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IUS GENTIUM
Luís de Lima Pinheiro
大象城堡 | 葡京的法律的大学
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Índice
Noção de Direito Internacional Privado ................................................................ 3

Caracterização das normas de conflitos de leis no espaço ................................... 6
Planos, processos e técnicas de regulação das situações transnacionais ............. 9
Objeto e função da norma de conflitos ................................................................ 22
A Justiça e os Princípios Gerais do Direito de Conflitos: .................................. 47
Estrutura Geral da Norma de Conflitos ............................................................... 61
Interpretação e aplicação da norma de conflitos ................................................. 69
Do elemento de conexão........................................................................................ 82
Remissão para ordenamentos jurídicos complexos ............................................ 90
A devolução ou reenvio .......................................................................................... 93
A fraude à lei ..........................................................................................................110
A qualificação .........................................................................................................114
Problemas especiais de interpretação e aplicação do Direito de Conflitos ....125
Estatuto do Direito Estrangeiro ..........................................................................132
Limites à aplicação do Direito Estrangeiro ou transnacional ..........................136
Aproveitamos a oportunidade de, desejando a maior fortuna na empresa de libertação em que consiste o 4.º ano,
reiterar a necessidade de consulta dos manuais
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Direito Internacional Privado
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Noção de Direito Internacional Privado1
a. As situações transnacionais e o problema da sua regulação jurídica: na organização
atual da sociedade internacional encontramos uma pluralidade de sistemas jurídicos
(correspondendo a Estados soberanos), cada um destes sistemas jurídicos desenvolve-se
com autonomia. Por isso, estes sistemas jurídicos, a par de zonas de convergência,
apresentam divergências importantes na solução de muitos problemas jurídicos. À
pluralidade de sistemas jurídicos corresponde uma diversidade de regulação jurídica das
mesmas situações da vida. As situações da vida juridicamente relevantes podem inserir-se
inteiramente numa só sociedade estadual, sem qualquer contacto significativo com outras
comunidades. Mas é patente que a sociedade humana não para nas fronteiras do Estado e
que por razões de índole económica, cultural e política se estabelecem relações que
apresentam contactos com duas ou mais sociedades estaduais. Em casos como estes o órgão
de aplicação do Direito tem de resolver uma questão privada internacional, tem, antes de
mais, de determinar o sistema jurídico a que há de determinar o sistema jurídico a que há de
pedir a solução do problema. Essa determinação pode ser decisiva quanto à solução do caso.
b. Situações transnacionais e situações privadas. Imunidades de jurisdição e pretensões
de Estados estrangeiros: tradicionalmente, entende-se que o Direito Internacional Privado
regula as situações privadas. Trata-se, então, de situações que dizem respeito ao Direito Civil
ou a Direitos Privados Especiais, como o Comercial. Mas, como de seguida se verá, o objeto
do Direito Internacional Privado também abrange certas situações que, no todo ou em parte,
não são reguladas pelo Direito Privado. Daí que me pareça preferível falar apenas de situações
transnacionais: todas aquelas em que se coloque um problema de determinação do Direito aplicável que deva
ser resolvido pelo Direito Internacional Privado. A maior pate das situações públicas não coloca um
problema de determinação do Direito aplicável, por estarem diretamente submetidas ao
Direito do sujeito público. É o que se verifica com duas categorias de situações:
i. As que não são suscetíveis de regulação na esfera interna, por dizerem
respeito a certas atividades públicas estrangeiras por forma a ficarem
inseridas exclusivamente na esfera de regulamentação de um Estado
estrangeiro por força do Direito Internacional;
ii. As que são primariamente conformadas por Direito Público português.
Na determinação dos limites impostos pelo Direito Internacional Público a esfera de
regulação da ordem local importa estabelecer uma correspondência com a imunidade de
jurisdição dos Estados estrangeiros, das organizações internacionais e dos agentes
diplomáticos e consulares e com a admissibilidade de pretensões de Estados estrangeiros.
Diz-se que uma pessoa goza de imunidade de jurisdição quando, por força do Direito
Internacional Público, não pode ser proposta uma ação contra ela nos tribunais da jurisdição
dos Estados; a tendência dominante vai no sentido de um conceito restritivo de imunidade,
que a limita aos atos soberanos, ou seja, os atos praticados iure imperii, por contraposição aos
atos de natureza comercial ou provada, praticados de iure gestionis, que dela são excluídos.
Portanto, os tribunais de um Estado não têm jurisdição com respeito aos litígios resultantes
de atuação iure imperii de um Estado estrangeiro. Mas a delimitação entre atuação iure imperii
e iure gestionis suscita dificuldades, designadamente com respeito aos contratos celebrados
pelo Estado e outros entes públicos no exercício de uma atividade económica. Apenas se
encontra um certo consenso em torno ao seguinte raciocínio básico: existe um conjunto de
atos típicos que, sendo regulados pelo Direito Privado Comum, podem ser praticados por
particulares; por conseguinte, estes atos são em geral encarados como operações comerciais
ou outros atos de Direito Privado. Uma solução possível consiste em distinguir entre
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pretensões que se relacionam com o exercício de poderes de autoridade e pretensões de
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PINHEIRO, Luís de Lima, Direito Internacional Privado, Volume I, 3.ª Edição; Almedina Editores;
Coimbra, outubro 2014
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conteúdo e fundamento semelhante às que sem hesitação qualificaríamos de jurídico-
privadas. Na impossibilidade de expor aqui as teses em confronto, limitar-me-ei a enunciar
a posição que considero preferível. Em minha opinião, a ordem jurídica de um Estado é inteiramente
livre de decidir se tutela ou não juridicamente a pretensão de um Estado estrangeiro fundada no seu Direito
Público. O Direito Internacional Privado coloca alguns limites à regulação das situações em
que estão implicados entes públicos no âmbito de outras ordens jurídicas. Para a
determinação destes limites deve estabelecer-se um paralelo com o exposto relativamente à
imunidade de jurisdição. Chega-se, assim, a um critério comum quer para a propositura de
ações contra Estados estrangeiros quer para a propositura de ações por Estados estrangeiros.
A transposição dos critérios definidores das imunidades de jurisdição e da admissibilidade
de pretensões de Estados estrangeiros para a delimitação do objeto do Direito Internacional
Privado permite concluir que o Direito Internacional Privado português não pode regular as
situações resultantes da atuação iure imperii seja de Estados ou entes públicos autónomos
estrangeiros seja de organizações internacionais. Mas o Direito Internacional Público já não
impede que o Direito Internacional Privado de um Estado regule as relações ligadas à atuação
iure gestionis seja de Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros seja de organizações
internacionais. O Direito Internacional Privado pode ainda regular as relações em que o
sujeito público ou internacional gozaria, em princípio, de imunidade de jurisdição, quando
haja renúncia à imunidade. Pode suceder que o Direito Internacional Privado de um Estado
não regule todas as situações internacionais que são suscetíveis de regulação na esfera interna,
autolimitando a sua esfera de aplicação. Assim, não seria inconcebível que o sistema jurídico
português excluísse a aplicação do Direito Internacional Privado a certas relações em que
estão implicados Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros, no quadro de uma
atuação iure gestionis, quando essas relações ficassem sujeitas primariamente ao Direito
Público português, caso nelas se encontrasse implicado o Estado ou ente público autónomo
português. Mas uma coisa é certa: sempre que os tribunais portugueses tenham de se ocupar
de litígios emergentes de relações em que estejam implicados Estados ou entes públicos
autónomos estrangeiros coloca-se um problema de determinação do Direito aplicável. Por
conseguinte, caso se verificasse uma autolimitação do Direito Internacional Privado
português, ou se procederia a um correspondente alargamento da imunidade da jurisdição,
por forma a que as ações relativas a estas relações não pudessem ser propostas nos tribunais
portugueses, ou teria de se desenvolver soluções específicas para a determinação do Direito
aplicável a essas relações. Ora, até ao momento, além de não ter sido adotado qualquer
regime interno sobre a imunidade de jurisdição, o legislador não criou tais soluções
específicas, nem a jurisprudência sentiu a necessidade de suprir a eventual omissão do
legislador. Por isso parece de partir do princípio que o Direito Internacional Privado português é
aplicável a todas as relações que, embora implicando Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros,
organizações internacionais ou agentes diplomáticos ou consulares de Estados estrangeiros sejam suscetíveis de
regulação na esfera interna.
c. Caráter transnacional das situações reguladas: é corrente afirmar-se que o Direito
Internacional Privado regula situações de caráter internacional. Por internacional quer-se
significar a existência ade contactos relevantes com mais de um Estado soberano, com mais
de uma sociedade politicamente organizada em Estado Soberano. O recurso ao adjetivo
transnacional permite evitar esta ambiguidade do termo internacional com o Direito
Internacional Privado. Trata-se, com efeito, de situações que transcendem a esfera social de
um Estado soberano, entrando em contacto com outras sociedades estaduais. São múltiplos
os fatores que podem dar à situação este caráter transacional: a nacionalidade dos sujeitos, o
seu domicílio ou residência habitual, o lugar do seu estabelecimento, o lugar da sede do ente
coletivo, o lugar onde está situada uma coisa, designadamente. As situações jurídicas
carecidas de regulação jurídica são, na maioria dos casos, apreciadas segundo o Direito
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Internacional Privado de uma ordem jurídica estadual. Daí que a internacionalidade da

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situação seja vista, na perspetiva desta ordem jurídica, como uma estraneidade: como
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produto de certos elementos de estraneidade. Os elementos e estraneidade são os laços que
ligam a situação a outros Estados. Esta perspetiva impõe-se ao legislador estadual de Direito
Internacional Privado que tem em vista situações que, além dos laços existentes com o seu
Estado, apresentam elementos de estraneidade. Esta perspetiva também vale, até certo ponto,
para os órgãos nacionais de aplicação do Direito Internacional Privado. O tribunal estadual
aplica o Direito Internacional Privado vigente na respetiva ordem jurídica a situações que, a
par dos laços que apresentam com o Estado do foro, e que normalmente fundamentam a
competência internacional dos seus tribunais também estão conectados com outros Estados.
Mas já para estes órgãos o problema se pode colocar de modo diferente quando tenham de
aplicar normas de Direito Internacional Privado de fonte internacional. Com efeito, a
transnacionalidade relevante para a aplicação de normas de conflitos internacionais já não se
apresenta como uma estraneidade relativamente a um determinado Estado, uma vez que
estas normas são aplicáveis numa pluralidade de ordens jurídicas estaduais. Para os órgãos
internacionais e transnacionais de aplicação do Direito Internacional Privado a
transnacionalidade nunca pode ser encarada numa ótica da estraneidade, porque estes órgãos
não estão radicados na ordem jurídica de um Estado. O critério da transnacionalidade
relevante depende das normas de Direito Internacional Privado em jogo e consoante a
matéria em causa. No que toca ao Direito de Conflitos geral, a determinação da
transnacionalidade está facilitada quando os laços que se verificam com mais de um Estado
soberano constituem elementos de conexão utilizados pelas normas de conflito aplicáveis.
Mas o problema já não se deixa resolver com tanta facilidade nas matérias em que se admite
a designação do Direito aplicável pelos interessados ou, mesmo noutras matérias, quando se
adota uma perspetiva de iure condendo. Nestes casos é necessária uma valoração. Nesta
valoração têm de ser tidos em conta os fins e princípios subjacentes à norma de conflitos em
causa e ao sistema de Direito Internacional Privado em que se integra, bem como o conjunto
das circunstâncias do caso concreto.
d. Processo conflitual: O Direito Internacional Privado regula as situações transnacionais
através de um processo conflitual. Tradicionalmente, entende-se que o núcleo essencial do
Direito Internacional Privado é constituído por normas de conflitos. As normas de conflitos de
Direito Internacional Privado são proposições que perante uma situação em contacto com uma pluralidade de
sociedades estaduais determinam o Direito aplicável. Enquanto ramo de Direito, o Direito
Internacional Privado será, pois, um Direito de Conflitos. Mas convém evitar os equívocos
a que a expressão conflitos de lei se presta. No uso corrente que é feito na doutrina
jusinterncacionalista a expressão conflitos de leis não se deve confundir com:
i. Conflitos de soberania: o nosso ramo do Direito pretende determinar o Direito
aplicável a uma situação transnacional e não de regular competências legislativas dos
Estados;
ii. Conflito de normas: por certo que o Direito Internacional Privado pressupõe a
vigência de uma pluralidade de sistemas jurídicos que apresentam um certo grau de
diversidade entre si. É ainda certo que para a escolha do Direito aplicável ter em
conta um sentido prático tem de haver uma diferença na regulação da situação entre
os sistemas em presença. Mas esta divergência entre os sistemas em presença não
constitui um conflito de normas na ordem jurídica local, visto que estes sistemas
não são simultaneamente aplicáveis na ordem jurídica local. Só será aplicável o
sistema que for chamado por uma norma de conflitos da ordem jurídica local. Por
isso, em princípio, é sempre necessário determinar o Direito aplicável a uma situação
transnacional.
iii. Conflito de sistemas de Direito Internacional Privado: diz-se que há um
conflito de sistemas em Direito Internacional Privado quando os Direitos de
Conflitos divergem entre si sobre qual deles deve ser aplicado ao caso. Quando
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falamos de conflitos de leis em Direito Internacional Privado queremos tão-somente

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identificar o problema de determinação do Direito aplicável, gerado por uma
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situação da vida que está em contacto com a esfera social de mais um Estado. É este
o problema que a norma de conflitos resolve, no quadro do sistema de Direito de
Conflitos a que pertence. Outra coisa é a possibilidade de um sistema de Direito de
Conflitos atender à posição que outros sistemas assumem quanto à determinação
do Direito aplicável, possibilidade adiante examinada. Não quer isto dizer que a
missão do Direito Internacional Privado se esgote com a designação do Direito
aplicável. Há todo um caminho a percorrer até à obtenção da solução do caso
concreto.
A função do Direito de Conflitos é, em primeira linha, a de regular situações transnacionais.
O Direito de Conflitos opera esta regulação por meio de um processo de regulação indireta:
regula as situações transnacionais mediante a remissão para o Direito aplicável. De outro
ponto de vista pode até certo ponto dizer-se, como faz Batiffol, que a norma de conflitos
coordena ou articula as ordens jurídicas nacionais. São duas perspetivas da mesma realidade.
Num mundo dominado pelas sociedades políticas organizadas em Estados, a que
correspondem ordenamentos jurídico autónomos, a norma de conflitos, para regular as
situações transnacionais, tem de coordenar e articular estes sistemas. Em todo o caso, o
acento deve ser colocado na função reguladora, uma vez que não está excluído que o Direito
de Conflitos, para realizar essa função, possa em certos casos remeter para o Direito não
estadual. Na regulação das situações transnacionais o Direito Internacional Privado não
opera apenas através do Direito de Conflitos, entendido stricto sensu, mas também mediante
o reconhecimento das situações jurídicas fixadas por decisão estrangeira, sob certas
condições. Assim, o Direito Internacional Privado, enquanto ramo do Direito de Conflitos
e o Direito de Reconhecimento. O processo de regulação operado por via do
reconhecimento autónomo de efeitos de decisões estrangeiras ainda é um processo conflitual
ou indireto. Com efeito, as normas que determinam o reconhecimento desses efeitos e
estabelecem as suas condições não disciplinam materialmente a situação. A definição da
situação jurídico-material resulta da remissão para o Direito do Estado de origem, i.e., o
Estado cujo órgão praticou o ato. São os efeitos jurídicos desencadeados pelo ato segundo
o Direito do Estado de origem que se produzem na ordem jurídica do Estado de
reconhecimento. Em todo o caso, entendo que as normas substantivas de reconhecimento
não são simples normas de remissão, como sugere Kegel. São uma categoria de especial de
normas de remissão que poderemos distinguir por normas de reconhecimento. A norma de
reconhecimento estabelece que determinado resultado material ou que efeitos jurídicos de
uma determinada categoria se produzirão na ordem jurídica do foro caso sejam
desencadeadas por um Direito estrangeiro. A norma de reconhecimento é uma norma de
remissão porque determina a aplicação do Direito estrangeiro à produção do efeito.
Caracterização das normas de conflitos de leis no espaço
a. Aspetos gerais: são tradicionalmente atribuídas às normas de conflitos de leis no espaço
três características fundamentais:
i. São normas de regulação indireta;
ii. São normas de conexão;
iii. São normas fundamentalmente formais.
b. Normas de regulação indireta: as normas de regulação indireta ou remissivas contrapõem-
se às normas de regulação:
i. Material: desencadeiam efeitos jurídicos que modelam as situações jurídicas das
pessoas. As normas materiais determinam o regime aplicável à situação descrita na
sua previsão. A consequência jurídica destas normas modela situações jurídicas,
designadamente por via da atribuição de direitos e da imposição de deveres, da
definição do estado e da capacidade das pessoas e do estabelecimento de requisitos
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de validade ou da eficácia de atos jurídicos;

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Assim, as
ii. Normas de regulação indireta: mandam aplicar à situação descrita na sua previsão
outras normas ou complexos normativos. No caso das normas de conflitos de
Direito Internacional Privado, a consequência jurídica consiste no chamamento do
Direito aplicável. Por conseguinte, as normas de conflitos, enquanto normas de
regulação indireta, não modelam, de per si, as situações jurídicas das pessoas. A
função destas normas é antes a de designar a ordem jurídica que fornecerá a
disciplina material desta situações, que as regulará diretamente. Isto não quer dizer
que as normas de conflitos não tenham ou procurem ter uma função reguladora,
orientadora da conduta das pessoas. Há que entenda que só as normas materiais são
normas de conduta (regulae agendi), ao passo que as normas de conflitos, em princípio,
só têm por destinatários os órgãos de aplicação do Direito, são meras regras de
decisão (regulae decidendi). Esta é a opinião de Ferrer Correia. Esta conceção assenta
numa visão judiciária do Direito Internacional Privado: este ramo do Direito só
entraria em ação quando um tribunal se ocupasse de um litígio emergente de uma
relação transnacional. Esta visão judiciária deve ser recusada. Os sujeitos das
situações transnacionais necessitam de determinar o Direito aplicável para poderem
orientar por ele as suas condutas. Por isso, sigo o entendimento de Isabel Magalhães
Collaço, segundo o qual a norma de conflitos é uma norma de conduta, embora de regulação
indireta.
c. Normas de Conexão: as normas de conflito que integram o sistema de Direito de Conflitos
são, por forma geral, as normas de conexão, porque conectam uma situação da vida ou um
seu aspeto, com o Direito aplicável, mediante um elemento ou fator de conexão. No dizer
de RAAPE, o legislador de Direito Internacional Privado é um Pontifex que lança a ponte
entre a situação e uma ordem jurídica. Esta conexão estabelece-se mediante a seleção de
determinados laços que o Direito Internacional Privado considera juridicamente relevantes
e decisivos para a determinação do Direito aplicável: os elementos de conexão. Como veremos
oportunamente, os elementos de conexão apresentam importantes diferenças estruturais
entre si, designadamente quanto ao caráter jurídico ou fático do seu conteúdo. Pode
antecipar-se que os fatores de conexão podem consistir:
i. Em vínculos jurídicos que se estabelecem diretamente entre um elemento da
situação e um Direito;
ii. Em laços fáticos entre a situação e a esfera social de um Estado que, apontando
para um determinado lugar no território deste Estado, permite à norma de conflitos
chamar o Direito que vigora neste Estado;
iii. Em factos jurídicos.
Além das tradicionais normas de conflitos de leis no espaço, que são normas bilaterais,
porque tanto chamam o Direito do foro como um Direito estrangeiro, há normas de
conflitos universais, que só desencadeiam a aplicação do Direito do foro convém, porém,
adiantar que as normas de conflitos unilaterais e, entre elas, as normas de conflitos ad hoc que
se reportam a normas ou conjuntos de normas materiais individualizadas, também são
normalmente normas de conexão. A seleção dos elementos de conexão em função das
matérias implica uma valoração. A norma de conexão veicula uma justiça própria, a justiça
da conexão, que se exprime na escolha dos elementos de conexão mais adequados às matérias
em causa. Não é só o Direito Internacional Privado que utiliza normas de conexão. As
normas de conexão também surgem noutros Direitos de Conflitos como o Direito
Intertemporal, o Direito Interlocal e o Direito Interpessoal. O que, em geral, distinguem as
normas de conflitos de Direito Internacional Privado das normas de conexão de outros
Direitos de Conflitos é o seu objeto: as situações transnacionais. Nem todas as normas sobre
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a determinação do Direito aplicável utilizadas pelo Direito Internacional Privado são normas
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de conexão, no sentido atribuído a esta expressão. Por certo que o fator de conexão não tem
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de consistir necessariamente num laço objetivo de caráter espacial entre um elemento de
situação e um Estado. As fórmulas clássicas segundo as quais os conflitos de leis se resolviam
mediante a determinação do Estado onde a relação jurídica tem a sua sede (Savigny) ou o
seu centro de gravidade (Otto Von Gierke) apontavam exclusivamente para uma averiguação
dos laços de natureza espacial com um determinado Estado. Esta visão das coisas é hoje
insuficiente. Por um lado, certas normas de conflitos admitem que o objeto da designação
das partes não seja Direito estadual, mas Direito Internacional Público ou Direito Autónomo
do Comércio Internacional (lex mercatoria). Já não preenchem todas as notas do conceito de
normas de conexão as normas de conflitos com conceito designativo do elemento de
conexão indeterminado. Cabe ao intérprete, perante o conjunto das circunstâncias do caso
concreto, averiguar qual o laço ou qual a combinação de laços que exprimem a conexão mais
estreita. Como as normas de conexão, estas normas de conflitos também estão ao serviço da
justiça da conexão. Mas trata-se agora de uma justiça da conexão no caso concreto, de uma
equidade conflitual, e não da consagração do elemento de conexão mais adequado por via
geral e abstrata. Por isso, estas proposições sobre a determinação do Direito aplicável só
poderão ser consideradas normas de conexão num sentido amplo, que abranja todas as
normas que estão ao serviço da justiça da conexão. Chegados a este ponto, cabe questionar
se devem ser consideradas normas de conflitos todas as normas sobre a determinação do
Direito aplicável ou só as que são normas de conexão. Em vasta medida é uma questão
meramente terminológica. Por minha parte, entendo que o Direito Internacional Privado,
enquanto ramo do Direito, continua a ser caracterizado essencialmente pelo processo de
regulação indireta, e este processo tanto pode ser realizado por normas de conexão como
por outras normas sobre a determinação do Direito aplicável. A expressão norma de
conflitos mostra-se adequada para designar o conjunto das normas que realizam este
processo de regulação indireta. Por conseguinte, adiro à posição segundo a qual a
característica essencial das normas de conflitos é o seu caráter remissivo ou de regulação
indireta.
d. Norma formal: as normas de conflitos que integram o sistema de Direito de Conflitos são
normas fundamentalmente formais. As normas de conflitos são formais quando na
designação do Direito aplicável não atendam ao resultado material a que conduz a aplicação
de cada uma das leis em presença. Na expressão de Cavers, no método conflitual o juiz
atuaria de olhos vendados. O caráter formal tem que ver com o conteúdo valorativo das
normas de conflitos. Isto é particularmente claro no caso das normas de conflitos que sejam
normas de conexão. A justiça da conexão atende ao significado dos laços que a situação
estabelece com os Estados em presença e não às soluções materiais ditadas pelos Direitos
destes Estados. Por isso a justiça de conexão é também contraposta, como justiça formal ou
conflitual, à justiça material, que diz respeito à solução material do caso. As normas de
conflitos que não sejam normas de conexão podem ou não ser fundamentalmente formais.
Uma norma de conflitos que mandasse aplicar o Direito que dá a melhor solução material
ao caso (na linha da chamada better rule approach) não seria formas, porque a determinação do
Direito aplicável seria feita com base em critérios de justiça material. Na ordem jurídica
portuguesa não vigora uma norma de conflitos com este conteúdo. Mas há normas de
conflitos vigentes que atendem até certo ponto à justiça material, com se verá em seguida. O
formalismo do Direito de Conflitos tem limitações:
i. O Direto de Conflitos nunca é absolutamente formal, porque não se
desinteresse completamente do resultado a que conduz a aplicação do Direito
competente. O Direito de Conflitos reserva em certo controlo sobre o resultado
material através da cláusula de ordem pública internacional, consagrada no artigo
22º. CC. A ordem pública internacional permite afastar o resultado a que conduz o
Direito estrangeiro competente quando ele for manifestamente incompatível com
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normas e princípios fundamentais de ordem jurídica portuguesa;

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ii. Há normas de conflitos materialmente orientadas, que atendem ao resultado
material. Algumas normas do sistema de Direito de Confltios favorecem um certo
resultado material. Estas normas não prescindem da ideia de conexão, pois utilizam
elementos de conexão. Mas estão formuladas de modo a que de entre as leis
designadas por dois ou mais elementos de conexão será aplicada a que permita salvar
a validade do negócio ou tomar medidas de proteção do menor, por exemplo. Por
conseguinte, o conteúdo valorativo destas normas combina elementos de justiça da
conexão e de justiça material;
iii. O Direito de Conflitos realiza até certo ponto uma função modeladora na
disciplina das situações transnacionais, mesmo quando atua simplesmente
através de normas de conflitos tradicionais. Esta função modeladora tem duas
vertentes:
1. A interpretação da norma de conflitos comanda a resolução de
muitos problemas suscitados pela concretização dos elementos de
conexão e pela conjugação das ordens jurídicas chamadas a reger
diferentes aspetos da mesma situação;
2. O Direito dos Conflitos também não se desinteressa do ajustamento
da solução material às circunstâncias do caso, atendendo à
especificidade do caráter internacional da situação, dentro dos
limites em que tal for permitido ao órgão de aplicação.
Enfim, em ligação com a função modeladora do Direito de Conflitos seja
complementado, com respeito a certas questões bem delimitadas, pela formulação
de regras materiais de Direito Internacional Privado ou pela remissão para normas
de Direito comum interno.
Planos, processos e técnicas de regulação das situações transnacionais
1. Preliminares: quanto aos processos de regulação das situações transnacionais é tradicional
contrapor o processo conflitual, ou de regulação indireta, a determinados processos materiais
ou diretos, designadamente:
a. A aplicação direta do Direito material comum;
b. A criação de Direito material especial de fonte interna;
c. A unificação internacional do Direito material.
A distinção entre regulação indireta e direta deve fazer-se em função da necessidade ou
desnecessidade de uma valoração conflitual. A valoração conflitual consiste tradicionalmente
na avaliação do elemento de conexão mais adequado para a determinação do Direito
aplicável a uma categoria de situações que a uma questão jurídica com vista a formular uma
norma de conflitos; mas pode consistir também numa apreciação casuística dos laços que
uma situação concreta apresenta com os Estados envolvidos ou num juízo sobre a adequação
material de determinado Direito para reger uma determinada categoria de situações. O
processo indireto ou conflitual consiste no recurso a uma norma de conflitos ou mais
amplamente, a uma valoração conflitual, para a determinação do Direito material aplicável.
Ao passo que no processo direto ou material se procede diretamente à aplicação do Direito
material, i.e., sem valoração conflitual. Só em três casos se verifica uma regulação direta de
situações transnacionais no seio da ordem jurídica estadual:
a. Quando o Direito material comum do foro for aplicado a quaisquer situações
independentemente de comportarem elementos de estraneidade,
independentemente dos laços que apresentem com o Estado local;
b. Quando soluções ad hoc ou Direito material especial de fonte interna forem
aplicados a situações que comportam determinados elementos de
estraneidade, independentemente dos laços que apresentem com o Estado
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local;
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c. Quando Direito material especial de fonte supraestadual for aplicado a
situações transnacionais, independentemente de uma conexão entre estas
situações e um dos Estados em que vigora esse Direito.
A regulação das situações transnacionais na ordem jurídica estadual é, em regra, indireta. A
grande maioria dos ditos métodos de regulação material são técnicas de regulação indireta.
Por conseguinte, a assinalada pluralidade de métodos tem mais que ver com uma pluralidade
de fontes de regulação e de técnicas de regulação conflituais do que com um verdadeiro
pluralismo metodológico. Mas há um outro aspeto que é essencial para o enquadramento
dos processos e técnicas de regulação das situações transnacionais: o plano em que opera
esta regulação. Na ótica tradicional, as situações transnacionais são sempre reguladas na
esfera de uma ordem jurídica estadual e, por conseguinte, o único plano de regulação
considerado é o que corresponde à ordem jurídica estadual. Uma ordem jurídica tem, entre
outras:
a. Dimensão normativa: as situações transnacionais são reguladas numa ordem
jurídica estadual quando as normas e princípios em primeira linha aplicáveis são
aqueles que vigoram nesta ordem jurídica;
b. Dimensão institucional: as situações transnacionais são reguladas numa ordem
jurídica estadual quando os órgãos competentes para a aplicação do Direito a estas
situações pertencem ao respetivo Estado.
Em termos práticos, decorre da ótica tradicional que as partes das situações transnacionais
devem orientar-se exclusivamente pelas normas e princípios vigentes nas ordens jurídicas
estaduais conectadas com a situação, em especial pelas normas e princípios aplicáveis pelos
tribunais estaduais que forem internacionalmente competentes. A tarefa do nosso advogado
poderá complicar-se se houver mais de uma jurisdição internacionalmente competente.
Neste caso, deverá ter em conta os tribunais conflituais das diferentes jurisdições estaduais
competentes que podem divergir entre si e atribuir competência a leis diferentes. Esta
avaliação pode ser relevante, designadamente, para decidir qual a jurisdição estadual que, na
perspetiva do seu cliente, é mais conveniente para a propositura da ação. Seja como for,
decorre desta ótica transnacional que o único plano de regulação considerado é o que
corresponde à ordem jurídica estadual: o Direito Internacional Público, o Direito da União
Europeia ou o Direito Autónomo do Comércio Internacional (lex mercatoria) só relevam, para
a regulação de situações transnacionais, no quadro de uma receção ou de uma remissão
operada por determinada ordem jurídica estadual. A evolução entretanto verificada, porém,
torna necessário atender à regulação de situações transnacionais no plano do Direito
Internacional Público, do Direito da União Europeia e do Direito Autónomo do Comércio
Internacional.
2. Regulação pelo Direito Estadual:
a. Aspetos gerais. Regulação pelo sistema de Direito de Conflitos: entende-se
por regulação pelo Direito estadual aquela que opera na esfera de uma ordem
jurídica estadual. Isto significa que a situação é em primeira linha regulada pelo
Direito vigente na ordem jurídica estadual em causa e que este Direito é aplicado
pelos tribunais estaduais ou por outros órgãos estaduais de aplicação do Direito. Na
medida em que numa ordem jurídica estadual vigorem, a par das normas de fonte
interna, normas de fontes supraestaduais, esta regulação pode ser feita tanto por
normas internas, como por normas internacionais ou europeias. É o que se verifica
com a ordem jurídica portuguesa. Tradicionalmente todas as situações
transnacionais eram reguladas na ordem jurídica estadual pelo sistema de Direito de
Conflitos. Em ordem jurídicas como a portuguesa, o sistema de Direito dos
Conflitos é formado essencialmente por um conjunto de normas de conflitos
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bilaterais (i.e., que remetem para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro)
e de normas sobre a interpretação e aplicação destas normas bilaterais. No Direito
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português estas normas são, em geral, de fonte legal. Na atualidade, em matéria de
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Direito pessoal, as situações transnacionais continuam a ser na sua generalidade
reguladas na esfera de uma ordem jurídica estadual. O mesmo não se pode dizer
com respeito às relações comerciais internacionais e, em especial, no que toca aos
contratos comerciais internacionais. Por outro lado, no seio da ordem jurídica
estadual surgiram alternativas à regulação pelo sistema de Direito de Conflitos.
Sublinhe-se, novamente, que não se trata de uma sequência de processos de
regulação, mas de técnicas de regulação. Processos de regulação são, em rigor,
apenas dois:
i. A regulação direta, ou material; e
ii. A regulação indireta, ou conflitual.
b. Aplicação direta do Direito material comum: considera-se, como primeira
alternativa ao Direito de Conflitos, a regulação das situações transnacionais
mediante a aplicação direta do Direito material comum. Neste caso, as situações
internacionais seriam reguladas como se de situações internas se tratasse. Trata-se
de uma técnica de regulação direta que prescinde de normas de conflitos. Esta
técnica tem uma vantagem óbvia: é a via mais fácil para os órgãos de aplicação do
Direito que, além de não terem de aplicar o Direito de Conflitos, estão mais
familiarizados com o Direito material interno do que com Direito estrangeiro. Mas
as desvantagens desta técnica são menos evidentes. Esta técnica comprometeria a
continuidade das situações transnacionais, colocando um risco a segurança jurídica
e a harmonia internacional de soluções, e seria inconcebível com o Direito
Internacional Público. Com efeito, o Direito aplicável não seria previsível, porque
variaria consoante o Estado em que a questão se colocasse. Isto conduziria à
incerteza sobre as situações jurídicas existentes. O que poderia levar à frustração de
expectativas objetivamente fundadas dos interessados, em contradição com o
princípio da confiança. Por acréscimo, esta técnica fomentaria o forum shopping. Claro
que enquanto houver divergências entre os Direitos de Conflitos dos diferentes
Estados há uma certa possibilidade de forum shopping. Mas ele seria muito facilitado
se os tribunais de cada Estado aplicassem sempre o seu Direito interno. Enfim, a
exclusiva aplicação do Direito material do foro seria incompatível com o Direito
Internacional Público que obriga os Estados a assegurar aos estrangeiros um padrão
mínimo de proteção. Na verdade, tal levaria a negar, injustificadamente, direitos
adquiridos pelos estrangeiros segundo Direito estrangeiro (designadamente direitos
constituídos no estrangeiro).
c. Criação de um Direito material especial de fonte interna: em lugar de aplicar o
seu Direito material comum, os Estados podem criar um Direito material especial
aplicável exclusivamente às relações transnacionais. O Direito material especial
encontra precedente no ius gentium romano. Quando os outros provos da península
itálica conquistada e, depois, com os povos da bacia do Mediterrâneo, os litígios
entre estrangeiros – peregrinos – e entre estrangeiros e romanos, em Roma, vêm a
ser decididos pelo pretor peregrino segundo um Direito romano especial por ele
criado. Este Direito não se distingue do Direito romano comum – o ius ciuile – pela
estrutura e fonte das suas normas mas sim pela especialidade do seu objeto. O ius
gentium é um corpo de normas materiais só aplicável às relações internacionais, e que
se pretendia fundado na naturalis ratio (razão natural). O ius gentium regulava
sobretudo o tráfico de bens e serviços. Não era um sistema jurídico completo. As
questões de Direito da Família e das Sucessões já não seriam submetidas a este
Direito material especial mas, provavelmente, a algo semelhante à lei pessoal dos
estrangeiros. Genericamente, esta técnica de regulação oferece a vantagem de uma
11
maior adequação à especificidade das relações internacionais. Esta especificidade é

