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1. Introducción [arriba] -
Hace un tiempo relativamente prolongado que el tema de las relaciones entre los
derechos personales y reales que confluyen de manera natural en ciertos y determinados
institutos relevantes viene llamando poderosamente mi atención. Algunas tesis
doctorales de nuestro medio han realizado una aproximación al tema de manera clara,
precisa y contundente[2], y también dentro del tema específico contractual, los aportes
de las obras clásicas de indudable referencia no escapan al análisis del tema[3]. Todo
ello ha motivado a que mis estudios doctorales hayan tenido en cuenta desde el planteo
originario, la relación que existe en entre el boleto de compraventa inmobiliaria y las
clausulas especiales descriptas que en su contenido de describen –esencialmente, las
relacionadas con la entrega de la posesión- que no es otra cosa que analizar el
desenvolvimiento de los derechos reales y personales en la vida de relación jurídica
habitual y permanente.
La idea de publicación de este ensayo -que recoge algunas de las ideas expuestas en mi
tesis doctoral- es en definitiva, una invitación a pensar las circunstancias descriptas
desde una perspectiva eminentemente notarial. Consecuentemente, el contenido que
continua a estas líneas pretende enfocar el tema del boleto de compraventa y de la
tradición posesoria desde las perspectivas jurídicas clásicas y contemporáneas,
provenientes de los aportes del derecho civil y del derecho notarial. Es mi deseo que
todas juntas, en armonía, alcancen a consolidar los valores y principios necesarios no
solamente en el boleto de compraventa inmobiliaria, sino en todo el derecho contractual
contemporáneo, de acuerdo a los cánones que exige el derecho positivo vigente[4].
Durante un tiempo relativamente extensoque abarca sin dudas los últimos setenta
años[5], la figura del boleto de compraventa provocó en nuestro medio un sinfín de
interpretaciones, muchas de ellas justificadas y avaladas desde las más diversas y
variadas intenciones.Mientras que el régimen jurídico por aquel entonces vigente lo
consideraba como un contrato preliminar e incompleto – esencialmente por la falta de
forma legal-, las partes que recurrían a su elaboración lo entendían como un contrato
adecuado y definitivo[6]. Eso vale la explicación de Ricardo Lorenzetti, entre otras
tantas, en estos términos contundentes: “Esta división entre la ley y la costumbre llevó a
posturas formalistas y realistas, que intentaron mantener la seguridad jurídica que surgía
de aplicar la legislación vigente, o sacrificarla con la intención de despejar el fantasma
de una legislación, no sólo inaplicable, sino contraria a las costumbres, a sus propias
finalidades y a la justicia del caso[7]”.
Es probable que algunas de esas circunstancias conformen parte de las razones por las
cuales durante años hayan persistido las discusiones acerca de la naturaleza jurídica de
la figura en estudio, muchas de las cuales en autores del presente siguen
proyectándosecon alguna vehemencia a mi juicio, exagerada e innecesariamente.De esta
manera, la incorporación del boleto de compraventa al cuerpo del CCAse debía, entre
otras cosas, a la necesidad de despejar las dudas y los problemas originados frente al
adquirente de buena fe, para que el mismo pudiera llegar a alcanzar la concreción de la
operación mediante un contrato idóneo; y por ello el legislador, apoyado en la doctrina y
en la jurisprudencia referida, decidió dotar al boleto de una cierta y normal
legalidad[10].
