positivo o negativo, impuesto aun
mediante la fuerza, al responsable de una transgresión. Esto implica reconocer que
la violación de un deberjurídico (o hecho ilícito o transgresión), es el presupuesto
necesario de la sanción. Por ejemplo: el cumplimiento forzado de una deuda de $
1.000.000, para lo cual se embargan compulsivamente bienes del deudor, se
rematan, etc., y se paga la deuda.
Continua diciendo que, con las sanciones se pueden perseguir tres finalidades
básicas: 1) el cumplimiento forzado de la norma, es decir, del deber jurídico
respectivo (p. ej., el pago compulsivo de una deuda);
2) la indemnización de daños y perjuicios, que se establece en general, cuando lo
primero no es posible (p. ej., la suma de dinero que debe pagar el automovilista que
guiando un vehículo, haya ocasionado la muerte de un peatón;
3) un castigo cuando el hecho es ya grave, castigo que se materializa mediante
una pena (p. ej., una pena privativa de libertad en caso de homicidio).40
COACCION
Según el Diccionario de la Real Academia Española, la coaccion es “el poder
legitimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su
infraccion”
40
Torre, ob. cit., p. 199.
29
5.6.1. CONCEPTO.
Según una concepción muy generalizada, el derecho puede ser encarado desde dos
ángulos o puntos de vista, lo que permite distinguir:
1) el derecho desde el punto de vista objetivo: es en esencia la norma jurídica;
Es el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, la norma jurídica, ya que, el derecho es
esencialmente, una norma coercible de convivencia.
2) el derecho desde el punto de vista subjetivo, expresión que tiene dos acepciones:
a) sentido restringido: es la facultad jurídica o derecho subjetivo propiamente dicho.
Por ejemplo, el derecho de testar, el de contratar, etc.
El empleo de la expresión "derecho en sentido subjetivo", para designar a la facultad
jurídica, es criticable, por lo que debe hablarse de "derecho subjetivo" simplemente, o
bien de facultad jurídica, pues ambos son sinónimos.
b) sentido amplio: es la relación jurídica que, como tal, comprende;
a) la facultad jurídica, y b) el deber jurídico.
Es decir, que el derecho objetivo es el conjunto de normas, (leyes, costumbres,
resoluciones judiciales y preceptos doctrinarios) que regulan la actividad de los hombres
y a las cuales estos deben someterse.
El derecho subjetivo, son las facultades que tienen las personas para actuar en la
vida jurídica. Se refiere a los derechos que cada uno puede hacer valer frente a los
demás, o sea que el hombre tiene facultades para obrar y conducirse en determinados
sentidos dentro de una esfera.
Por ejemplo: si yo soy acreedor y tengo el derecho de cobrar un crédito, es porque
otra persona tiene el deber de pagármelo.
El derecho subjetivo, Mouchet y Zorraquin Becu, lo definen como “el conjunto de
facultades que una persona tiene para obrar lícitamente, a fin de conseguir un bien
asegurado por una norma jurídica natural o positiva.”41
Las situaciones jurídicas, Torre las define diciendo: “Es la situación o estado de una
persona frente al derecho, en virtud del conjunto de facultades y deberes que tenga en
un momento dado. Por ejemplo: la situación jurídica de padre, hijo, esposo, etc.”42
41
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.). Ciudad
Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 133.
42
Torre, ob. cit., p.216
En la realidad de la vida, cada persona se halla vinculada por numerosas relaciones
jurídicas, en virtud de las cuales es titular de una cantidad considerable de derechos
subjetivos, al par que sujeto de numerosos deberes jurídicos. Fácil es entonces
comprender, que una relación jurídica sea sólo un mínimo aspecto de su vida jurídica,
por lo que es necesario un concepto más amplio, que abarque las múltiples relaciones de
que una persona es sujeto y nos defina su situación frente al derecho: tal es el concepto
de situación jurídica.
De lo dicho no debe inferirse que esta noción reemplace a las de derecho subjetivo,
deber y relación jurídica, pues se trata de un concepto más amplio que las abarca sin
destruirlas.
Se las divide en:
1) Fundamentales: son aquellas situaciones jurídicas básicas en la vida de una
persona y que, por lo tanto, contienen en sí la posibilidad de gran número de situaciones
jurídicas de menor importancia (derivadas). Por ejemplo: la de padre, hijo, esposo, etc.,
son situaciones jurídicas fundamentales.
2) Derivadas: son aquéllas de menor importancia, que hallan su fundamento en las
anteriores y que, como es evidente, surgen a consecuencia de la actividad del sujeto. Por
ejemplo: la de acreedor, propietario, donante, etc.
31
6.2.6.3. JELLINEK;
6.2.6.4. KELSEN;
7.4. FORMACIÓN.
7.5. OBLIGATORIEDAD.
7.6. DEROGACIÓN.
7.8. CLASIFICACIÓN.
7.9. CODIFICACIÓN.
8.1.1. DEFINICIÓN.
8.1.2. SU EVOLUCIÓN.
8.2. LA JURISPRUDENCIA:
43
ALFERILLO, P. E. (2000). Introducción al Derecho Civil. San Juan, San Juan, Argentina: Ediciones
y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Univ. Nac. de S. Juan, p. 125.
35
44
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.364.
45
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.365.
declaración de temeridad o malicia en los términos del Artículo 33, Inciso 6º. Si se
omitiere el pronunciamiento expreso y no se solicita el mismo mediante aclaratoria, las
costas se soportarán en el orden causado. 9) La firma del Juez.”
