ANTIJURIDICIDAD – Material.

Formal

Dos componentes dogmáticos que se encuentran estrechamente unidos estructuran

el ilícito disciplinario: la tipicidad y la antijuridicidad. La antijuridicidad se ha entendido
como la ilicitud sustancial con ocasión de la infracción de deberes. Se habla entonces
de una antijuridicidad material y de una formal. Esta última hace referencia al “mero
quebrantamiento formal de deberes” que no alcanza a configurar el ilícito disciplinario.
Por el contrario, la antijuridicidad material según la sentencia constitucional citada por
el actor señaló, que se ubica conforme a la exposición de motivos de la Ley 734 de
2002, “…en el artículo 5° de la citada ley, según el cual: “el quebrantamiento de la
norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para
preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone
en peligro”.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 2

DELEGACION DE FUNCIONES PARA CONTRATAR – Responsabilidad

compartida entre delegante y delegatario / DELEGACION DE FUNCIONES – No
es causal exculpatoria de responsabilidad disciplinaria

Encuentra la Sala que los argumentos expuestos son jurídicos y razonables. La

delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución,
quien debe seleccionar dentro del nivel legal a la persona o personas en las cuales
va a depositar su confianza para el ejercicio de la función pública. Ello es
fundamental, porque el delegatario actúa dentro del marco que la decisión
administrativa ordena y conforme a las orientaciones que el delegante señale, por
ende, la responsabilidad es compartida, el primero conforme a lo delegado –etapa
precontractual, contractual, poscontractual-, y el segundo, en la dirección y tutela,
tal y como lo contempló el estatuto contractual. Delegada la etapa precontractual
como sucedió en varios de los contratos discutidos, el gobernador al estampar su
firma tenía la obligación de hacer un control de legalidad a todo el proceso, toda
vez, que con la suscripción del contrato el trámite quedaba avalado y ello es lógico,
porque las etapas no son preclusivas para efectos de la responsabilidad funcional,
no hacerlo y escudarse en la delegación es evadir su propio compromiso como
servidor público, de manera, que no podía constituirse en una causal exculpativa de
la conducta.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 12

CONTRATO DE OBRA – Carencia de estudios previos. Principio de planeación.

Principio de economía y principio de responsabilidad

El fallo de primera instancia y lo confirma la alzada, dejó en claro con apoyo

jurisprudencial y doctrinal que el carecer de los estudios previos compromete los
principios de planeación, economía y responsabilidad consagrados en el artículo 25,
numerales 4°, 12, 26 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley 80 de 1993 y que estos son
perentorios, ya que definen las cantidades de obra de acuerdo a la necesidad, el
tiempo, plazo, etc, por ende, evitan dilaciones, sobrecostos y demás eventualidades
de los procesos. Si bien encuentra la Sala que no hay un análisis integral de los
temas que ahora plantea el actor, si es válido el razonamiento sobre la existencia y
la exigencia de los estudios previos que hace el Operador Disciplinario. Primero,
porque es una exigencia contractual. Segundo, porque en ellos se define la
contratación desde el punto de vista técnico, presupuestal, de ejecución, etc y se
minimizan los riesgos. Tercero, porque se evita la improvisación y se valúa la
planeación, por consiguiente se disminuye el riesgo del fracaso, del incumplimiento
o los sobrecostos del contrato. Cuarto, porque se concretan las condiciones
contractuales, entre otros aspectos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO9 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D. C. cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00165-00(0578-11)

Actor: CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de

única instancia formulada por CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO contra la
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

I. ANTECEDENTES

El actor por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Procuraduría
General de la Nación, para que se declare la nulidad del acto administrativo
integrado por los fallos de 6 de septiembre y 20 de octubre de 2006, proferidos por
el Viceprocurador y el Procurador General de la Nación respectivamente, que le
impusieron a título de sanción disciplinaria destitución e inhabilidad general para el
ejercicio de funciones públicas por el término de 15 años.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad

demandada el pago de los perjuicios materiales ocasionados desde que se le
impuso la sanción disciplinaria consistente en los sueldos, gastos de
representación, primas especiales de servicios, primas de servicios, prima técnica,
vacaciones, prima de navidad, cesantías, bonificaciones, aportes en salud,
cotizaciones para pensión y demás emolumentos dejados de percibir, así como la
indemnización por daños y perjuicios a que haya lugar. Por perjuicios morales,
solicitó la suma de 200 SMMLV, por las expectativas negativas derivadas del trámite
anormal de un proceso disciplinario inconducente y las repercusiones sociales y
políticas que a su buen nombre han ocasionado.