bastante visível no domínio do tráfico corrente de bens e serviços, designadamente
Página
as cláusulas específicas dos contratos internacionais, os problemas específicos do
✒
comércio à distância e a prossecução pelos Estados de políticas jurídicas específicas
do comércio internacional. Mas até que ponto constitui este Direito material especial
uma alternativa ao sistema de Direito dos Conflitos? O Direito material de fonte
interna só constituirá uma técnica de regulação direta se for aplicável a quaisquer
situações que comportem elementos de estraneidade independentemente de uma
ligação com o Estado do foro. Ora, neste caso, o Direito material especial de fonte
interna apresente todas as desvantagens que foram assinaladas a respeito da
aplicação direta do Direito material comum. Se esta técnica de regulação direta é de
rejeitar como alternativa global ao processo conflitual, já nada obsta a que
relativamente a certas questões bem delimitadas se possa justificar a formulação de
normas de Direito material especial diretamente aplicável. Poderemos designá-las
por normas de Direito Internacional Privado material. O recurso a normas de
Direito Internacional Privado material justifica-se nos casos excecionais em que a
atuação do Direito de Conflitos não permite alcançar uma solução adequada. Isto
pode dever-se seja a problemas gerados pela técnica conflitual seja à especificidade
da situação transnacional em causa. Noutros sistemas, também se recorreu a
soluções de Direito Internacional Privado material para os casos em que o
funcionamento do Direito de Conflitos conduz a contradições insanáveis entre os
diferentes Direitos chamados a reger diversos aspetos da mesma situação. Em regra,
como se assinalou, o Direito material especial vê a sua aplicação depender de uma
ligação com o Estado do foro. Trata-se, então, de uma das técnicas de regulação
indireta, que não prescinde de normas de conexão. No quadro da regulação indireta,
a aplicabilidade do Direito material especial pode depender do sistema de normas
de conflitos ou de normas de conexão especiais. No primeiro caso, diz-se que o
Direito material especial é dependente. O Direito material especial de aplicação
dependente não constitui qualquer alternativa à regulação pelo sistema de Direito de
Conflitos. A única especialidade está em que o objeto da remissão operada pelo
Direito de Conflitos, quando este remete para o Direito do foro, não é Direito
material comum mas Direito material especial. Diz-se independente o Direito
material especial cuja aplicação depende de normas de conexão especiais. Na
atualidade, o Direito material especial é, em regra, de aplicação independente. Este
Direito material especial, como assinala Wengler, delimita o seu âmbito de aplicação
no espaço através de dois pressupostos:
i. Uma conexão com um Estado estrangeiro (elemento de
estraneidade);
ii. Uma conexão com o Estado do foro: esta conexão é definida por normas
de conexão ad hoc, i.e., normas de conflitos unilaterais que se reportam a
normas ou conjunto de normas materiais individualizadas.
A tendência de evolução mais recente não se tem mostrado favorável à elaboração
de corpos de Direito material especial de fonte interna, que constituam uma
alternativa à aplicação do Direito material comum por via do sistema de Direito de
Conflitos. Os esforços têm sido principalmente dirigidos à criação de Direito
material unificado ou de modelos de regulação. O que se verifica é, antes, o
desenvolvimento de certas normas de Direito material especial relativamente a
questões bem delimitadas que limitam ou complementam o funcionamento do
sistema de Direito de Conflitos e que, em certos casos, constituem um instrumento
de intervenção, económica do Estado nas relações privadas internacionais. De
harmonia com o anteriormente exposto, podemos agrupar estas normas de Direito
material especial em dois grupos:
12
i. Normas de aplicação dependente do sistema de Direito de Conflitos;

ii. Normas cuja aplicação resulta de conexões especiais.
Página
大象城堡
§
d. Unificação internacional do Direito material aplicável: temos agora em vista a
unificação internacional do Direito material aplicável, principalmente por via de
Convenções Internacionais. Para a criação de Direito material de fonte convencional
têm contribuído muito a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial
Internacional (CNUDCI) e o Instituto Internacional para a Unificação do Direito
Privado (UNIDROIT). Para averiguar do significado desta unificação internacional
para a regulação das situações transnacionais é fundamental distinguir entre
diferentes métodos de unificação internacional; que, tradicionalmente, são três:
i. A uniformização: consiste na criação, por uma fonte supraestadual, de
Direito uniforme, i.e., Direito aplicável tanto nas relações internas como
nas internacionais. Dentro do seu âmbito material de aplicação, o Direito
uniforme substitui o Direito comum de fonte interna. Nas matérias
reguladas pelo Direito uniforme, cessa ou suspende-se a vigência do Direito
comum interno. É o que se verifica com as Convenções de Genebra
contendo:
1. Lei Uniforme em Matéria de Letras e Livranças (1930);
2. Lei Uniforme em Matéria de Cheques (1931).
Estas Convenções uniformizam o Direito material aplicável. Não devem
ser confundidas com as Convenções de Genebra sobre:
3. Os conflitos em matéria de letras e livranças (1930);
4. Os conflitos em matéria de cheques (1931).
Estas últimas Convenções unificam o Direito de Conflitos, são fonte de
Direito Internacional Privado e não de Direito material aplicável. Deve
observar-se que a vigência das leis uniformes nas ordens jurídicas dos
Estados envolvidos não elimina o problema da determinação do Direito
aplicável, por haver matérias que não são reguladas por estas leis e por terem
surgido orientações jurisprudenciais divergentes quanto à sua interpretação
e integração. As Convenções Internacionais têm sido a principal fonte de
Direito uniforme. Mas não são a única. Também vigora na ordem jurídica
portuguesa Direito uniforme de fonte europeia.
ii. A unificação: consiste na criação, por uma fonte supraestadual, de Direito
material unificado, i.e., Direito material especial de fonte supraestadual. Ao
lado do Direito comum de fonte interna passa a vigorar na ordem interna
um Direito especial aplicável às situações internacionais.
iii. A harmonização: traduz-se no estabelecimento de regras ou princípios
fundamentais comuns. É um método com objetivos mais modestos que a
uniformização ou a unificação. Não se visa estabelecer um regime idêntico
nos diversos sistemas nacionais, mas tão-somente aproximar estes regimes.
A harmonização tem instrumentos específicos tais como:
1. Leis modelo: corpos de regras uniformes propostos ou
recomendados para adoção no Direito interno ou para que a
legislação interna neles se inspire;
2. Diretivas europeias: atos normativos de Direito da União
Europeia que vinculam os Estados Membros quanto ao resultado
a atingir, mas deixam aos membros dos Estados a escolha da forma
e dos meios para a escolha da forma e dos meios para o realizar no
âmbito da ordem jurídica interna.
Além destes instrumentos específicos, existem modelos de regulação que
frequentemente desempenham outras funções, mas também constituem
13
um instrumento de harmonização. É o caso de:

Página
✒
3. Princípios: conjunto sistematizado de regras elaboradas numa
base predominantemente comparativa, em que o legislador
nacional, europeu ou internacional se pode inspirar;
4. Outros métodos promovidos por organizações internacionais.
iv. Criação de Direito material optativo de fonte supraestadual: trata-se
agora de regimes privativos de situações transnacionais cuja aplicação
depende de uma opção dos interessados. O Direito comum continua a ser
aplicável não só às situações internas mas também às situações
transnacionais em que os interessados não optem pela aplicação do Direito
especial. Os instrumentos desta natureza que vigoram na ordem jurídica
portuguesa são principalmente de fonte europeia.
Passe-se agora à apreciação do significado destes métodos para a regulação das
situações transnacionais. Quanto à harmonização, é bom de ver que em nada vem
alterar o normal funcionamento do sistema de Direito dos Conflitos, uma vez que
não elimina as diferenças entre os ordenamentos em presença, limitando-se a
atenuar estas diferenças mediante uma aproximação das normas de fonte interna
que neles vigorem. No que se refere ao Direito uniforme e ao Direito unificado,
importa distinguir, em primeiro lugar, conforme a aplicação destes Direitos depende
ou não do sistema de Direito de Conflitos. Se depende do sistema de Direito de
Conflitos, trata-se de uma regulação de situações transnacionais por meio deste
sistema. A única especialidade está em que o objeto da remissão operada pelo
Direito e Conflitos não é constituído por normas materiais internas mas por normas
materiais supraestaduais. É o que se verifica, em regra, com o Direito uniforme. Se
a aplicação desse Direito não depende do sistema de Direito de Conflitos, é o ato
supraestadual que o cria que define os seus pressupostos de aplicação no espaço. É
o que sucede, em regra, com o Direito unificado. A este respeito interessa ter
presente o conceito de esfera espacial de aplicação da regulação convencional. As
Convenções de Unificação delimitam as situações reguladas pelo Direito unificado
em atenção à matéria jurídica em causa. Trata-se então do domínio material de
aplicação da Convenção. Outra coisa é delimitar as situações reguladas em função
das suas conexões especiais, i.e., dos laços que estabelecem com Estados
contratantes. Geralmente as Convenções de Direito Material Unificado delimitam a
sua esfera espacial de aplicação prevendo, por um lado, laços com mais de um
Estado soberano e, por outro, que algum ou alguns destes laços se verifiquem com
um Estado contratante. A ideia de conexão surge assim a dois níveis: na definição
do critério de internacionalidade relevante e na exigência de uma ligação apropriada
com um Estado contratante. Se a aplicação do Direito unificado depende de uma
conexão com um Estado contratante, definida por normas de conexão espaciais,
trata-se de um processo de regulação indireta. Estas normas de conexão especiais
são normas de conflitos perante o conceito de normas de conflito atrás adotado. Há,
em todo o caso, uma diferença de técnica de regulação relativamente ao sistema de
Direito de Conflitos. A aplicabilidade do Direito unificado resulta da atuação de
normas de conexão ad hoc, contidas numa Convenção internacional, que se reportam
às normas unificadas desta Convenção. Esta técnica de regulação apresenta
inegáveis vantagens:
i. Primeiro, o Direito material especial de fonte supraestadual atende à
especificidade das situações transnacionais e o processo da sua elaboração
tende a conduzir à adoção das soluções mais adequadas;
ii. Segundo, desde que uma situação transnacional caia diretamente dentro da
14
esfera espacial e do domínio material da aplicação do regime convencional

elimina-se o problema da escolha do sistema local aplicável, com todas as
Página
dificuldades que acarreta. Em especial, a atividade dos tributos é facilitada
大象城堡
§
não só porque evita estas dificuldades mas também porque é sempre
aplicável Direito vigente na ordem jurídica interna;
iii. Terceiro, os Estados contratantes assumem uma posição uniforme sobre a
regulação jurídica da situação. Por conseguinte, desde que todos os estados
em contacto com a situação sejam partes na Convenção internacional,
garante-se a harmonia internacional de soluções e a previsibilidade das
soluções;
iv. Quarto, como o regime material aplicável, nos diferentes Estados
contratantes, é o mesmo, facilita-se o conhecimento da disciplina jurídica
da situação por parte dos interessados, diminuindo os custos de transação.
Enfim, a criação de Direito uniforme é uma técnica de regulação particularmente
adequada a situações que surgem em conexão com meios de comunicação global,
como a internet, ou que de outro modo apresentam contactos relevantes com um
número elevado de Estados. Tudo considerado, parece uma solução ótica que tende
a garantir a justiça, designadamente a adequação às situações transnacionais, e a
segurança jurídica: certeza na determinação do regime jurídico-material aplicável e
facilidade no conhecimento deste regime. Na realidade, porém, esta solução tem um
alcance limitado.
i. Por razões práticas, o processo de unificação internacional do Direito material é moroso,
difícil e tem custos elevados;
ii. A supressão dos conflitos de leis, i.e., a desnecessidade de determinar o Direito
nacional aplicável, só seria atingida se a unificação fosse:
1. Universal: se abrangesse todos os Estados. Não é isso que se
verifica. Nem todos os Estados são partes nas Convenções de
Direito material unificado.
2. Geral: se abrangesse todas as áreas jurídicas. São limitadas as áreas
jurídicas objeto da unificação. A unificação é mais difícil em
domínios como o Direito Civil das pessoas, o Direito da Família e
o Direito das Sucessões. Estes ramos do Direito são mais sensíveis
aos valores ético-jurídicos de cada comunidade estadual, e a que
cada Estado não está disposto a renunciar, mesmo na regulação das
relações transnacionais.
As normas de Direito material unificado suscitam, naturalmente, problemas de
interpretação. A interpretação do Direito material unificado deve ser autónoma
relativamente ao Direito material dos Estados contratantes e obedecer aos critérios
de interpretação aplicáveis aos tratados internacionais. Até onde for possível, o
conteúdo atribuído a um conceito utilizado numa norma convencional deve ser o
mesmo qualquer que seja o órgão estadual de aplicação. As lacunas da regulação
convencional devem ser preenchidas, em primeira linha, através da aplicação
analógica de normas da Convenção e, na falta de analogia, com recurso aos
princípios gerais que inspiram o regime convencional. Mas não é possível evitar, em
absoluto, que venham a surgir soluções divergentes entre os tribunais de diferentes
Estados e, até, a firmar-se jurisprudência em torno a soluções divergentes. Quando
isto se verifique, não se deverá atender à solução jurisprudencialmente consagrada
no ordenamento competente segundo o sistema de Direito dos Conflitos? Creio que
se deve distinguir conforme a jurisdição competente for:
i. Estadual: parece que a resposta, aqui, deve ser afirmativa. Neste sentido
pesa o interesse das partes, que se devem poder orientar pelo sistema
nacional do Estado que apresenta o laço mais significativo com a situação.
15
É também a posição que mais favorece a harmonia internacional de

soluções.
Página
✒
ii. Arbitral: só será pertinente atender à orientação de uma particular
jurisprudência nacional quando as partes tenham escolhido o respetivo
sistema jurídico para reger a situação. Não sendo este o caso, o tribunal
arbitral deverá procurar a solução mais apropriada atendendo,
designadamente, aos princípios comuns aos sistemas dos Estados
conectados com a situação, aos princípios dos contratos comerciais
internacionais formulados pelo UNIDROIT e à jurisprudência arbitral.
Por último, a relação do Direito material de Direito de Conflitos também pode ser
variável e suscita dúvida em alguns casos. Em princípio, a aplicabilidade destes
regimes especiais não depende do sistema de Direito de Conflitos, mas da
verificação de pressupostos autónomos que incluem necessariamente um domínio
material de aplicação e uma opção dos interessados. Entre estes pressupostos pode
também contar-se laços relevantes com mais de um Estado, que exprimem um
determinado critério de internacionalidade, como sucede com os mesmos
regulamentos europeus.
e. Regulação por normas de Direito comum do foro autolimitadas e relevância
de normas imperativas estrangeiras. Remissão: referi-me atrás à existência de
normas de Direito material especial de fonte interna cuja aplicação, por resultar de
normas de conexão especiais, é independente do sistema de Direito de Conflitos. A
moderna doutrina internacional privatista tem chamado a atenção para a existência
de normas de Direito Comum cuja aplicação a situações transnacionais também não
depende do sistema de Direito dos Conflitos. Fala-se a este respeito de normas
autolimitadas e de normas de aplicação imediata ou necessária. Diz-se autolimitada
aquela norma material que, apesar de incidir sobre situações reguladas pelo Direito
Internacional Privado, tem uma esfera de aplicação no espaço diferente da que
resultaria da atuação do sistema de Direito de Conflitos. Isto pode resultar, em
primeiro lugar, de esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos
especial (explícita ou implícita). Em certos sistemas nacionais admite-se que a
autolimitação também possa ser o produto de uma valoração casuística, feita pelo
intérprete face ao conjunto das circunstâncias do caso. Perante sistemas jurídicos
como o português, porém, a possibilidade de estabelecer uma autolimitação com
base numa valoração casuística depende da revelação de uma lacuna que deve ser
integrada mediante a criação de uma solução conflitual ad hoc e é, por conseguinte,
excecional. A regulação por normas autolimitadas configura uma técnica de
regulação das situações transnacionais em que o sistema de Direito de Conflitos é
substituído por normas de conflito ad hoc ou por uma valoração conflitual casuística.
A discussão sobre as normas autolimitadas também veio suscitar a questão de saber
e em que termos deverá ser dada relevância a normas autolimitadas de
ordenamentos estrangeiros que não são os chamados pelo sistema de Direito de
Conflitos a regular a questão. Em minha opinião, esta questão deve ser colocada em
termos mais amplos: o da relevância de normas imperativas estrangeiras, que não
estão integradas no ordenamento aplicável segundo o sistema de Direito de
Conflitos, quer sejam ou não autolimitadas.
f. Reconhecimento de situações definidas perante uma ordem jurídica
estrangeira: foi atrás assinalado que o Direito Internacional Privado também regula
as situações transnacionais mediante o reconhecimento autónomo das situações
jurídicas fixadas por decisão estrangeira. Sublinhei que o processo de regulação
operado por via do reconhecimento de efeitos de decisões estrangeiras ainda é em
um processo conflitual ou indireto. Dão-se aqui por reproduzidas as considerações
16
que então foram formuladas a este respeito. Diversos autores, por umas vezes
inspirados em aplicações da teoria dos direitos adquiridos ao Direito dos Conflitos,
Página
ou, mais recentemente, por algumas decisões do TJUE (Tribunal de Justiça da União
大象城堡
§
Europeia), e por um princípio do reconhecimento mútuo que lhes estaria subjacente,
estendem esta técnica de regulação a situações constituídas ou consolidadas numa
ordem jurídica estrangeira – ou, pelo menos, na ordem jurídica de outro Estado da
União Europeia –, independentemente de uma decisão estrangeira. Numa primeira
aproximação, a ideia geral é a seguinte: a partir do momento em que a situação se
constitui ou consolida numa ordem jurídica estrangeira, o Estado do foro deve
reconhecer esta situação, sem fazer depender esse reconhecimento da lei
competente segundo o Direito de Conflitos gera. Esta técnica de regulação
apresenta duas diferenças fundamentais relativamente à consubstanciada pelo
sistema de Direito de Conflitos:
i. Por um lado, esta técnica de regulação só opera quando uma situação
privada foi previamente definida perante uma ordem jurídica
estrangeira. Por conseguinte, esta técnica de regulação nunca pode
constituir uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos visto
que é inaplicável quando é apreciada uma situação que não foi previamente
definida ou consolidada perante uma ordem jurídica estrangeira;
ii. Por outro lado, em lugar das normas de conflitos gerais, são atuadas
uma categoria especial de regras remissivas. As normas de
reconhecimento só remetem para o Direito estrangeiro e condicionam a sua
aplicação à produção de um efeito ou de uma determinada categoria de
efeitos. As normas de reconhecimento autónomo de efeitos de decisões
estrangeiras determinam a aplicação do Direito do Estado de origem da
decisão aos efeitos da decisão. Nos outros casos, as normas de
reconhecimento determinam a aplicação, a constituição das situações, do
Direito perante o qual estas se constituíram ou consolidaram.
Pelas razões que serão melhor esclarecidas mais adiante, uma técnica de
reconhecimento com este alcance não deve ser acolhida. A técnica conflitual de
reconhecimento deve ser reservada aos efeitos de decisões jurisdicionais e de certas
decisões administrativas estrangeiras, operante então a par do sistema de Direito de
Conflitos, e à tutela da confiança depositada na válida constituição de certas
categorias de situações seguindo o Direito de Conflitos de um Estado estrangeiro
que apresenta determinada ligação especialmente significativa com a situação, com
base em normas especiais que completam esse sistema.
g. Conclusões: a primeira conclusão, já antecipada é a de que esta regulação é, em
regra, indireta ou conflitual. A aplicação direta de Direito material só se justifica,
excecionalmente, relativamente a certas regras de Direito material especial, que
designei por Direito Internacional Privado material. Por conseguinte, as alternativas
que se colocam ao sistema de Direito de Conflitos dizem fundamentalmente
respeito à técnica de regulação conflitual. Segundo, só o Direito material unificado
constitui uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos. Mas embora se
registe um inegável progresso no processo de unificação internacional do Direito
material, principalmente no domínio do comércio internacional, o alcance do
Direito material unificado é limitado, constituindo ainda o sistema de Direito de
Conflitos a principal técnica de regulação das situações transnacionais. A atuação do
sistema de Direito de Conflitos é não só uma solução de recurso, perante o caráter
parcial e fragmentário do Direito material unificado, mas também a resposta mais
adequada naquelas matérias em que as divergências entre os sistemas jurídicos
resultam de diferentes valorações ético-jurídicas e, mais em geral, do respeito da
identidade cultural das diferentes sociedades estaduais. Por último, o
17
reconhecimento de situações definidas perante uma ordem jurídica estrangeira

constitui uma técnica de regulação conflitual, que no caso do reconhecimento
Página
autónomo de decisões estrangeiras se coloca a par do sistema de Direito de Conflitos,
✒
e noutros casos complementa esse sistema, caracterizando-se por pressupor a
definição da situação jurídica por um ordenamento estrangeiro e por utilizar normas
de reconhecimento.
3. Regulação pelo Direito Internacional Público e pelo Direito da União Europeia:
a. Regulação pelo Direito Internacional Público: entende-se por regulação pelo
Direito Internacional Público aquela que opera na esfera da ordem jurídica
internacional. A situação é regulada na ordem jurídica internacional quando lhe for
imediatamente aplicável Direito Internacional Público. As situações de que
tradicionalmente se ocupa o Direito Internacional Privado são situações que, apesar
da sua internacionalidade, relevam primariamente nas esferas institucional e de
regulação dos Estados. Inscrevem-se na esfera institucional dos Estados porque
órgãos de aplicação do Direito que são chamados a aplica-las são órgãos estaduais.
Relevam primariamente da esfera de regulação dos Estados porque não são
imediatamente reguladas por norma de Direito Internacional. Os sujeitos destas
situações não são sujeitos de Direito Internacional e, portanto, não podem ser
destinatários das suas normas. Mas a par destas situações surgem agora outras que
ao mesmo tempo que colocam um problema de determinação do Direito aplicável
são relevantes na ordem jurídica internacional. Dado o caráter evolutivo da ordem
jurídica internacional, não parece haver limites materiais à regulação, por este ramo
do Direito, de relações privadas internacionais, nem uma delimitação rígida entre
situações reguladas na ordem jurídica internacional. É indiscutível que as situações
transnacionais relevam na ordem jurídica internacional quando os particulares
sujeitos destas situações têm acesso a jurisdições internacionais e justamente um dos
elementos mais importantes a ter em conta para afirmar a subjetividade internacional
dos particulares. Segundo a conceção tradicional, o acesso às jurisdições
internacionais e reservado aos Estados. Assim, o artigo 34.º, n.º1 ETIJ determina
que só os Estados podem ser partes em causas perante o tribunal. Mas esta conceção
tradicional tem perdido terreno, quer face do Direito Internacional Público geral,
quer perante o Direito Internacional Público convencional e derivado. Na atualidade,
abstraindo da responsabilidade penal internacional os particulares podem ser partes
na arbitragem quási-internacional pública e em algumas jurisdições de organizações
internacionais em matéria de direitos fundamentais. O que é a arbitragem quási-
internacional pública? Trata-se de uma arbitragem organizada pelo Direito
Internacional mas tendo por objeto litígios emergentes de relações estabelecidas
com particulares. Os particulares têm acesso direto a estas jurisdições, que podem
apreciar a título principal os direitos e obrigações dos particulares, e que não aplicam
necessariamente, ao fundo da causa, o Direito Internacional. Portanto, coloca-se um
problema de determinação do Direito aplicável relativamente à questão principal.
Perante estas arbitragens parece seguro que o Direito Internacional Público mostra
vocação para regular certas situações transnacionais e que aos particulares sujeitos
destas relações é conferida uma personalidade jurídica internacional limitada. Passe-
se agora às relações com organizações internacionais. Em alguns casos, as jurisdições
internacionais estabelecidas pelos atos constitutivos de organizações internacionais,
ou por atos dos seus órgãos fundados nos atos constitutivos, para conhecerem de
litígios emergentes de relações estabelecidas com particulares. Também se verifica o
acesso de particulares a jurisdições internacionais em caso de violação por Estados
contratantes de Convenções em matéria de direitos fundamentais. Não se deve
confundir regulação no plano do Direito Internacional Público com aplicação de
um regime material de Direito Internacional Público. A ordem jurídica internacional
18
pode regular a situação, ou um aspeto da situação mediante remissão para um