En síntesis, un fallo que no reúna los requisitos mencionados, puede ser impugnado de
nulidad para que se lo deje sin efecto, a través de los recursos procesales
correspondientes (reposicion, revocatoria, apelación, etc.).
Es menester, señalar, porque favorece la comprensión del concepto de jurisprudencia,
que, en general y en nuestro país en particular, los fallos son divididos en tres partes:
1ª). Los VISTOS O RESULTANDOS: es la exposición de los hechos y demás cuestiones
que las partes plantean y someten a la decisión judicial. Se la denomina los "vistos o
resultandos", porque a lo largo de esta parte, el juez hace un resumen de lo que resulta
del proceso hasta ese momento (demanda, contestación de la demanda, objeto del
litigio, etc.). Aclaro que el vocablo se suele usar en plural, porque lógicamente son
varias las cuestiones que el juez debe referir, empleándose el singular para identificar a
cada uno de los párrafos en que esta parte suele ser dividida (resultando "a", "b", "c", o
1°, 2°, etc., según el caso);
2ª). Los CONSIDERANDOS: es la parte de la sentencia en la que el juez
expone los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión. En otros
términos, analiza en general los hechos invocados por las partes, las pruebas producidas,
el derecho alegado por los litigantes y, en definitiva, cuáles son las normas que decide
aplicar para resolver el caso. Esta parte de la sentencia es denominada "considerandos",
así en plural, por ser varios los argumentos que invoca el juzgador; a su vez, se emplea
el vocablo en singular, para hacer referencia a cada uno de los párrafos en que suele ser
dividida esta parte (considerando "a","b", "c" o 1, 2, 3, etc. según el caso);
3ª).Parte DISPOSITIVA (o resolutiva): es la decisión expresa del juez sobre las
cuestiones planteadas.
Para finalizar con el tema de las partes en que se divide la sentencia, no debemos
olvidar que el fallo es una unidad, es decir, un todo orgánico en el que las partes deben
guardar entre sí la congruencia pertinente o, en otras palabras, no deben ser
contradictorias entre sí. A título de ejemplo, señalaremos que en el derecho argentino, la
existencia de contradicción entre las partes de un fallo, por ejemplo, entre la parte
dispositiva y los fundamentos, configura lo que se llama "sentencia autocontradictoria"
que, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es una
arbitrariedad, que la hace insanablemente nula. En tal caso y si el defecto no pudiera
subsanarse con los recursos procesales ordinarios (apelación, etc.), puede recurrirse ante
el alto tribunal para que la deje sin efecto, por la vía del recurso extraordinario.
46
Seguimos los lineamientos expuestos por Alferillo, P. E. (2000). Introducción al Derecho Civil. San
Juan, San Juan, Argentina: Ediciones y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Univ.
Nac. de S. Juan, pags. 126/130.
37
A favor: Para otros debe ser considerada fuente, pues constituye el conjunto de
normas procedentes de los jueces en su actividad judicial.
Respecto a esta diferencia de los autores, Alferillo, cita a Fueyo Laneri, quien
sostiene que “... si aceptamos la tesis de que las fuentes formales las fija el Estado en su
legislación, y además, son de número cerrado en cuanto son únicamente las allí fijadas.
La jurisprudencia aparecerá descartada casi siempre; aunque advierto, sólo
formalmente... pues si bien el efecto relativo de la sentencia hace que ésta sea eficaz
sólo respecto del reducido número de los litigantes, lo cierto es que el efecto indirecto es
considerable frente a los demás tribunales, especialmente de menor jerarquía, y frente al
foro en general, que estudiará y fundará sus pretensiones jurídicas futuras de acuerdo
con la doctrina emanada de sentencias anteriores. Es algo que presenciamos y
practicamos todos a diario. Desconocerlo sería ceguera...”.47
La Jurisprudencia es materialmente creadora de derecho, ya que siempre aporta
nuevos elementos a los ya establecidos por la Ley. La actividad jurisdiccional no es
nunca una mera deducción silogista, de subsunción o meramente reproductiva; sino
una actividad creadora pues el Juez puede optar entre varias soluciones legales
posibles, desentraña su contenido, ratio legis, y su proyección social especialmente
cuando la norma es antigua.
Debemos resaltar que, la jurisprudencia es obligatoria a partir del momento en que la
ley declara su aplicación compulsiva. Es decir, que en estos casos para ser obligatorios
los fallos no basta con la autoridad moral de los mismos, sino que es menester que
exista una norma imperativa.
Bajo la denominación jurisprudencia obligatoria describimos dos hipótesis:
La jurisprudencia uniforme que se determina en los fallos plenarios dictados por
las Cámaras de Apelaciones. En efecto, cuando existen sentencias contradictorias sobre
un tema dictadas por las Salas integrantes de una Cámara de Apelaciones, la ley
autoriza a los jueces a reunirse en plenario y dictar un fallo que disipe la polémica.
Esta resolución es de aplicación obligatoria para todos los integrantes de esa cámara y
sus jueces inferiores, aún cuando tengan opinión en contrario.
La jurisprudencia vinculante de las Cortes de Justicias. Este tipo de jurisprudencia
obligatoria nace del reconocimiento que hace la ley de que los fallos dictados por los
superiores tribunales de justicia deben ser aplicados obligatoriamente por los jueces
inferiores.
En la provincia de San Juan es la propia constitución que en su art. 209 la que
declara la aplicación obligatoria de las sentencias dictadas en plenario por la Corte de
Justicia. Como se puede deducir, la asamblea constituyente sanjuanina mezcló los
componentes típicos de las figuras tradicionales generando una alternativa nueva de
jurisprudencia obligatoria para nuestra provincia.