Desde entonces, los aportes en el tema han sido innumerables. Algunos de ellos se han
referido inclusive al aspecto práctico de la compraventa inmobiliaria. Según las
enseñanzas de Claudio Kiper, la misma se debíaconcretar en diferentes pasos, porque el
otorgamiento final de la escritura lleva cierto tiempo, ya que el escribano actuante debe
realizar las verificaciones necesarias antes del otorgamiento del acto[11]. Al recordar
que la compraventa es un contratoconsensual, el autor se interpreta que el boleto en
realidad no es indispensable, precisamente porque el acuerdo de voluntades se podría
concretar inclusive a través de un acuerdo verbal que permitiría exigir –aunque con las
dificultades probatorias consecuentes- el otorgamiento de la escritura[12]. Y en
referencia a la tradición, la posesión y el boleto de compraventa, el autor deja en claro
dos supuestos relevantes a considerar con mucha fuerza aun en nuestros tiempos:
Otros autores como Jorge Mosset Iturraspe y Norberto Novellino brindaron también
claridad al inicial y complicado panorama de la figura en estudio, aunque desde diversas
perspectivas, partiendo de la premisa de admitir que el boleto de compraventa importa
en definitiva, una situación nueva que tiene que ser considerada[14]. Los autores se
inclinaron por enseñar que el boletode compraventa se asimila a la compraventa
definitiva[15], cuestión que reúne a la opinión mayoritaria de la doctrina, aunque
sorprendentemente desde esa posición advierten desde mi perspectiva, sin cuidado
suficiente, lo siguiente: “La contratación inmobiliaria directamente por escritura pública
–buscando, a la vez, celebrar el contrato obligacional y hacer el título al dominio- tiene
la dificultad de los certificados sobre subsistencia del dominio y libre disponibilidad del
bien que, aunque los plazos de obtención se hayan acortado, significa siempre una cierta
espera, la necesidad de un tiempo, que las partes no siempre están dispuestas a
aguardar, en la pretensión de asegurar el negocio[16]”.
El sistema de solicitud de certificados en sede notarial, cuya presentación en el Registro
guarda y protege la debida prioridad, es una garantía de la seguridad del tráfico
inmobiliario, y su valoración es frecuente tanto en nuestro país como a nivel
internacional[17].Es precisamente el argumento de la buena fe el que obliga a que las
partes estén al tanto de los posibles o probables problemas relacionados con la
contratación que van a realizar, antes de suscribir los instrumentos, antes de entregar el
dinero, antes de transmitir la posesión, entre otras cuestiones[18]. La consolidación
actual del deber de buena fe en modo diligencia no ofrece ninguna duda acerca de la
necesidad de su implementación.
El tema quizás se tenga que relacionar con la seguridad jurídica estática (del propietario)
y dinámica (del tráfico). Pero es bueno remarcar que la actuación jurídica notarial
destinada a resguardar la seguridad –y que también pueden realizar otros profesionales a
través de la solicitud de informes respectivos antes de la firma o suscripción del
instrumento aunque sin reserva de prioridad-, posiciona a los contratantes frente al
principio de la buena fe, de la referida buena fe diligencia, razón por la cual será mucho
más difícil encontrarse en la situación de sorpresa ante cualquier inconveniente que
surgiera en el transcurso de la operación realizada. Buena fe, que según las expresiones
de Jorge Alterini, se construye en el Código Civil y Comercial de La Nación (en adelante,
CCCN) sobre la idea de rectitud y honradez que se corresponde con las enseñanzas de los
romanos que postulaban el principio de vivir honestamente[19]. No debe nunca olvidarse
que en realidad, como lo ha oportunamente señalado Juan Carlos Rezzónico, en materia
de contratación, la adecuación de los principios mencionados, conjuntamente con otros
que le sirven de antecedente como los de realidad jurídica, autodeterminación y
autorresponsabilidad, autonomía privada, libertad contractual y efecto relativo,
determinan el buen fin de la operatoria, que no es otra cosa que la justicia en la
equivalencia de las prestaciones[20], todo ello dentro del marco de la incidencia
constitucional dentro del marco normativo del derecho privado argentino y en especial,
en el derecho de los contratos[21].