Direito estadual. Inversamente, no plano da ordem jurídica estadual, uma situação
Página
pode ser submetida a normas internacionais. Nestes casos, o Direito Internacional
大象城堡
§
Público é aplicado por força de uma receção na ordem jurídica interna ou de uma
norma de conflitos vigente na ordem jurídica interna. Os casos de regulação pelo
Direito Internacional Público aqui visados são outros: aqueles em que o Direito
Internacional Público é imediatamente aplicável, independentementeda mediação de
uma ordem jurídica estadual. Importa sublinhar que são ainda limitados os casos em
que situações transnacionais são reguladas imediatamente pelo Direito Internacional
Público. É justamente isto que permite distinguir Direito Internacional Privado de
Direito Internacional Público.
b. Regulação pelo Direito da União Europeia: uma vez que o Direito da União
Europeia constitui uma ordem jurídica autónoma, coloca-se o problema da
relevância direta de situações transnacionais perante esta ordem jurídica em termos
paralelos ao da relevância direta perante a ordem jurídica internacional. O Direito
da União Europeia apresenta uma vocação mais ampla que o Direito Internacional
Público atual para regular imediatamente situações transnacionais. Com efeito,
seguindo o entendimento seguido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia
(TJUE), e que parece merecer certo favor na doutrina portuguesa, o Direito da
União Europeia autoexecutório tem eficácia para os particulares independentemente
do Direito interno dos Estados Membros. A seguir-se este entendimento, o Direito
da União Europeia é suscetível de eficácia direta para os particulares e, por
conseguinte, certas relações entre particulares (bem como entre particulares e entes
públicos) podem ser imediatamente conformadas e reguladas pelo Direito da União
Europeia. No entanto, deve reconhecer-se que a relevância das relações entre
particulares na esfera institucional da União Europeia é limitada: as jurisdições
competentes para conhecerem dos litígios emergentes das relações entre particulares
são normalmente estaduais ou arbitrais. Estas jurisdições não estão
hierarquicamente subordinadas ao TJUE. O mecanismo do reenvio prejudicial,
embora faculte, e imponha em certos casos, que o tribunal nacional solicite o
concurso da jurisdição do TJUE com respeito à validade de disposições do Direito
derivado e à interpretação do Direito da União Europeia (artigo 267.º TFUE),
representa ainda uma forma de cooperação entre instâncias nacionais e europeias.
Na verdade, o TJUE não pode anular a decisão do tribunal estadual e o
incumprimento pelo Estado das suas obrigações com respeito à conformação do
Direito interno ou o incumprimento pelo tribunal estadual das suas obrigações só
desencadeia o processo geral previsto nos artigos 258.º e seguintes TFUE, em que
o Estado responde por tais violações do Direito da União Europeia. Para que as
jurisdições estaduais atuassem como órgãos da União Europeia seria necessário que
o seu estatuto fosse definido pelo Direito da União Europeia e que, assim, a
aplicação do Direito da União Europeia decorresse do próprio Direito da União
Europeia e não das normas de receção da Constituição nacional. Embora esta
posição encontre acolhimento na jurisprudência do TJUE e num setor importante
da doutrina, o melhor entendimento, que prevalece entre nós, é o de que na ordem
interna a Constituição nacional tem supremacia sobre o Direito da União Europeia.
Por conseguinte, as jurisdições estaduais, quando aplicam o Direito da União
Europeia fazem-no por força de normas da ordem jurídica estadual (mormente as
normas constitucionais de receção). Creio que este entendimento pode ser mantido
mesmo perante disposições constitucionais como a que consta do artigo 8.º, n,º.4
CRP, e que a situação não foi substancialmente alterada pelo Tratado de Lisboa. Em
suma, a situação atual caracteriza-se por um certo compromisso ou transição entre
o quadro que corresponde ao relacionamento do Direito Internacional derivado
19
clássico com o Direito interno dos Estados por eles vinculados e o que resulta da
integração das normas jurídicas destes Estados numa ordem jurídica complexa. Em
Página
certos casos, porém, as jurisdições europeias têm competência para decidir litígios
✒
emergentes de relações transnacionais. Com efeito, o TJUE tem competência para
conhecer dos litígios relativos à responsabilidade extracontratual para decidir com
fundamento em cláusula compromissória contante de um contrato de Direito
Público ou de Direito Privado, celebrado pela União ou por sua conta (artigo 272.º
TFUE). Nestes casos, verificamos que um tribunal da União Europeia tem
competência para decidir, a título principal, certas questões transnacionais e que é
facultado o acesso de particulares a esta jurisdição. No entanto, o Direito da União
Europeia não dispõe atualmente de regimes jurídico-materiais aplicáveis a estas
questões. Para a obtenção do critério de decisão do caso o Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia aponta em dois sentidos diferentes. No que toca
à responsabilidade extracontratual, o artigo 340.º, n.º2 TFUE remete para os
princípios gerais comuns aos Direitos dos Estados Membros. No que se refere aos
litígios emergentes de contratos de Direito privado ou de Direito Público celebrados
pela União ou por sua conta, o artigo 340.º, n.º1 TFUE determina que a
responsabilidade contratual da União é regulada pela lei aplicável ao contrato em
causa. Quer isto dizer que cabe ao TJUE determinar o Direito estadual aplicável.
Portanto, nestes casos, a relevância direta de situações transnacionais na ordem
jurídica da União Europeia é plena: estas situações transnacionais são reguladas
imediatamente pelo Direito da União Europeia. Mas, à semelhança do que se verifica
com Direito Internacional Público, as normas europeias imediatamente aplicáveis
são, em princípio, normas de conflitos, que operam uma regulação indireta.
4. Regulação por Direito Autónomo do Comércio Internacional:
a. Aspetos gerais: a formação, no seio de grupos sociais formados por pessoas que se
dedicam profissionalmente ao comércio, de regras e princípios reguladores das
relações que entre si estabelecem é uma constante na História do Direito Comercial
e de todo o Direito relativo ao tráfico corrente de bens e serviços. O que não obsta
a que importância das fontes não-estaduais deste Direito tenha variado de época
para época e que sejam diversas as atitudes que as ordens jurídicas estaduais têm
adotado a seu respeito. O fenómeno é suscetível de se manifestar tanto no comércio
local como nas relações transfronteiriças. Por Direito Autónomo do Comércio
Internacional entendo aquelas regras e princípios aplicáveis às relações do comércio
internacional que se formam independentemente da ação dos órgãos estaduais e
supraestaduais, a nova lex mercatória. Tenho em vista, designadamente, os usos e
costumes do comércio internacional e as regras criadas no âmbito da autonomia
associativa dos operadores do comércio internacional ou por entidades gestoras de
mercados regulamentados de instrumentos financeiros. Naturalmente que estas
regras e princípios podem ser relevantes na ordem jurídica interna. As fontes do
Direito Autónomo do Comércio Internacional podem ser objeto de uma receção na
ordem jurídica interna. Também é concebível que normas de conflitos vigentes na
ordem jurídica interna remetam na ordem jurídica de certas questões para Direito
Autónomo do Comércio Internacional.
b. Conclusões: em primeiro lugar, confirma-se que há um setor importante das
situações transnacionais que, em regra, é objeto de regulação imediata pelo Direito
Autónomo do Comércio Internacional. Este setor corresponde fundamentalmente
aos contratos do comércio internacional. Segundo, esta hipótese verifica-se quando
as partes estipulam uma convenção de arbitragem. Na falta de uma convenção de
arbitragem, os litígios emergentes das relações do comércio internacional são
apreciadas por tribunais estaduais segundo as técnicas de regulação próprias do
Direito Estadual. Não obstante, a regulação imediata pelo Direito Autónomo do
20
Comércio Internacional não subtrai inteiramente as situações em causa a regulação

pelo Direito Estadual. Isto decorre, por um lado, de haver questões que, por não
Página
serem consideradas arbitráveis, só podem ser apreciadas por tribunais estaduais e,
大象城堡
§
por outro, de os tribunais arbitrais deverem ter em conta as diretrizes emanadas dos
Estados que apresentam um laço especialmente significativo com a arbitragem ou
em que possa previsivelmente ser pedida a execução da sentença.
5. Considerações finais: a indagação realizada permite concluir que o processo de regulação
depende do plano em que a regulação é operada. No plano do Direito estadual, opera-se
uma regulação essencialmente indireta ou conflitual. A regulação direta ou material é
excecional. E apesar dos progressos realizados pela unificação internacional do Direito
material aplicável é ainda o sistema de Direito de Conflitos que desempenha a principal
missão da regulação das situações transnacionais. O panorama é muito diferente no plano
do Direito Internacional Público e do Direito da União Europeia e no plano do Direito
Autónomo do Comércio Internacional. Nestes planos a regulação tanto pode ser direta ou
material como indireta ou conflitual. Nenhuma razão de fundo obriga a que regulação direta
ou material tenha caráter excecional. Mas também se verifica uma diferença importante entre
estes dois planos. No plano do Direito Internacional Público e do Direito da União Europeia
a regulação indireta ou conflitual ainda é regra. Isto relaciona-se com o estádio de
desenvolvimento destes Direitos. Naturalmente que o Direito de Conflitos aplicável não é o
sistema de Direito de Conflitos de um particular Estado, mas um Direito Internacional de
conflitos, que regula indiretamente as situações relevantes na ordem jurídica internacional ou
na ordem jurídica da União Europeia e que é aplicado pelas jurisdições internacionais ou
europeias. No plano do Direito Autónomo do Comércio Internacional, a regulação é em
parte indireta e um parte direta. Regista-se o recurso ao Direito de Conflitos para determinar
o Direito aplicável à situação, mas, concorrentemente, são tomados um consideração os
erros do comércio internacional. O Direito de Conflitos aplicável também não é o sistema
de Direito de Conflitos de um particular Estado. Dentro dos limites que decorrem da tomada
em consideração das diretrizes emanadas dos Estados que têm uma ligação especialmente
significativa com a arbitragem ou em que previsivelmente a decisão possa ter de ser executada,
trata-se de um Direito de Conflitos autónomo, que integra o Direito transnacional da
arbitragem.
Processos e Técnicas de Regulação

Regulação indireta o Não se dão soluções aos casos
conflitual privados internacionais. Conclui-se
Muitos destes contêm aplicação
apenas que existe uma lei de
na regulação direta
conflitos que remete para a Lei:
L1 -> Ln
Regulação direta ou I – Aplicar o Direito Material
material Comum;
Refere que se tem uma lei a regular o
II – Criar e aplicar Direito
caso e, nisso, surgem várias formas
Material Especial;
de regular:
III – Unificar o Direito
Material.
Planos de Regulação
Plano Estadual Contemplado no Direito de Conflitos da lei do Foro, v.g. CC
Plano Supranacional Divide-se em:
I – Direito Internacional Público (Convenções de Haia)
II – Direito da União Europeia (Regulamentos Roma I, II, IV e V)
Plano Autónomo do
21
Comércio A nova Lex Mercatoria; v.g. Inconterms

Internacional
Página
✒
Objeto e função da norma de conflitos
1. Objeto e função das normas de conflitos bilaterais e unilaterais:

a. Generalidades. Normas de conflitos bilaterais e unilaterais: o objeto da norma
é a realidade que a norma regula. Por função da norma pode entender-se o fim que
prosseguem, a sua teleologia. A função que agora se tem em vista é a função jurídica
ou técnico-jurídica: o problema jurídico que a norma tem por missão resolver e o
processo por que o resolve. Para examinar o objeto e a função das normas de
conflitos importa distinguir entre:
i. Normas unilaterais: só determinam a aplicação do Direito do próprio
foro;
ii. Normas bilaterais: tanto remetem para o Direito do foro como para o
Direito estrangeiro.
b. As teses clássicas e da escola nacionalista italiana: para os universalistas, como
também para os primeiros particularistas, o objeto da norma de conflitos são
conflitos de soberanias. Na aplicação de uma lei estrangeira estaria em causa o
reconhecimento da soberania do Estado de onde essa lei promana. Os interesses
que estão em causa seriam interesses dos Estados. A função jurídica da norma de
conflitos é a de resolver estes conflitos de interesses mediante a repartição da
competência legislativa entre Estados. No polo diametralmente oposto, a escola
nacionalista italiana, opõe que as normas de conflitos não têm por objeto resolver
verdadeiros conflitos de leis, dada a impossibilidade de conceber uma norma de
Direito interno com esta função. Na ordem jurídica interna só vigoram as normas
que reconduzem às fontes próprias desta ordem. A norma de conflitos é uma norma
reguladora de relações interindividuais, que nada tem que ver com a repartição das
competências legislativas dos Estados. O objeto da norma de conflitos são as
relações interindividuais. O Direito de Conflitos opera uma regulação especial para
relações interindividuais com certos elementos de estraneidade, que o legislador
entende não dever sujeitar ao Direito comum estrangeiro recebido pela norma de
conflitos do foro. As normas estrangeiras só podem valer na ordem local através de
incorporação na ordem local. Têm de ser nacionalizadas. Seria esta, justamente, a
única função (técnico-jurídica) da norma de conflitos. A norma de conflitos é uma
norma de incorporação.
c. Posição adotada. Objeto da norma de conflitos. Teleologia da norma de
conflitos. Função técnico-jurídica da norma de conflitos em geral: a
construção do nacionalismo italiano sobre o objeto e a função da norma de conflitos
constituiu uma primeira resposta à realidade de um Direito Internacional Privado
que, apesar de ser, à época, principalmente de fonte estadual, tem de remeter tanto
para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro. Com efeito, na aplicação ou
não aplicação do Direito estrangeiro não está, em princípio, em causa um problema
de respeito da soberania estrangeira ou de ofensa da soberania estrangeira. Em
primeira linha, trata-se antes de regular uma situação privada, mediante a
determinação da ordem jurídica que vai fornecer a disciplina material aplicável. Ao
chamar o Direito de um Estado a reger a situação, com base num dado elemento de
conexão, a norma de conflitos não vem determinar que, perante o Direito
Internacional Público, só esse Estado tem competência legislativa para regular a
situação. O objeto da norma de conflitos é pois o mesmo que o objeto do Direito
Internacional Privado enquanto ramo de Direito: a situação transnacional. A Escola
de Coimbra (Ferrer Correia) segue um entendimento diferente: o objeto da norma
de conflitos seriam normas materiais, porquanto as normas de conflitos são
22
encaradas como normas sobre normas e não como normas de regulação indireta.
Página
Também quanto à teleologia da norma de conflitos é certo que os interesses a ter
大象城堡
§
em conta não são só os interesses dos Estados. É a realização da justiça do Direito
Internacional Privado. Os interesses particulares assumem grande importância para
este ramo do Direito. Mas não se pode excluir que na determinação do Direito
aplicável a situações transnacionais entrem em jogo fins gerais da comunidade
política em postos a cargo do Estado e fins de política legislativa que não concernem
só à tutela de interesses particulares. No próprio Direito privado material não estão
apenas em causa interesses particulares. O Direito Internacional Privado não pode
ser alheio à prossecução, na regulação das situações transnacionais, de políticas
estaduais de índole social, económica, ambiental, cultural, designadamente, bem
como de fins políticos em fim estrito. Quanto à função técnico-jurídica, o que há de
comum a todas as normas de conflitos é a regulação das situações transnacionais
mediante um processo conflitual ou indireto. Num segundo momento, surgem
aspetos específicos da função dos diferentes tipos de normas de conflitos:
i. Normas bilaterais;
ii. Normas unilaterais gerais;
iii. Normas unilaterais ad hoc.
Não se concorda com a escola nacionalista italiana quando encara a norma de
conflitos como uma norma de incorporação do Direito estrangeiro, que só se aplica
às situações que são submetidas ao Direito estrangeiro. Desde logo, isto levaria a
negar a existência das normas de conflitos que só remetem para o Direito do foro,
como o são as normas unilaterais. E também não corresponde à realidade que a
norma de conflitos só se aplique às situações que são submetidas ao Direito
estrangeiro, e que, por conseguinte, o Direito material português se aplique
diretamente às restantes situações internacionais. A aplicação do Direito material
português a situações transnacionais também depende, em princípio, da remissão
operada pelo Direito de Conflitos. A função reguladora do Direito de Conflitos é
realizada tanto através da remissão para o Direito estrangeiro como mediante a
remissão para o Direito do foro. Perante o sistema de Direito de Conflitos de base
bilateral, o Direito material do foro surge colocado, em princípio, no mesmo plano
que os Direitos materiais estrangeiros. O sistema de Direito de Conflitos de base
bilateral, ao admitir que as normas de conflitos remetam a disciplina para uma ordem
jurídica estrangeira, reconhece implicitamente que as ordens jurídicas estrangeiras
existem autonomamente, com uma dada esfera espacial de vigência,
independentemente da remissão operada pela norma de conflitos do foro. Por
conseguinte, a necessidade de fundamentar a aplicação do Direito estrangeiro na
ordem interna com base numa proposição jurídica desta ordem não pode confundir-
se com a negação de juridicidade das outras ordens jurídicas.
d. A dupla função técnico-jurídica das normas de conflitos bilaterais: as normas
de regulação indireta, operam através da remissão para um Direito. As normas de
conflitos que integram o sistema de Direito de Conflitos remetem, geralmente, para
uma ordem jurídica nacional. Através da atribuição de competência a esta ordem
local, a norma de conflitos contribui para reconhecer determinada esfera de
aplicação no espaço quer ao Direito do foro quer ao Direito estrangeiro. Daí que
Maury fale de um duplo objeto da norma de conflitos e Isabel Magalhães Collaço,
bem como parte da doutrina italiana, de uma dupla função da norma de conflitos.
Nesta ordem de ideias, as teses clássica e nacionalista não seriam completamente
irredutíveis quanto ao objeto e função da norma de conflitos. Mas ao reconhecer
uma certa esfera de aplicação do Direito estrangeiro a norma de conflitos não regula
a competência legislativa doestado estrangeiro. Trata-se somente de lhe atribuir, na
23
ordem jurídica interna, uma determinada relevância. Por conseguinte, a tese clássica
deve ser globalmente rejeitada. Em meu entender a dupla função técnico-jurídica
Página
das normas de conflitos bilaterais consiste no seguinte:
✒
i. A norma de conflitos determina o Direito aplicável:
ii. A norma de conflitos, quando remete para Direito estrangeiro ou
extraestadual, confere-lhe um título de aplicação na ordem jurídica interna.
Quando a norma de conflitos remete para o Direito do foro, não é necessário que a
norma de conflitos lhe confira um título de aplicação na ordem jurídica interna, uma
vez que o Direito do foro vigora nesta ordem jurídica. A remissão operada pela
norma de conflitos é não recipienda. A proposição jurídica estrangeira ou
extraestadual não se converte num elemento da ordem jurídica do foro enquanto
critério de conduta ou de decisão. O Direito estrangeiro ou extraestadual é aplicado
enquanto Direito estrangeiro ou extraestadual. Isto é confirmado pela doutrina
comummente aceite em matéria de reserva de ordem pública internacional.
Enquanto limite à aplicação do Direito estrangeiro ou extraestadual, a reserva de
ordem pública internacional atua apenas com respeito aos efeitos que esse Direito
desencadeia com respeito à situação concreta carecida de regulação. Estriba-se
também na tão em voga unidade entre interpretação e aplicação de uma norma. Com
efeito, se as normas estrangeiras são interpretadas como elementos do sistema a que
pertencem, isto significa que são aplicadas como normas estrangeiras.
2. Objeto e função das normas de conflitos unilaterais. Bilateralização:
a. Bilateralismo e unilateralismo:
i. Sistemas unilateralistas: foi anteriormente assinalado que os
universalistas defenderam a existência de um sistema de Direito
Internacional Privado com validade universal que se impõe aos
ordenamentos nacionais. A partir de finais do século XIX faz-se sentir no
Direito Internacional Privado uma reação particularista ou nacionalista às
construções unilateralistas. Sublinharam que não há um sistema universal
de Direito de Conflitos mas uma pluralidade de Direitos de Conflitos de
fonte interna diferentes entre si. Mas os primeiros particularistas não
divergem dos universalistas quando à função do Direito de Conflitos, que
consistiria na repartição de competência legislativa entre os Estados. Como
conciliar esta função com a natureza interna da norma de conflitos? Um
Estado não pode, por meio das suas normas de conflitos, delimitar a
competência legislativa de outros Estados. Daí que no final do século XX
uma corrente doutrinal tenha salientado que o legislador de Direito
Internacional Privado deve unicamente fixar os limites de aplicação do seu
próprio Direito material. O juiz que tivesse de resolver uma questão que se
encontrasse fora da esfera de aplicação definida para o seu Direito nacional
aplicaria o Direito estrangeiro que se declarasse competente. O
unilateralismo permaneceu uma construção teórica em hibernação até aos
anos 30. Desde então o unilateralismo foi retomado por uma série de
autores nos EUA e na Europa. Estas tendências unilateralistas mais
próximas já não se baseiam na conceção clássica sobre o objeto e a função
do Direito Internacional Privado, mas, em primeira linha, na vocação da
norma material para um determinado domínio espacial de aplicação. Cada
norma material conteria necessariamente, a par da determinação do seu
domínio material de aplicação, também a determinação dos seus limites de
aplicação no tempo e no espaço. Ignorá-los ou isolar um destes elementos
representaria uma falsificação da norma. As normas de conflitos de uma
ordem jurídica estadual seriam incindíveis ou indissociáveis das suas normas
materiais. O renovar do unilateralismo surge também ligado às intervenções
24
legislativas que acompanham a mudança de conceções económicas,

políticas e sociais. A delimitação do domínio de aplicação das leis no espaço
Página
seria mais adequada que os métodos tradicionais do Direito Internacional
大象城堡
§
Privado à evolução do Direito interno sob a influência da intervenção do
Estado nas relações privadas. Ao mesmo tempo, não é estranha a este
unilateralismo a preocupação de assegurar a continuidade da vida jurídica
dos indivíduos. Enfim, o unilateralismo serviria melhor a promoção da
harmonia internacional de soluções que o bilateralismo. Estes argumentos
invocados a favor dos sistemas unilateralistas, merecem, porém, muitas
reservas:
i. Não há uma ligação mecânica entre as normas materiais e as
normas de conflitos: a determinação do Direito aplicável obedece,
assim, a valorações autónomas, que podem ter nexos mais ou
menos íntimos com os valores subjacentes às normas materiais,
mas não perdem, em qualquer caso, a sua autonomia. De onde
decorre que o relacionamento entre normas materiais e normas de
conflitos não obriga ao unilateralismo e que a aplicação de normas
materiais estrangeiras que não são consideradas aplicáveis pelo
Direito de Conflitos é perfeitamente concebível.
ii. A vantagem do unilateralismo quanto à prossecução da
harmonia internacional de solução só pode ser invocada
perante um sistema, como era o italiano, em que se negava a
devolução: por meio da devolução os sistemas bilateralistas
podem ter em conta a vontade de aplicação do Direito estrangeiro
quando tal for justificado pela promoção da harmonia
internacional. Pelo contrário, deste ponto de vista, o unilateralismo
fica numa clara posição de desvantagem relativamente a um
sistema bilateralista que admita a devolução. Em princípio, na
norma bilateral o chamamento do Direito estrangeiro decorre do
mesmo elemento de conexão que define a esfera de aplicação da
lei do foro. Quer isto dizer que o Direito estrangeiro é aplicado em
igualdade de circunstâncias com o Direito do foro ou que há uma
paridade de tratamento entre eles. De onde decorre que o Direito
de Conflitos do foro traça um âmbito de aplicação no espaço ao
seu Direito material interno igual ao que traça ao Direito
estrangeiro. Nada garante que este equilíbrio seja mantido quando
se formulam normas unilaterais.
iii. O unilateralismo é suspeito de levar a um favorecimento da
esfera de aplicação do Direito do foro em detrimento do
Direito estrangeiro: as normas unilaterais podem servir o
desígnio de maximizar a aplicação da lei do foro. O que conduz à
desarmonia internacional de soluções: aumenta o risco de os
tribunais dos diferentes Estados apreciarem segundo Direitos
diversos a mesma situação, se esta lhes for submetida. Com
respeito às situações que se encontram fora da esfera de aplicação
do Direito do foro o unilateralismo manda atender ao Direito
estrangeiro que se considera competente. Mas pode acontecer que
dois Direitos estrangeiros se reclamem simultaneamente
competentes, ou que nenhum Direito estrangeiro se considere
aplicável. Sob pena de denegação de justiça, o juiz tem de escolher
entre os Direitos em presença que reclamam aplicação, no primeiro
caso e, no segundo, de chamar à aplicação algum dos Direitos em
25
presença, apesar de nenhum deles mostrar disposição para o efeito.

ii. Coexistência de bilateralismo e unilateralismo nos atuais sistemas de
Página
Direito Internacional Privado: como assinala Vischer, no Direito
✒
Internacional Privado pós-estatutário não há sistemas puramente
unilateralistas nem puramente bilateralistas. Desde o fim da Segunda
Guerra Mundial que a crescente importância dada a políticas económicas e
sociais no Direito privado e o desenvolvimento do Direito Público da
Economia foram acompanhados de um reforço do unilateralismo. O
legislador quis assegurar que as suas políticas legislativas seriam
prosseguidas em situações que apresentam determinadas conexões com o
Estado do foro mesmo quando estas conexões não são as relevantes para
determinar a aplicação do Direito do foro perante as normas de conflitos
bilaterais. Noutros casos, a preferência por soluções unilaterais parece estar
relacionada com a complexidade ou com o caráter inovador de certos
regimes. Nestes casos, o legislador limita-se a estabelecer as conexões de
que depende a aplicação de uma lei, não se abalançando ainda a formular
regras de conflitos bilaterais. Este reforço do unilateralismo relaciona-se
com o conceito de normas autolimitadas. Também a teoria da conexão
especial sobre a relevância de normas imperativas de terceiros Estados,
seguida pelo artigo 7.º Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às
Obrigações Contratuais (Convenção de Roma, doravante), adotou uma
abordagem unilateral. Com efeito, a cláusula geral aí proposta indaga da
vontade de aplicação da regra imperativa estrangeira. A renovação do
unilateralismo que se tem assistido em muitos ordenamentos distingue-se
do unilateralismo clássico por não se colocar como alternativa global ao
sistema de Direito de Conflitos de base bilateral, mas a par deste sistema ou
como seu elemento. Temos aqui um unilateralismo limitado. Para uma
melhor compreensão deste ponto será útil aprofundar o nosso
conhecimento das normas unilaterais, que podem ser:
i. Gerais: referem-se normalmente a estados ou categorias de
relações jurídicas.
ii. Especiais: encontram-se numa relação de especialidade com
outras normas de conflitos, bilaterais ou unilaterais. Estas normas
unilaterais especiais podem assumir, quanto à sua previsão, três
modalidades:
1. Normas unilaterais que se reportam a estados ou categorias de
relações jurídicas, embora se encontrem numa relação de especialidade
com outras normas de conflitos que se reportam a categorias
normativas mais amplas;
2. Normas unilaterais que se reportam a questões parciais que, em
princípio, estariam englobadas no domínio de aplicação de outras
normas de conflitos;
3. Norma ou lei material individualizada – norma de conflitos ad hoc:
estas normas de conflito ad hoc têm normalmente uma
relação íntima e direta com a norma ou lei material a que
se reportam. Estão impregnadas de preocupações jurídico-
materiais, segundo o juízo de valor do legislador. Não é
propriamente a vocação intrínseca da norma ou lei
material para um determinado campo de aplicação no
espaço mas uma intencionalidade normativa – integrada
por valorações conflituais – que se afere, em primeiro
lugar, pela intenção real do legislador histórico.
26
Um sistema de Direito de Conflitos como o português assenta em normas

de conflitos bilaterais que estão conjugadas com normas sobre a sua
Página
interpretação e aplicação. Este sistema é enformado por um conjunto de
大象城堡
§
princípios e valores conflituais. As normas unilaterais especiais e, em
especial, as normas de conflitos ad hoc são frequentemente encaradas como
normas adversas ou, pelo menos agnósticas, em relação ao sistema de
normas de conflitos, e às quais, em termos jurídico-positivos, não se
aplicariam as normas coadjuvantes das normas de conflitos gerais. Mas este
modo de ver as coisas é demasiado simplista. Não é de excluir que certas
normas unilaterais, à luz das finalidades que prosseguem, possam ser
encaradas como conformes ao sistema e que certas normas sobre a
interpretação e aplicação das normas de conflitos bilaterais também lhes
sejam aplicáveis. Nem é sequer líquido que as normas de conflitos ad hoc,
incluindo as que privilegiam o Direito do foro, sejam sempre adversas ou
estranhas ao sistema. O problema de inserção destas soluções no sistema
de Direito de Conflitos tenderá a ser encarado por forma muito distinta
consoante se adote uma ótica mais favorável ou menos favorável ao sistema
de Direito de Conflitos de base bilateral. Creio que a melhor perspetiva é a
que encara os elementos unilateralistas como complemento necessário do
sistema de Direito de Conflitos de conexão ad hoc ligadas a normas ou leis
individualizadas podem apresentar-se como estranhas ao sistema e como
um limite ao funcionamento do sistema de Direito de Conflitos. Mas deve
fornecer-se o seu enquadramento sistemático, mediante a sua generalização
e bilateralização e tendo em conta as finalidades gerais do sistema de Direito
Internacional Privado.
b. Normas autolimitadas: já sabemos que se diz autolimitada aquela norma
material que, apesar de incidir sobre situações reguladas pelo Direito
Internacional Privado, tem uma esfera de aplicação no espaço diferente da
que resultaria da atuação do sistema de Direito de Conflitos. E que isto
pode resultar de esta norma material ser acompanhada de uma norma de
conflitos unilateral ad hoc, que se reporta exclusivamente a uma norma ou
lei material determinada da ordem jurídica do foro, ou de uma valoração
casuística, feita pelo intérprete face ao conjunto das circunstâncias do caso.
As normas autolimitadas podem ser divididas em quatro categorias:
i. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais
vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos
geral (norma de tipo I): estas normas são aplicáveis sempre que
o Direito do foro é chamado pelo Direito de Conflitos geral e ainda
noutros casos.
ii. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço que só
em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de
Conflitos geral (norma de tipo II): estas normas autolimitadas
aplicam-se em alguns casos em que o Direito do foro é chamado
pelo Direito de Conflitos em geral, mas não em todos, e também
se aplicam noutros casos em que o Direito do foro não é
competente.
Estas duas categorias de normas autolimitadas que acima se expõem são as
mais importantes na prática. Mas são concebíveis outras duas categorias de
normas autolimitadas:
iii. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais
restrita do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos
geral (norma de tipo III).
27
iv. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço

inteiramente diferente da que decorreria do Direito de
Página
Conflitos em geral (norma de tipo IV).
✒
Em obras anteriores defendi que as normas de aplicação necessária (lois
de police) são uma modalidade de normas autolimitadas: aquela em que a
norma reclama uma esfera de aplicação mais vasta do que aquela que
decorreria do Direito de Conflitos em geral. O desenvolvimento da
tipologia de normas autolimitadas que antecede levou-me, porém, a rever
esta posição. Com efeito, verifica-se que as normas autolimitadas das
categorias mais importantes (tipos I e II) podem nuns casos ser aplicadas
como elementos de ordem jurídica competente segundo o Direito de
Conflitos geral e noutros casos como normas de aplicação necessária. Por
conseguinte, entendo que as normas de aplicação necessária não são
uma modalidade de normas autolimitadas, uma categoria de normas,
mas um modo de atuação de certas normas autolimitadas. A admitir-
se este ponto de vista é mais rigoroso dizer que uma norma atua como
norma de aplicação necessária ou que é suscetível de aplicação necessária.
Nesta ótica, as normas suscetíveis de aplicação necessária são definidas por
um critério formal: são normas que em determinados casos reclamam
aplicação apesar de ser competente, segundo o Direito de Conflitos em
Geral, uma lei estrangeira. Este critério formal também resulta do artigo 9.º,
n.º1 Regulamento Roma I (RRI) e do artigo 16.º Regulamento Roma II
(RRII). A questão de saber se a aplicabilidade de uma norma imperativa
depende, além deste critério formal, de um critério material, que diga
respeito ao conteúdo ou fim da norma, tem dividido a doutrina. Muitos
autores têm defendido que só são de aplicação necessária aquelas normas
que prosseguem fins com determinada natureza ou intensidade valorativa.
Neste sentido, para Francescakis seriam normas de aplicação imediata as
normas cuja observação é necessária para a salvaguarda da organização
política, social ou económica do país. Em sentido convergente, a doutrina
dominante na Alemanha entende que o artigo 9.º, n.º1 RRI permite apenas
a aplicação das normas de intervenção [Eingniffsnormen], entendidas
geralmente como aquelas que tutelam principalmente interesses públicos.
Estas formulações respondem à preocupação legítima de restringir as
normas imperativas que podem ser consideradas de aplicação imediata ou
necessária, mas o caminho seguido não é o melhor. É certo que a atual
importância das normas autolimitadas suscetíveis de aplicação necessária
está até certo ponto relacionada com o fenómeno da ordenação e
intervenção estadual por via normativa mas relações privadas. Mas nem
sempre tais normas autolimitadas são expressão do intervencionismo
estadual. É amplamente aceite que muitas normas suscetíveis de aplicação
necessária não são expressão do intervencionismo estatal, mas visam, antes,
proteger a parte contratual tipicamente mais fraca, sem que prossigam,
simultaneamente um fim coletivo. Além de certas normas que têm por fim
a proteção da parte contratual mais fraca, encontramos ainda outro
exemplo de normas suscetíveis de aplicação necessária nos embargos e
outras sanções económicas decretadas por organizações internacionais.
Trata-se, neste caso, de normas imperativas de fonte supraestadual que
operam como limite autónomo à aplicação do Direito competente. Por
conseguinte, as normas de aplicação imediata ou necessária podem
prosseguir múltiplas finalidades. Não parece possível caracterizá-las pelo
seu conteúdo e fim. Dentro dos limites que resultam de normas
28
internacionais ou europeias, se, por indicação expressa do legislador