Esta nueva modalidad establecida por la ley constitucional ha cercenando los reales
alcances e importancia de la jurisprudencia vinculante de la Corte que por su autoridad
moral y jerárquica, todas las sentencias dictadas y no sólo las dictadas en reunión
plenaria, deberían ser de aplicación obligatoria para los jueces inferiores. Una prueba
evidente de ello es que los fallos obligatorios no superan la docena.
47
FUEYO LANERI, Fernando, “Interpretación y Juez” (Universidad de Chile y Centro de Estudio
“Ratio Iuris” – Santiago de Chile – 1976), pág. 95/96., citado por Alferillo, ob. citada.
Ante de la reforma constitucional, regía el asunto el art. 10 de la Ley 2275 (Recursos
Extraordinarios) el cual establecía que “... la interpretación de las normas jurídicas que
la Corte hiciere en sus fallos, será de aplicación obligatoria para todos los tribunales y
jueces inferiores, mientras la propia Corte no la modifique o no exista interpretación
contraria dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en materia de su
competencia...”. Como se deduce el art. 209 de la Constitución Provincia de San Juan
ha modificado expresamente la primera parte de este artículo, pero al no regular nada
respecto de la segunda parte, la misma ha quedado vigente. Es por ello que ante la
revocación por la Corte de Justicia de la Nación del Fallo plenario “Cagliero de
Echegaray...” donde la Corte de Justicia provincial declaró la constitucionalidad de la
Leyes de Emergencia que incluían la consolidación de las indemnizaciones previas por
expropiación, se debe interpretar la pérdida de vigencia del mismo como jurisprudencia
obligatoria.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la jurisprudencia obligatoria sintetizando las
opiniones vertidas por la jurisprudencia y doctrina es factible su agrupamiento en tres
tesis principales.
1) La que considera a estas decisiones en la categoría de la ley, ya sea
genéricamente, o bien aclarando que se trataría de leyes interpretativas o
aclaratorias.
2) La que ubica a los plenarios en la jerarquía de las sentencias.
3) La ecléctica, que asevera que las decisiones emanadas de un plenario participan de
las características de la ley y de la sentencia.
A partir de reconocer la existencia conceptual entre la categoría de “ley en sentido
formal” y “ley en sentido material”, quedando la primera denominación para
caracterizar a las normas emanadas del Poder legislativo conforme el procedimiento
dado por la norma constitucional. En cambio, la segunda acepción es aplicable a toda
norma jurídica cuyo contenido se refiere y regula una multitud de casos, haya sido
dictada o no por el órgano legislativo. Es decir, que podría hablarse de una ley
puramente material cuando no emana del poder legislativo y tiene un contenido general,
lo cual – prima facie – permite deducir que la jurisprudencia obligatoria sería ley en el
sentido amplio del término y desde el punto de vista puramente material.
Además de ello se debe tener presente que los fallos plenarios o vinculantes definen
la hermenéutica que se le debe dar a un precepto constitucional, otras leyes, decretos,
ordenanzas, etc., circunstancia que plantea una repuesta a la tesis que opina que las
definiciones no son normas jurídicas . Por nuestra parte estimamos - por el contrario –
que desde el momento en que esas definiciones o aclaraciones de sentido constituyen
un mandato son normas jurídicas. Y lo son puesto que mediante ellas se impone a toda
la comunidad una cierta conducta, una forma de actuar, de entender las expresiones del
ordenamiento jurídico.
También es menester destacar que la jurisprudencia obligatoria se diferencia de la
sentencia tanto por su procedimiento intrínseco de formación como por las
consecuencias normativas de su contenido dado que proyecta su opinión a futuros casos.
La semejanza radica en que tanto el fallo plenario o jurisprudencia vinculante de Cortes
son el resultado de la decisión de un órgano judicial.
En función de lo expuesto, siguiendo el pensamiento de Alferillo, podemos afirmar
que los fallos obligatorios son normas jurídicas que integran el ordenamiento jurídico de
un país, sin gozar de rango superior. Por ello, esta categoría de jurisprudencia se perfila
39
como fuente formal del derecho, junto a la ley y a la costumbre, por lo cual debe ser
interpretado por los magistrados en concordancia con el resto de la normativa general.
48
Hemos seguido los lineamientos expuestos por Verbic, Francisco, en su publicación “El rol de los
jueces en la actualidad”, LA LEY 15/05/2018.-
a la intimidad y a elegir el propio plan de vida. Ahora estamos hablando de derechos
entendidos en sentido positivo, que exigen al Estado conductas positivas para ser
efectivamente reconocidos y efectivamente implementados.
Pensemos en cualquier derecho económico, social y cultural como puede ser el
derecho a la vivienda, el derecho a la alimentación. Se trata de derechos básicos que hoy
permiten plantear en clave jurídica discusiones políticas dentro del Poder Judicial.
Hoy, con un esfuerzo relativamente razonable, es perfectamente posible trasladar al
ámbito del Poder Judicial el espacio de discusión de asuntos que tradicionalmente se
trataron y resolvieron en las áreas con representación política directa. Esto, ha sido
claramente un cambio de paradigma que todavía estamos viendo hasta dónde va a llegar
a desarrollarse.