1. Soporte Fáctico.

Como hechos de la acción señaló:

Que con ocasión de una queja presentada ante la Procuraduría

General de la Nación, se dispuso la apertura de indagación preliminar el 15 de
septiembre de 2005 y dos meses más tarde el inicio de la investigación disciplinaria
dentro de la cual se le formuló el 30 de marzo de 2006 en su calidad de gobernador
del departamento del Putumayo y a otros de sus funcionarios, auto de cargos.

Que le fueron imputados 6 cargos en donde se cuestionaron contratos

y convenios interadministrativos, contratos de obra, de interventoría, sin
formalidades plenas; por violación a las normas y principios de la contratación
estatal.

Todos ellos fueron respondidos en su oportunidad, no obstante fue

sancionado en primera instancia por el Viceprocurador con destitución e
inhabilidad general por 18 años y la alzada fue resuelta por el Procurador General
de la Nación, quien la modificó al rebajar la sanción impuesta a 15 años.

2. Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Nacional artículos 29, 209, 211 y 229

 Ley 734 de 2002 artículos 4, 5, 6, 13, 14, 17, 19, 20 y 142.

2.1 Como cargos específicos alegó la violación al debido proceso.

Expuso, que la decisión sancionatoria transgrede el artículo 29 Superior, en cuanto
a sus principios de legalidad e interpretación restrictiva, lo mismo que al precedente
de la sentencia C-818 de 2005, dado que no tuvo en cuenta el principio de lesividad
como lo exige la decisión citada y se fundó en que el disciplinado había conculcado
un deber funcional por desconocer los principios de la contratación estatal.
Consideró, que en las decisiones no hubo proporcionalidad y antijuridicidad
material, toda vez que el comportamiento del actor no afectó la buena marcha de la
administración y por el contrario, se cumplió a satisfacción el objetivo general que
es el de prestar un servicio a la comunidad mediante las contrataciones
cuestionadas.

Adujo también, que se desconoció el debido proceso porque al no

estar demostrada la antijuridicidad material como un elemento de demostrabilidad
de la conducta, no se daban los presupuestos de la sanción disciplinaria, pues
resulta invalidable frente al orden jurídico sancionar una conducta que por
insuficiente, equívoca o ambigua no se pueda demostrar.

2.2. Principio de confianza. Riesgo permitido.

Aseveró, que nada significó para el operador disciplinario la noción de

riesgo permitido como causal excluyente de tipicidad, toda vez, que no se adentró
en el análisis de la situación concreta que no generaba riesgos desaprobados
desatendiendo los parámetros que debían ser seguidos para fijar las expectativas
de comportamiento, tales como la exigibilidad personal, el prinicipio de confianza
como manifestación del riesgo permitido en la división del trabajo que tiene
fundamento en la imposibilidad de dominar la multiplicidad de conocimientos
especializados que componen el saber.

2.3. Relevancia de la distribución funcional del trabajo en las

entidades públicas a fin de establecer la responsabilidad.
 Expuso, que en las entidades públicas resulta relevante la distribución
funcional del trabajo a fin de establecer la responsabilidad de los servidores públicos
y por ello cobra importancia el artículo 211 de la C.P.; en consecuencia, no era deber
funcional del Gobernador del Putumayo revisar cada contrato para verificar si el
delegatario lo celebró acatando las normas legales. Una construcción
argumentativa de estas características termina inaplicando el principio de
articulación que sirve de vehículo para la aplicación genuina del artículo 6 de la C.P.
y de otra parte, vacía el contenido de uno de los fines que persigue la división del
trabajo, cual es el de delimitar e individualizar la responsabilidad de los servidores
públicos. El gobernador tiene la obligación de adelantar todo el trámite contractual
incluyendo la etapa previa al proceso de contratación, pero resulta grave cuando se
ha podido constatar que esta función técnica ha sido delegada expresamente a un
tercero. De manera que la única forma de entender satisfechas las obligaciones y
evitar incurrir en una falta por cuenta de la conducta ajena sería concentrar todas
las funciones de la entidad en el gobernador, lo que atenta contra todos los
principios de la función administrativa (art. 209).

2.4. Defectos de la labor valorativa de la prueba. Manejo integral

de la inversión pública. Banco de programas y proyectos.