En fin, es esta una síntesis expositiva de las diversas interpretaciones sobre la figura que
en general, tienden a argumentar la relevancia e importancia de la misma, con y desde
exposición de temas de tratamiento en conjunto tanto de los derechos reales como
también de los personales. De esta manera, la doctrina general mayoritaria ha
considerado los diversos supuestos, brindado las respuestas pertinentes, generalmente
avaladas por la jurisprudencia, que si bien no son enteramente coincidentes, todos
reflejan la preocupación del jurista en la búsqueda de las soluciones que alejen a los
hombres de los problemas que se generan en el derecho vivo y candente. El boleto de
compraventa inmobiliaria, interpretado de manera inadecuada, revive la idea del
conflicto entre los derechos reales y los derechos personales, en razón de la exposición
de los deberes y derechos de las partes, por un lado, y de la incidencia de la cuestión
posesoria por el otro, con todos los bemoles que ello acarrea. Es en ésta realidad donde
pueden encontrarse algunos de los principales conflictos que presenta el ejercicio
publicitario de la posesión, muchas veces con fuente en un contrato endeble que cuando
acontece el conflicto, inevitablemente debe de enfrentarse al documento auténtico
notarial (fe verdad + fe certeza + justicia + seguridad (previsibilidad & conservación)=
paz) De esta manera, tanto la interpretación del boleto de compraventa como la
manifestación de entrega o no entrega de la posesión, la designación de tiempos o
métodos para su concreción, el hecho de la ocupación provisoria, precaria, anterior o
posterior a la suscripción del instrumento, entre otras cuestiones fundamentales, son
quizás los casos sobresalientes a tener en cuenta en el ejercicio de la adecuada función
notarial relacionada con la confección tanto del contrato antecedente (causa) como
esencialmente, de una escritura destinada a consolidar el derecho de dominio con
origen, en el ejemplo, en una compraventa.
Lo antedicho importa admitir la exposición de un tema relativamente complejo, de
preocupación constante tanto para el jurista como para la sociedad necesitada de
protección. Aun puede a estas alturas afirmarse que muy a pesar de los esfuerzos
jurisprudenciales y académicos consolidados a lo largo del tiempo referido– y sobre todo
los que acontecieron luego de las reformas legislativas posteriores a la sanción del CCA-,
ciertas inconsistencias siguen emergiendo de las diferentes interpretaciones enrelación a
los institutos referidos. Queda absolutamente establecido que los diferentes puntos de
vista brindados como posibles caminos para la adecuada interpretación no persiguen otro
camino que alcanzar la consolidación de los criterios jurídicos mínimos y necesarios para
alcanzar la solución a muchos de los conflictos que se generan a partir de la confluencia
de la posesión con el boleto –relación de poder +derecho personal-, y con ellos, de todos
los temas que pueden de ahí derivar como la cuestiones de la consolidación del derecho
real de dominio (derecho privado) y el acceso al derecho de propiedad (derecho público)
entre otras tantas relevantes.
Ya luego de la referida reforma instaurada a fines de la década del sesenta del pasado
siglo, el boleto de compraventa cobra particular atención del jurista ya que el mismo
pasa a conformar según hemos analizado, parte del articulado del por entonces Código
Civil vigente, con alusión expresa a ciertas situaciones de duda que se planteaban desde
su propia naturaleza[25]. Al decir de Morello, el boleto de compraventa presentaba una
notoria fuerza sociológica, a la vez que solicitaba una necesidad cualificada de tutela
efectiva[26]. Comenzaban por aclararse y determinarse entonces algunos alcances de
esta figura, y considerado como un instrumento público o privado que detalla el
contenido del contrato de compraventa de inmueble estableciendo al menos los
elementos esenciales de la misma[27], la doctrina esencialmente se divide en dos al
considerar su naturaleza jurídica. Dentro de estas dos vertientes, existen los bemoles
correspondientes:
a) Los boletos provisorios, que son aquellos que quedan condicionados a la celebración
del definitivo, por alguna causal relevante, como la falta de ratificación del propietario,
el asentimiento conyugal o la autorización judicial de los actos que así lo requiera, como
aquellos en los que intervienen menores de edad entre otros[33], y
b) Los boletos definitivos, que pueden crearse directamente reunidos los requisitos
faltantes, o bien las partes reunirse para confeccionar la escritura pública traslativa del
dominio como ejecución directa de la obligación anteriormente asumida en relación a la
determinación de la cosa[34].