A esto se suma el reconocimiento del carácter plenamente operativo del derecho de
acceso colectivo a la justicia reconocido en el art. 43, CN. Y también se suma una
cuestión decidida en el famoso fallo "Halabi" de febrero del 2009, que redefinio la idea
de "caso", "causa" o "controversia".
Se sabe que el Poder Judicial es, en teoría, el único poder del Estado que no elige su
agenda. Trabaja a estímulo de quien le trae un caso; y sus competencias están limitadas
a ese caso. Cuando ese caso era individual, el Poder Judicial utilizó la noción de causa o
controversia para librarse de asuntos políticamente delicados. La idea de causa o
controversia, copiada por nuestra Constitución del art. 3º de la estadounidense,
encuentra sus raíces en la misma idea de las cuestiones políticas no justiciables.
Al resolver "Halabi" en el 2009 la Corte dijo que, además de haber derechos
individuales, hay derechos de incidencia colectiva. No sólo eso, sino que además
sostuvo que esos derechos comprenden a los individuales homogéneos, cosa que hasta
ese entonces no se había reconocido por la jurisprudencia. Y también estableció
que la causa, como elemento habilitante de la competencia del Poder Judicial en los
términos del art. 116 de la Constitucion Nacional, se configura de manera típicamente
diferente en cada una de esas situaciones.
Esto significó ampliar drásticamente el alcance de su poder. Lo que hizo la Corte a
partir de "Halabi" fue reconfigurar el alcance del Poder Judicial. Ampliar el espacio
de discusión en su ámbito.
El Poder Judicial tiene la obligación y el deber funcional de expedirse. No puede no
resolver un caso. De ahí se desprenden muchísimas normas y válvulas de cierre del
sistema, entre otras la idea de carga de la prueba.
En este sentido, nos encontramos con el artículo 340 del CPC, que dice: “Cada una
de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que
invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera
o tratados, invocados por alguna de las partes no hubiere sido probada, será facultad
del juez investigar su existencia, su vigencia y aplicarla a la relación jurídica materia
del litigio.
En los casos en que el interés comprometido requiera, por su gravedad, tutela
especial o prioritaria, los jueces dispondrán de amplios poderes de investigación, sin
perjuicio del respeto del principio de contradicción y de los propios del debido proceso
legal. Las directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarán, asimismo, a
una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según les sea a éstas
menos dificultoso aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos
controvertidos o si, por razón de habitualidad, especialización u otras condiciones, ha
de entenderse que es a esa parte a quien corresponde la atención de la carga según las
41
8.3. LA DOCTRINA:
8.3.1. CONCEPTO.
9.1.1. REGLAS.
49
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.412.
50
Vease MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introduccion al Derecho (Duodecima ed.).
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, pags. 248/250.
43
9.2. INTERPRETACIÓN.
9.2.1. EL LENGUAJE.
51
ORGAZ, A. M. (1954). Nuevos estudios de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Bibliografia
Argentina, p. 299.
52
ALFERILLO, P. E. (2000). Introducción al Derecho Civil. San Juan, San Juan, Argentina: Ediciones
y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Univ. Nac. de S. Juan, p. 185.
53
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.414.
54
GORDILLO, A. (2000). Introducción al Derecho- Derecho público y privado. Common-Law y
derecho. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, p. 165.
Agrega Gordillo, que no existe ninguna obligación de atenerse al uso
común, pero cuando empleamos una palabra de manera distinta al uso común, debemos
informar a nuestros oyentes acerca del significado que le damos. Inversamente, cuando
no informamos a nuestros oyentes del sentido en el que estamos usando las palabras,
ellos tienen todo el derecho a considerar que las estamos usando en su sentido
convencional; en otras palabras, que seguimos el uso común.
Claro está, no siempre es conveniente apartarse del uso común, pues se corre el
riesgo de no ser entendido o ser mal interpretado. La regla de la libertad de estipulación
ha de tener aplicación, principalmente, en los casos en que:
a) no haya una palabra para aquello de lo cual se quiere hablar;
b) aquello de lo que se quiere hablar ya tiene una palabra que lo representa
adecuadamente, pero el uso común utiliza otra palabra para designarlo y esta otra
palabra induce a confusión, es oscura, o lleva a conclusiones sin fundamento;
c) el caso más importante en que es recomendable apartarse del uso común es cuando la
palabra empleada convencionalmente tiene tal va guedad e imprecisión que resulta
insatisfactorio continuar usando esa palabra siguiendo el uso común.
En tal caso, si consideramos que es una fuente constante de confusión continuar
empleando una palabra de acuerdo con el uso común, podemos tratar de hacer una de
dos cosas: 1) abandonar la palabra totalmente; o 2) continuar usando la misma palabra
pero tratar de purificarla usándola en algún sentido especial y más limitado, por lo
general restringiéndola arbitrariamente a alguna parte específica del vasto dominio que
tiene.
En derecho administrativo es frecuente ver aparecer palabras de difícil comprensión que
no agregan claridad al lenguaje sino a la inversa. En tales casos conviene aligerar la
carga superflua, sobre todo cuando los autores difieren mucho entre sí respecto a su
alcance.
a) Gramatical.
Consiste en precisar el sentido cabal de cada palabra atribuyendo gran importancia a
la etimología de sus vocablos. Se utilizaban textos paralelos, que normalmente eran
pasajes clásicos de la Biblia donde estaba empleada la expresión léxical que provocaba
dificultad, comparando el significado y obteniendo el sentido que quería atribuirse al
texto legal.