português, uma norma se sobrepõe à ordem jurídica chamada pelo Direito
Página
de Conflitos geral, esta norma é suscetível de aplicação imediata ou
大象城堡
§
necessária, independentemente de quaisquer outras considerações. A
excecionalidade das normas de aplicação imediata ou necessária deve ser
essencialmente garantida pela contenção do legislador estadual na
atribuição a normas ou leis imperativas internas de uma esfera de aplicação
no espaço mais ampla que resultaria do Direito de Conflitos geral, bem
como pela formulação de exigências metodológicas muito estreitas com
respeito à possibilidade de, na omissão do legislador, o intérprete
determinar a aplicação imediata ou necessária de uma determinada norma
ou lei imperativa. O certo, porém, é que um critério material que combina
as duas formulações anteriormente referidas foi acolhido no n.º1 do artigo
9.º RRI que define normas de aplicação imediata. A par da consagração do
critério do interesse público, esta definição aponte para o caráter excecional
das normas de aplicação necessária, entendimento que é confirmado pelo
Considerando n.º 37 RRI. E um critério semelhante foi adotado pelo TJUE,
no seu mais recente acórdão no caso Unamar (2013). Neste acórdão o
Tribunal afirmou que a qualificação de disposições nacionais como normas de
aplicação imediata visa as disposições cuja observância foi considerada crucial para a
salvaguarda da organização política, social ou económica do Estado membro em causa,
a ponto de impor o seu respeito a qualquer pessoa que se encontre no território nacional
desse Estado Membro ou a qualquer relação jurídica nele localizada. Em ligação com
isto, o tribunal sublinhou a excecionalidade das normas de aplicação
imediata ou necessária em termos particularmente claros e inequívocos: para
atribuir eficácia plena ao princípio da autonomia da vontade das partes no contrato, pedra
angular da Convenção de Roma I, há que fazer com que a escolha livremente efetuada
pelas partes quanto à lei aplicável no âmbito da sua relação contratual seja respeitada,
em conformidade com o artigo 3.º Convenção Roma, de modo a que a exceção relativa à
existência de uma disposição imperativa na aceção da legislação do Estado Membro em
causa, tal com referida no artigo 7.º, n.º2 desta Convenção, deva ser interpretada em
termos estritos. Deste modo, o caráter restritivo da definição contida no artigo
9.º, n.º1 RRI, é introduzido, por via interpretativa, nas previsões do artigo
7.º Convenção de Roma. A atribuição de um caráter excecional à
intervenção de normas suscetíveis de aplicação necessária vai ao encontro
da posição que tenho defendido. O conceito de interesse público utilizado
no preceito terá de ser interpretado extensivamente, incluindo a proteção
da parte contratual mais fraca. Isto mesmo resulta dos acórdãos Arblade
(relação contratual de trabalho) e Unamar (agente comercial). Com isto,
porém, o critério do interesse público perde muita da sua utilidade como
critério de delimitação das normas imperativas que podem prevalecer sobre
a lei competente. Daí que a excecionalidade destes casos tenha de continuar
a ser assegurada, essencialmente, pela contenção do legislador estadual e
pela sujeição dos órgãos de aplicação do Direito a exigências metodológicas
muito estreitas. A questão fundamental que se coloca nesta matéria é a de
saber quando é que o intérprete deve entender que determinada regra é
autolimitada. Se o legislador formular expressamente uma norma de
conflitos ad hoc com respeito a determinada regra ou lei material, o problema
é de fácil resolução: a norma ad hoc, como norma de conflitos especial que
é, prevalece sobre o Direito de Conflitos geral, dentro dos limites traçados
por normas internacionais ou europeias. Sucede que, contrariamente ao que
se verifica com o Direito material especial, são reduzidos os casos em que
29
o legislador estabelece uma norma de conflitos ad hoc para normas ou leis

individualizadas de Direito comum. Na falta de uma determinação
Página
legislativa, surgem na doutrina duas teses principais:
✒
i. Coloca o acento no estabelecimento da autolimitação por
via interpretativa, principalmente com recurso a um critério
teleológico que atenda ao fim político-jurídico prosseguido
pela norma material: parece muto duvidoso que a interpretação
de uma norma possa ser conclusiva quanto à sua esfera de
aplicação no espaço. O conteúdo e o fim da norma podem
fornecer indicações importantes para o efeito, mas não parece
que a interpretação da norma material possa por si conduzir a
uma solução conflitual. A formulação de uma norma de conflitos
ad hoc ou uma valoração casuística sobre a aplicabilidade de uma
regra material no espaço passam necessariamente por um
raciocínio conflitual, por uma avaliação dos laços que a situação
estabelece com os diversos Estados em presença, que é exterior
ao processo interpretativo da regra material a que diz respeito. É
necessário um raciocínio conflitual, que valore o significado dos
diferentes elementos de conexão. As normas autolimitadas
suscetíveis de aplicação necessária não constituem pois uma
alternativa ao processo conflitual ou de regulação indireta, mas
uma manifestação de um certo tipo de unilateralismo, que coloca
o problema do Direito aplicável em função de normas
individualizadas. Este método de colocar o problema aproxima-
se daquelas correntes de pensamento, fortemente representadas
entre os internacionalprivatistas estadunidenses, que favorecem
uma consideração do fim prosseguido com normas e regimes
jurídicos individualizados. Se a aplicação da norma material do
foro depende de uma norma de conflitos ad hoc ou de uma
valoração conflitual casuística, esta norma nunca é, por certo,
imediatamente aplicável. Trata-se de um processo de regulação
indireta. A diferença relativamente à regulação por via do sistema
de Direito de Conflitos é técnica: resulta da substituição deste
sistema por normas de conflitos ad hoc ou por uma valoração
conflitual casuística. Por esta razão, prefiro a expressão aplicação
necessária a aplicação imediata. A expressão norma autolimitada
também suscita reservas. As normas materiais não autolimitam a
sua esfera de aplicação no espaço. A especial esfera de aplicação
no espaço de uma norma material não resulta de valoração
material nela contida mas de uma valoração conflitual que lhe é
exterior. É com esta reserva que, por falta de melhor alternativa,
é aqui utilizada a expressão norma autolimitada. Perante o
exposto, na falta de solução expressa, são três as vias que, em
teoria, se abrem para a qualificação de uma regra material como
sendo suscetível de aplicação necessária, e, mais amplamente,
como norma autolimitada:
a. A inferência de uma norma de conflitos ad hoc implícita;
b. A criação de uma solução conflitual ad hoc à luz da teoria das
lacunas da lei;
c. A vigência de uma cláusula geral que permita colocar o problema
da aplicabilidade da norma material em função das circunstâncias
do caso concreto.
30
ii. Na omissão do legislador o intérprete não pode qualificar

uma norma como sendo de aplicação necessária.
Página
大象城堡
§
Por minha parte, tenho por justificada uma posição intermédia. Da
excecionalidade das normas de aplicação imediata ou necessária decorre que
a possibilidade de o intérprete qualificar como uma norma material como
autolimitada tem de estar sujeita a diretrizes metodológicas muito estritas:
i. A norma de conflitos implícita deve inferir-se das
proposições legais ou de práticas acompanhadas de uma
convicção de vinculatividade: uma norma de conflitos implícita
também se pode inferir, relativamente às regras materiais que sejam
concretização de direitos fundamentais, da norma de conflitos
especial que tenha sido estabelecida com respeito à aplicação no
espaço da regra constitucional que consagre este direito
fundamental.
ii. A criação de uma solução conflitual, na falta de norma de
conflitos implícita, pressupõe a revelação de uma lacuna que
deva ser integrada dessa forma: na maioria dos casos, pelo
menos, só pode tratar-se de uma lacuna oculta, porque a situação
se encontra em princípio abrangida por uma norma do sistema de
Direito de Conflitos. Por conseguinte, a revelação da lacuna
pressupõe uma interpretação restritiva ou uma redução teleológica
da norma de conflitos geral. A restrição ou redução do âmbito de
aplicação da norma de conflitos geral pode ser justificada pela
circunstância de esta norma não tutelar o valor que está subjacente
à norma ou lei material em causa, quando esta falta de tutela se
apresente como uma falha do sistema conflitual. Por outro lado, o
sistema conflitual que resulta do Regulamento Roma I admite
desvios às regras de conflitos gerais quando regimes especiais são
justificados pela necessidade de proteção da parte contratual
tipicamente mais fraca, em determinadas modalidades contratuais
em que se verifica normalmente um grande desequilíbrio entre o
poder económico e a força negocial das partes. Será porventura
defensável que existe uma lacuna no sistema conflitual perante
outras modalidades contratuais em que se verifique normalmente
um grande desequilíbrio entre o poder negocial das partes.
iii. A vigência de uma cláusula geral que permita ao intérprete
uma valoração conflitual casuística tem sido ponto
controvertido perante alguns sistemas estrangeiros. A sua
compatibilidade com a excecionaldade das normas
suscetíveis de aplicação imediata ou necessária não deixa de
oferecer dúvida. Na ordem jurídica portuguesa, perante um
sistema codificado de Direito de Conflitos que não contém
qualquer indicação nesse sentido, não vejo fundamento para
a vigência desta cláusula geral. Pelo sacrifício da certeza e
previsibilidade jurídicas e pela potencial restrição injustificada da
autonomia negocial que acarretaria, a sua introdução também seria
indesejável. Apesar do acento colocado no objeto e fins da norma,
creio, pelas razões atrás expostas, que é sempre necessário um
raciocínio conflitual. Aliás, uma disposição desta natureza vem a
traduzir-se numa modalidade de cláusula geral que permite uma
valoração conflitual casuística. A adoção de cláusulas gerais deste
31
tipo não é recomendável e, como já se observou, não deixa de

oferecer dúvida a sua compatibilidade com o Direito de Conflitos
Página
europeu das obrigações. Se, excecionalmente, certas normas ou leis
✒
materiais devem ter uma esfera de aplicação no espaço diferente
daquela que resulta do sistema de Direito dos Conflitos, a remissão
do legislador é a de formular as normas de conflitos ad hoc
apropriadas e não a de passar um cheque em branco aos tribunais.
Uma cláusula geral que permita ao órgão de aplicação do Direito
estabelecer a autolimitação com base numa valoração casuística
prejudica gravemente a certeza e a previsibilidade jurídicas e limita
muito a função orientadora de condutas do Direito dos Conflitos.
De onde decorre que, na falta de norma de conflitos ad hoc ou de
revelação de uma lacuna que deva ser integrada mediante a criação
de uma solução conflitual ad hoc, o intérprete não pode atribuir a
uma regra material o caráter de norma autolimitada. Esta norma só
pode relevar através da cláusula de ordem pública internacional,
como limite à aplicação do Direito estrangeiro. Mas para isso é
necessário que se trate de uma norma fundamental de ordem
jurídica portuguesa e que o resultado concreto a que conduza o
Direito estrangeiro competente seja manifestamente incompatível
com esta norma.
Em suma, esta técnica de regulação não constitui uma alternativa global ao sistema
de Direito de Conflitos, mas um limite ao funcionamento deste sistema que só se
verifica em casos excecionais. Dentro do âmbito de aplicação de regimes
internacionais e europeus, a sobreposição de normas autolimitadas à lei competente
tem de respeitar o disposto nesses regimes. O já referido artigo 9.º RRI permite a
sobreposição das normas de aplicação imediata do foro à lei designada pelas normas
de conflitos do Regulamento (nº.2), bem como a sobreposição das normas de
aplicação imediata do país da execução do contrato na medida em que, segundo
essas normas, a execução do contrato seja ilegal (n.º3). Também o artigo 16.º RRII
permite apenas a sobreposição das normas de aplicação imediata do Estado do foro.
No entanto, o artigo 17.º RRII, que permite a tomada em consideração das regras
de segurança e de conduta do lugar do facto, também pode ser relevante a este
respeito. Para além de outras disposições, o artigo 16.º Convenção de Haia sobre a
Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e Representação de 1979 (doravante,
Convenção Haia 1979) permite a aplicação de normas de aplicação necessária do
Estado com o qual a situação apresente uma conexão efetiva (tanto pode ser o
Estado do foro como um terceiro Estado). Estes preceitos limitam-se a permitir a
sobreposição à lei competente de normas autolimitadas, e, em certos casos, como
vimos, condicionam a possibilidade de o Estado Membro ou Contratante
determinar a sua aplicação necessária. Sublinhe-se que pressuposto mínimo da
aplicação necessária de normas do Estado do foro é sempre que, do ponto de vista
do Direito Internacional Privado deste Estado, essas normas sejam aplicáveis
independentemente da lei primariamente competente. A este respeito estes preceitos
em nada alteram os critérios de solução anteriormente expostos.
c. As funções das normas de conflitos unilaterais no Direito vigente: as normas
de conflitos unilaterais também têm por função realizar um processo de regulação
indireta de situações transnacionais. Mas realizam esta função exclusivamente por
meio do chamamento do Direito do foro. Por conseguinte, não têm uma dupla
função nem podem servir para conferir um título de aplicação ao Direito estrangeiro.
A função da norma de conflitos unilateral assume certa especificidade conforme o
tipo de norma unilateral em causa. Ficou atrás traçada a distinção entre normas
32
unilaterais gerais e normas unilaterais especiais. No Direito português não vigoram

normas unilaterais gerais de Direito Internacional Privado. Quanto às normas
Página
unilaterais especiais, temos:
大象城堡
§
i. Artigo 28.º, n.º1 CC: refere-se à questão parcial da capacidade para celebrar
um negócio jurídico. A capacidade é, em princípio, regida pela lei pessoal
(artigo 25.º CC). O artigo 28.º, n.º1 CC, porém, estabelece que o negócio
jurídico celebrado em Portugal por pessoa que seja incapaz segundo a lei
pessoal competente não pode ser anulado com fundamento na
incapacidade no caso de a lei interna portuguesa, se fosse aplicável,
considerar essa pessoa como capaz. Esta norma é de algum modo
bilateralizada pelo n.º3 do artigo 28.º CC.
ii. Artigo 3.º, n.º1, 2.ª parte CSC: refere-se ao estatuto pessoal da sociedade
comercial. O estatuto pessoal da sociedade comercial é, em princípio, regido
pela lei da sede principal e efetiva da sua administração. Quando a sociedade
tenha sede da administração no estrangeiro e sede estatutária em Portugal,
porém, a 2.ª parte do n.º1 do artigo 3.º CSC determina a aplicação da lei
portuguesa nas relações com terceiros.
A maior parte das normas unilaterais especiais vigentes na ordem jurídica portuguesa
são, porém, normas de conflitos ad hoc. É o que se verifica com as normas unilaterais
ligadas às normas de Direito material especial. É o que sucede também com as
normas unilaterais que autolimitam normas de Direito material comum. A função
destas normas unilaterais, se ainda consiste na determinação do Direito aplicável a
uma situação transnacional, apresenta-se, em primeira linha, como uma delimitação
da esfera de aplicação no espaço das normas autolimitadas atrás apresentada que as
normas unilaterais ad hoc que se reportam a normas de Direito material comum tanto
pode afastar o Direito de Conflitos geral como atual conjugadamente com ele,
estendendo ou restringindo a esfera de aplicação no espaço que resulta deste Direito
de Conflitos.
d. O problema da bilateralização das normas unilaterais. A generalização de
normas unilaterais ad hoc: já se assinalou que perante as lacunas que acompanham
as normas unilaterais os tribunais procederam geralmente à sua bilateralização. Nem
sempre, porém, esta bilateralização é possível. Tem-se entendido que a
bilateralização só é possível quando a regra unilateral valha como revelação em
princípio geral, i.e. como conexão adequada à situação ou questão parcial em causa.
Isabel de Magalhães Collaço afirma que a bilateralização não é admissível quando a
norma unilateral visa estender o âmbito de aplicação da lei interna, quer com vista à
proteção de certos interesses locais, quer com vista à defesa de interesses dos seus
nacionais no estrangeiro. Neste caso poderá apenas haver uma generalização da ratio
subjacente. À ideia de proteção de interesses locais mediante a aplicação de lei do
foro corresponde um método unilateralista de regulação e, por conseguinte, se a
ordem jurídica do foro adota esta solução tem a sua lógica que admite que outros
Estados assumam posição semelhante e que reconhece relevância esta posição. O
que abre a porta à generalização da ratio subjacente. Inclino-me a pensar que o
problema tem de ser colocado em dois níveis diferentes:
i. Saber se existe uma lacuna: para responder a esta questão é importante
distinguir os diferentes tipos de normas unilaterais, a saber, normas
unilaterais gerais, normas unilaterais especiais que se referem a estados ou
categorias de situações jurídicas e normas especiais que se referem a
questões parciais. Quando relativamente a certos estados ou categorias de
relações jurídicas, um sistema jurídico não dispõe de normas bilaterais, mas
tão-somente de normas unilaterais, surge uma lacuna sempre que não seja
aplicável o Direito do foro. A questão pode oferecer mais dúvidas quando
33
tais normas de conflitos unilaterais, embora se refiram a estados ou

categorias de relações jurídicas, tenham caráter espacial relativamente a
Página
normas de conflitos bilaterais. Aí cabe questionar, quando não é aplicável,
✒
ao estado ou à relação jurídica visados na norma unilateral, o Direito do
foro, se há uma lacuna ou se deve simplesmente aplicar-se a norma de
conflitos geral. Para determinar se há lacuna, uma falha no plano do sistema,
é legítimo tomar em conta todos os valores e princípios do sistema. As
dúvidas sobre a existência de uma lacuna também são prementes quando as
normas de conflitos unilaterais se refiram a questões parciais que, em
princípio, estariam englobadas no domínio de aplicação de normas de
conflitos bilaterais. O mesmo se diga das normas unilaterais ad hoc, que se
reportam a normas individualizadas ou conjuntos determinados de normas.
Nestes casos tem de se demonstrar que há lacuna, que, na impossibilidade
de determinar o Direito aplicável às referidas situações ou aspetos de
situações por meio da norma de conflitos unilateral, se não deverá recorrer
às normas de conflitos gerais. No caso de certas normas unilaterais ad hoc,
designadamente as que se reportam a normas proibitivas, a circunstâncias
de não se verificar a conexão proibitiva do Estado do foro pode apenas
significar que a licitude do ato deve ser apreciada exclusivamente segundo
o Direito chamado pela norma de conflitos geral. Quanto a estas normas
unilaterais ad hoc, trata-se portanto de saber se segundo o plano do foro
deem ter um campo de aplicação de aplicação diferente do que decorreria
da norma de conflitos geral ou se, porventura, igual desvio deve ser
admitido com respeito a normas e regime estrangeiros com conteúdo e
função semelhantes.
ii. Integração da lacuna: a considerar-se que existe uma falha no plano
legislativo coloca-se a questão de saber se esta lacuna deve ser preenchida
no mesmo modo que a suscitada pelas normas unilaterais gerais, i.e., por
mais de uma bilateralização. A resposta é, em princípio, positiva, mas
importa atender ao tipo de norma unilateral em causa e às finalidades por
ele prosseguidas. No que toca às normas unilaterais ad hoc, que se reportam
a normas materiais determinadas, parece que a bilateralização terá sempre
de ser condicionada à existência no sistema designado de normas e regimes
com o mesmo conteúdo e função, embora se possa não ver aí mais que uma
concretização dos princípios gerais em matéria de qualificação. Outra
questão é a de saber se a bilateralização da norma de conflitos unilateral
deve ser condicionada à dita vontade de aplicação de tais normas e regimes
materiais estrangeiros por forma distinta da devolução. Poderá pensarse que
para um sistema de base bilateralista não se deve partir da vontade de
aplicação de quaisquer normas estrangeiras. Em princípio, a circunstância
de as normas e regimes materiais em causa não serem aplicáveis perante as
normas de conflitos gerais ou especiais da ordem jurídica a que pertencem
só pode relevar no quadro da devolução, uma vez que está em causa a
competência desta ordem jurídica. Mas também nada obsta a que, no
interesse da harmonia internacional e da confiança objetivamente
fundamentada das partes, a ordem jurídica do foro possa condicionar a
aplicação de tais normas estrangeiras à posição assumida pela ordem
estrangeira. É o que se verifica, por exemplo, no artigo 28.º, n.º3 CC. Por
estas razões, é também porque frequentemente há uma impugnação da
norma unilateral ad hoc por preocupações materiais, parece defensável, de
iure condendo, que a bilateralização desta norma se venha a traduzir na
formulação de regras de remissão condicionada. Isto justifica-se, em
34
especial, quando a norma unilateral tem por finalidade a proteção da

confiança depositada no Direito local. Quais os impedimentos que podem
Página
colocar-se à bilateralização? Entre as diversas razões, pode estas justamente
大象城堡
§
a circunstância de não se terem generalizado, noutros sistemas nacionais,
regimes com conteúdo e finalidades semelhantes, o nexo existente com
certas atividades realizadas pelo Estado e outros entes públicos no âmbito
desta gestão pública, do desígnio de proteger interesses públicos nacionais
ou de proteger interesses privados locais, perante interesses estrangeiros ou
em função de condições locais específicas. Adversos à bilateralização se
apresentam em geral os regimes que vão em primeira linha orientados a
promover interesses privados nacionais ou a defender interesses privados
locais perante interesses estrangeiros ou em função das condições
específicas de âmbito estritamente local, ou que digam respeito à
organização administrativa ou a atividades realizadas por entes públicos no
âmbito da gestão pública. A unilateralidade associada a normas
organizativas e a certas atividades públicas é um problema específico que
diz essencialmente respeito à aplicação no espaço do Direito Público e não
ao Direito Internacional Privado. Quanto à prossecução de interesses
nacionais ou locais, sublinhe-se que não é, por si, incompatível com o
Direito de Conflitos bilateral. A generalidade das normas de Direito interno
tem em princípio um vista relações internas e, neste sentido, interesses
nacionais ou locais. Também não constitui impedimento a prossecução de
interesses públicos, uma vez que há interesses públicos comummente
tutelados pela generalidade das ordens jurídicas. De um ponto de vista dos
interesses em jogo, o que pode constituir um impedimento dirimente à
bilateralização e à circunstância de os interesses nacionais serem protegidos
perante interesses específicos de âmbito estritamente local. Isto é
verdadeiramente excecional. No Direito Internacional Privado português
não me ocorre nenhum exemplo de norma unilateral que esteja nestas
circunstâncias. Por conseguinte, perante a verificação de uma lacuna, as
normas unilaterais são, em regra, bilateralizáveis. As normas unilaterais
insuscetíveis de bilateralização podem ser designadas por normas de
delimitação. A bilateralização das normas unilaterais ad hoc envolve um
processo mais amplo que, em sentido próximo ao adotado por Kegel,
poderemos designar por generalização. A generalização compreende dois
processos:
1. O alargamento da previsão: com passagem de uma norma ou lei
individualizada para uma categoria de relações jurídicas ou questão
parcial;
2. A bilateralização.
Com efeito, a bilateralização de uma norma unilateral ad hoc pressupõe o
alargamento da previsão. A norma ad hoc reporta-se a normas materiais
determinadas do Direito do foro. É necessário que a sua previsão seja
reformulada, por forma a abranger normas materiais estrangeiras com o
mesmo conteúdo e função.
e. Normas bilaterais imperfeitas: as normas bilaterais imperfeitas são as que,,
podendo determinar a aplicação tanto do Direito do foro como de Direito
estrangeiro, limitam o seu objeto a certos casos que têm uma ligação especial com o
Estado do foro, não fornecendo pois, diretamente, a solução para as situações do
mesmo tipo abstrato, mas em que falta a referida ligação. No Código Civil vigente,
temos o caso do artigo 51.º, n.º1 e 2. A norma de conflitos geral em matéria de forma
do casamento consta do artigo 50.º CC e determina a aplicação da lei do lugar da
35
celebração. O artigo 51.º CC vem introduzir desvios a esta regra geral. O n.º1 prevê
o casamento de dois estrangeiros em Portugal. O n.º2 o casamento de dois
Página
portugueses ou de um português e um estrangeiro no estrangeiro. Fica de fora o
✒
casamento de dois estrangeiros, em país terceiro, perante os respetivos agentes
diplomáticos ou consulares. Estas normas também colocam a questão de saber se
há uma lacuna. Caso a resposta seja afirmativa esta lacuna pode, em princípio, ser
integrada mediante uma aplicação analógica da norma bilateral imperfeita. Mas tem
de ser examinado, relativamente a cada caso, se por esta via é possível formular uma
norma bilateral perfeita, ou se a bilateralização perfeita é limitada e, eventualmente,
condicionada a pressupostos adicionais.
Normas de aplicação imediata
São a exceção às Normas de conflitos
Tanto
chamam
Queremos apenas aplicar:
São tipicamente
I – A lex fori; ou
regras bilaterais I – A lex
II – também pode ser uma lei estrangeira se a lex fori não quiser
ser aplicada, nem a lex causae fori;
II – A
lex causae
Podem ser:
I – Normas excecionais
II – Normas
unilaterais ad Podem ser:
hoc
Sendo normas
unilaterais
especiais cuja
norma ou lei
expressas
material é
individualizada
na sua
aplicação.
implícitas Consuetudinárias
Marques por mera
dos interpretação
Santos
Lima reconhecimento
Implícitas stricto Pinheiro com valorização
sensu conflitual
Baptista Existe uma cláusula
Machado geral implícita
e Ferrer sempre
Correia
As normas de aplicação imediata têm 4 tipos (LP)
Tipo I
Estende a lex fori no seu âmbito de
aplicação Mais
comuns e
Tipo II
importantes
Desvia o âmbito de aplicação da lex fori
Tipo III Têm uma esfera de aplicação no espaço

mais restrita do que aquela que decorreria
do Direito de Conflitos geral
36
Mais raras
Tipo IV Têm uma esfera de aplicação no espaço
inteiramente diferente da que decorreria do
Página
Direito de Conflitos em geral
大象城堡
§
3. Normas de remissão condicionada e normas de reconhecimento:

a. Normas de remissão condicionada: a doutrina diverge na caracterização das
normas de remissão condicionada. Para Pierre Lalive há uma conexão condicional
quando a regra de conflitos incorpora, enquanto condição de aplicação, a posição
assumida pelo Direito Internacional Privado da lei designada. É o que se verifica,
por exemplo, com o artigo 47.º CC. Já Wengler adota um conceito de remissão
condicionada que permite pensar que a condição pode ser simplesmente o resultado
material. Para este autor a remissão condicionada à vontade de aplicação do Direito
estrangeiro é apenas o tipo mais importante de remissão condicionada. Considero
preferível o conceito mais restrito, segundo o qual é regra de remissão condicionada
aquela que tem em conta a competência de lei estrangeira segundo o respetivo
Direito Internacional Privado. Isto permite relacionar estas normas com um reforço
atual do unilateralismo. O que não obsta a que a remissão possa ser cumulativamente
condicionada a um determinado resultado material ou à existência de normas com
determinado conteúdo ou intencionalidade normativa. Assim, devem considerar-se
que na remissão condicionada as contidas nas seguintes disposições do Código Civil:
 Artigo 28.º, n.º3;
 Artigo 36.º, n.º1, in fine;
 Artigo 65.º, n.º2.
Uma vez que na remissão condicionada está sempre em causa a posição do Direito
Internacional estrangeiro, cabe perguntar pela diferença entre a remissão
condicionada e a devolução. Numa primeira aproximação, podemos dizer que
aceitar a devolução significa que se a lei estrangeira designada pela nossa norma de
conflitos não aceitar a competência, porque o seu Direito de Conflitos remete para
a lei portuguesa (retorno de competência) ou para uma terceira lei (transmissão de
competência), nós vamos aplicar a lei portuguesa ou a terceira lei. Para Pierre Lalive,
a distinção com a devolução estará em que a remissão condicionada não abandona
a solução ao Direito Internacional Privado estrangeiro mas se cinge, dentro de
limites definidos, a tomá-lo em consideração. Mas o ponto carece de um exame mais
atento. Nuns casos, a consideração do Direito Internacional Privado estrangeiro
parece limitar-se à vontade de aplicação, já não se atendendo ao retorno de
competência ou à transmissão de competência. Manifestar-se-ia aqui uma
abordagem unilateralista, que se distingue claramente da devolução. Noutros casos,
designadamente aqueles em que se prefigura um determinado resultado material,
parece que o Direito Internacional Privado estrangeiro pode ser considerado
ilimitadamente. A vontade de aplicação das normas em causa também não tem de
ser especial ou excecional face às normas de conflitos gerais do sistema a que
pertencem. Ela pode resultar do respetivo Direito de Conflitos geral. A técnica da
remissão condicionada parece justificar-se principalmente em dois tipos de situações:
i. Quando se admita um desvio excecional à lei normalmente
competente, que só se justifica quando a situação esteja ligada por
determinado elemento de conexão a outro Estado e a ordem jurídica
deste Estado reclama aplicação.
ii. No que diz respeito à remissão para normas ou regimes imperativos
contidos numa ordem jurídica estrangeira que não é a primariamente
37
competente para reger a situação. Este último tipo de situações diz