Afirmó, que la Procuraduría incurrió en defectos en la labor valorativa

de las pruebas, concretamente en el análisis integral de la inversión pública, banco
de programas y proyectos, dado que el disciplinario fundamentó en gran parte el
desvalor de la conducta del disciplinado, en la ausencia de estudios de conveniencia
y oportunidad que dieran cuenta de la información mínima establecida en la ley para
adelantar los procesos contractuales cuestionados, lo que hacía evidente una falta
de planeación, sin embargo, no aceptó numerosas pruebas documentales y
testimoniales tendientes a demostrar la existencia de los proyectos debidamente
viabilizados en el Banco de Programas y Proyectos, lo que dio lugar a que hicieran
una indebida valoración de los hechos, porque no armonizaron en su análisis el
proceso contractual con el presupuestal y de planeación con lo que se asegura un
manejo integral de la inversión pública.

2.4.1 Finalmente anotó, que los supuestos fácticos que sirvieron de

sustento al fallo disciplinario no corresponden a lo que expresa el contenido del
material probatorio, sino que se trata de la inexplicable prescindencia que hace el
operador disciplinario de un medio de prueba incidente positivamente en el
compromiso disciplinario, pudiendo inclusive servir como elemento demostrativo de
circunstancias de atenuación, lo que exige para el fallador la tarea de comprobación
y allí no se hizo, por tanto, resulta improcedente la sanción de destitución e
inhabilidad impuesta.

3. Contestación de la demanda.

Propuso la excepción de caducidad de la acción sustentada en que el

fallo de segunda instancia quedó ejecutoriado el 20 de octubre de 2006 y la demanda
debía presentarse máximo el 20 de febrero de 2007, por lo que al iniciarla el 20 de
marzo ídem, ya había caducado.

De otro lado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones al

considerar que los actos demandados fueron expedidos con absoluto respeto del
debido proceso, los derechos de los investigados, la garantía efectiva de los derechos
de audiencia, defensa y contradicción del demandante, con determinación de la
conducta investigada y con la imposición proporcionada de la sanción.

Recordó que la desconcentración, delegación y descentralización,

están contempladas como mecanismos de distribución de competencias
administrativas que atenúan la radicación del sin número de funciones que cumplen
los representantes legales de las entidades públicas, pero en modo alguno supone
que sean un instrumento para eludir responsabilidades respecto del asunto delegado
y menos teniendo en cuenta que el gobernador tiene que desplegar una serie de
verificación del proceso de selección conforme a las normas contractuales. Se apoyó
en diversas sentencias de esta Corporación.

4. Alegatos

4.1 Del demandante

 No hizo ninguna manifestación argumentativa. Solo a folio 237, solicitó
que dado el alto costo que tienen las fotocopias y la imposibilidad del actor para
pagarlas, se requiera el Procuraduría su préstamo, o se ordene a la entidad
demandada su reproducción sin costo.

4.2 De la demandada

Ratificó los argumentos de la contestación de la demanda. (fls. 238 a

245)

4.3 Concepto del Ministerio Público

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado suplicó

denegar las pretensiones de la demanda. Señaló, que de las pruebas obrantes en el
proceso se pudo colegir, que el actor no logró desvirtuar las faltas disciplinarias que
dieron lugar a la sanción. Que en su calidad de Gobernador del Putumayo, el
accionante era el máximo responsable de la dirección y manejo de la actividad
contractual, en consecuencia era su deber celebrar o autorizar dichos negocios
jurídicos teniendo como norte el interés general y no lo hizo, por el contrario, aparece
acreditado que el afán de contratar radicaba en la proximidad de la terminación de la
vigencia fiscal, lo que representaba la pérdida del recurso por falta de inversión.
5. Trámite procesal

Por medio de proveído de 31 de marzo de 2011, esta Corporación

admitió la demanda propuesta por Carlos Alberto Palacios Palacio contra la
Procuraduría General de la Nación, luego de haber decretado la nulidad de todo lo
actuado ante el Juzgado Administrativo de Mocoa. (fl. 202-204).

Agotado el trámite procesal y al no observar causal de nulidad que

invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES.
 1. Competencia

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de

Estado1, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en
la destitución del cargo e inhabilidad general por 13 años y 3 meses, expedida por una
autoridad nacional, como es, la Procuraduría General de la Nación.