El cambio se produjo con la Revolución Francesa, la cual imbuida de un espíritu
contrario al despotismo real, las facultades interpretativas del Juez se ampliaron
considerablemente en razón que ya no se suspendía el proceso para elevarlo al príncipe,
sino que se estableció la obligatoriedad de que el juez fallara aún cuando el texto de la
ley apareciera oscuro, deficiente o ambiguo.55
b) Método exegético.
Este método surgió en Francia después de la codificación y se explica que así
ocurriera, pues constituye un fiel reflejo de las ideas racionalistas en la solución del
problema de la interpretación de la ley. Dicho sea de paso, en general se reconoce que el
55
ALFERILLO, P. E. (2000). Introducción al Derecho Civil. San Juan, San Juan, Argentina: Ediciones
y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Univ. Nac. de S. Juan, p. 186.
47
método exegético tiene tanto más valor, cuanto más cercana es la interpretación al
tiempo en que la norma fue dictada y que, por el contrario, va perdiendo paulatinamente
su importancia, a medida que esa fecha se aleja.
La tarea interpretativa del Código de Napoleón se instrumento por parte de los
comentaristas franceses mediante el denominado método exegético el que consistía en
analizar con la mayor prolijidad el significado de los textos legales y precisar todas las
consecuencias posibles. Ello en la creencia de que el nuevo código preveía todas las
hipótesis posibles, razón por la cual bastaba, en su idea, con la realización de este tipo
análisis para la resolución de los casos en estudio.
La exégesis respetó la ley al máximo, se le dio ese nombre con algo de ironía
recordando los estudios de las sagradas escrituras
Para la comprensión cabal de éste método obliga a estudiar su significado por ello la
conveniencia de caracterizar y realizar un breve análisis conceptual del mismo. En esa
dirección “exégesis” significa explicación o relato interpretativo. Y a su vez,
“exegético” dícese el método expositivo, en las obras de Derecho, que sigue el orden de
las leyes positivas, a cuya interpretación atiende principalmente.
La interpretación exegética tiene por base el análisis minucioso de los textos legales,
se examina cada una de sus cláusulas, se les compara también con otros textos, siempre
con el propósito de buscar la exacta y verdadera interpretación pero nunca para obtener
principios generales en los que se pudiere haber inspirado el legislador.
El método exegético, estrictamente interpretado, sostiene que frente a una ley oscura
o dudosa, debe recurrirse a la voluntad o intención del legislador que la dictó. Se trata,
pues, de establecer la finalidad que se persiguió con la ley, tal como fue entendida al
tiempo de dictársela, sin ninguna clase de agregados por parte del intérprete.56
Como se trata entonces de "reconstruir el pensamiento del legislador", tienen gran
importancia para este método los trabajos preparatorios de la ley, informes
parlamentarios, notas de los codificadores o autores, también las leyes anteriores que
esa ley modificó o subrogó, la jurisprudencia respectiva, anterior al tiempo de dictarse,
etc. A este respecto, nuestra Corte Suprema Nacional, distinguiendo entre las opiniones
emitidas por los legisladores durante la discusión del proyecto, y los informes de los
integrantes de la comisión que tuvo a su cargo el estudio del mismo, ha dicho que son
estos últimos los que tienen gran valor como fuente material de interpretación.
9.2.3.1. AMBIGÜEDADES.
56
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 423.-
9.2.3.2. IMPRECISIONES.
57
GORDILLO, A. (2000). Introducción al Derecho- Derecho público y privado. Common-Law y
derecho. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.
49
Pero con la sanción del nuevo Codigo Civil y Comercial, en su art. 2 se establece
que : “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento”. El cual analizaremos en extenso en el apartado siguiente.
De igual modo, en el ámbito local el Código Procesal Civil (Ley 3738) prevé en el
inc. 5 párrafo 2º del art. 168 que “... cuando ocurra negocio que no pueda resolverse ni
por las palabras ni por el espíritu de la le, se acudirá a los principios jurídicos de la
legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, a los principios
generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso...”
Quien haga la interpretación de una norma debe seguir los siguientes pasos:.
El texto de la ley. En primer lugar el juez debe atenerse al texto de la ley
considerando el lenguaje técnico jurídico. El elemento gramatical constituye el primer
modo de aproximación al conocimiento de la norma, dado que está dirigido obviamente
a la significación de las palabras con que viene expresado el precepto. A partir de ello se
deduce el pensamiento y la voluntad legislativa.
Las palabras que conforman el texto legal, deben ser consideradas en conexión
lógica y sintáctica. Por ello, cuando una palabra contenga diversos significados deberá
asignársele el que se considere más apropiado, dada su conexión lógica con los demás
vocablos que integran el texto. Es frecuente que la palabra tenga un significado vulgar y
uno científico técnico, en orden a la interpretación legal cabe asignarle el significado
técnico, puesto que se presume que el legislador se pronuncia en términos técnicos
evitando los significados vulgares.
Sin embargo este criterio no sería aplicable en el caso de interpretar el contenido de
un contrato que es ley para las partes (art. 959, 1021, 1061, 2651Código Civil y
Comercial) puesto que los mismos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con lo que verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsión. Va de suyo, que las partes son las personas comunes
que se expresan con un idioma coloquial y no técnico.