Página
respeito ao tema da relevância das normas imperativas de terceiros Estados.
✒
b. Normas de reconhecimento: a expressão norma de reconhecimento é empregue
em várias aceções. Hart utiliza-a no sentido de norma sobre as fontes do Direito.
Para quem entenda que as normas de conflitos são normas de receção formal todas
as normas de conflitos suscetíveis de desencadearem a aplicação do Direito
estrangeiro são normas de reconhecimento. Este entendimento foi atrás rejeitado.
Mas a expressão pode ser utilizada noutro sentido, para designar certas normas de
Direito Internacional Privado que não são simples normas de conflitos. Assim,
designo por norma de reconhecimento aquela que estabelece que determinado
resultado material ou que efeitos jurídicos de uma determinada categoria se
produzirão na ordem jurídica do foro caso se verifiquem noutro Direito. É o
caso das normas sobre o reconhecimento de efeitos de sentenças estrangeiras. É
também o caso das normas que reconhecem situações constituídas ou consolidadas
segundo uma ordem jurídica estrangeira, mesmo que não se tenham constituído
validamente segundo a lei primariamente competente por força do nosso Direito de
Conflitos. A norma de reconhecimento não é uma norma de receção, como por
exemplo as normas de reconhecimento do Direito estrangeiro ou extraestadual não
é recebido como fonte da ordem jurídica interna. A norma de reconhecimento é
uma norma de remissão porque determina a aplicação do Direito estrangeiro ou
extraestadual à produção do efeito. Assim, no regime do reconhecimento dos efeitos
das sentenças estrangeiras está implicada uma proposição segundo a qual o Direito
do Estado de origem da decisão é aplicável ao efeito de caso julgado. Em todo o
caso, entendo que as normas de reconhecimento não são simples normas de
remissão gerais, como sugere Kegel. A norma de reconhecimento distingue-se das
normas de remissão gerais porque se reporta a um resultado material ou a uma
categoria de efeitos jurídicos e porque conserva um maior controlo sobre a solução
material. Este maior controlo da solução material pode resultar de a norma de
reconhecimento se reportar a uma categoria de efeitos jurídicos, a consequência
jurídica que se produz na ordem jurídica do foro pode ser modelada, não sendo
sempre uma pura receção de efeitos jurídicos produzidos na ordem jurídica
estrangeira. Assim, deve entender-se que no reconhecimento do efeito de caso
julgado da sentença estrangeira são excluídos certos efeitos da ordem jurídica do
Estado de reconhecimento. A norma de reconhecimento pode ou não ser uma
norma de conexão. Assim, as normas de reconhecimento de efeitos de atos públicos
estrangeiros serão normas de conexão se condicionarem o reconhecimento à
existência de uma conexão adequada entre o Estado de origem da decisão e a
situação. Isto pode resultar da conjugação do regime de reconhecimento de efeitos
de atos públicos estrangeiros com regras de competência internacional unificadas
ou, na sua falta, pelo controlo da competência do tribunal de origem (competência
internacional indireta). As normas de reconhecimento podem ter por objeto efeitos
desencadeados por um ato público estrangeiro constitutivo, modificativo, extintivo
ou outros efeitos que se produzem independentemente de ato público (ope legis ou
por força de outro negócio jurídico). As normas de reconhecimento podem ser
utilizadas para o reconhecimento de situações jurídicas fixadas por atos públicos
estrangeiros (como é o caso do reconhecimento de efeitos de sentenças estrangeiras).
As normas e reconhecimento também podem ser utilizadas para o favorecimento
de resultados materiais determinados; v.g., artigo 31.º, n.º2 CC.
4. O problema da relevância das normas imperativas estrangeiras:
a. Identificação do problema: já se assinalou que, no contexto da discussão sobre as
normas autolimitadas, surgiu a questão de saber se e em que termos deverá ser dada
38
relevância a normas autolimitadas de ordenamentos jurídicos estrangeiros que não

são os chamados pelo sistema de Direito de Conflitos a regular a questão (terceiros
Página
ordenamentos). As normas imperativas estrangeiras só podem ser aplicadas na
大象城堡
§
ordem jurídica local por força do título de aplicação que uma proposição vigente
nesta ordem jurídica lhes conceda. A esta luz, cabe distinguir entre:
i. As normas imperativas da lex causae: são, em princípio, aplicáveis no
quadro do título de aplicação conferido a essa lei pelas normas de conflitos
gerais. Mas há quem defenda que a aplicabilidade de certas categorias de
normas imperativas, designadamente, as normas de intervenção, põe em
jogo interesses conflituais específicos, diferentes dos que são tutelados pelas
normas de conflitos gerais, devendo por isso depender exclusivamente de
normas de conflitos especiais. Com efeito, as normas de conflitos especiais
limitam o domínio de aplicação das normas de conflitos gerais. Isto terá por
consequência a implicabilidade das normas imperativas da lex causae que
sejam reconduzíveis à categoria normativa prevista na norma de conflitos
especial. Só não será assim se for configurada uma conexão cumulativa, por
forma a que tais normas imperativas sejam aplicáveis quer quando integram
a lex causae quer quando vigoram na ordem jurídica do Estado que apresenta
a conexão especial com a situação. Este raciocínio, porém, pressupõe a
vigência de uma norma de conflitos especial ou a possibilidade de o
intérprete introduzir um desvio às normas de conflitos gerais mediante a
criação de uma solução ad hoc. Outra dificuldade quanto à aplicação de
normas imperativas da lex causae surge quando estas normas forem
autolimitadas, excluindo a sua aplicação à situação que são chamadas a
disciplinar. Esta dificuldade deve resolver-se segundo duas regras:
1. Se a negação da aplicabilidade da norma não põe em causa a
competência da ordem jurídica a que pertence a
autolimitação deve ser respeitada;
2. Se a negação da aplicabilidade da norma põe em causa a
competência da ordem jurídica a que pertence, a
autolimitação só poderá relevar no quadro das regras sobre
devolução.
ii. As normas imperativas de terceiros ordenamentos: coloca-se a questão
de saber se a ordem jurídica local lhes confere um título de aplicação
mediante proposições jurídicas especiais ou se, de outro modo, permite a
sua tomada em consideração. Um exemplo importante de norma sobre a
relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos é o n.º1 do
artigo 7.º Convenção Roma. O artigo 9.º, n.º3 RRI também contém uma
norma relevante nesta matéria, mas que permite apenas dar prevalência às
normas de aplicação imediata do país de execução do contrato, na medida
em que segundo essas regras a execução do contrato seja ilegal. Trata-se
agora apenas das normas de aplicação imediata de um país que apresenta
uma conexão determinada com o contrato e que tenham um certo conteúdo.
Assinale-se, em princípio, que estes preceitos só conferem relevância às
normas imperativas de terceiro Estado que sejam de aplicação necessária.
Se as normas imperativas do terceiro Estado forem aplicáveis a título de
Direito regulador do contrato, estes preceitos não lhes conferem relevância.
Isto exprime a tendência para encarar o problema da relevância de normas
imperativas de terceiros Estados como uma das vertentes do tema das
normas de aplicação necessária. Ora isto é a meu ver justificado. Porque
razão se há-de tratar diferentemente as normas imperativas de terceiros
Estados, que apresentam uma ligação significativa com a situação,
39
conforme na ordem jurídica estrangeira sejam ou não encaradas como

normas de aplicação necessária? A distinção conduzirá, designadamente, a
Página
que normas imperativas de conteúdo e finalidade semelhantes e que são
✒
consideradas aplicáveis no caso pelo Direito Internacional Privado do
sistema onde promanam sejam tratadas de modo diferente, conforme a sua
aplicação depende ou não, segundo o mesmo Direito Internacional Privado,
de integrarem o estatuto obrigacional. Por conseguinte, o problema diz
respeito à relevância de quaisquer normas imperativas estrangeiras, que não
estejam integradas na ordem jurídica competente segundo o Direito de
Conflitos geral. Observe-se, por outro lado, que o artigo 7.º, n.º1
Convenção de Roma configura uma cláusula geral que, pelo menos, permite
ao órgão de aplicação do Direito à sobreposição a lei designada pelas
normas de conflitos da Convenção (lex causae) das normas de aplicação
necessária de qualquer país que apresente uma conexão estreita com a
situação. Ao órgão de aplicação cabe não só indagar da existência de uma
conexão estreita e apreciar as consequências da aplicação ou não aplicação
das normas imperativas, mas também determinar o critério segundo o qual
verificará se em função do seu conteúdo e fim essas normas devem ser
aplicadas. Acrescente-se que o n.º1 do artigo 7.º Convenção de Roma não
vigora na ordem jurídica portuguesa, porque Portugal fez a reserva prevista
na alínea a), n.º1 do artigo 22.º Convenção Roma.
b. Principais teses sobre a relevância das normas imperativas estrangeiras: com
respeito à relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos em matéria
de obrigações contratuais fazem-se representar na doutrina duas teses fundamentais:
i. Teoria do estatuto obrigacional: as normas imperativas estrangeiras só
serão aplicadas quando integrem a lex causae. Normas de terceiros
ordenamentos só poderão relevar enquanto pressupostos de facto de
normas da lex causae.
ii. Teoria da conexão especial: não corresponde a uma conceção unitária:
1. Na formulação que lhe foi dada pelo primeiro Wengler:
traduz-se numa cláusula geral segundo a qual serão aplicadas, além
das normas jurídicas que pertencem ao estatuto obrigacional, as de
qualquer outra ordem jurídica, dispostas a aplicar-se, desde que
exista uma relação suficientemente estreita entre a ordem jurídica
em causa e o contrato e tendo como limite a sua conformidade
com a ordem pública internacional do foro. Esta cláusula geral
utiliza um conceito designativo, indeterminado (a relação estreita)
e contém uma remissão condicionada à vontade de aplicação das
normas em causa. São variantes desta conceção as soluções
consagradas no n.º1 do artigo 7.º Convenção Roma e artigo 16.º
Convenção Haia 1979.
2. Marques dos Santos: partindo da ideia básica de reconhecimento
no Estado do foro da vontade de aplicação das normas de
aplicação imediata estrangeiras propôs a adoção de uma regra de
reconhecimento que dê um título e legitime a relevância, no
Estado do foro, de tais regras, de acordo com as condições e
dentro dos limites fixados por este último Estado. Como
limites ao reconhecimento colocou, Marques dos Santos, a
exclusão de pretensões de aplicação exorbitante e das
normas que colidam com interesses do Estado do foro ou
com interesses afins aos de este Estado.
Que dizer destas teses?
40
i. A teoria do estatuto obrigacional: promove a harmonia internacional

entre a ordem jurídica do foro e a lei primariamente aplicável à situação,
Página
que é aquela que apresenta ligação mais significativa com a situação
大象城堡
§
considerada no seu conjunto, e evita o cúmulo de normas imperativas de
diferentes Estados, mas não tem em conta o bem comum universal que
postula uma determinada relevância de normas imperativas de terceiros
ordenamentos que prossigam finalidades relevantes para a ordem jurídica
do foro ou amplamente acolhidas na comunidade internacional, nem a
harmonia internacional com outros ordenamentos que podem ter uma
conexão significativa com o caso, nem tão pouco as exigências que podem
decorrer da cooperação entre Estados Membros da União Europeia.
Levada às suas últimas consequências, a teoria impediria qualquer
desenvolvimento e aperfeiçoamento do sistema pela jurisprudência e pela
ciência jurídica. Estaria vedado o desenvolvimento de normas de conflitos
especiais ou de cláusulas gerais, com caráter bilateral, mesmo no caso de,
na ordem jurídica do foro, o legislador haver consagrado normas unilaterais
ad hoc ou uma cláusula geral com respeito à aplicabilidade de certas normas
materiais do foro. Ora esta atitude é contrária à tendência atual para
reconhecer o papel criativo da jurisprudência e da ciência jurídica e
dificilmente se vê a razão por que ao intérprete há-de ser negada, em relação
às normas unilaterais ad hoc, aquela possibilidade de bilateralização que, em
princípio, lhe é reconhecida com respeito a outras normas unilaterais;
ii. A teoria da conexão especial: permite ter em conta a harmonia
internacional com terceiros ordenamentos que tenham uma conexão
significativa com o caso, eventualmente, o bem comum universal
(dependendo do modo como seja entendida), e as exigências da cooperação
regional, mas tão-pouco parece adequada. Primeiro, não tem
suficientemente em conta a importância da harmonia internacional com a
lei primariamente aplicável à situação por força do Direito de Conflitos
geral. Segundo, recorre à técnica da cláusula geral, que deixa uma larga
margem de apreciação ao intérprete, com as correlativas incerteza sobre o
regime jurídico aplicável e imprevisibilidade de soluções. Terceiro, aumenta
o risco de cúmulo de normas imperativas de diferentes Estados que, além
dos conflitos de deveres que podem originar, implica uma desigualdade de
tratamento das situações transnacionais e uma indesejável restrição da
autonomia privada nestas situações. Uma maior certeza, previsibilidade, e
adequação das soluções só pode ser alcançada mediante uma determinação
das conexões relevantes e das exigências que devem ser postas ao conteúdo
e fim das normas imperativas estrangeiras. O que aponta para o
desenvolvimento de normas e conflitos especiais.
Para o efeito poderá apostar-se mais na bilateralização das soluções consagradas para
as normas autolimitadas de Direito interno ou na criação de normas de conflitos
bilaterais independentemente de um processo de bilateralização.
c. Posição adotada de iure condendo: de irue condendo, dou preferência à criação de
normas de remissão condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes
em Estados que apresentam determinada conexão com a situação. A remissão será
condicionada à disposição a aplicar-se das normas em causa, que se trate de normas em
causa, quer se trate de normas e regimes materiais individualizados, mas também o
conjunto de princípios e ideias orientadoras do Direito Internacional Privado,
designadamente os princípios relativos à conformação global do sistema e a tutela
dos interesses típicos das partes. Frequentemente estas normas deverão estabelecer
a aplicação cumulativa das normas imperativas do Estado que apresenta a conexão
41
especial com a situação com as normas imperativas da lex causae que reclamem
aplicação do caso. Observe-se que esta solução encerra menor risco de cúmulo de
Página
normas imperativas da lex causae, incluindo normas de Direito Público com
✒
incidência sobre a situação transnacional, só serão aplicáveis na medida em que
sejam abrangidas pela esfera espacial de aplicação que lhes seja atribuída pelo Direito
Internacional Privado ou pelas normas de conflitos da lex causae, de cariz jurídico-
público.
d. Posição adotada de iure constituto: não vigora na ordem jurídica portuguesa
qualquer regra geral sobre a relevância de normas imperativas de terceiros
ordenamentos. Todavia, o Direito Internacional Privado português contém algumas
regras relevantes em domínios específicos. A mais importante é a que consta do n.º3
do artigo 9.º RRI. Este preceito converge com a posição que defendo de iure condendo,
embora redigido de forma mais restritiva e apenas permita a relevância de normas
de aplicação imediata. Não obstante, parece defensável o entendimento segundo o
qual abrange não só as normas de aplicação imediata relativas à execução do
contrato mas também as que estabelecem requisitos de validade do conteúdo e do
fim do contrato. Também é sugerido que possam ser aplicadas não só regras
imperativas proibitivas mas também regras imperativas prescritivas que regulem as
obrigações das partes. Por outro lado, embora o preceito tenha claramente uma
intenção restritiva, deve entender-se que ele se refere apenas à aplicabilidade das
normas de aplicação imediata de terceiros ordenamentos, e já não à sua relevância
como pressupostos de facto das normas materiais da lex causae (artigo 9.º, n.º3 RRI
que se refere expressamente à aplicação dessas normas). Parece também de admitir
que não exclui em absoluto a própria aplicabilidade de normas imperativas que não
pertençam à lei do lugar da execução, quando se demonstre claramente uma lacuna
no Regulamento, como parece verificar-se, por exemplo, com a incidência sobre a
validade do contrato das normas de Direito da Concorrência. Na verdade, não
parece coerente que sistemas que dispõem de regimes de promoção e defesa da
concorrência com determinado âmbito de aplicação no espaço façam depender a
relevância de regimes estrangeiros com um âmbito espacial de aplicação semelhante
da posição assumida pela lei reguladora do contrato, que pode não conter tais
regimes e não ter qualquer conexão objetiva com o contrato. O ponto, no entanto,
é muito controverso, e deverá ser clarificado pelo TJUE. Embora o artigo 16.º RRII
apenas permita a aplicação das normas de aplicação imediata do Estado do foro, o
seu artigo 17.º determina que ao avaliar o comportamento da pessoa cuja
responsabilidade é invocada, são tidas em conta, a título de matéria de facto e na
medida em que for apropriado, as regras de segurança e de conduta lesiva como
facto no quadro das normas materiais da lei do lugar do dano, mas também, em
certos casos, uma verdadeira aplicação de normas imperativas de uma lei que não é
a primariamente competente para reger a situação (lei do lugar do dano),
independentemente de serem ou não normas de aplicação imediata do ponto de
vista da sua ordem jurídica de origem. O artigo 16.º Convenção de Haia 1979
estabelece que na aplicação da presente Convenção poderá atribuir-se efeito às
disposições imperativas de qualquer Estado com o qual a situação apresente uma
conexão efetiva, se e na medida em que, segundo o Direito desse Estado, tais
disposições forem aplicáveis, qualquer que seja a lei designada pelas suas regras de
conflitos. Nesta matéria, portanto, consagra-se a teoria da conexão especial. Há
ainda certas normas de remissão condicionada que permitem ter em conta a vontade
de aplicação de normas estrangeiras (artigos 36.º, n.º1, in fine, 45.º, n.º3, 47.º e 65.º,
n.º2 CC e 11.º, n.º5 RRI). De modo geral , pode dizer-se que o legislador português
tem mostrado alguma relutância perante a teoria da conexão especial, sendo
especialmente significativa a reserva formulada com respeito à aplicação do artigo
42
7.º, nº.1 Convenção Roma. Segundo um setor da doutrina germânica, seguido por
alguns autores portugueses (Moura Ramos e Moura Vicente), a reserva criou uma
Página
lacuna patente de regulação, cuja integração não deve ser influenciada pelas
大象城堡
§
considerações formuladas no processo legislativo. A formulação da reserva não
pode ser entendida como uma consagração legislativa da teoria segundo a qual só
são aplicáveis as normas imperativas da lei reguladora do contrato e as normas
imperativas de terceiro ordenamentos só podem relevar enquanto pressupostos de
facto na aplicação das normas materiais dessa lei (teoria do estatuto obrigacional).
Pertencerá antes ao intérprete a resolução do problema, devendo para o efeito
utilizar os critérios gerais que regem a integração de lacunas no Direito Internacional
Privado. Para uma parte dos autores que assim pensava, estes critérios conduziriam
à adoção da teoria da conexão especial, segundo a qual, no essencial, poderiam ser
atuadas todas as normas de aplicação imediata ou necessária vigentes em qualquer
ordem jurídica que apresente uma relação suficientemente estreita com o contrato.
A tese oposta, que prevaleceu na doutrina inglesa, entendia que a aplicação de regras
imperativas de terceiros ordenamentos não é compatível com a reserva feita ao
artigo 7.º, n.º1 Convenção Roma. Embora a reserva não significasse
necessariamente a insusceptibilidade de aplicação de normas de terceiros
ordenamentos, parece-me seguro que ela manifestou um claro desfavor
relativamente à teoria da conexão especial e que, por conseguinte, essa aplicabilidade
teria de depender de critérios mais restritivos. O mesmo se diga do legislador
europeu à luz do disposto nos Regulamentos que Unificam o Direito de Conflitos.
Nenhum dos Regulamentos adota a teoria da conexão especial e só em alguns deles
se admite a aplicabilidade de normas imperativas de terceiros ordenamentos com
base em critérios mais restritivos que convergem com a solução que tenho
defendido de iure condendo. A fundamentação jurídico-positiva da aplicabilidade de
normas imperativas de terceiros ordenamentos no princípio da harmonia jurídica
internacional também não se afigura viável, não só devido ao limitado alcance desse
princípio no nossos sitema de Direito de Conflitos, mas também porque uma
relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos independentemente da
lei primariamente aplicável à situação, se pode promover a harmonia com um certo
ordenamento, é suscetível de gerar desarmonia com outros ordenamentos e,
moramente, com a lei primariamente aplicável à situação, que, como já se assinalou,
é aquela que apresenta a conexão mais significativa com a situação considerada no
seu conjunto. Assim, na falta de norma especial que dê um título de aplicação a
normas imperativas de terceiros ordenamentos os tribunais portugueses estão, em
princípio, vinculados pelo sistema de Direito dos Conflitos e aplicar exclusivamente
as normas imperativas da lei competente. Mas isto não exclui em absoluto, a
possibilidade de se fundamentar a aplicação de normas imperativas de terceiros
ordenamentos na analogia ou em soluções especiais criadas pelo intérprete. Desde
logo, existe a possibilidade de uma aplicação analógica de normas de conflitos
especiais consagradas pelo legislador para regras imperativas estrangeiras relativas a
certas questões. Penso aqui, exclusivamente, na aplicação destas normas a casos
análogos. Com efeito, não vejo que de soluções muito específicas e heterogéneas,
como as consagradas pelo artigo 16.º Convenção Haia 1979, no n.º2 do artigo 23.º
do regime das cláusulas contratuais gerais. É ainda de sublinhar que a maioria das
soluções vigentes nesta matéria na nossa ordem jurídica não recorre a cláusulas
gerais ou a conceitos designativos indeterminados, mas a conexões especializadas,
que utilizam elementos de conexão determinados, aproximando-se assim da solução
atrás preconizada de iure condendo. Excluo, por conseguinte, a relevância de normas
imperativas de terceiros ordenamentos com base na dita analogia iuris. A criação, pelo
intérprete, de soluções conflituais especiais, que atribuam um título de aplicação a
43
normas imperativas de terceiros Estados, deve ser orientada por diretrizes

metodológicas estritas. Ela pressupõe a revelação de uma lacuna oculta mediante
Página
interpretação restritiva ou redução teleológica das normas de conflitos gerais em
✒
causa. E deve obedecer aos critérios estabelecidos, na ordem jurídica portuguesa,
para a sua integração. Se o próprio legislador introduzir limites às normas de
conflitos gerais com respeito a normas autolimitadas do foro por meio de normas
unilaterais ad hoc, encontra-se muito facilitada a revelação de uma lacuna oculta com
respeito à aplicabilidade de normas imperativas semelhantes contidas em
ordenamentos estrangeiros. Na falta de demonstração em contrário é de supor que
as normas unilaterais ligadas às normas autolimitadas do foro consagram, como
resultado de uma valoração conflitual, soluções que se revelam adequadas para todas
as normas que apresentam conteúdo e função equivalentes, quer sejam normas do
foro ou normas estrangeiras. Razão porque as normas unilaterais ad hoc são, em
princípio, bilateralizáveis (por forma a remeterem tanto para normas do foro como
para normas estrangeiras). É o caso, atrás referido, da norma unilateral que delimita
a esfera espacial de aplicação do Direito interno da Concorrência, quando esteja em
causa a validade de um contrato restritivo da concorrência, nas condições e com as
reservas então formuladas. Deste modo, embora seja defensável o desenvolvimento
de mais normas de remissão condicionada a regras imperativas de terceiros
ordenamentos, ainda se afigura até certo ponto possível, no processo de
interpretação-aplicação do Direito, complementar as soluções vigentes. A ideia geral
orientadora é sempre a de conciliar a promoção do bem comum universal, que
postula uma determinada relevância das normas imperativas de terceiros
ordenamentos que prosseguem finalidades relevantes para a ordem jurídica do foro
ou amplamente reconhecidas pela comunidade internacional, bem como da
harmonia internacional com terceiros ordenamentos que apresentam uma conexão
significativa com o caso relativamente a certas categorias de situações, e as exigências
que podem decorrer da cooperação entre Estados Membros da União Europeia, por
um lado, com a promoção da harmonia internacional com a lei primariamente
aplicável à situação, com a certeza e previsibilidade jurídicas, com a salvaguarda das
finalidades coletivas prossrguidas pelo Direito do Estado do foro, com a igualdade
de tratamento das situações transnacionais quanto à incidência de normas
imperativas e, por ultimo, mas não menos importante, com o respeito da autonomia
dos sujeitos das situações transnacionais, por outro.
e. Relevância das normas imperativas de terceiros Estados no quadro do
Direito material da lex causae: nos casos em que a ordem jurídica local não atribui
um título de aplicação a normas imperativas de terceiros Estados, estas normas
podem ainda ter relevância no quadro do Direito material da lex causae. Tomando
em consideração das normas imperativas de terceiros Estados no quadro do Direito
material da lex causae, verifica-se indubitavelmente nos casos em que a norma é
considerada como um pressuposto de facto da aplicação de uma norma material da
lex causae. A hipótese de escola é a da relevância da norma proibitiva do país de
execução do contrato como facto gerador de impossibilidade de cumprimento.
Parece de exigir, para o efeito, que a vigência da norma constitua um impedimento
efetivo à execução da prestação quer pela impossibilidade material de realizar
(mormente sem colaboração de órgãos públicos), quer pelo risco efetivo de uma
sanção em caso de inobservância da proibição. Além desta hipótese, coloca-se o
problema das consequências que advêm, para a validade de um negócio jurídico, da
contrariedade do seu objeto ou fim a normas imperativas de terceiros ordenamentos.
Quando o Direito português for chamado a reger o negócio jurídico, a violação de
uma norma imperativa estrangeira só poderia constituir fundamento de nulidade por
contrariedade à lei do objeto ou do fim do negócio, perante os artigos 280.º e 281.º
44
CC, se a norma imperativa fosse aplicada. Ora aqui trata-se justamente da possível
relevância de normas imperativas que não são aplicáveis. A jurisprudência de
Página
diversos países e, designadamente, a alemã,, tem superado esta dificuldade,
大象城堡
§
entendendo que a invalidade do negócio cujo objeto seja contrário a normas
imperativas de terceiros Estados pode decorrer da contrariedade aos bons costumes.
Com respeito aos contratos, decorre do anteriormente exposto que, segundo o meu
entendimento, o artigo 9.º, n.º3 RRI não limita esta relevância de normas imperativas
de terceiros ordenamentos no quadro do Direito material da lex causae. No entanto,
para quem entenda o artigo 9.º, n.º3 RRI nos termos atrás propugnados, o problema
não se colocará frequentemente com respeito aos contratos, uma vez que pelo
menos as normas de aplicação imediata da lei do lugar da execução sobre a validade
do objeto ou fim do contrato são aplicáveis independentemente da sua relevância
perante o Direito material da lex causae. Em todo o caso, fica ressalvada a invocação
da contrariedade aos bons costumes do objeto ou do fim do contrato, como válvula
de segurança do sistema, com respeito a normas que não sejam aplicáveis nestes
termos, designadamente por não pertencerem à ordem jurídica do lugar da execução
ou não serem, nessa ordem jurídica, de aplicação imediata. Assinale-se, por último,
que o órgão de aplicação dispõe de uma certa margem de apreciação, quando
determina se a violação de uma norma imperativa estrangeira constitui, na perspetiva
do Direito material da lex causae, uma conduta ofensiva dos bons costumes.
“Lei de Estado terceiro que se quer aplicar”

Não se permite
Bilateralização Unilateralização
Só funciona,
porém,
quando há Marques dos Lima
equivalência Santos Pinheiro
na lex fori;
Pegar
Norma de
Conexão
Aplicação
especial
Imediata
Concebemos a
portuguesa, I–
permissão No entanto,
remeter Vontade
assim, Reconhecimento da lei do
para o
desconsidera- de cláusula geral Estado
artigo 38.º
se se a lei do de 3.º se
CC e
Estado 3.º reconhecimento aplicar;
aplicar-se
quer ou não implícita II –
aplicar-se conexão
especial
com o
caso
Assim,
1. Identificar o elemento de conexão; Acórdão TJUE Ingmar
2. Identidicar lex fori;
3. Identificar lex estrangeira; * + *
a. O Estado 3.º tem vontade em aplicar-se?
artigos 16.º Convenção Haia 1979 e 9.º, n.º3 RRI
b. Existe conexão especial?
45
c. Qual o título de aplicação?