2. Acto demandado:

Es un acto complejo conformado por la decisión de 6 de septiembre de

2006 proferido por el Viceprocurador General de la Nación, que le impuso a Carlos
Alberto Palacios Palacio una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general
por 18 años, y la providencia de 20 de octubre del mismo año, dictada por el
Procurador General de la Nación que confirmó para los cargos 1, 3, 4, 5 y 6 la sanción
de destitución y modificó la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por 15
años.

3. Cuestión previa

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto, debe resolver la Sala la

excepción de caducidad alegada por la demandada.

Si bien es cierto el fallo de segunda instancia fue proferido por el

Procurador General de la Nación el 20 de octubre de 2006, en la constancia expedida
por esa entidad visible al folio 163, consta que el edicto fue fijado entre el 9 y el 14 de
noviembre del mismo año, es decir, que se desfijó el 14 de noviembre y sin tener como
referencia el acto de ejecución, encuentra la Sala, que solamente con este término la
demanda fue presentada en tiempo, dado que el actor tenía plazo hasta el 15 de marzo
para presentarla y ello fue hecho el 14 de marzo de 2006, de manera, que se negará

1 La Sección Segunda, en auto del 18 de mayo de 2011, expediente NI.0145-10, Actor: Anastasio Avendaño
Tangarife., Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, asumió la competencia para conocer de
las sanciones disciplinarias administrativas relacionadas con el retiro temporal o definitivo del servicio, esto
es, de las destituciones y suspensiones en el ejercicio del cargo, cuando éstas provengan de una autoridad del
orden nacional.
la excepción para continuar con el fondo del asunto, haciendo referencia
primeramente al alcance que la jurisprudencia le ha dado a la competencia de la
jurisdicción contenciosa administrativa en materia disciplinaria.

4. Competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en

materia disciplinaria.

La Sala ha demarcado el alcance de la competencia disciplinaria en

materia judicial2 con la afirmación que la revisión de legalidad de estas decisiones
dadas las prerrogativas procesales propias de ese procedimiento, no debe repetir
el debate agotado ante la autoridad administrativa competente. Dicho de otra
manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento, no es una
simple extensión del trámite disciplinario, sino que es funcionalmente distinto. El
control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración que la
Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una
especialidad y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en
un nuevo examen de la prueba, ni de la interpretación como si se tratara de una
tercera instancia.

Corresponde entonces a la Jurisdicción Contencioso Administrativa,

entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se
haya ajustado a las garantías constitucionales primordiales, es decir, la acción de
nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, a condición
de que esta sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso
o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica se han trasgredido
los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho
de defensa3.

De otro lado, es pertinente el análisis de legalidad, cuando en dicho

proceso se ven comprometidos derechos de rango constitucional, como el debido
proceso y la presunción de inocencia, entre otros.

2 Entre otros, Rad # 2274-08; 0032-2010 M.P. Gustavo E. Gómez A; 0083-2010, 2429-08 M.P.
Víctor Hernando Alvarado.
3 Rad No. 1384-06 M.P. Víctor Hernando Alvarado.
 En suma, a la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de la
arbitrariedad, de la desmesura, de la iniquidad, de la ilegalidad, de la desproporción
e irrazonabilidad, en fin, de las conductas de la administración que vayan contra la
Constitución y la ley.

Dentro de ese límite se analizarán los cargos propuestos, que de paso

debe advertirse no son puntuales y se enmarcan más dentro de la conceptualización
y la retórica, lo que hace innecesaria la petición de las copias del proceso
disciplinario o su préstamo, toda vez que pueden resolverse las pretensiones sin
acudir a ellas.

5. Problema jurídico.

Conforme a la propuesta de nulidad, la Sala debe resolver si en las

sanciones disciplinarias demandadas se incurrió en violación al debido proceso y
en especial al derecho de defensa, por no haberse tenido en cuenta al momento de
sancionar el principio de lesividad siendo necesario para el caso concreto una
vulneración más allá del deber funcional. Así mismo, si se violó el debido proceso
al no tener en cuenta la delegación funcional y por último, si se transgredió esa
misma preceptiva por no hacerse un análisis integral de la contratación con los
principios presupuestales.