Respecto a este punto la jurisprudencia ha sostenido:
1. Para descubrir el verdadero sentido y finalidad de la contratación resulta relevante
para la jurisdicción, no solo la letra y contenido de los instrumentos que se presenten
sino las conductas de éstas en punto a la ejecución del convenio. Además de ello, la
declaración de voluntad debe ser interpretada con criterio profano, como lo haría una
persona razonable que no sabe de leyes pero si de la vida que le permite conocer la
manera usual de obrar de la gente en determinado círculo y conforme las circunstancias
de tiempo, modo y lugar. Es decir, las contrataciones deben ser interpretadas en un
sentido llano, ordinario, lato sin argucias hermenéuticas que pretendan modificar el
sentido final del convenio... (Cám.Apel.Civ.Com. y Minería San Juan, sala I, Nº 15767
“Olmos Marcelo Darío c/ Masciardi, Gustavo Daniel - Cumplimiento de contrato –
Sumario”, Libro de sentencia Tº 77 Fº 53/58 fecha 3 marzo 2000).
Relación de la norma con otras leyes. Si el sentenciante no llega a tener la
convicción o certeza de justicia, es necesario, como paso siguiente, realizar una
adecuada comparación con las normas contenidas en la misma ley. De igual modo la
armonización y concordancia de la ley debe ser examinada con las diferentes normas
que legislen el mismo tema, coordinando la prelación y vigencia de los distintos textos
correspondientes a normas dictadas con anterioridad.
Esta tarea resulta de gran utilidad debido a que puede ponerse de manifiesto cuáles
han sido los cambios que se han producido en la ley a través del tiempo y por las
variantes sociales que le han dado fundamento. Esta idea indica que la interpretación
debe realizarse en forma sistémica.
La finalidad de la ley. La norma jurídica al ser sancionada responde evidentemente a
un fin o fue creada para satisfacer determinado propósito o requerimiento social. Para el
juez resulta de gran relevancia tener en cuenta la intención de la norma al momento de
tener que aplicarla.
Este es el sentido que debe atribuirse a los fallos judiciales cuando indagan sobre la
voluntad del legislador, porque se están precisando el propósito que tuvo en cuenta para
el dictado de la regla de conducta y no al sentimiento particular de cada legislador en
particular.
El profesor Llambías enseña que, el motivo de la norma o “ratio legis”, es la razón
que la justifica, la que se identifica con la necesidad humana cuya satisfacción la norma
busca y por consiguiente se erige en fin de su institución. Por tanto, motivo y fin
aparecen inseparablemente unidos, sobre todo en el momento de la sanción de la ley.
Esta indagación tiene trascendencia para resolver planteos autorizados por los arts.
9, 10, 11, 240 del Código Civil y Comercial, dado que la ley considera y por ende, no
ampara, el ejercicio abusivo del derecho cuando contraríe los fines que aquella tuvo en
mira al reconocerlos.
La analogía. Cuando en el ordenamiento jurídico aparece una laguna y la solución
de la controversia no puede hallarse en una norma que abarque el caso debe recurrirse al
procedimiento de la analogía. Este consiste en un proceso lógico para hacer posible la
aplicación de leyes previstas para regular otra hipótesis semejante, a un caso no
normado. Es imprescindible que entre la hipótesis normada y la otra sin estatuto tengan
una adecuada correspondencia en uno o más elementos configurativos y de que las
divergencias sean accidentales.
Los principios generales del derecho. Tal como lo indica el codificador en el texto
ya citado del art. 2, el interprete debe acudir a los principios fundamentales de la
legislación positiva, que aunque no se hallen escritos constituyen los presupuestos
lógicos e históricos de la norma legislada. Es decir que son el conjunto de preceptos
primarios que una sociedad tiene por fundamentales y que le dan sustento a la totalidad
del sistema jurídico que rige sus destinos.
Las circunstancia del caso. Finalmente corresponde destacar de igual modo que el
código establece que la solución deberá estar dada por las circunstancias (de tiempo,
modo, lugar, etc.) que hacen al caso en particular, con lo cual interpretamos que el
legislador ha querido darle un aporte de equidad a la interpretación que en este tipo de
hipótesis corresponda juzgar.
El resultado de la interpretación. Aún cuando no es exigencia de la norma
sustantiva, tener en cuenta el resultado posible o consecuencia a producirse con la
interpretación efectuada tiene vital trascendencia para evaluar la equidad de la solución
del caso. No es posible que se realice la interpretación jurídica sin tener en cuenta la
justicia del resultado. Por ello, compartimos el pensamiento de Borda cuando señala
que no es posible que el interprete maneje los artículos del Código en un estado de
indiferencia por los resultados.
Finalmente, cabe subrayar la especial importancia que tiene llevar a cabo una
adecuada comparación de los resultados posibles de acaecer cuando la interpretación
arroja dos o más significaciones. En esta oportunidad el juez debe optar por la que
51
aparezca como la mas justa, esto es aquella que arroje un resultado más equitativo y
razonable conforme a las particularidades de la litis sometida a su juzgamiento.
Art. 2o. — «Interpretación». La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos,los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.
El art. 2o del CCyC ordena los principios interpretativos en consonancia con la
interpretación jurisprudencial y doctrinaria efectuada hasta el presente de la norma
mencionada en el apartado anterior, agregándose como pauta a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en consonancia con lo establecido por la
Constitución Nacional reformada en 1994 (art. 75, inc. 22).
Las palabras de la ley, su finalidad o espíritu, las leyes análogas, las provisiones de
tratados internacionales sobre derechos humanos y los principios generales de derecho,
en este orden, deben ser los medios utilizados a la hora de interpretar un texto legal
concreto. Y la interpretación debe ser efectuada sistémicamente, de tal manera que el
resultado sea consistente con el ordenamiento jurídico general. Esta última pauta
también se encuentra incluida en el art. 1 del mismo cuerpo normativo.