Página
[ver artigo 9.º, n.º3 RRI]
✒
46
Página
Agradecemos ao nosso assistente, Professor Miguel C. Machado na disponibilização do esquema.
大象城堡
§
A Justiça e os Princípios Gerais do Direito de Conflitos:
1. Justiça do Direito de Conflitos: o Direito é uma ordem orientada à realização de valores
socialmente reconhecida. A ideia de justiça surge, numa aceção muito ampla, como ideia
unificadora destes valores. A evolução do Direito Internacional Privado tem sido dominada
por tendências que põem em relevo o seu conteúdo valorativo. Por um lado, através do
reexame das soluções tradicionais à luz de considerações tecnológicas e do
desenvolvimento de novas soluções mais adequadas aos fins. Por outro lado, por via de
novos entendimentos sobre as operações metodológicas envolvidas na interpretação e
aplicação da norma de conflitos, que orientando-se pelas finalidades específicas do Direito
Internacional Privado também tomam em conta o conteúdo e função das normas materiais
dos ordenamentos em presença. São diferentes as valorações subjacentes às normas
materiais e às normas de conflito. Isto tem sido reconhecido quanto às normas de conexão.
Estas normas fundamentam-se numa valoração, que tem por objeto os diferentes
elementos de conexão que podem ser utilizados para individualizar o Direito aplicável a
uma determinada categoria de situações ou a um seu aspeto, com vista a determinar o
elemento de conexão mais adequado para o efeito. Por isso, a justiça da conexão atende ao
significado dos laços que a situação estabelece com os Estados em presença e não as
soluções materiais ditadas pelos Direitos destes Estados. O que permite contrapor a justiça
da conexão,, como justiça formal ou conflitual à justiça material, que diz respeito à solução
material do caso. Nem todas as normas sobre a determinação do Direito aplicável utilizadas
pelo Direito Internacional Privado são normas de conexão. As normas com conceito
designativo indeterminado estão ainda ao serviço da justiça da conexão, mas de uma justiça
de conexão no caso concreto, de uma equidade conflitual, uma vez que não estabelecem
por via geral e abstrata o elemento de conexão mais adequado, antes remetem o intérprete
para uma valoração conflitual perante o conjunto das circunstâncias do caso concreto. O
mesmo se diga das cláusulas de exceção, quando permitem o afastamento da lei
primariamente aplicável de um país quando a situação apresenta uma conexão
manifestamente mais estreita com outro país. A justiça do Direito Internacional Privado,
ou justiça conflitual, é mais ampla do que a justiça da conexão. A justiça conflitual pode
exprimir a adequação de um Direito supraestadual, como o Direito Autónomo do
Comércio Internacional, para reger uma determinada categoria de situações transnacionais,
sem que aqui esteja em causa, como é óbvio, qualquer laço entre a situação em causa e um
Estado. A justiça conflitual pode atender a considerações jurídico-materiais para reger
determinada categoria de situações transnacionais ou um seu aspeto. Mesmo quando atua
através das tradicionais normas de conflitos, que são normas de conexão, o Direito
Internacional Privado não se desinteressa completamente do resultado material. O Direito
Internacional Privado realiza a justiça em dois estágios, como observou Neuhaus:
a. Através da escolha do elemento de conexão adequado;
b. Através de um contro e de uma modelação da solução material do caso.
Por via da reserva de ordem pública internacional os princípios fundamentais da ordem
jurídica do foro atuam como princípios do Direito Internacional Privado, que limitam a
aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional competente. E, se admitirmos que,
independentemente da ordem pública internacional, o Direito Internacional Público e o
Direito da União Europeia também estabelecem limites à aplicação do Direito estrangeiro
ou transnacional, os princípios de Direito Internacional e de Direito da União Europeia
aplicáveis a situações transnacionais também operam como princípios do Direito
Internacional Privado. Pelas razões expostas, a contraposição clara que é possível
47
estabelecer entre justiça de conexão e justiça material esbate-se quando consideramos a

justiça conflitual no seu conjunto. A evolução do Direito Internacional Privado também
Página
tem sido marcada por uma certa materialização do Direito de Conflitos, que se traduz
✒
designadamente na orientação material de certas normas de conflitos e na admissibilidade
de soluções unilaterais que complementam o sistema de Direito de Conflitos de base
bilateral, tendo em conta os fins de normas e leis individualizadas. Quando é que se justifica
o favorecimento de resultados materiais? Desde logo, o favorecimento de um certo
resultado material só se justifica quando no Direito material interno há uma finalidade
subjacente a um ramo do Direito ou a um instituto jurídico que aponta nesse sentido. É de
algum modo paradoxal que o Direito de Conflitos prossiga finalidades materiais com
especial intensidade quando no Direito material interno tais finalidades são secundarizadas.
Mas não basta que o Direito material interno aponte para o favorecimento de certo
resultado material. Por um lado, porque deve ser respeitada a autonomia do Direito de
Conflitos relativamente ao Direito material interno. Por outro lado, porque a harmonia
internacional é comprometida sempre que os sistemas de Direito Internacional Privado
divirjam no favorecimento de resultados materiais. Daí que as normas de conflitos só
devam ser materialmente orientadas quando se manifeste uma tendência internacional para
a prossecução de determinada finalidade jurídico-material. A orientação material das
normas de conflitos também pode fundamentar-se na necessidade de compensar
desvantagens decorrentes do caráter internacional da situação. Acrescente-se anda que o
favorecimento de resultados materiais deve ser compatibilizada com as exigências de
certeza e previsibilidades jurídicas. Por esta razão, este favorecimento deve resultar em
primeira linha de normas de conflitos gerais e abstratas e não de valorações casuísticas feitas
pelo órgão de aplicação do Direito. A justiça concretiza-se em valores e princípios jurídicos.
Mesmo que se admita que certos valores e princípios jurídicos podem hoje ser reconhecidos
como universais, não há um sistema universal de valores e princípios jurídicos válidos para
todas as ordens jurídicas estaduais. Por conseguinte, não há um sistema universal de valores
e princípios jurídicos do Direito Internacional Privado. Registam-se divergências mais ou
menos profundar entre os sistemas nacionais de Direito Internacional Privado quer na
escolha e hierarquia dos valores a realizar quer na conformação dos princípios orientadores.
O Direito de Conflitos assenta em valorações específicas e utiliza um método de regulação
próprio. Por isso, a sua autonomia relativamente ao Direito material deve ser reconhecida.
Mas o Direito de Conflitos não é imune aos grandes vetores que percorrem a ordem jurídica
a que pertence. Há valores e princípios jurídicos que dominam toda a ordem jurídica,
assumindo diferentes concretizações no Direito material e no Direito de Conflitos. A
justiça concretiza-se na ideia de supremacia do Direito, bem como num conjunto de valores
materiais e formais, conforme se ligam ou não ao conteúdo das soluções jurídicas. Da ideia
de supremacia do Direito decorre, para a regulação das relações transnacionais, que o
Direito deve orientar os aspetos essenciais da conduta social dos sujeitos destas relações
por meio de critérios vinculativos e que deve assegurar a resolução dos conflitos sociais
através de meios jurisdicionais e segundo regras jurídicas. Esta ideia relaciona-se
intimamente com os valores formais do Direito de Conflito que, de entre eles, cumpre
referir:
a. Certeza e previsibilidade: as normas de conflitos aplicáveis devem ser conhecidas
pelos destinatários e devem permitir a determinação do Direito aplicável com
facilidade e certeza. Isto aponta para a preferência por regras de conflitos gerais e
abstratas e pela utilização de elementos de conexão facilmente cognoscíveis por
todos os interessados;
b. Harmonia internacional: as divergências entre os sistemas nacionais de Direito de
Conflitos prejudicam a certeza e a previsibilidade do Direito aplicável. Estas
divergências poem originar conflitos de deveres para os sujeitos das situações
transnacionais e situações coxas, que se constituíram segundo um dos Direitos em
48
presença mas não são reconhecidas por outro dos Direitos envolvidos. A unificação
Página
internacional do Direito de Conflitos assume a maior importância. Só o Direito de
大象城堡
§
Conflitos unificado pode garantir a harmonia internacional de soluções. Daí a
importância da ação de organismos internacionais que têm por fim a unificação do
Direito Internacional Privado, designadamente a Conferência de Haia de Direito
Internacional Privado, de que Portugal é membro, e, num âmbito regional, o
processo de europeização do Direito Internacional Privado no Âmbito da União
Europeia e a ação da Comissão Especializada Interamericana sobre Direito
Internacional Privado, que funciona sob a égide da Organização dos Estados
Americanos. Na falta de Direito de Conflitos de fonte supraestadual, deve o
legislador estadual de Direito Internacional Privado atender à conveniência de
estabelecer soluções internacionalmente uniformes. Também o legislador da União
Europeia, quando elabora instrumentos de âmbito europeu, deve ter em conta esta
máxima. Perante a inevitabilidade de divergências entre as soluções adotadas pelos
Estados, esta exigência aponta para a admissibilidade da devolução nos casos em
que tal sirva a obtenção da harmonia internacional. O valor da harmonia
internacional de solução não é, por certo, um valor absoluto e, como veremos, o
princípio de conformação global do sistema que inspira não é o princípio supremo
do Direito de Conflitos português. Mas é, em todo o caso, um dos valores básicos
do Direito de Conflitos que deve ter grande peso na conformação do sistema e na
escolha das soluções particulares.
Ligadas à ideia de supremacia do Direito e aos valores formais do Direito de Conflitos
surgem ainda duas exigências:
c. Limites à aplicação no tempo e no espaço do Direito de Conflitos: que decorre
antes do mais da consideração da norma de conflitos como critério social de conduta
e da tutela da confiança;
d. Um certo favorecimento da validade dos negócios e da legitimidade dos
estados: para além do fundamento pela tutela da confiança, que pode encontrar
justificação na justiça igualitária este favorecimento pode compensar as incertezas e
dificuldades acrescidas que resultam do contacto da situação com diversos Estados.
De entre os valores materiais do Direito assumem especial relevância no Direito
Internacional Privado:
a. Dignidade da pessoa humana: dela decorre, ao nível da escolha das conexões, o
princípio do respeito da personalidade dos indivíduos (princípio da personalidade),
ligado à noção de estatuto pessoal, e a conformidade dos elementos de conexão com
os direitos fundamentais. Este valor também impõe o Direito competente à luz dos
direitos fundamentais;
b. Igualdade: exprime-se, no Direito dos estrangeiros, no princípio da equiparação
entre nacionalidade e estrangeiros. Ao nível do Direito de Conflitos tem como
decorrências:
i. O caráter bilateral das normas de conflitos;
ii. A aplicação dos mesmos elementos de conexão a nacionais e a estrangeiros;
iii. A igualdade de tratamento das situações internas e das situações transnacionais,
designadamente quanto à incidência de normas imperativas e à eliminação de conflitos de
deveres;
iv. A exclusão de elementos de conexão discriminadores, designadamente em matéria de
relações de família a nacionalidade do marido;
v. A paridade de tratamento entre Direito material estrangeiro e o Direito material do foro
(Resolução Instituto de Direito Internacional sobre a igualdade de tratamento entre a lei
do foro e a lei estrangeira, adotada na sessão de Santiago de Compostela – 1989), que
49
não pode ser absoluta, por haver limites à aplicação do Direito estrangeiro
e casos residuais em que o Direito material do foro é subsidiariamente
Página
aplicável.
✒
A igualdade também postula a harmonia internacional de soluções, porquanto a
divergência dos Direitos de Conflitos, aliada à frequente existência de competências
concorrentes dos tribunais de vários Estados, leva ao favorecimento do titular da
ação, através da possibilidade de escolha do foro que aplica o Direito mais favorável
à sua pretensão.
c. Adequação: ínsita na própria ideia de justiça da conexão e, mais amplamente, em
toda a justiça conflitual, para a sua realização importa, em primeiro lugar, atender à
especificidade do domínio jurídico-material a regular na escolha do elemento de
conexão. Esta consideração não permite indicar sempre o elemento de conexão
decisivo mas permite delimitar o leque de elementos de conexão relevantes. Segundo,
deve atender-se às políticas legislativas prosseguidas por certas normas ou regimes
materiais individualizados, consideração que se liga com o tema das normas
autolimitadas e com as manifestações atuais de unilateralismo. A chamada de
atenção para estas políticas representa um contributo de autores norte-americanos
como Cavers, Currie e Ehrenzweig. A consideração destas políticas não permite
prescindir de um raciocínio conflitual, mas pode constituir um importante elemento
de valoração e orientação. Terceiro, justifica-se a criação de Direito material especial
de fonte supraestadual para aqueles problemas de regulação que apresentam
acentuada especificidade nas situações transnacionais. Quarto, importa ter em conta
as circunstâncias particulares do caso, consideração que, apontando para a justiça
conflitual do caso concreto, é limitada pelas exigências ligadas à supremacia do
Direito.
d. Equilíbrio: é especialmente importante naquelas matérias em que sobrelevam os
interesses das partes, designadamente os contratos obrigacionais. É este valor que
justifica regras de conflitos especiais que visam a proteção da parte contratual mais
fraca, por exemplo, nos contratos com consumidores e nos contratos de trabalho;
e. Ponderação: exigindo uma harmonização de bens e interesses é importante nos
casos em que se utilizam conceitos designativos indeterminados e cláusulas de
exceção, bem como na resolução de problemas de concurso e de falta de normas
aplicáveis;
f. Liberdade: por força deste valor tem de se respeitar que, na medida do possível,
cada ser humano decida sobre a sua vida (Autodeterminação individual). Este valor
tem como corolário o princípio da subsidiariedade que, neste contexto, postula, em
primeiro lugar, que só se justifique a regulação pelo Direito daqueles aspetos da vida
social que, pela sua essencialidade ou especificidade, reclamam uma intervenção de
órgãos públicos. Assim, o Direito não deverá regular aspetos da vida social e da vida
privada que não careçam de regulação normativa nem aqueles em que a regulação
pode ser suficientemente assegurada por outras ordens ou complexos normativos
(espaço livre de Direito). Em segundo lugar, o Estado, bem como as organizações
internacionais formadas por Estados, só têm de tomar a seu cargo as tarefas de
regulação que não podem ser realizadas de modo adequado pelos interessados,
mediante a autorregulação negocial, ou no quadro de sociedades de fins específicos
por meio de centros autónomos ou processos espontâneos. Isto projeta-se, ao nível
das escolhas das conexões relevantes para a regulação das situações transnacionais,
no crescente alcance do princípio da autonomia privada. Mas tem outras projeções,
designadamente ao nível da regulação de situações transnacionais num plano
autónomo relativamente às ordens jurídicas estaduais e supraestaduais. É nesta
ordem de ideias que foi anteriormente defendido que as relações de comércio
internacional sejam, em primeira linha, reguladas pelos respetivos sujeitos
50
(autorreguladas), por costumes e usos do comércio internacional, pelo costume

jurisprudencial arbitral e por regras criadas por centros autónomos, só intervindo os
Página
Estados e as organizações por eles formuladas para suprir as insuficiências da
大象城堡
§
autorregulação e da heterorregulação autónoma na realização dos valores da ordem
jurídica.
g. Tutela da confiança: deve evitar-se a invocação desta valor quando estão em causa
meras exigências de certeza e previsibilidade jurídicas. Tão pouco se deve confundir
a tutela da confiança com a proteção de expectativas naturais, ideia que não tem
qualquer relevo na concretização da justiça conflitual. A tutela da confiança tem
relevância para a conformação global do sistema de Direito Internacional Privado,
a tutela da confiança constitui um dos fundamentos para a aplicação do Direito
estrangeiro, nisto que a aplicação do Direito material do foro à generalidade das
situações transnacionais frustaria expectativas objetivamente fundadas. A tutela da
confiança também releva, neste plano, quando ocorre uma confiança objetivamente
justificada em situações que se constituíram ou consolidaram segundo uma lei
diferente daquela que lhes é aplicável por força das normas de conflitos gerais e que
deve ser protegida à luz do sistema de Direito Internacional Privado considerado na
sua globalidade. Isto pode verificar-se fundamentalmente em três tipos de casos:
i. Quando renha sido depositada confiança numa situação constituída, sob o império de
uma lei competente segundo um Direito de Conflitos estrangeiro que apresenta uma
ligação especialmente significativa com a situação, mas não segundo a lei competente por
força do Direito de Conflitos do foro;
ii. Quando exista uma confiança legítima na definição proferida num Estado estrangeiro,
mesmo que a solução seja diferente daquela a que conduziria o Direito de Conflitos do
foro;
iii. Quando a sucessão de leis aplicável a uma situação jurídica em virtude de uma alteração
dos laços existentes com os Estados em presença ponha em causa a estabilidade e
continuidade da situação.
h. Bem comum: é um valor bifrontal em Direito Internacional Privado:
i. Está em causa o bem comum da sociedade estadual que se dota de
um sistema de Direito de Conflitos: este bem comum justifica que na
formulação das soluções conflituais se tenham e conta interesses públicos
postos a cargo do Estado e as políticas prosseguidas para sua realização,
desde que tal não represente um sacrifício inaceitável de outros valores do
sistema. Em especial isto pode justificar normas de conflitos especiais sobre
a aplicação no espaço de determinadas leis ou categorias de normas, com
sucede como sucede com certas normas autolimitadas.
ii. Temos o bem comum universal, que sendo um dos fundamentos do
primado do Direito Internacional Privado sobre o Direito Estadual,
é um valor que também deve ser realizado pelo Direito de Conflitos:
por forma geral este valor postula que as soluções conflituais devem
contribuir para o bem estar económico, social, cultural e ambiental da
humanidade. Em particular, esta orientação valorativa justifica:
1. Que o Direito Internacional Público constitua um limite à
aplicação do Direito estrangeiro (bem como ao
reconhecimento de atos públicos estrangeiros);
2. A bilateralização de normas unilaterais ligadas a regras
materiais do foro que prossigam fins coletivos, por forma a
permitir a aplicação de normas estrangeiras que prossigam
fins indenticos;
3. A formulação de regras de remissão condicionada para
normas imperativas de terceiros ordenamentos que
51
prosseguem finalidades relevantes para a ordem jurídica do

foro ou amplamente reconhecidas pela comunidade
Página
internacional.
✒
Em ambas as vertentes, o bem comum reclama ainda a aplicação ao Direito de
Conflitos de instrumentos de análise económica, por forma a ter em conta, na
formulação das soluções conflituais, os seus efeitos económicos.
Uma parte das orientações contemporâneas nos EUA defende soluções individualizadas
para as situações interlocais ou transnacionais. Aponta-se para uma justiça do caso concreto,
que pode ser conflitual, material ou mista, conforme na determinação do Direito aplicável
se atenda às conexões existentes, ao conteúdo dos Direitos em presença ou a ambos os
aspetos. Esta viragem para soluções individualizadoras suscita as seguintes observações:
a. A individualização das soluções entra em conflito com as exigências da supremacia
do Direito e da certeza e previsibilidade jurídicas. A formulação de normas de
conflitos com um conteúdo designativo determinado é indispensável para que o
Direito de Conflitos com um conteúdo designativo determinado e indispensável
para que o Direito de Conflitos possa realizar a sua função reguladora, de orientação
de condutas. Esta função só pode ser exercida se a solução conflitual for previsível;
b. As teorias dos autores destas orientações têm de ser lidas e compreendidas no
contexto de sistemas jurídicos em que o Direito de conflitos não só não se encontra
codificado, como também não contém na maioria das matérias soluções claramente
estabelecidas e adequadas aos fins;
c. O Direito de Conflitos nos Estados da União Europeia tem evoluído no sentido de
uma flexibilização, através da admissibilidade da determinação da conexão em
função das circunstâncias do caso concreto em certos casos. Portanto, as
divergências entre conceções dominantes na Europa e nos EUA são menores do
que à primeira vista poderia parecer;
d. Convém acrescentar que a norma geral e abstrata não é única condição para a
decisão justa, mas é uma das condições: permite que o igual seja igualmente tratado.
Isto é verdade tanto para as normas materiais como para as normas de conflitos. É
só através de normas de conflitos com conceito designativo determinado se pode
promover a certeza jurídica, a previsibilidade de soluções e a harmonia internacional.
Por conseguinte, só se justifica o recurso à justiça conflitual do caso concreto em duas
hipóteses:
a. Quando as partes acordem num julgamento segundo a equidade e se trate
de relações disponíveis (trata-se de uma justiça do caso concreto mista);
b. Quando não for possível realizar a justiça da conexão por meio de uma norma
de conflitos com conceito designativo determinado. É o que sucede quando
não for possível encontrar um elemento de conexão adequado À matéria em causa.
Neste caso justifica-se o recurso a conceitos designativos indeterminados. Mas
mesmo quando se dispõe de uma norma de conflitos com elemento de conexão
adequado à matéria em causa, a justiça da a situação apresenta laços manifestamente
mais estreitos com um Estado diferente daquele cujo Direito é designado por essa
norma de conflitos. Por isso, defendo a introdução no Direito de Conflitos
português de uma cláusula geral de exceção, que permita afastar o Direito
primariamente aplicável em benefício do Direito do Estado que apresenta laços
manifestamente mais estreitos com a situação.
Por último, a justiça do Direito de Conflitos deve ser enquadrada pela justiça do Direito
Internacional Privado considerado no seu conjunto. Enquanto disciplina jurídica, o Direito
Internacional Privado poder ser representado por um triângulo. Os vértices são ocupados
por três complexos normativos:
 Direito de Conflitos;
52
 Direito de Competência Internacional;

Página
 Direito de Reconhecimento.
大象城堡
§
A cada um destes complexos normativos corresponde um ângulo de visão do objeto
comum (as soluções transnacionais). Os lados do triângulo representam os nexos
funcionais que se estabelecem entre esses complexos normativos.
situações transnacionais
Direito dos Conflitos
DIPr
Direito da Competência Direito de
Internacional Reconhecimento
A consciência desta realidade triangular é fundamental para a coerência do sistema, para a

adequação das soluções e para o ensino do Direito Internacional Privado. A coerência do
sistema reclama a articulação interna destes complexos normativos. No Direito positivo
manifesta-se por vezes uma falha de articulação que chega a repercutir-se em graves
contradições valorativas. A evolução recente do Direito positivo não se tem mostrado
sensível a esta preocupação e tem mesmo agravado os desajustamentos e antinomias entre
os complexos normativos em jogo. Isto é resultado, em vasta medida, de uma falta de visão
de conjunto; da pouca atenção prestada aos nexos entre os complexos normativos em jogo,
do empolamento do aspeto processual dos problemas da competência internacional e do
reconhecimento de decisões estrangeiras, que leva à busca de soluções completamente
desligadas do Direito de Conflitos, enfim, da tradição académica em certos países que isola
o estudo do Direito de Conflitos relativamente ao Direito da Competência Internacional e,
até, do Direito de Reconhecimento. Urge inverter esta tendência. A integração das soluções
num sistema global e coerente traduzir-se-á em soluções mais adequadas à vida jurídica
transnacional, reduzindo os fatores de incerteza e imprevisibilidade, tutelando a confiança
depositada no Direito de Conflitos e atenuando o desequilíbrio entre as partes criado pelo
forum shopping e pelo aproveitamento abusivo do instituto de reconhecimento de decisões
judiciais estrangeiras. Esta integração deve encontrar expressão na inserção do Direito de
conflitos, do Direito de Competência Internacional e do Direito de Reconhecimento num
mesmo diploma. Afigura-se igualmente defensável que, pelo menos em certas matérias, os
instrumentos internacionais ou europeus adotem a mesma perspetiva integradora. Uma
convergência entre foro competente e Direito aplicável oferece vantagens evidentes.
2. Os princípios do Direito de Conflitos:
a. Preliminares: a expressão princípio jurídico é empregue em vários sentidos mas é
no sentido de proposições jurídicas com elevado grau de indeterminação que,
exprimindo diretamente um fim ou valor da ordem jurídica, constituem uma
diretriz de solução que aqui se fala de princípios do Direito de Conflitos. Quanto
à distinção entre princípios e regra jurídica e ao modo de revelação direi apenas que
o princípio, ou se encontra consagrado na lei ou tem de ser obtido a partir de um
exame das razões que justificam várias soluções particulares. Esta tarefa é
indispensável com respeito aos princípios do Direito Internacional Privado, visto
53
que estes não se encontram legalmente consagrados. Os princípios desempenham

Página
várias funções:
✒
i. Resolução de problemas de interpretação, em especial quando se trate
de conceitos carecidos de preenchimento valorativo;
ii. Integração de lacunas, pelo menos quando não seja possível supri-las
mediante o recurso à norma aplicável a casos análogos;
iii. Redução teleológica, pela não aplicação de uma norma a situações que, em
princípio, caberiam na sua previsão.
Enquanto ideia orientadora de um determinado conjunto de soluções particulares,
os princípios estão subjacentes à maior parte das regras jurídicas. Segundo uma tese,
perfilhada por Batista Machado, os princípios prevalecem sobre as normas de
conflitos singularmente consideradas. As regras de conflitos seriam simples critérios
instrumentais que cederiam perante e teleologia intrínseca do Direito Internacional
Privado à face das circunstâncias do caso. Em resultado, esta posição, se não leva a
entender que as normas de conflitos são meras diretrizes interpretativas, conduz
pelo menos à afirmação de que em todo o sistema de Direito Internacional Privado
vigora uma cláusula de exceção. Não concordo com esta posição. Entendo que as
normas de conflitos são tão vinculativas como as normas materiais. E que o nosso
sistema não consagra genericamente uma cláusula de exceção. Considera-se as
normas de conflitos como meras diretrizes interpretativas só será defensável –
mesmo de iure condendo –, para quem lhes nega o caráter de normas de conduta, e
entra em contradição com as exigências da supremacia do Direito. Os valores e os
princípios estão subjacentes às regras, servem para a sua interpretação e podem
justificar uma extensão analógica ou uma redução teleológica. Mas, segundo o
entendimento que perfilho, não derrogam as regras legais. Neste sentido, pode
invocar-se o princípio da divisão de poderes e o dever de obediência à lei (artigos
203.º CRP e 8.º, n.º2 CC). Este entendimento não só é seguido pela generalidade
dos autores positivistas e neopositivistas e pelos críticos do pensamento sistemático,
como também se conforma com o pensamento de autores muito representativos da
área neojusracionalista, como Larenz e Canaris. Os princípios do Direito de
Conflitos poem dizer respeito à escolha das conexões relevantes ou a características
gerais do sistema de Direito de Conflitos que são independentes da escolha de
conexões individualizadas.
b. Princípios de conformação global do sistema: Ferrer Correia esboçou uma
sistematização dos princípios que dizem respeito à conformação global do sistema,
baseada nos estudos feitos pelo primeiro Wengler à face do Direito alemão.
Acrescenta-lhe um quadro de interesses que se inspira na análise feita por Kegel à
face do mesmo Direito. A indagação a que me proponha tem por objetivo a
sistematização dos princípios do Direito de Conflitos Português. Os estudos feitos
por Wengler e Kegel têm muito interesse para esta indagação, porque há muito em
comum entre os sistemas de Direito dos Conflitos alemão e português. Para Ferrer
Correia, a segurança e a certeza jurídica são os valores predominantes no Direito
Internacional Privado. Por conseguinte, na esteira do primeiro Wengler, elege um
princípio fundamental do Direito Internacional Privado:
i. Harmonia jurídica internacional: deve ser o mesmo o Direito aplicável
a uma situação qualquer que seja o Estado em que venha a ser apreciada.
Este princípio tem múltiplas implicações:
1. Deve adotar-se um sistema de Direito dos Conflitos de base bilateral;
2. As normas de conflitos estabelecidas por cada legislador estadual devem ser
universalizáveis; cada sistema nacional de Direito Internacional Privado deve
constituir o modelo de um sistema universal de resolução de conflitos de leis;
54
3. Na escolha dos elementos de conexão deve atender-se à sua difusão internacional;

4. Deve aceitar-se a devolução quando tal permita alcançar a harmonia
Página
internacional;
大象城堡
§
5. Deve adotar-se um sistema que permita o reconhecimento, sob condições
apropriadas, de atos públicos estrangeiros.
É certo que este princípio se manifesta claramente na configuração do
sistema português de Direito Internacional Privado. No entanto, é um
princípio que conhece limites importantes no nosso Direito de Conflitos.
Em regra, o nosso sistema não admite a devolução, praticando referência
material. O que decorre, em parte, do sacrifício da harmonia internacional
em benefício da competência da lei da nacionalidade em matéria de estatuto
pessoal (artigo 17.º, n.º2 e 18.º, n.º2 CC), e em benefício do favor negotii
(artigo 19.º, n.º1 CC), e, noutra parte, da inadmissibilidade de devolução em
determinadas matérias. Não posso por isso concordar que lhe seja atribuído
o caráter de princípio supremo do Direito de Conflitos português.
ii. Harmonia material ou interna: exprime a ideia de unidade do sistema
jurídico. Esta unidade postula, em primeiro lugar, a uniformidade de
valoração das mesmas situações dentro de cada ordem jurídica. Este
princípio postula também a coerência na regulação das situações da vida, o
que obriga à eliminação de contradições normativas ou valorativas entre as
normas contidas nas leis aplicáveis a diferentes segmentos da mesma
situação, designadamente através da adaptação. Em terceiro lugar, este
princípio aponta no sentido de uma limitação do dépeçage, do fracionamento
das situações da vida pelo Direito de Conflitos, por forma a preservar a
unidade de regulação de cada situação globalmente considerada. Nesta
medida, há uma tensão entre o princípio da harmonia material e a exigência
de adequação do elemento de conexão à matéria a regular. Esta exigência
conduz à especialização de soluções e, com ela, à formulação de normas de
conflitos para diferentes segmentos de uma mesma categoria de situações.
O dépeçage apresenta-se assim como uma consequência até certo ponto
inevitável da prossecução, pelo Direito Internacional Privado, da justiça
conflitual. Por último, o princípio da harmonia material aconselha a que
questões interdependentes sejam submetidas ao mesmo Direito. Isto pode
justificar a preterição da lei primariamente aplicável a uma situação em favor
da lei aplicável a outra situação que esteja interligada com a primeira
(conexão acessória).
iii. Confiança: justifica, no contexto do Direito de Conflitos, que sejam
reconhecidas as situações jurídicas que se constituíram ou consolidaram
validamente perante o Direito Internacional Privado de uma ordem jurídica
estrangeira que apresenta uma conexão especialmente importante com a
situação, mesmo que não sejam válidas perante as normas primariamente
aplicáveis no Direito Internacional Privado do foro. Isto pode ser
justificado perante uma divergência do Direito de conflitos do foro
relativamente ao Direito de Conflitos da ordem jurídica estrangeira que
apresenta uma conexão especialmente importante. São considerações desta
natureza que justificam o disposto no artigo 31.º, n.º2 CC. Mas também
deveria ser relevante a circunstância de a situação jurídica ser definida por
uma decisão estrangeira proferida pelo órgão de uma ordem jurídica que
apresenta uma conexão especialmente importante com a situação, ou
reconhecida nesta ordem jurídica, apesar de a decisão não ser, em princípio,
reconhecível ou ainda não ter sido reconhecida (nos casos em que o
reconhecimento dependa de um procedimento prévio) no Estado do foro.
55
A tutela da confiança justifica ainda alguns desvios à lei normalmente