5.1 De los cargos planteados.

5.1.1 En materia disciplinaria: Como se deriva de los fallos

cuestionados se le hicieron las siguientes imputaciones de naturaleza fáctica,
jurídica y de calificación de la falta, (fl. 57-110 y 112-153).
 El primer cargo, está relacionado con la celebración irregular de los
convenios interadministrativos de suministro No. 094, 077 y 091 de diciembre de
2004; de los contratos de obra # 092, 093, 121, 090 y 089 de diciembre de 2004 y
el contrato interadministrativo de prestación de servicios 095 del mismo año por un
valor total de $ 7.779.806.617.58, por violación al artículo 24 numeral 5°, literales b)
c) y d) de la Ley 80 de 1993, numeral 5° del artículo 26, artículo 29 ídem, en
concordancia con el artículo 2° del Decreto 855 de 1994, artículo 24 numeral 8°, 25
#ales 7, 12 del Estatuto Contractual; 209 de la C.P., desarrollado por el artículo 2
del Decreto 2170 de 2002; artículo 8 #ales 2, 3, 4 del mismo decreto, en
concordancia con el Decreto 0376 de 28 de noviembre de 2003 de la gobernación
del Putumayo, artículo 14 numeral 2° inciso 2° ibídem; Manual de Procedimiento
contractual del departamento-acápite B, principios de la contratación estatal y
numeral 4.2.3.2.2.2 de los términos de referencia.

El segundo cargo consistió, en que como ordenador del gasto al

desarrollar la actividad contractual mediante el procedimiento de contratación
directa utilizando la figura de convenio interadministrativo eludió el proceso reglado
de licitación pública establecido en el estatuto contractual con la posible violación o
desconocimiento del artículo 24 numeral 1° de la Ley 80 de 1993, en concordancia
con el numera 8° ibídem, y el artículo 26 numeral 1° y 5°.

En el tercer cargo, se le cuestionó la suscripción de contratos sin

formalidades plenas 349, 361 y 363 de 31 de diciembre de 2004, por
desconocimiento de la Ley 80 de 1993 y Decreto 855 de 1994.

El cuarto cargo hizo reseña a la celebración de contratos de

interventoría sin formalidades plenas Nos. 129, 130, 132 y 134 de diciembre de
2004, al suscribirse sin que se hubieran celebrado previamente los contratos de
obra, vulnerando los principios de planeación y economía preceptuados en los
artículos 25 de la Ley 80 de 1993, numerales 4° y 7°, como también el de
responsabilidad consagrado en el artículo 26 ibídem, numerales 1, 2, 4, 5.
 El quinto cargo endilgado tuvo que ver con la suscripción y celebración
de los contratos sin formalidades plenas Nos. 102, 239, 247, 320 y 116 de 31 de
diciembre de 2004; 085 de 29 de diciembre de 2004, 088 de 30 de diciembre de
2004 y 079 de 12 de julio de 2005, por la presunta violación a los principios de
planeación, economía y responsabilidad.

El sexto cargo está referido a la irregularidad en la suscripción de los

contratos de obra sin formalidades plenas Nos. 181, 182, 191 y 201 celebrados el
30 y 31 de diciembre de 2004 y el contrato 291 de 31 de diciembre del mismo año,
por violación a los principios de contratación.

La séptima conducta, se enmarcó en la celebración del contrato de

prestación de servicios profesionales No. 001 de febrero de 2005, con estudios de
conveniencia y oportunidad que no contenían la información mínima exigida por la
ley, violando las normas contractuales y el estatuto de contratación de ese ente
territorial.

La octava imputación estuvo relacionada con el contrato 239 de

diciembre de 2004, por vulneración al principio de responsabilidad al no tenerse en
cuenta en la evaluación de la propuesta los requisitos exigidos en los términos de
referencia.

El último cargo está configurado a partir de un posible incremento

patrimonial al costear su defensa disciplinaria con recursos provenientes de erario
al utilizar los servicios profesionales de un abogado externo contratista del
departamento, adecuando este comportamiento al inciso 2° numeral 3° del artículo
48 de la Ley 734 de 2002.

De estos reproches en la 1ª instancia se le absolvió del 8° y se le

sancionó por los demás.
 En la segunda instancia se confirmaron las imputaciones
correspondientes a los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 y lo modificó respecto de los cargos
2°, 7° y 9°.

5.2. En materia judicial.

5.2.1 Violación del debido proceso: enfocado en que el Operador

Disciplinario desconoció el precedente jurisprudencial de la sentencia C-818 de
2005, porque no se demostró la antijuridicidad material dentro del proceso como
elemento demostrativo de la conducta, de otro lado, que no se tuvo en cuenta el
principio de lesividad sino que al evaluar la conducta concluyeron que se había
atentado contra un deber funcional y finalmente, que tampoco se tuvo en cuenta la
delegación de funciones, ni se hizo un análisis integral de la contratación con la
inversión pública, banco de programas y proyectos.