Tal como surge del texto que observa el articulado en análisis, el CCyC no adopta
un listado jerárquico con las pautas hermenéuticas. Solo por razones propias del
lenguaje, se debe colocar una variable seguida de la otra, sin que a partir de esta
sucesión sea hábil inferir que esconde un orden descendente.
El CCyC da un paso cualitativo al dejar de lado como pauta de interpretación el
conocido “espíritu de la ley” que regulaba el CC en su art. 14, referido a la leyes
extranjeras, que afimaba que ellas no son aplicables cuando ello “... fuere incompatible
con el espíritu de la legislación de este Código” (inc. 2°) y en su art. 16, que expresaba:
“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la
ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso”. Esta expresa alusión al “espíritu de la ley” generó varios
debates doctrinarios e, incluso, el interés de la jurisprudencia constitucional, la que a lo
largo de su actuación le ha dado diferentes connotaciones; entre ellas, primó la que se
centra en la idea de la finalidad de las leyes o la de una interpretación teleológica por
sobre la interpretación pétrea o estática que implicaba entender que el espíritu de la ley
consistía en desentrañar la voluntad del legislador. En este sentido, se ha admitido que
“Esta unión entre texto y fialidad (o letra y espíritu) de la ley es reconocida por la
jurisprudencia pacífia de la CSJN, en el sentido de que adolece de vicios la
interpretación literal de una norma que frustra el objetivo perseguido por la institución
reglamentada”. (CSJN, “Municipalidad de olavarría c/ Poder Ejecutivo Nacional”, fallo
cit.) de este modo, se puede afimar que el CCyC adhiere a la interpretación activista y
no a la originalista, en la misma línea que lo hace la Corte IDH y su par, el tribunal
Europeo de derechos humanos (en adelante, TEDH), y, en nuestro país, la Corte Federal
desde el resonado caso “Kot” en 1958.
Otra consideración que también incide de manera directa en la interpretación de las
leyes es que el CCyC, más allá de explicitar los lineamientos generales en materia de
hermenéutica jurídica, también dispone determinadas reglas de interpretación al regular
algunas instituciones o fiuras. Por ejemplo, cuando se refire a los Contratos en
general (título II, Libro tercero), el art. 963 —Prelación normativa— establece:
“Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas
se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley
especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias
de la ley especial; d) normas supletorias de este Código”; en igual sentido lo hacen los
arts. 1094 y 1709, el primero referido a la prelación de normas en los contratos de
consumo y el segundo, en la responsabilidad civil.
Se dice comúnmente que consiste en crear una norma especial para un caso, cuando
el jurista se encuentra con una "laguna" de la legislación. En efecto, no habiendo norma
que contemple un caso, ya no se trata de "interpretar", sino de algo más que es la
"integración", con la cual el juez cumple una función análoga a la del legislador, aunque
por supuesto, sólo válida en principio para un caso particular.
La necesidad de la integración del derecho, se explica al considerar que por más
grande que sean la actividad y previsión legislativas, suelen aparecer nuevas relaciones,
como ha ocurrido con las surgidas de la electricidad, la aeronavegación, etc., no
previstas por la legislación anterior. Ahora bien, como el juez tiene la obligación de
juzgar (art. 3 C.C.YC.), sino una necesidad apriorística, debe llenar esas "lagunas"
recurriendo a diversos procedimientos, como la analogía, los principios generales del
derecho, etc.
En síntesis, puede decirse que para que haya "interpretación", es necesaria la
existencia de una norma que contemple especialmente el caso; en cambio, cuando no
existe tal norma, debe recurrirse a la "integración". Ahora bien, hay autores que hacen
una separación tajante entre estas dos operaciones, pero ello no responde a la realidad;
en efecto, al integrarse una "laguna", ¿no se interpreta acaso el resto del ordenamiento
jurídico, como por ejemplo, la Constitución, o los tratados internacionales? Es
indudable que sí, razón por la cual podemos decir entonces que la interpretación,
integración y aplicación del derecho, son actividades que marchan estrechamente
vinculadas.58
El problema de la integración del derecho consiste entonces en fijar los métodos a
los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuestión jurídica, cuando no
encuentra entre las normas vigentes las que sean directamente aplicables. En esta
materia al igual que en la interpretación, se han imaginado soluciones que dejan a los
magistrados una cieerta libertad de apreciación y otros que pretenden señalarle
estrictamente el método a seguir. Pero como en esta cuestión solo es posible dictar
reglas generales, esa amplitud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el
campo de la simple interpretación. Los códigos modernos establecen generalmente, que
en supuesto de silencio de las leyes, el juez debe acudir a la analogía, los principios del
derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho, etc.59
58
Torré, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, 437.-
59
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.). Ciudad
Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 266.
53
El método de Gény
Franciscos Gény, fue uno de los juristas franceses destacados por haber desarrollado
una teoría que adquirió gran trascendencia en el mundo jurídico de aquellos tiempos
innovadores, sostuvo que era necesario aplicar la ley en su sentido original sin ninguna
deformación. Cuando el caso no esta contemplado expresamente en su texto, no debe
torturarse el texto de la ley pretendiendo su subsunción inadecuada sino que debe
recurrirse a otras fuentes formales del derecho como la costumbre, la tradición
(consistente en jurisprudencia y doctrina antiguas) y la autoridad (para él jurisprudencia
y doctrina moderna). A su vez para el caso que ninguna de estas fuentes pudieren dar
solución a la litis el juez debía proceder conforme al método de libre investigación
científica, al que se caracteriza por el análisis de la naturaleza positiva de las cosas y de
los elementos objetivos presentes en el caso. En otros términos considera que el juez
debe decidir el caso aplicando la norma que él hubiere dictado si fuese legislador.