Para algunos autores, el cuerpo jurídico en vigencia no decide sin embargo, acerca de las
cuestiones que han tenido en vilo a la doctrina nacional de los últimos cincuenta años,
muy a pesar que desde los fundamentos del entonces último anteproyecto de unificación
del Código Civil y Comercial de la Nación hoy en vigencia bien se advertía que era
necesario contar con una regulación y tutela de los derechos de los adquirentes de
inmuebles por instrumento privado (…)[48].
a) El comprador haya contratado con el titular registral o que haya podido subrogarse en
la posición jurídica de quien lo haya hecho mediante un perfecto eslabonamiento con los
adquirentes sucesivos;
b) Haya pagado como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la
traba de la medida cautelar;
Jorge Alterini expone que si en esta materia se piensa en los efectos de la transmisión de
la posesión es porque en definitiva, se acepta que una de las consecuencias más
importantes y elementales del contrato de compra y venta es la de generar, en la
persona del vendedor, la obligación de hacer la entrega de la posesión para transferir la
propiedad[62]. Recordemos que para el autor -en opinión compartida con Edmundo Gatti-
, el boleto de compraventa era una promesa de venta que genera una compraventa
forzosa, en virtud de su recepción en el código velezano que prescribía -dentro de varios
supuestos previstos de ventas forzosas-, el que refiere a que por convención se obliga a
vender alguna cosa a una persona determinada[63].Forzosamente la persona obligada
debe llevar adelante la venta, ya que recién habría venta con la escritura pública[64].
En el segundo supuesto, se exponen con claridad los conflictos que emergen entre el
adquirente por boleto de compraventa frente al comprador por escritura pública, siendo
los supuestos los siguientes:
La doctrina a partir del CCCN sigue haciendo referencia concreta a muchas de las
opiniones antes referidas, con mayor o menor displicencia. Y teniendo en cuenta que la
problemática actual del boleto se circunscribe a la trascendencia de la situación de los
terceros embargantes, las soluciones que se ofrecen son las que determinan la prioridad
o no de las medidas cautelares esgrimidas con anterioridad o con posterioridad a la
elaboración del contrato[90]. Así, las situaciones que pueden ocurrir son las siguientes:
6. Conclusiones [arriba] -
Por mi parte, he sostenido que el documento notarial se consolida a través del concepto
de tradición. En el cuerpo del CCCN, quizás sea el documento notarial el ejemplo más
contundente que demuestra la necesidad de las sociedades modernas y problematizadas
de sostener, aun en tiempos de cambios de estructuras, a las instituciones tradicionales.
En efecto, en el moderno derecho positivizado, el documento notarial mantiene la misma
estructura que en el CCA y ni que hablar, de los ochenta y siete países que profesan el
notariado románico germánico, otrora denominado latino. La estructura del documento –
no así sus componentes- puede estudiarse y asimilarse, por los tiempos que corren,
incluso desde las obras clásicas de la ciencia, la técnica y el arte notarial[97] y como
profesores del derecho que regula la función formal y sustancial que realiza un
escribano, así lo aconsejamos.
Consolidar los valores y principios en los boletos de compraventa y en todos los contratos
en general para evitar conflictos de todo tipo, especialmente los suscitados y
relacionados con las cuestiones emergentes de los derechos reales, es el verdadero
desafío de los juristas actuales, y hacia allí deberían dirigirse los máximos esfuerzos para
definitivamente consolidar los efectos de la voluntad. La estructura del documento
notarial auténticocon todos sus nuevos componentes, sumado a la adecuada exposición
de su contenido puederesultar ser una guía útil que oriente al jurista práctico hacia una
más precisa redacción y concreción del derecho en los boletos de compraventa
inmobiliaria–siempre destinados a elevarse a escritura pública-, en el esfuerzo por
alcanzar el cumplimiento de los valores y principios que el derecho contractual actual
exige tanto metafísica como positivamente.
Notas [arriba] -