Es necesario reiterar que el juez contencioso administrativo no es una

tercera instancia, lo que significa, que no es viable volver a estudiar los
planteamientos que sirvieron de fundamento al proceso disciplinario, ello se hace
de manera excepcional cuando hay violación de un derecho fundamental, o cuando
la decisión es arbitraria e irracional, y en materia probatoria, cuando el fallo está
soportado en una o unas pruebas recaudadas ilegalmente; o cuando el trámite del
proceso se adelantó en flagrante violación del derecho de defensa y contradicción.

En el sub lite no encuentra la Sala como ya se advirtió, unos cargos

que planteen contradicción entre la decisión demandada y las normas que puedan
considerarse violadas, sino unos argumentos filosóficos y generales, sin embargo,
se revisará si sobre los aspectos que se cuestionan hay fundamentos y argumentos
razonables y proporcionados por parte del Operador Disciplinario, o si por el
contrario, hay violación del debido proceso en los términos planteados.

5.2.2. Antijuridicidad material o lesividad.

Dos componentes dogmáticos que se encuentran estrechamente

unidos estructuran el ilícito disciplinario: la tipicidad y la antijuridicidad. La
antijuridicidad se ha entendido como la ilicitud sustancial 4 con ocasión de la
infracción de deberes. Se habla entonces de una antijuridicidad material y de una
formal. Esta última hace referencia al “mero quebrantamiento formal de deberes”
que no alcanza a configurar el ilícito disciplinario. Por el contrario, la antijuridicidad
material según la sentencia constitucional5 citada por el actor señaló, que se ubica
conforme a la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, “…en el artículo 5° de
la citada ley, según el cual: “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche
disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la
infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro”.

Encuentra la Sala sobre este elemento, que el fallo de primera

instancia en el acápite de consideraciones del despacho, inicia con un análisis sobre
la responsabilidad del servidor público a partir del momento en que este asume las
funciones propias de su cargo dado que adquiere al mismo tiempo el compromiso
de cumplir con los denominados “deberes funcionales”, de manera, que el
cumplimiento de ellos y sus responsabilidades se desarolla dentro de una ética de
servicio público prestado con sujeción a los principios de la función pública y por
ende asume una carga de responsabilidad como se infiere de los artículos 6° y 123
de la C.P. por ello adujo, “aunque el gobernador delegue en sus secretarios de
despacho el desarrollo de la etapa previa y precontractual de la actividad contractual
del departamento, no por ello se desprende de la responsabilidad de vigilar,
controlar y dirigir los procesos de selección que se adelanten en la respectiva
entidad que dirige, pues está obligado a establecer por todos los medios posibles a
su alcance, previo a la suscripción de los contratos, de que se haya cumplido con la
legalidad del proceso”.

Citó como respaldo las sentencias SU 901/05, expediente T-905903

de 1° de septiembre del mismo año, M.P. Jaime Córdoba Triviño, en donde se
concluyó que: “… el nivel directivo de una entidad se encuentra vinculado al
cumplimiento de los objetivos institucionales y en procura de ello debe cumplir
labores de dirección, control y vigilancia legal y reglamentaria señaladas y, desde
luego, el incumplimiento de estas labores puede generar la responsabilidad
disciplinaria del servidor. Es más, el mayor nivel de responsabilidad se advierte
precisamente en quien dirige una entidad pública pues es el encargado del diseño
y ejecución de las políticas públicas que permitan realizar sus fines institucionales”.

4 Artículo 5 Ley 734 de 2002.

5 C-818-2005
 A continuación despachó cargo por cargo con un análisis integral
apoyado en la jurisprudencia y la doctrina sobre los principios de la contratación
estatal, la contratación con cooperativas y la calificación de las conductas, para
llegar a la conclusión conocida.

En la segunda instancia, se negó la nulidad alegada por el actor por

las posibles contradicciones existentes en el pliego de cargos, con la reflexión de
que en sendos autos se había rechazado in limine esta solicitud por la imprecisión
en que se incurrió al invocarla y luego aplicó la preclusión de las instancias, sin
embargo hizo un análisis sobre el tópico alegado.