En la defensa de la aplicación de este método, Gény sostuvo, que este
procedimiento permitía al magistrado la realización de una verdadera justicia en el caso
concreto, apelando para eso en la confianza que debe tenerse en el sano y recto criterio
del juez que proviene de su investidura. Además con él se lograba evitar el peligro más
grave que provenía de la metodología tradicional como fue la desnaturalización de la
fuente más importante del derecho, la ley.
El método de Gény influyó en forma directa en el Código Civil Suizo, e inclusive
en el Código de procedimientos de Brasil60, ambos cuerpos contienen normas que
autorizan al Juez a fallar según su equidad debiendo aplicar la regla que establecería si
fuese legislador.
Entre las legislaciones que la establecen podemos citar al Código Suizo, que entro a
regir en 1912, dispuso en su art. 1 que “La ley rige todas las materias a las cuales
refieren la letra o el espiritui de una de sus disposiciones. A falta de una disposición
legal aplicable, el juez pronuncia según el derecho consuetidinario, y al afta de uns
costrumbre, según las reglas que establecería si tuviese que actuar como legislador. Se
inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y jurisprudencia.”
Otra solución legislativa, es la que adopto el Codex iuris canonici de 1917, que
luego fue reemplazado por el de 1983 con la misma solución, en su art. 20 dice:
“Cuando sobre una materia determinada no existe prescripción expresa de la ley, ni
general, ni particular, la norma debe tomarse, a no ser de que se trate de aplicar
alguna pena, de las leyes dadas para los procesos semejantes: de los principios
generales del derecho aplicados con equidad canónica; del estilo y práctica de la Curia
Romana; del parecer común y constante de los doctores”
60
Al respecto, consultar BORDA, Guillermo A., ob. cit., Parte General, Tº I, nº´198, pág. 184.
61
Vease TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina:
Abeledo Perrot, p. 439 y sig.
Como vemos, para la aplicación analógica, no es suficiente con la semejanza de los
casos, sino que también es necesaria la existencia de la misma razón para resolverlo de
igual manera.
La analogía parte de un estudio comparativo entre dos situaciones jurídicas, y aplica
a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres esenciales
semejantes. El fundamento de la analogía reside en la idea de igualdad.
Como ejemplo de este método en el derecho argentino podemos citar, la aplicación
de ciertas normas que rigen el tráfico ferroviario a otros sistemas de transportes, de las
reglas de las quiebras a los concursos civiles.
Principios generales del derecho. Generalmente, en ausencia de un
precepto expreso o de leyes análogas, las legislaciones remiten a los "principios
generales del derecho", es decir, "principios de justicia", como última fuente a la que
debe recurrirse para integrar el ordenamiento jurídico. La diferencia entre recurrir a
estos principios y no a las normas análogas, es evidente, puesto que en el primer caso, el
jurista tiene más libertad, al poder.
Aplicar, por ejemplo, una norma distinta, aun habiendo una análoga, sea porque
resultara una injusticia de la aplicación de esta última, o por otro motivo. Bueno es
aclarar desde ya que los principios generales del derecho funcionan aquí como fuente
material, que dará al intérprete el contenido de la norma a elaborar para resolver el caso
concreto y no como procedimiento de integración propiamente dicho, según suele
decirse; en efecto, si bien se dice dónde ha de recurrirse, no se dice cuáles son esos
principios, lo que en este caso, no es por cierto cosa fácil, como lo prueban las
controversias doctrinarias existentes al respecto.
Los principios generales del derecho, no son algo ajeno al derecho, sino una parte
integrante de el, sin duda una parte fundamental. Por ello, se advierte que los preceptos
del derecho natural, aunque no hayan llegado a traducirse en normas positivas,
complementan necesariamente el ordenamiento jurídico y por lo tanto lo integran en los
casos en que es preciso recurrir a los principios superiores que regulan la vida humana
en sociedad.
Entrando ahora a considerar qué debe entenderse concretamente por principios
generales del derecho, nos encontramos con opiniones de lo más variadas. No obstante,
podemos agrupar en dos sectores fundamentales las diversas soluciones.
1) Interpretación positivista o histórica: según ella, son aquellos principios
históricamente contingentes que han inspirado u orientado una legislación determinada.
A pesar de las divergencias existentes entre los distintos autores, nos referimos a esos
principios que orientan todo derecho positivo, puesto que todo régimen jurídico
responde a una determinada concepción político-social, estén o no expresamente
consagrados en la legislación vigente.
En el primer caso, si están por ejemplo en la Constitución, que suele contener los
principios más generales, como por ejemplo, el derecho de defensa en juicio, el in dubio
pro reo, etc., la tarea del jurista es más sencilla, puesto que ya los tiene a mano, pero,
cuando así no ocurre con relación al caso planteado, deberá establecerlos. En la última
hipótesis, que es cuando el problema de la integración se plantea más estrictamente,
62
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 439.-
55
9.5.2. B) TEORÍAS.
9.10.3. FUENTES.
9.12.1. DELITO.
9.12.2. DOLO.
9.12.3. CULPA.
9.13.1. ORIGEN.
9.13.2. AUTONOMÍA.
9.13.3. JURISDICCIÓN.
9.13.4. COMPETENCIA.
9.13.7. LA MEDIACIÓN.