En cuanto a la aplicación de la sentencia C-818 de 2005 y la vaguedad

de los cargos 5 al 8, manifestó, que la identificación del principio violado, el sentido
y alcance del mismo están contenidos en la decisión de imputación, lo mismo que
las normas específicamente vulneradas y tomó como ejemplo el cargo 5°. Indicó,
que en él la irregularidad consistía en la falta de una adecuada planeación por
ausencia o deficiencia de estudios previos, que fue evidenciada en el hecho de que
en los contratos allí señalados se tuvo que aumentar las cantidades de obra en
algunos ítems, disminuirlas en otros, eliminar algunas obras y adicionar otras,
quedando cubierta la explicación fáctica de la violación al principio de planeación. A
renglón seguido se descubren las consideraciones específicas sobre el principio de
economía alegando que este fue vulnerado en la medida en que las modificaciones
a las cantidades de obra implican dilaciones en la ejecución, pérdida de tiempo entre
otras, retrasos en la ejecución y mayores costos. En cuanto al principio de
responsabilidad argumentó, que siendo la primera autoridad debió velar por el
cumplimiento de los fines de la contratación y exigir los estudios previos a la firma
de los contratos y citó que los deberes quebrantados fueron los consagrados en los
numerales 4 y 12 del artículo 25 y los numerales 1, 2, 3 y 5 del Art. 26 del estatuto
contractual.

A continuación abordó los cargos uno a uno y contrato por contrato,

con base en las normas que se estilaron como violadas en el pliego de imputación
y por las cuales resultó sancionado. Hizo un análisis puntual de cada uno de los
contratos, estudió la defensa y los argumentos de la impugnación, para finalizar con
la modificación de la decisión de primera instancia en lo que toca con los cargos
segundo, séptimo y noveno. Respecto del segundo, señaló, que no obstante la
existencia de irregularidades frente a la escogencia de la cooperativa para
desarrollar los objetos contractuales señalados en la imputación, no encontró que
la adecuación típica realizada por el a quo fuera la acertada; lo mismo dedujo del
séptimo cargo, habida cuenta, que solo se habían señalado como violados los
numerales 4° y 5° del Decreto 2160 de 2002. Sobre el cargo noveno consideró, que
si bien se probó que el disciplinado utilizó un recurso del departamento del
Putumayo, como es un contrato de prestación de servicios del abogado Hermes
Libardo Hernández Burbano, para fines diferentes o afectos al servicio público,
deber consagrado en el numeral 4° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, no fue
esta la adecuación típica que hizo la primera instancia, sino la señalada en el
numeral 3° del artículo 48 del C.D.U. y no encontrándose la prueba necesaria para
determinar el incremento patrimonial a favor del gobernador, requisito probatorio sin
el cual no se le puede estructurar responsabilidad, lo absolvió.

Revisados los cargos sobre los cuales se impuso la sanción esto es,
el primero, tercero, cuarto, quinto y sexto, encuentra la Corporación, que hubo un
detallado análisis argumental de tipicidad, de pruebas y de culpabilidad, para
concluir, que hubo violación de las reglas contractuales y por tanto de sus deberes
funcionales como gobernador del departamento del Putumayo, lo que de suyo
significa al tenor del artículo 5° del C.D.U., que la conducta es antijurídica cuando
afecte el deber funcional sin justificación, por lo que el resultado material de la
conducta no es esencial para estructurar la falta disciplinaria6; dentro de ese marco,
no hay lugar a la violación del debido proceso por este concepto.

5.2.3. De la delegación de funciones.

En un acápite seguido el fallo del ad quem hizo el análisis sobre la

responsabilidad en la delegación de funciones. Expuso, que cuando esta se produce
comporta los controles de tutela y jerárquico establecidos en el numeral 2° del art.
208 constitucional, relacionados con la actividad administrativa y reiterados en las
normas que regulan la administración descentralizada por servicios y territoriales.
Concluyó, que no puede pensarse que la responsabilidad del jefe de la entidad al

6 Declarado exequible mediante sentencia C-984 de 2002.

haber delegado la etapa precontractual y suscribir él mismo los contratos se limite
solamente a la firma, por cuanto le asiste responsabilidad por dos vías. Por un lado,
el ejercicio de los controles de tutela y jerárquico y por otro, en desarrollo de
responsabilidad de la actividad contractual de los procesos de selección
establecidos en el numeral 5° del Art. 26 de la Ley 80 de 1993.

Encuentra la Sala que los argumentos expuestos son jurídicos y

razonables. La delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular
de la atribución, quien debe seleccionar dentro del nivel legal a la persona o
personas en las cuales va a depositar su confianza para el ejercicio de la función
pública. Ello es fundamental, porque el delegatario actúa dentro del marco que la
decisión administrativa ordena y conforme a las orientaciones que el delegante
señale, por ende, la responsabilidad es compartida, el primero conforme a lo
delegado –etapa precontractual, contractual, poscontractual-, y el segundo, en la
dirección y tutela, tal y como lo contempló el estatuto contractual.

En efecto, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 vigente para la época de

los hechos que se cuestionan disponía “De la delegación para contratar. Los jefes
y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o
parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización
de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del
nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes”

En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades

estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de
control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”.

Delegada la etapa precontractual como sucedió en varios de los

contratos discutidos, el gobernador al estampar su firma tenía la obligación de hacer
un control de legalidad a todo el proceso, toda vez, que con la suscripción del
contrato el trámite quedaba avalado y ello es lógico, porque las etapas no son
preclusivas para efectos de la responsabilidad funcional, no hacerlo y escudarse en
la delegación es evadir su propio compromiso como servidor público, de manera,
que no podía constituirse en una causal exculpativa de la conducta.

En virtud de lo dicho, el análisis del Operador Disciplinario no es

violatorio del debido proceso y en particular del derecho de defensa.

5.2.3. Falta de un análisis integral de la contratación con la

inversión pública, banco de programas y proyectos.

Señala el actor, que el proceso disciplinario fundamenta en gran parte

el desvalor de la conducta del disciplinado en la ausencia de estudios de
conveniencia y oportunidad que dieran cuenta de la información mínima establecida
en la ley para adelantar los procesos contractuales cuestionados, lo que en su sentir
es inválido e insuficiente, porque el análisis debe incluir no solo la ley contractual,
sino la presupuestal y el plan de desarrollo.

De integrarse estas normas se confirma que toda la información que

involucra el principio de planeación se encuentra en la ficha EBI que reposa en el
Banco de Proyectos, lo que significa, que la negación de las pruebas documentales
soportada en la impertinencia de la solicitud por no guardar relación con los hechos
disciplinarios, es equivocada e indiscutiblemente modificaría el panorama fáctico
procesal y las conclusiones del proceso disciplinario.

Efectivamente, es un común denominador en los cargos imputados al

demandante la violación del principio de planeación, en algunos casos por la
inexistencia de estudios previos y en otros casos por su precariedad y en cada uno
le derivan las consecuencias de su indebido cumplimiento.

El fallo de primera instancia y lo confirma la alzada, dejó en claro con

apoyo jurisprudencial y doctrinal que el carecer de los estudios previos compromete
los principios de planeación, economía y responsabilidad consagrados en el artículo
25, numerales 4°, 12, 26 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley 80 de 1993 y que estos son
perentorios, ya que definen las cantidades de obra de acuerdo a la necesidad, el
tiempo, plazo, etc, por ende, evitan dilaciones, sobrecostos y demás eventualidades
de los procesos.
 Si bien encuentra la Sala que no hay un análisis integral de los temas
que ahora plantea el actor, si es válido el razonamiento sobre la existencia y la
exigencia de los estudios previos que hace el Operador Disciplinario. Primero,
porque es una exigencia contractual. Segundo, porque en ellos se define la
contratación desde el punto de vista técnico, presupuestal, de ejecución, etc y se
minimizan los riesgos. Tercero, porque se evita la improvisación y se valúa la
planeación, por consiguiente se disminuye el riesgo del fracaso, del incumplimiento
o los sobrecostos del contrato. Cuarto, porque se concretan las condiciones
contractuales, entre otros aspectos.

No obstante algunas exigencias pueden ser comunes o similares a las

requeridas para la viabilización de un proyecto a través de la ficha EBI, en el Banco
de Proyectos nacional o territorial, son instrumentos que tienen objetivos diversos,
análisis diferentes, conceptos y perspectivas más amplias, que si bien son
complementarios no pueden “reemplazar o prestar” su contenido para efectos de la
contratación ya particular o específica. Ambos procedimientos deben cumplirse y
son prerrequisito de una contratación y por eso el legislador los reguló de manera
separada.

En conclusión, el planteamiento del actor no es ajustado a derecho

sino que es un argumento conyuntural, lo que da lugar a negar el cargo propuesto
y por ende las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:

DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión
de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO ALFONSO VARGAS RINCÓN