competente, designadamente a relevância da lei do lugar de celebração em
Página
matéria de capacidade negocial (artigos 13.º RRI e 28.º CC) e a relevância
✒
da sede estatutária das sociedades comerciais, nas relações com terceiros
(artigo 3.º, n.º1, in fine CSC). O princípio da confiança também exige o
respeito da estabilidade e continuidade das situações jurídicas, quando não
haja razões objetivas suficientemente ponderosas que imponham a sua
modificação ou extinção. Isto tem consequências na escolha de elementos
de conexão estáveis em matéria de estatuto pessoal, como a nacionalidade
ou a residência habitual, bem como na solução dos problemas de
concretização no tempo do elemento de conexão. Assim, em matéria de
sucessão de estatutos, justifica-se a transposição de certos princípios do
Direito Intertemporal, como o da irretroatividade e o da continuidade das
situações jurídicas. Enfim, este princípio também se manifesta no Direito
de Reconhecimento, para além do aspeto anteriormente referido. Em geral,
a confiança depositada pelos sujeitos jurídicos na definição da situação,
contribui para justificar o reconhecimento de sentenças estrangeiras.
iv. Efetividade: na resolução de conflitos de leis haverá que atender à
circunstância de certos Estados se encontrarem em posição privilegiada
para imporem o seu ponto de vista sobre a regulação do caso. Este princípio
pode contribuir para a fundamentação da própria conexão primária.
Noutros casos, o princípio justifica um desvio à lei normalmente
competente. Para designar esta vertente do princípio da efetividade também
se fala do princípio da maior proximidade. Mas há autores, como Lagarde,
que utilizam esta expressão num sentido diferente: no de princípio da
conexão mais estreita. O princípio da maior proximidade tem um alcance
muito limitado no nosso sistema.
v. Favor negotii: devem ser favorecidas a validade dos negócios jurídicos e a
legitimidade dos estados. Este princípio leva à paralisação da devolução, no
artigo 19.º, n.º1 CC, fundamenta autonomamente a devolução em matéria
de forma dos negócios jurídicos nos artigo 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1 CC e artigo
11.º RRI com respeito à forma do negócio jurídico. O legislador português
parece ter ido demasiado longe na consagração deste princípio,
designadamente quando sacrifica a harmonia internacional alcançada
através da devolução para salvar a validade de um negócio ou a legitimidade
de um estado.
vi. Reserva jurídico-material: o Direito de Conflitos não opera sem limites
colocados pela justiça material. A justiça da conexão cede perante a justiça
material quando estão em causa seja normas e princípios supraestaduais seja
normas e princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa. Estas
normas e princípios formam uma reserva jurídico-material do sistema
português de Direito Internacional Privado que limita o funcionamento do
Direito de Conflitos. Este princípio fundamenta diversos limites à aplicação
do Direito estrangeiro ou não estadual competente segundo o sistema de
Direito de Conflitos: a reserva de ordem pública internacional, o Direito
Internacional Público, o Direito da União Europeia e a Constituição. Já a
ideia de boa administração da justiça não constitui um princípio do Direito
Internacional Privado português. Quer o regime da devolução quer o
disposto no artigo 23.º, n.º1 CC, para o caso de impossibilidade de
averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável, demonstram que o nosso
sistema não favorece a aplicação do Direito do foro. Em todo o caso, foi
atrás assinalado que as vantagens que resultam da coincidência entre forum
56
e ius são um dos elementos de aplicação que têm de entrar na valoração feita
pelo legislador e pelos órgãos da aplicação do Direito quando criam e
Página
desenvolvem o Direito de Conflitos.
大象城堡
§
c. Princípios de conexão: a doutrina fornece indicações sobre as fonalidades
específicas das normas de conflitos, mas não formulou os princípios a que estas
finalidades se reconduzem. As linhas que se seguem representam uma primeira
tentativa de sistematização dos princípios de conexão vigentes no Direito de
Conflitos português:
i. Conexão mais estreita: pode traduzir a própria justiça da conexão no seu
conjunto e, por conseguinte, abranger todos os elementos de valoração,
designadamente os princípios e ideias orientadoras da escolha da conexão.
A ideia de conexão mais estreita pode também exprimir a justiça da conexão
objetiva em matéria de contratos obrigacionais (artigos 4.º Convenção
Roma e 4.º, n.º3 e 4 RRI). Aqui tem-se em vista um outro sentido: o de
aplicação do Direito com que o interessado ou interessados estão mais
ligados ou familizarizados. Há uma relação entre este princípio e a
supremacia do Direito, a atuação da norma de conflitos como critério de
conduta: as pessoas só podem orientar-se por um Direito cuja aplicação seja
previsível e tendem a orientar-se por um Direito a que estão mais ligadas.
Mas o princípio da conexão mais estreita é também uma expressão da
justiça da conexão, da busca do laço mais significativo para individualizar o
Direito competente. Tratar-sede um princípio de conteúdo especialmente
indeterminado. O princípio da conexão mais estreita tanto contribui para
fundamentar uma norma de conflitos com conceito designativo
indeterminado, ou uma cláusula de exceção, como para a consagração, por
via mais geral e abstrata, de um determinado elemento de conexão. Qual o
caminho a seguir depende em parte da natureza da matéria em causa e,
noutra parte, dos princípios que orientam a conformação global do sistema.
Em qualquer caso, o princípio dificilmente permite eleger um único
elemento de conexão como conflitualmente justo. Na maior parte dos casos
permite apenas delimitar o leque de elementos de conexão entre os quais se
deve fazer a seleção.
ii. Personalidade: quando referido à ideia de respeito da personalidade dos
indivíduos é, como já se assinalou, uma decorrência do princípio mais geral
da dignidade da pessoa humana. Este princípio manifesta-se, em primeiro
lugar, na noção de lei pessoal. Certas qualidades e situações jurídicas são
atributos ou irradiações substanciais da pessoa humana, que toda a ordem
jurídica deve reconhecer na sua identidade essencial, onde quer que ela se
manifeste (Ferrer Correia). Por conseguinte, o início e termo da
personalidade,, as relações de família e as sucessões por morte devem ser
regidos pelo Direito individualizado por um elemento de conexão que
exprime uma ligação não só íntima mas também permanente com os
interessados. Daí resulta uma limitação dos elementos de conexão
suscetíveis de revelarem em matéria de estatuto pessoal à nacionalidade,
domicílio e residência habitual. O princípio da personalidade exige o
respeito, na medida do possível, da inserção do indivíduo na esfera sócio-
cultural de um Estado, por forma a respeitar a sua identidade cultural. O
respeito da identidade cultural dos indivíduos também é uma expressão do
direito Constitucional à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º1 CRP). Enfim,
perante o Direito positivo o respeito da competência da lei pessoa pode
levar ao sacrifício da harmonia internacional alcançada através da devolução
(artigos 17.º, n.º2 e 18.º, n.º2 CC). Mas o princípio da personalidade não
57
justifica este sacrifício, uma vez que a harmonia internacional é necessária

ao respeito por todas as ordens jurídicas de qualidade e situações jurídicas
Página
do estatuto pessoal.
✒
iii. Territorialidade: saber se este princípio pode ser encarado como um
princípio geral do Direito de Conflitos vigente suscita mais hesitações. O
conceito de territorialidade das leis é ambíguo e dá azo a equívocos.
Machado Villela deu conta da insuficiência da classificação das leis segundo
a sua competência (territorial ou extraterritorial), introduzindo no seu
sistema a noção de valor territorial ou extraterritorial das leis. Esta distinção
representa um progresso importante, mas a termonilogia empregue por
Machado Villela não me parece a mais esclarecedora. Proponho que em
lugar de valor territorial se utilize a expressão territorialismo quanto aos
órgãos de aplicação e, em lugar de competência territorial, territorialismo
quanto às situações reguladas.
1. Uma lei é territorial quanto aos órgãos de aplicação quando
só é aplicada pelos órgãos do Estado que a edita (inversamente,
a lei é extraterritorial quanto aos órgãos de aplicação quando é
aplicada por órgãos de outros Estados).
2. Uma lei é territorial quanto às situações que têm uma dada
conexão quando se aplica a todas as situações que têm uma
dada conexão com o território do Estado que a edita
(inversamente, é extraterritorial quanto às situações reguladas de
uma conexão com o território do Estado que a edita).
É neste segundo sentido de territorialidade que a expressão lei territorial é
utilizada no artigo 24.º, n.º1 CC. Trata-se da lei que é designada por via de
um elemento de conexão que aponta para um determinado lugar no espaço.
Há ainda uma terceira aceção de territorialidade, segundo a qual:
3. Uma lei só produz diretamente efeitos para o território do
Estado que a edita: quer isto dizer que a lei de um Estado só se
aplica aos factos ocorridos no seu território.
A territorialidade entendida nesta terceira aceção é excecional. Também é
claro que não vigora um princípio de territorialidade quanto aos órgãos de
aplicação. Já é certo que no domínio do Direito patrimonial a maior parte
dos elementos de conexão utilizados pelo Direito de Conflitos geral
apontam para um lugar no território de um Estado como forma de designar
o Direito aí vigente. Nesta medida, poderia dizer-se que até certo ponto
vigora um princípio da territorialidade. Mas isto é limitado pela tendência
para admitir, cada vez mais amplamente, a designação pelos interessados do
Direito aplicável e para flexibilizar os critérios de conexão, atendendo a
todos os laços significativos. Não creio, por conseguinte, que vigora no
Direito de Conflitos Internacional Privado português um princípio da
territorialidade.
iv. Autonomia privada: veicula, como ficou atrás assinalado, o valor liberdade,
relaciona-se com determinados direitos fundamentais que, a nível
internacional, europeu e nacional, são inspirados por esse valor. Enquanto
princípio de escolha das conexões atua a dois níveis;
1. Exprime-se na utilização de elementos de conexão cujo
conteúdo concreto pode ser modelado pelos interessados: há
aqui uma relevância indireta da vontade na determinação do
Direito aplicável;
2. A conexão alternativa cria um espaço de autonomia, sem que,
porém, conceda relevância direta à vontade na determinação
58
do Direito aplicável.
Tradicionalmente, as atenções incidem sobre a liberdade de designação do
Página
Direito aplicável, admitida pelo Direito de Conflitos geral em matéria de
大象城堡
§
contratos obrigacionais e pessoas coletivas internacionais (artigos 3.º
Convenção Roma e RRI, artigo 5.º Convenção Haia 1979 e o artigo 34.º
CC) e, mais amplamente, pelo Direito de Conflitos especial da arbitragem
transnacional (artigo 52º, n.º1 LAV(. Em virtude do crescente peso do
princípio da autonomia privada no Direito de Conflitos geral, a escolha do
Direito aplicável também é presentemente admitida, pela Convenção Haia
1979, com respeito às relações que se estabelecem entre o representado e o
terceiro e entre o intermediário e o terceiro (artigos 14.º e 15.º Convenção),
e pelo Regulamento de Roma II, em matéria de obrigações extracontratuais
(artigo 14.º) bem como , mais limitadamente, pelo Protocolo de Haia sobre
a Lei aplicável às obrigações de alimentos (artigos 7.º e 8.º), pelo
Regulamento Roma IV (artigo 5.º) e pelo Regulamento Roma V, sobre
sucessões, em matéria de sucessões por morte (artigo 22.º). Veremos que
há outras manifestações da autonomia privada cujo caráter material ou
conflitual oferece dúvida. Na liberdade de designação do Direito aplicável
manifesta-se a autodeterminação dos interessados. Para a justificação da
eficácia jurídica da Convenção sobre o Direito aplicável a relações jurídicas
concorrem razões de certeza, previsibilidade e facilidade – pelo menos para
os interessados –, na determinação da disciplina material do caso, ligadas À
proteção da confiança recíproca. Enfim, é a partir do princípio que a
conexão operada mediante a designação feita pelos interessados exprime,
numa concreta situação da vida, uma solução adequada aos seus interesses.
Estas razões justificam que, mesmo à face do Direito de Conflitos em geral,
se admita a designação do Direito aplicável pelos interessados na
generalidade das relações disponíveis e mesmo, ainda que muito
limitadamente, em relações indisponíveis. Assim, entendo que em matéria
de estatuto pessoal (submetida, em princípio, à lei da nacionalidade) o
interessado deveria poder optar pela lei da residência habitual quando esta
residência tiver durado cinco ou mais anos. Em ambos os casos a relevância
da autonomia privada teria de ser acompanhada de certos
condicionamentos. Também este princípio prevalece sobre a harmonia
internacional, com o demonstra o n.º2 do artigo 19.º CC.
v. Favorecimento de pessoas que são merecedoras de especial proteção:
designadamente por se encontrarem em posição de especial vulnerabilidade
ou serem a parte contratual mais fraca, este princípio manifesta-se
designadamente em dois tipos de normas de conexão:
1. Normas de conflito materialmente orientadas, que favorecem
determinados resultados materiais mediante a utilização de
conexões alternativas, cumulativas ou optativas;
2. Normas de conflitos especiais que conduzem à aplicação da
lei do Estado em que a pessoa carecida de proteção tem o seu
centro da vida pessoal ou profissional.
Este princípio manifesta-se principalmente nos seguintes casos:
 No favorecimento da criança: artigo 57.º, n.º1, in fine CC,
Convenções de Haia de 1961 e 1996 em matéria de proteção de
crianças e artigo 4.º Protocolo de Haia sobre a lei aplicável às
obrigações de alimentos);
 No favorecimento do consumidor: artigos 5.º Convenção Roma
e 6.º RRI);
59
 No favorecimento do trabalhador: artigos 6.º Convenção Roma

Página
e 8.º RRI);
✒
 No favorecimento de certos credores de alimentos: artigo 4.º
Protocolo de Haia sobre a lei aplicável às obrigações de alimentos);
 No favorecimento do lesado por danos ambientais: artigo 7.º
RRII.
d. Integração dos princípios: os princípios do Direito de Conflitos complementam-
se reciprocamente mas também entram frequentemente em contradição entre si,
exigindo limitações exclusivamente num dos princípios, mas é mais frequente que
as soluções decorram de uma articulação de diferentes princípios.
Valores de Direito Internacional Privado

Certeza e previsibilidade Limites à aplicação no
tempo e no espaço do
Direito de Conflitos; Um
Formais certo favorecimento da
Harmonia Internacional
validade de negócios
jurídicos e da legitimidade
dos estados
Dignidade da pessoa humana
Igualdade
Adequação
Equilíbrio
Materiais Ponderação
Liberdade
Confiança
Da sociedade estadual
Bem comum
universal
Princípios do Direito Internacional Privado
Harmonia internacional
Harmonia interna ou Unidade da ordem jurídica portuguesa
Confiança ou continuidade das situações jurídicas
De conformação do sistema adquiridas/previsibilidade
Efetividade
Favor negotii
Reserva juríico-material
Conexão mais estreita
Territorialidade
De escolha da conexão Autonomia privada
Favorecimento de pessoas que são merecedoras de
especial proteção
60
Página
大象城堡
§
Estrutura Geral da Norma de Conflitos
1. Elementos da norma de conflitos.

a. Razão de ordem: ao procedermos à análise da estrutura da norma de conflitos
corremos o risco de antecipar o tratamento de questões que só num momento
ulterior – designadamente aquele em que estudarmos a qualificação –, poderão ser
devidamente apreciadas. Por isso, neste capítulo, vou limitar-me às noções essenciais
sobre a estrutura da norma de conflitos, por forma algo descritiva.
b. Previsão:
i. Objeto da norma de conflitos: a previsão da norma de conflitos define os
pressupostos de cuja verificação depende a sua aplicação. Através destes
pressupostos, a previsão da norma delimita o seu objeto e delimita o alcance
material da remissão. O objeto da norma de conflitos é, como ficou atrás
assinalado, a situação transnacional ou um seu aspeto. As normas de
conflitos do tipo utilizado no Direito de Conflitos geral delimitam as
situações da vida através de conceitos técnico-jurídicos que atendem ao
conteúdo típico e a notas funcionais. Os conceitos utilizados na previsão
das normas de conflitos são de extensão variável. Em média, esta extensão
depende do maior ou menor número de normas de conflitos que compõem
o sistema. Num sistema que disponha de umas poucas normas de conflitos
os conceitos tendem a ter um alcance muito vasto. Num sistema muito
especializado, o objeto de cada uma das normas tende a ser muito mais
restrito. A extensão do objeto da norma de conflitos deve ser aquela que
convenha à sua estatuição, à remissão. Ao eleger os diferentes elementos de
conexão, o legislador tem em vista aqueles que, em função da especificidade
das diferentes categorias de situações ou dos seus diferentes aspetos, são os
mais adequados para designar o Direito que lhes há-de ser aplicado.
Importa pois que a previsão de uma norma de conflitos compreenda
aquelas situações, e só aquelas, para as quais, segundo o juízo de valor
legislativo, é adequada a conexão. Na formação dos conceitos utilizados na
previsão das normas de conflitos o legislador deve atender ao Direito
Comparado. Por um lado, no interesse da harmonia internacional de
soluções, importa ter em conta a tendência seguida por outros Direitos de
Conflitos. Por outro lado, estes conceitos devem tanto quanto possível
abranger a generalidade dos institutos jurídicos, incluindo institutos
jurídicos desconhecidos do ordenamento do foro. Já assinalei que existem
normas unilaterais ad hoc, que se reportam à aplicação do Direito material
unificado ou de determinadas normas ou leis de fonte interna. Estas normas
também têm por objeto situações da vida, ou aspetos de situações da vida.
A principal diferença relativamente às normas de conflito do tipo
anteriormente referido decorre de a delimitação destas situações da vida ser
feita, no caso das normas de conexão do Direito material unificado, por
normas sobre o domínio material de aplicação da Convenção e, no caso de
outras normas de conexão ad hoc, pela previsão da norma material cuja
aplicabilidade está em causa. Uma parte das Convenções de unificação do
Direito de Conflitos também utiliza, na previsão das suas normas de
conflitos, conceitos técnico-jurídicos que se reportam a categorias de
situações jurídicas e a questões parciais. Noutras Convenções, porém,
manifesta-se uma preferência por conceitos eminentemente fáticos, que
procuram evitar as dificuldades suscitadas pelos conceitos técnico-jurídicos
61
e preservar a unidade funcional entre normas e regimes de diferentes ramos

Página
do Direito. A preferência por conceitos funcionais deste tipo é manifestada
✒
por alguns autores, mas dificilmente se poderia generalizar a todas as
matérias. Os conceitos utilizados na previsão da norma de conflitos não
desempenham apenas a função de delimitar o objeto da norma. Eles
também delimitam o alcance material da remissão operada pela norma, na
medida em que, como veremos adiante, a norma de conflitos só chama à
aplicação as normas e princípios materiais que sejam reconduzíveis a esses
conceitos (artigo 15.º CC). Neste sentido, pode dizer-se que os conceitos
utilizados na previsão da norma de conflitos desempenham uma dupla
função
1. Delimitam o objeto da norma; e,
2. Delimitam o alcance material da remissão.
ii. O fenómeno do dépeçage e suas implicações: muitas normas de
conflitos não se reportam a situações típicas globalmente consideradas mas
apenas a certos aspetos parcelares. Estas normas reportam-se a questões
parciais. Muitas normas de conexão ad hoc também se reportam só a aspetos
parcelares. Mesmo as normas de conflitos que se reportam a categorias de
relações jurídicas causam fracionamento na regulação das situações da vida
dado o cruzamento de diferentes domínios do Direito material na disciplina
de uma concreta situação da vida. Para definir a disciplina aplicável a uma
relação internacional de compra e venda é necessário atual uma pluralidade
de normas de conflitos, designadamente as relativas à substância do
contrato, à forma do contrato e aos efeitos reais. Estas normas de conflitos
podem desencadear a aplicação de uma pluralidade de Direitos a diferentes
aspetos da relação. A especialização do Direito de Conflitos acentua o
fracionamento na regulação das situações transnacionais. Este fenómeno
de fracionamento das situações nacionais pelo Direito de Conflitos é
geralmente designado por dépeçage. O dépeçage vem realçar a função
reguladora do Direito de Conflitos. A conceção savignyana de Direito
Internacional Privado favorece a ideia segundo a qual cada relação jurídica
está inserida numa determinada ordem jurídica, que é justamente aquela
onde tem a sua sede. Esta ideia não corresponde à realidade jurídico-
positiva. Em regra, a globalidade da disciplina de uma concreta relação da
vida internacional só pode ser definida pela atuação de uma pluralidade de
normas de conflitos. Acresce que, por vezes, a mesma norma de conflitos
admite o chamamento de mais de um Direito para reger diferentes questões.
Daí decorre que, em regra, cada relação da vida internacional é suscetível
de ser regulada mediante a remissão para uma pluralidade de Direitos. Esta
realidade jurídico-positiva exprime, como foi anteriormente assinalado,
uma preocupação de justiça conflitual objetiva, de busca das soluções mais
adequadas à matéria a regular. A regulação das situações transnacionais pelo
Direito de Conflitos não se traduz, por conseguinte, na sua inserção numa
determinada ordem jurídica, mas no estabelecimento de uma disciplina
material coerente com base numa pluralidade de remissões para diferentes
Direitos. A busca de soluções mais adequadas à matéria, que leva a uma
crescente especialização de soluções, colide com outra exigência da justiça
conflitual, que é a da harmonia material. Com efeito, o dépeçage traz consigo
o risco de contradições normativas ou valorativas, ou de dessintonias, entre
as proposições jurídicas que são pedidas a diferentes ordens jurídicas. Este
risco é tanto menor quanto mais vasto for o alcance da previsão da norma
62
de conflitos. Na formação dos conceitos que delimitam o objeto da norma

este risco pode ser atenuado. É necessário que estes conceitos respeitem,
Página
tanto quanto possível, as unidades de regulação em que estão inseridas as
大象城堡
§
normas singulares e os conjuntos normativos interdependentes. Mesmo
que se siga este caminho, porém, o risco de antinomias não pode ser evitado.
A preservação da harmonia material exige então do Direito Internacional
Privado a reconstrução da unidade e coerência perdidas com o
fracionamento do Direito aplicável, mediante a conjugação dos diferentes
estatutos. Para o efeito, as normas de conflitos têm de desempenhar uma
função modeladora do resultado material, que pode passar nomeadamente
por uma adaptação.
c. Estatuição:
i. A estatuição da norma de conflitos: a estatuição da norma de conflitos,
a consequência jurídica que desencadeia, é tradicionalmente identificada
com a conexão. A conexão é o chamamento de um ou mais Direitos a
regular a questão. A estatuição da norma de conflitos carece de uma
concretização. Esta resulta da concretização do elemento de conexão que é
co-gerador da consequência jurídica concreta. Pode todavia pensar-se que
à dupla função técnico-jurídica da norma de conflitos corresponde uma
dupla consequência jurídica ou, com mais rigor, uma consequência jurídica
complexa. Por um lado, a norma de conflitos remete para um Direito. Esta
remissão é geralmente feita através de uma conexão, mas como já sabemos
que nem todas as normas de conflitos são normas de conexão, é preferível
designar esta primeira consequência por remissão. Quando a remissão é
feita para uma ordem jurídica estrangeira suscita-se o problema da
determinação do alcance conflitual da remissão, i.e., a questão de saber se a
remissão abrange o Direito Internacional Privado da ordem jurídica
designada. Um segundo problema, que se coloca tanto quando a remissão
é feita para o Direito estrangeiro como quando é feita par ao Direito do
foro, diz respeito ao alcance material da remissão. Trata-se de determinar,
no seio do Direito designado pela norma de conflitos, quais as proposições
jurídico-materiais que são chamadas por esta norma. Quando a remissão é
feita para um Direito estrangeiro ou extra-estadual produz-se uma segunda
consequência jurídica que se traduz na atribuição de um título de aplicação
ao Direito material estrangeiro ou extra-estadual. O conjunto de
proposições jurídico-materiais que são chamadas por uma norma de
conflitos é geralmente designado por estatuto. Em certos casos a palavra
estatuto também pode designar o conjunto de proposições jurídico-
materiais que são chamadas pelas várias normas de conflitos que regulam
determinado âmbito de matérias. Já as expressões Direito aplicável, lei
aplicável ou lex causae são polissémicas: tanto podem significar o mesmo
que estatuto como podem abranger o Direito Internacional Privado
aplicável da ordem jurídica designada pela norma de conflitos.
ii. Modalidades de conexão em geral: a conexão pode ser:
1. Singular: quando, em resultado, desencadeia a aplicação de um só
Direito para reger a questão. Esta conexão singular subdivide-se
em:
a. Simples: a norma de conflitos designa por forma direta e
imediata um único Direito aplicável à questão;
b. Subsidiária: a norma de conflitos dispõe de uma série de
elementos de conexão que operam em ordem sucessiva,
por forma a que a atuação do elemento de conexão
63
seguinte depende da falta de conteúdo concreto do

elemento de conexão anterior;
Página
✒
c. Alternativa: a norma de conflitos contém dois ou mais
elementos de conexão, suscetíveis de designarem dois ou
mais Direitos, sendo efetivamente aplicado aquele que, no
caso concreto, se mostrar mais favorável à produção de
determinado efeito jurídico;
d. Optativa: a norma de conflitos também dispõe de dos ou
mais elementos de conexão, suscetíveis de designarem
dois ou mais Direitos, mas é agora a vontade de uma
determinada categoria de interessados que vai determinar
o Direito efetivamente aplicável. Esta modalidade de
conexão é pouco frequente no Direito de Conflitos
português. A norma de conexão optativa pode favorecer
resultados materiais. É certo que na conexão optativa
também há uma manifestação da autonomia privada. Mas
há uma diferença importante com outras manifestações da
autonomia da vontade na escolha da lei aplicável.
Geralmente, quando se fala de liberdade de escolha da lei
aplicável, tem-se em vista um acordo entre os sujeitos de
uma relação. Na conexão optativa a escolha pertence a um
dos sujeitos da relação. Esta escolha, se for feita para uma
relação determinada, favorece os resultados materiais
pretendidos por um dos seus sujeitos.
2. Plural: quando, em resultado, desencadeia a aplicação de mais de
um Direito para regular a questão. Esta conexão, que não se deve
confundir com a aplicação distributiva de dois Direitos, pode
assumir duas modalidades:
a. Cumulativa simples: a norma de conflitos exige, para
que se produza certo efeito jurídico, a concorrência de dois
ou mais Direitos; o efeito tem de ser desencadeado ou
reconhecido simultaneamente por dois ou mais Direitos.
A conexão cumulativa simples apresenta-se como
simétrica relativamente à conexão alternativa. A alternativa
favorece a produção de um efeito jurídico, a cumulativa
simples dificulta a sua produção. Em certos casos, este
desfavorecimento de um efeito jurídico pode ser
intencional. Mas nem sempre é assim. Por vezes a conexão
cumulativa simples resulta de certos problemas específicos
de regulação, sem exprimir uma valoração negativa do
legislador de Direito Internacional Privado relativamente
a determinado efeito jurídico.
b. Cumulativa condicionante: difere da cumulativa simples
porque não há uma atribuição de competência paritária a
dois ou mais Direitos. A norma de conflitos chama um
Direito como primariamente competente, mas atribui a
outro sistema uma função limitativa ou condicionante
quanto à produção de certo efeito. Como a cumulativa
simples, também a conexão condicionante pode resultar
de um juízo de valor desfavorável específicos de regulação
ou na promoção da harmonia jurídica internacional. Assim,
64
a necessidade de conjugar estatutos, i.e., conjuntos

normativos que se vão pedir a Direitos diferentes para
Página
reger diversos aspetos de uma mesma situação, pode
大象城堡
§
frequentemente levar a conexões condicionantes. Do
mesmo modo, a conexão condicionante pode ter
subjacente a preocupação de evitar a criação de situações
coxas, i.e., que não são reconhecidas num dos Estados
com elas mais estreitamente conexos. Parece este ser o
caso do artigo 6.º CC.
Segundo um outro critério, as conexões podem classificar-se como:
3. Autónomas: porque a respetiva norma de conflitos dispõe de um
elemento de conexão que opera a designação do Direito aplicável;
4. Dependentes: quando é necessário recorrer a outra norma de
conflitos para determinar o Direito aplicável, porque a norma de
conflitos não dispõe de um elemento de conexão autónomo.
d. Elemento de conexão:
i. Noção e função: segundo a noção tradicional, o elemento de conexão é
um laço entre uma situação da vida e dado ordenamento de um Estado
soberano que se entende ser o determinante para a escolha do ordenamento
aplicável. Esta noção tradicional suscita-me alguma reserva: a situação da
vida, enquanto realidade social, situa-se num plano da realidade diverso do
das ordens jurídicas, que são realidades jurídicas. Razão porque, em meu
entender, o elemento de conexão pode consistir:
1. Num laço fático entre um dos elementos da situação da vida
e um determinado lugar no espaço que permita
individualizar o Direito aí vigente;
2. Num vínculo ou qualidade jurídica que permita
individualizar o Direito que o estabelece;
3. Numa consequência jurídica que se projeta num
determinado lugar no espaço possibilitando a
individualização do Direito aí vigente;
4. Num facto jurídico, tal como a designação pelas partes do
Direito aplicável.
O elemento de conexão é diferente da conexão. O elemento de conexão
individualiza o Direito a ser aplicado. A conexão é o chamamento de uma
ou mais ordem jurídicas. O elemento de conexão estabelece a ponte entre a
situação e a ordem jurídica aplicável. O elemento de conexão tem um
caráter bifrontal. Para estabelecer a ponte tem de relacionar-se, mergulhar
as suas raízes na situação da vida em causa. Por outro lado, se o elemento
de conexão participa da previsão, também aponta, individualiza, serve a
estatuição. Nesta medida integra também a estatuição. O elemento de
conexão é um elemento essencial da norma de conexão. A norma de
conexão tem uma estrutura tripartida (previsão/estatuição/elemento de
conexão) que a distingue das restantes normas que têm uma estrutura
bipartida (previsão/estatuição). Para quem adota um conceito restritivo de
norma de conflitos, todas as normas de conflitos serão normas de conexão
e, portanto, poderá pensar que a estrutura tripartida é característica da
norma de conflitos. Não será assim para quem adote uma conceção ampla
de norma de conflitos, que inclua todas as proposições sobre a
determinação do Direito aplicável. Segundo esta conceção ampla, atrás
adotada, há normas de conflitos que não são normas de conexão e que,
portanto, não têm elemento de conexão. Também há normas que contêm
65
um elemento de conexão e que não são normas de conflitos, como é o caso

das normas de competência internacional. Estas normas também não são
Página
✒
normas de conexão, porque o elemento de conexão nelas contido não serve
para conectar uma situação com o Direito aplicável.
ii. Classificações do elemento de conexão: segundo uma primeira
classificação os elementos de conexão podem ser:
1. Pessoais: referir-se às pessoas, i.e., aos sujeitos da relação.
Referem-se às pessoas a nacionalidade, o domicílio, a residência
habitual e a sede da pessoa coletiva;
2. Reais: referir-se ao seu objeto ou a factos materiais.
a. Referem-se ao objeto o lugar da situação da coisa e o lugar
do destino das coisas em trânsito.
b. Referem-se a factos materiais, designadamente, o lugar
onde é praticado o delito, o lugar da celebração de um ato
e o lugar onde se desenrola um processo.
Esta classificação não é exaustiva. Uma segunda classificação atende ao
modo como os elementos de conexão realizam a sua função de designação
do Direito aplicável. Esta função é realizada:
3. Por via direta: quando o elemento de conexão aponta diretamente
o Direito aplicável, sem a mediação de um preciso ponto no espaço;
4. Por via indireta: quando o elemento de conexão aponta para um
determinado lugar no espaço, como via para, indiretamente,
designar como aplicável o Direito vigente nesse lugar.
Uma terceira classificação atende à estrutura do elemento de conexão. Já a
propósito da noção de elemento de conexão esboçámos uma classificação
que atende à estrutura. Segundo vimos, o elemento de conexão pode
consistir num laço fático, num vínculo jurídico, numa consequência jurídica
e num facto jurídico. Deste ponto de vista, também se podem classificar os
elementos de conexão conforme os conceitos designativos são
5. Descritivos (ou de facto);
6. Técnico-jurídicos (ou normativos).
A determinação do conteúdo dos conceitos descritivos baseia-se na
experiência social do intérprete e nos usos linguísticos gerais, ao passo que
a determinação do conteúdo dos conceitos técnico-jurídicos exige o
recurso a outras normas ou à elaboração realizada pela ciência jurídica.
Repare-se que os conceitos técnico-jurídicos se podem reportar tanto a
dados normativos, designadamente vínculos jurídicos como a
nacionalidade e factos jurídicos como a designação pelas partes, como a
dados puramente fáticos. Esta distinção tem um alcance relativo, uma vez
que a determinação do alcance dos conceitos fáticos utilizados numa
norma pode suscitar problemas de interpretação a resolver, entre outros
critérios, à luz da intenção do legislador histórico e do fim de política
legislativa prosseguido com a norma. Uma quarta classificação atente à
modificabilidade temporal do conteúdo concreto do elemento de conexão.
Segundo este critério os elementos de conexão são:
7. Móveis: são os elementos de conexão cujo conteúdo concreto é
suscetível de variar no tempo;
8. Imóveis: são os elementos de conexão cujo conteúdo é invariável
no tempo.
Não se devem confundir os elementos de conexão móveis com elementos
66
cujo conteúdo concreto pode ser modelado pelos interessados. Esta última
categoria de elementos de conexão tem relevância para a fraude à lei. Mas
Página
大象城堡
§
há elementos de conexão que são imóveis apesar do seu conteúdo concreto
poder ser modelado pelos interessados.
Regra de Conflitos
Previsão Conceito-quadro Problema em causa no caso
Podendo ser o operador
conexão
deôntico da norma
Estatuição
Chamamento de um ou mais
Direitos
2. A determinação da remissão em função das circunstâncias do caso concreto:

a. Em geral: foi atrás sublinhado que entre as tendências recentes do Direito
Internacional Privado se conta uma certa viragem para soluções individualizadoras,
para uma justiça do caso concreto. A determinação do Direito aplicável não resulta,
então, da concretização do elemento de conexão fixado numa norma de conflitos,
mas de critérios flexíveis que deixam uma margem de apreciação ao intérprete.
Observou-se igualmente que esta justiça do caso concreto pode ser material,
conflitual ou mista. Os sistemas positivos de Direito Internacional Privado, embora
consagrem certas normas e conflitos materialmente orientadas, não admitem uma
escolha do Direito aplicável exclusivamente em função do resultado material. Já em
certos casos se admite que a escolha do Direito aplicável se baseie inteiramente
numa justiça da conexão do caso concreto. É o que se verifica no Regulamento
Roma I quando, subsidiariamente, se submete o contrato à lei do país com o qual
apresente a conexão mais estreita (artigo 4.º, n.º4). Noutros casos, admite-se que
sem prejuízo de considerações de tipo conflitual também possa de algum modo ser
tido em consideração o conteúdo das leis em presença. A tendência recente para
soluções individualizadoras vem a exprimir-se em proposições conflituais de novo
tipo. Na estrutura destas proposições conflituais não encontraremos um conceito
designativo do elemento de conexão. Este é substituído por um conceito altamente
indeterminado, como o de conexão mais estreita (artigo 4.º, n.º4 RRI), Direito mais
apropriado ao litígio (artigo 33.º, n.º2 LAV 1986) ou centro dos principais interesses
do devedor (artigo 3.º, n.º1 e 4.º, n.º1 Regulamento sobre processos de insolvência).
Trata-se de conceitos carecidos de preenchimento valorativo, uma vez que a sua
concretização exige uma valoração conflitual e, por vezes, também uma valoração
jurídico-material. Algumas destas proposições jurídicas poderão ser consideradas
cláusulas gerais, dado que a sua previsão, muito ampla, carece de ser preenchida com
recurso a critérios valorativos. Nestes casos, verifica-se uma elevada
indeterminabilidade quer com respeito à previsão da norma quer pelo que toca à sua
estatuição. Estas cláusulas gerais distinguem-se das outras normas de conflitos por
não utilizarem na sua previsão categorias de situações jurídicas ou de questões
parciais. Outras normas de conflitos delimitam a sua previsão com recurso a
categorias de situações jurídicas, tais como obrigações contratuais, relações entre
cônjuges e processos de insolvência, mas utilizam conceitos indeterminados para
designarem critérios gerais de conexão, tais como a lei do país com o qual o contrato
apresente uma conexão mais estreita, a lei com a qual a vida familiar se ache mais
estreitamente conexa ou a lei do pais em que se situa o centro dos principais interesse
do devedor.
b. O critério da conexão mais estreita: o critério da conexão mais estreita surge, no
67
nosso Direito de Conflitos, no artigo 4.º, n.º4 RRI, em matéria de contratos

obrigacionais, no artigo 52.º, n.º2, 2.ª parte CC, em matéria de relações entre
Página
cônjuges no artigo 60.º, n.º2, in fine CC, em matéria de adoção, e no artigo 52.º, n.º2
✒
LAV, para a determinação do Direito aplicável ao mérito da causa na arbitragem. O
conceito de conexão mais estreita é, como já se assinalou, um conceito carecido de
preenchimento valorativo. Trata-se, em primeira linha, de uma valoração conflitual,
que atende aos laços existentes entre a situação em causa e a esfera social dos
Estados. Esta valoração não se destina necessariamente a determinar qual o laço
mais significativo; a conexão mais estreita pode resultar de uma combinação de
diferentes laços. Qual o peso relativo que o intérprete deve atribuir aos diferentes
laços, designadamente aos laços objetivos e subjetivos, é um problema de
interpretação da norma de conflitos que utiliza o conceito. É também um problema
de interpretação o de saber se, e até que ponto, podem ser levadas em conta
considerações legadas ao conteúdo dos Direitos em presença.
c. A cláusula de exceção: a cláusula de exceção é uma proposição que permite afastar
o Direito primariamente aplicável de um Estado, quando a situação apresenta uma
ligação manifestamente mais estreita com outro Estado. Enquanto as normas de
conflitos com conceito designativo indeterminado a justiça do caso concreto
intervém na designação do Direito primariamente aplicável, nas cláusulas de exceção
a equidade conflitual intervém para corrigir a designação do Direito estadual
primariamente aplicável, quando a situação apresenta uma ligação manifestamente
mais estreita com outro Estado. Podemos distinguir a cláusula geral de exceção, que
se aplica na generalidade das categorias de situações transnacionais que não sejam
dela excluídas, das cláusulas especiais de exceção, que são privativas de matérias
específicas. No Direito de Conflitos português não vigora uma cláusula geral de
exceção. Certamente que quem entenda que as normas de conflitos como simples
critérios instrumentais, que podem ser afastados quando se demonstre que a
conexão mais estreita se estabelece com um Direito diferente do por elas designado,
admitirá, no mínimo, a vigência de uma cláusula de exceção implícita. Não se
estranhará, por isso, que Moura Ramos defenda a vigência desta cláusula de exceção,
com base no princípio da proximidade e em algumas soluções particulares que, em
seu entender, constituem cláusulas de exceção fechadas. Não é este, porém, o meu
entendimento. Primeiro, porque como já afirmei anteriormente, considero as
normas de conflitos tão vinculativas como as normas materiais. Segundo, porque o
legislador de 1966 optou conscientemente por regras de conflitos de tipo tradicional
que, em geral, utilizam conceitos designativos do elemento de conexão
determinados, mostrando-se desfavorável a critérios de remissão flexíveis. A
introdução por via interpretativa de uma cláusula de exceção não se afigura
compatível com a intenção do legislador histórico. Enfim, embora hoje vigorem na
nossa ordem jurídica cláusulas de exceção especiais, em matérias bem delimitadas,
não se pode inferir daí uma cláusula geral de exceção. Antes dos Regulamentos RI
e RII, era discutível que vigorasse no Direito de Conflitos português qualquer
cláusula especial de exceção. O n.º5 do artigo 4.º Convenção Roma tem sido
encarado, pela doutrina dominante, como uma cláusula de exceção, mas creio que
injustificadamente, porque resulta da conjugação dos n.º1 e 5 do artigo 4.º
Convenção que a lei da conexão mais estreita é, na falta de escolha pelas partes, a
conexão primária em matéria de contratos obrigacionais. Com os Regulamentos de
Roma I e Roma II passaram a integrar o Direito de Conflitos português diversas
cláusulas especiais de exceção em matéria de contratos obrigacionais e obrigações
extracontratuais (designadamente artigos 4.º, n.º3 ambos Regulamentos).
De iure condendo, defendo a introdução no Direito de Conflitos português
de uma cláusula geral de exceção, uma vez que a justiça da conexão é
68
posta em causa quando a norma de conflitos remete para o Direito de

um Estado e a situação apresenta uma ligação manifestamente mais
Página
estreita com outro Estado. Neste caso, o resultado a que conduz a regra
大象城堡
§
de conflitos entra em contradição com as finalidades visadas com esta
regra. Não obstante, creio que esta cláusula deve ser aplicada
prudentemente, como cláusula excecional, que só atua com a ligação
com a lei primariamente competente é ostensivamente mais fraca, e deve
ser acompanhada do enunciado de critério orientadores próximos dos
que constam do Código belga de Direito Internacional Privado.
Também decorre do anteriormente exposto que deve ser tida em conta a
circunstância de se ter constituído ou consolidado uma situação duradoura segundo
uma lei que, embora diferente da primariamente chamada pelo Direito de Conflitos
português, é competente de acordo com o Direito de Conflitos do Estado que
apresenta (ou apresentava no momento da constituição da situação) uma conexão
especialmente importante com a situação. A consagração de uma cláusula de
exceção nestes termos não obsta a que a norma de conflitos desempenhe a sua
função orientadora de condutas bem nem prejudica a sua vinculatividade. Enfim,
merece reflexão se na aplicação quer do critério da conexão mais estreita quer da
cláusula de exceção não poderá aceitar-se uma margem de apreciação dos interesses
das partes e dos valores e finalidades que as leis dos países envolvidos visam
promover.
Interpretação e aplicação da norma de conflitos
1. Interpretação da norma de conflitos:

a. Generalidades: no Direito de Conflitos português vigoram essencialmente normas
de fonte supraestadual e de fonte interna. Os critérios de interpretação aplicáveis
são os que regem a interpretação de cada uma destas categorias de fontes.
Relativamente às normas de fonte interna deve ter-se em conta o disposto nos
artigos 8.º e 9.º CC e a metodologia desenvolvida pela ciência jurídica. Quanto às
normas de fonte internacional há que atender às regras próprias que se estudam no
Direito Internacional Público e, designadamente, ao disposto no artigo 31.º
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. No que toca às normas de fonte
europeia valem os critérios de interpretação reconhecidos pela jurisprudência e pela
doutrina europeias, em que se salientam os critérios teleológicos que atendem às
finalidades prosseguidas com os tratados instituintes e aos princípios gerais de
Direito da União Europeia. Também podem suscitar-se problemas de interpretação
de normas de conflitos estrangeiras quando haja lugar à aplicação de Direito
Internacional Privado estrangeiro, como sucede, designadamente, na devolução e na
aplicação de normas de remissão condicionada. As normas de conflitos estrangeiras
devem ser interpretadas segundo os critérios que lhes forem aplicáveis no sistema a
que pertencem. Os problemas de interpretação podem dizer respeito a qualquer dos
elementos da norma de conflitos:
i. Com respeito aos conceitos utilizados na delimitação do objeto da remissão;
ii. Quanto aos conceitos que exprimem o elemento de conexão, sobretudo
quando forem conceitos técnico-jurídicos;
Enfim, a estatuição da norma de conflitos, quanto à determinação das normas
materiais que irão ser efetivamente aplicadas, também suscita problemas de
interpretação e aplicação.
b. Normas de conflitos de fonte interna: as normas de conflitos de fonte interna
têm de ser interpretadas como parte do sistema jurídico português. Na determinação
do sentido e alcance dos conceitos técnico-jurídicos utilizados quer para delimitar o
objeto da remissão quer para designar o elemento de conexão há que partir do
69
Direito material interno, do conteúdo aí atribuído. Mas se a interpretação é ancorada

Página
no Direito material interno, ela não lhe está subordinada. A especialidade do Direito
de Conflitos, que tem de lidar com ordens jurídicas estrangeiras e, por vezes, com
✒
Direito extra-estadual, obriga a que a interpretação dos conceitos da norma de
conflitos tenha em conta os fins próprios do Direito Internacional Privado. Daí
decorre que se possa atribuir a estes conceitos um sentido e alcance diferente do dos
conceitos homólogos do Direito material interno. A interpretação da norma de
conflitos é, por isso, uma interpretação autónoma relativamente ao Direito material
interno.
c. Normas de conflitos de fonte supraestadual: de entre as normas de conflitos de
fonte supraestadual avultam as contidas em Convenções Internacionais de
unificação do Direito de Conflitos e em Regulamentos Europeus. No caso das
normas de conflitos convencionais, decorre do sentido e do fim das Convenções de
unificação do Direito de Conflitos que a interpretação da norma de conflitos tem de
ser autónoma relativamente às ordens jurídicas nacionais individualmente
consideradas e assentar numa comparação de Direitos. Só desta forma se pode
promover a uniformidade de interpretação das normas convencionais pelas
diferentes jurisdições nacionais. A Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às
Obrigações Contratuais contém no seu artigo 18.º um preceito sobre interpretação,
inspirado no n.º1 do artigo 7.º da Convenção das Nações Unidas sobre Venda
Internacional de Mercadorias. Naturalmente que nesta interpretação deverão ser
tidos em conta os fins do Direito Internacional Privado que estão subjacentes ao
Direito de Conflitos unificado, bem como os fins gerais do Direito Internacional
Privado comuns aos sistemas dos Estados contratantes. Também a interpretação
das normas de conflitos contidas em Regulamentos da União Europeia deve ser
autónoma. Isto significa que não deve ser feita referência ao Direito de um Estado
Membro em presença, mas antes ter em conta o contexto da disposição e o objeto
prosseguido pelas normas e causa e a conformidade com os direitos fundamentais
protegidos pela ordem jurídica comunitária ou com outros princípios gerais do
Direito Comunitário. Tratando-se de Convenções que estão ligadas à União
Europeia ou de regulamentos da União Europeia justifica-se, a par de outros
critérios de interpretação relevantes, o recurso a uma interpretação comparativa que
atenda aos princípios gerais que resultam do conjunto das ordens jurídicas dos
Estados Membros. Na falta de concordância geral seria defensável que se atendesse
às soluções reconhecidas nos Estados Membros mais interessados, mas o TJUE e a
doutrina tendem a ter em conta as soluções reconhecidas na maioria dos Estados
Membros.
2. A integração de lacunas no Direito de Conflitos: como é sabido, há diferentes tipos de
lacunas. Geralmente têm-se em vista as lacunas da lei, que são falhas no plano do legislador.
Numa primeira aproximação, podemos dizer que há uma lacuna da lei no Direito de
Conflitos quando não encontramos uma norma de conflitos de fonte legal que indique a lei
reguladora de determinada situação transnacional que, segundo o sentido regulador do
sistema, deve estar submetida ao regime especial constituído pelo Direito de Conflitos. A
situação apresenta-se por forma bastante diferente perante um sistema de Direito
Internacional Privado não codificado e perante uma regulação sistemática do Direito
Internacional Privado como a que se verifica na ordem jurídica portuguesa. Aparentemente,
perante um sistema codificado as lacunas seriam raras. Sucede, porém, que a lacuna pode
não ser patente, mas oculta. A lacuna oculta descobre-se mediante a interpretação restritiva
ou a redução teleológica de uma norma de conflitos existente. Afirma-se frequentemente que
as lacunas de Direito Internacional Privado são necessariamente patentes (Baptista Machado
e Moura Ramos). Quer-se com isto significar que perante a falta de uma norma de conflitos
aplicável a uma situação transnacional surge necessariamente uma lacuna, sendo de excluir
70
que a situação deva ser regulada por uma aplicação direta do Direito material interno. É
ponto controverso. Por minha parte entendo que o Direito material de um Estado não tem,
Página
em princípio, uma vocação de aplicação universal que justifique a sua aplicação direta a
大象城堡
§
situações transnacionais e que a função reguladora do Direito de Conflitos abrange
potencialmente todas as situações transnacionais. Pelo menos à face do sistema português
de Direito dos Conflitos, pode assentar-se que todas as situações transnacionais carecidas de
regulação jurídica colocam um problema de determinação do Direito aplicável. Na falta de
normas de conflitos que resolva o problema surge necessariamente uma lacuna que deve ser
integrada por uma solução conflitual. Mas isto não significa que não possa haver lacunas
ocultas. Pode suceder que uma situação transnacionais se encontre à primeira vista abrangida
pela previsão de uma norma de conflitos, mas que por via de uma interpretação restritiva ou
de uma redução teleológica se venha a concluir que existe uma lacuna. Isto é particularmente
importante em ligação com os temas das normas suscetíveis de aplicação necessária do foro
e da relevância de normas imperativas de terceiros Estados. Na integração da lacuna, devem
ter-se em conta os critérios referidos no artigo 10.º CC e a metodologia desenvolvida pela
ciência jurídica.
a. Em primeiro lugar, deve recorrer-se à norma aplicável a caso análogo (dita
analogia legis). Suscita alguma dificuldade a distinção entre a interpretação dos
conceitos utilizados na previsão de uma norma de conflitos e a aplicação analógica
da norma. E isto porque o conteúdo destes conceitos é, em elevado grau,
determinado teleologicamente. Daí que alguns autores, como Monaco, Baptista
Machado e Moura Ramos, entendam que o raciocínio por analogia intervém no
próprio plano da interpretação da norma de conflitos, por forma que a norma de
conflitos é diretamente aplicável a todos os casos análogos. De onde resultaria que
a analogia legis não constitui um processo de integração de lacunas em Direito
Internacional Privado. Não perfilho este ponto de vista. Penso que a fronteira entre
interpretação e aplicação analógica é ainda aqui traçada em função do sentido literal
possível da proposição jurídica. Uma extensão do âmbito de aplicação da norma ou
uma redução deste âmbito que vá além ou fique aquém do sentido literal possível
não é interpretação mas, respetivamente, aplicação analógica e redução teleológica.
b. Na falta de norma aplicável a um caso análogo, a solução do caso deve ser
obtida mediante uma concretização dos princípios e ideias orientadoras do
Direito de Conflitos (dita analogia iuris). Também aqui divirjo de Monaco e
Baptista Machado quando entendem que o conjunto das normas de Direito
Internacional Privado vigentes num dado ordenamento não dá vida a um sistema
jurídico dominado por princípios gerais específicos aptos a colmatarem lacunas.. Ao
tratarmos da justiça e princípios gerais do Direito de Conflitos verificámos que este
complexo normativo se apresenta dominado por certos princípios que justificam as
soluções particulares. Mediante a concretização destes princípios e ideias
orientadoras é possível encontrar soluções para certas lacunas do Direito
Internacional Privado. Assinale-se ainda que este processo de integração de lacunas
tem grande afinidade com a metodologia a seguir na aplicação das normas que
utilizam critérios gerais de conexão.
c. Não sendo possível integrar a lacuna por um dos processos anteriores, caberá
ao intérprete criar um critério de decisão dentro do espírito do sistema. Na
formulação do critério de decisão o intérprete tem de respeitar os valores e os
princípios do Direito Internacional Privado, sem que, porém, a solução decorra da
concretização destes valores e princípios. A solução tem de ser compatível com o
sistema. Acrescente-se que o intérprete tem de formular o critério de decisão soba
forma de uma proposição geral e abstrata, de uma regra de conflitos, que seja
suscetível de ser seguida em casos semelhantes.
d. Embora o costume interno não seja uma fonte importante de Direito Internacional
71
Privado português, importa ainda observar que as lacunas do Direito de Conflitos

de fonte legal podem ser integradas pelo costume praeter legem e que, por conseguinte,
Página
✒
só haverá lugar para o recurso aos processos de integração atrás referidos na
falta de norma de conflitos de fonte consuetudinária que seja aplicável.
3. A aplicação no tempo e no espaço do Direito de Conflitos:
a. Preliminares. A norma de conflitos como norma de conduta: afirma-se
frequentemente que todo o Direito estadual é situado no tempo e no espaço. À
semelhança do que se verifica no domínio da física com o princípio da relatividade,
também o Direito estadual é relativo no espaço – perante a coexistência de uma
pluralidade de sistemas –, e no tempo, dada a mutabilidade das ordens jurídicas. Mas
esta afirmação é geralmente pensada para as normas materiais de conduta. Poderá
ela ser transposta para o Direito de Conflitos? Uma primeira questão que se suscita
é a de saber se as normas de conflito serão normas de conduta, i.e., se têm por
missão orientar a atuação dos sujeitos jurídicos. Quem sejam os principais
destinatários das normas de conflitos é um ponto controverso, designadamente na
doutrina portuguesa:
i. Para a Escola de Coimbra, designadamente Ferrer Correia e Baptista
Machado, as normas de conflitos têm por principais destinatários os
tribunais, não os particulares. São normas que teriam por principal escopo
resolver um conflito de leis, i.e., eliminar uma situação de concorrência ou
de concurso entre preceitos materiais procedentes de ordenamentos
distintos. Segundo esta doutrina, a norma de conflitos em sentido estrito,
enquanto norma que tem por função específica resolver um concurso de
leis, tem um âmbito de aplicação ilimitado no espaço e é no tempo, é de
aplicação imediata. No entanto, estes autores admitem que a norma de
conflitos pode eventual e indiretamente operar como norma de conduta
quando a lex fori for uma das leis interessadas, i.e., quando há uma conexão
entre a situação da lei do foro. Enquanto norma agendi, a norma de conflitos
tem o âmbito de aplicabilidade limitado pela existência de uma conexão
espacial e temporal. Com efeito, as partes só podem ter orientado a sua
atuação pelo Direito de Conflitos do foro se no momento da conduta havia
um laço significativo entre a situação e o Estado do foro. Mas, repare-se,
que para esta doutrina a existência de um laço com o Estado do foro não é
um pressuposto de aplicação no espaço do Direito de Conflitos. O ponto
de partida é antes o oposto: em regra as normas de conflitos são de
aplicação universal e são de aplicação imediata às situações que no
momento da constituição não apresentavam conexão com o Estado do foro.
A escola de Coimbra modera as consequências deste entendimento
mediante o recurso à doutrina dos direitos adquiridos (Baptista Machado)
ou de um sistema e conexões alternativas (Ferrer Correia).
ii. Segundo o entendimento atrás adotado, as normas de conflitos são
normas de regulação indireta e que, por regra, têm por função orientar a
conduta dos sujeitos jurídicos. Só excecionalmente as normas de conflitos
são aplicadas como meros critérios de decisão. Refira-se, aliás, que quando
se coloca a questão da regulação de uma situação face ao Direito de
Conflitos português há normalmente algum laço com o Estado português.
Isto é claro quando pensamos nos casos submetidos a tribunais portugueses:
a competência internacional pressupõe uma ligação, por ténue ou indireta
que seja, da situação com o Estado do foro. Normalmente há mais do que
uma ligação ténue ou indireta, há uma ligação significativa. Do
reconhecimento de uma função reguladora à norma de conflitos hão-de
72
advir consequências para as questões sobre a aplicação no tempo e a

aplicação no espaço do Direito de Conflitos. Designadamente, não há razão
Página
para a priori considerar que as normas de conflitos portuguesas sejam, no
大象城堡
§
tempo, de aplicação imediata e que, no espaço, reclamem uma esfera de
aplicação universal. Todavia, daqui também se não podem deduzir as
soluções concretas para os problemas de aplicação no tempo e no espaço.
É preciso aprofundar estes problemas atendendo à especificidade de cada
um.
b. Aplicação no tempo do Direito de Conflitos:
i. Identificação do problema: o início e termo da vigência das normas de
conflitos não suscita dificuldades especiais, resolvendo-se por aplicação das
regras gerais, designadamente as da vacatio legis. O problema que aqui
interessa examinar é o da sucessão no tempo das normas de conflitos. Este
problema coloca-se quando muda a regulação conflitual de uma situação
transnacional. Qual a norma de conflitos aplicável? Perante uma sucessão
no tempo de normas de conflitos torna-se necessário delimitar o âmbito de
aplicação da norma de conflitos antiga e da norma de conflitos nova. Por
outras palavras, trata-se de determinar se a situação transnacional a regular
está submetida à norma de conflitos antiga ou à norma de conflitos nova,
ou de distinguir os aspetos da situações que continuam a ser regidos pela
norma de conflitos antiga daqueles que passam a ser regulados pela norma
de conflitos nova. O problema da sucessão de leis no tempo ou conflitos
intertemporais não é só o de delimitar o domínio recíproco de aplicação da
lei antiga e da lei nova. Quanto às situações jurídicas que são em parte
regidas pela lei antiga e em parte pela lei nova é também necessário
coordenar as duas leis por forma a fornecer uma regulação coerente e a
evitar que, sem justificação suficiente, se comprometa a continuidade das
situações. Não deve confundir-se a questão da aplicação no tempo das
normas de conflitos com o problema da sucessão no tempo das normas
materiais do Direito aplicável.
ii. Solução: o problema pode ser resolvido pelo legislador por meio de normas
transitórias que disponham expressamente sobre a aplicação no tempo do
Direito de Conflitos. Na omissão do legislador, deve recorrer-se ao Direito
Intertemporal da ordem jurídica em que estão integradas as normas de
conflitos em causa. É a tese dominante na Alemanha e em França, defendia,
entre nós, por Isabel de Magalhães Collaço e seguida pelo Supremo
Tribunal de Justiça e pelo Tribunal Constitucional. Já assinalei que o
legislador pode formular regras especiais de Direito Intertemporal sobre a
sucessão no tempo das normas de conflitos. Tais regras porem, não existem
no Direito de fonte interna. Por conseguinte, são em princípio aplicáveis as
regras gerais contidas nos artigos 12.º e 13.º CC. O artigo 12.º CC consagra
como é consabido a doutrina do facto passado. A valoração jurídica dos
factos ocorridos na vigência da lei antiga não é, em princípio, prejudicada
pela lei nova. A existência destas regras gerais não obsta, como ficou
assinalado, a que o legislador adote normas especiais de Direito transitório,
e também não significa que, na omissão do legislador, a doutrina e a
jurisprudência não possam desenvolver soluções adequadas às
especificidades dos diferentes complexos normativos, dentro de certos
parâmetros. Em princípio, também se aplicam as regras especiais de Direito
Transitório sobre a aplicação no tempo de certo diploma legal que contenha
normas de conflitos. Mas pode suceder que um diploma legal, contendo
normas materiais e normas de conflitos, só inclua regras especiais de Direito
73
Transitório relativamente às suas normas materiais. Neste caso, a aplicação

às normas de conflitos de regras especiais de Direito Transitório que se
Página
reportem apenas a normas materiais tem de se fundamentar em analogia.
✒
De todo o modo, importa não esquecer que visando a norma de conflitos
a regulação das situações transnacionais é sempre relativamente à efetiva
sucessão dos sistemas materiais aplicáveis que em última análise têm de
colocar-se os problemas da sucessão no tempo das normas de conflitos. A
lei fundamental não obriga a uma revaloração de todas as situações já
constituídas. Por um lado, porque também as normas constitucionais
conhecem limites temporais de aplicação. A menos que os comandos da lei
fundamental reclamem aplicação retroativa, o que, em princípio, não se
verifica, não há que estender o império da lei fundamental a factos passados.
Por outro lado, como se assinalou, os problemas de sucessão no tempo das
normas de conflitos têm sempre de ser examinados à luz da sucessão de
sistemas materiais por ela desencadeada. Ora, a aplicação da norma de
conflitos antiga é imposta pelo princípio da continuidade das situações
jurídicas, que é um princípio fundamental de Direito Intertemporal. Esta
doutrina foi acolhida pelo Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º
90/03, 14 fevereiro 2003, bem como pelo Supremo Tribunal de Justiça no
seu Acórdão 12/9/2006.
c. Aplicação no espaço do Direito de Conflitos:
i. Identificação do problema. Os conflitos de sistemas de Direito
Internacional Privado: cada ordem jurídica tem o seu próprio Direito
Internacional Privado. Os progressos realizados na unificação do Direito
de Conflitos e do regime de reconhecimento de decisões estrangeiras não
eliminaram as divergências entre os sistemas nacionais de Direito
Internacional Privado. Já sabemos que nos casos em que não há harmonia,
entre os sistemas nacionais em presença, quanto à determinação do Direito
aplicável a uma situação transcional, se fala em conflitos de sistemas de
Direito Internacional Privado. A divergência entre sistemas nacionais de
Direito Internacional Privado, designadamente a utilização de elementos de
conexão diferentes, podem conduzir a dois resultados diversos:
1. Se a atuação dos dois ou mais sistemas conduz à competência de
dois Direitos para regular a mesma situação temos um dito conflito
positivo;
2. Se nenhum dos Direitos em presença reclama aplicação temos um
dito conflito negativo.
Os conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado podem levar à
existência de situações coxas. Os conflitos de sistemas também podem
conduzir a conflitos de deveres, quando dois ou mais Direitos que se
consideram aplicáveis à situação impõem a um sujeito obrigações de
conduta diferentes e inconciliáveis entre si. O atual Direito Internacional
Privado não é alheio a estes problemas. Razão por que, em alguns casos, o
Direito Internacional Privado de um Estado permite tomar em
consideração o Direito de Conflitos estrangeiro. O instituto da devolução,
nomeadamente, relaciona-se com o conflito negativo de sistemas. O
princípio da maior proximidade opera em casos de conflito positivo. O
problema da questão prévia tanto pode relacionar-se com um conflito
negativo como com um conflito positivo. Mas num momento logicamente
anterior ao da resolução dos problemas suscitados pelos conflitos de
sistemas de Direito Internacional Privado coloca-se o problema da
aplicação no espaço da cada sistema de Direito Internacional Privado.
74
Pergunta-se agora se o Direito de Conflitos vigente numa ordem jurídica

estadual regula todas as situações transnacionais que ocorram no mundo,
Página
quaisquer que sejam os seus laços com o Estado do foro, e mesmo que não
大象城堡
§
haja qualquer conexão entre a situação e o Estado do foro, ou se existem
certos limites à sua esfera de aplicação no espaço. Por outras palavras, se
este Direito de Conflitos tem ou não validade universal. Alguns autores
entendem que a esfera de aplicação do Direito de Conflitos de um Estado
é limitada casos em que são internacionalmente competentes os respetivos
órgãos de aplicação do Direito. Por isso haveria coincidência entre a
competência dos tribunais de um Estado e a aplicabilidade do seu Direito
de Conflitos. Esta tese foi atrás refutada. Rejeitada a coincidência necessária
entre a competência internacional e o Direito de Conflitos aplicável, coloca-
se a questão de saber se os órgãos de aplicação do Direito de um Estado
devem aplicar, em certos casos, em lugar do Direito de Conflitos do foro,
Direito de Conflitos estrangeiro. Uma primeira advertência é a da extrema
complexidade deste ponto. Limito-me a expor algumas conceções mais
divulgadas e a formular algumas reflexões pessoais. Cabe também observar
que a questão é colocada exclusivamente com respeito à regulação conflitual
de situações transnacionais na esfera estadual. E quanto ao Direito
Internacional de Conflitos, que opera a regulação das relações
transnacionais na ordem jurídica internacional? O Direito Internacional de
Conflitos também pode ter limites à aplicação no espaço, designadamente
quando for de fonte convencional. Estes limites decorrem das normas
sobre aplicação no espaço da Convenção que o contém. Mas também pode
ser de aplicação universal, como sucede quando se trate de regras ou
princípios conflituais de Direito Internacional Público geral. Na exposição
que se segue refiro-me exclusivamente ao Direito de Conflitos que regula
situações que só relevam na ordem jurídica estadual.
ii. Conceções tradicionais: são duas as conceções tradicionais nesta matéria:
1. Alcance universal e territorialismo quanto aos órgãos de
aplicação do Direito de Conflitos: toda e qualquer designação da
lei competente para regular uma situação transnacional passa
exclusivamente pelo Direito de Conflitos do foro. Associa caráter
universal e territorialismo quanto aos órgãos de aplicação, as
normas de conflitos de uma ordem estadual são as únicas que
podem ser aplicadas pelos órgãos do respetivo Estado. O
fundamento desta posição encontram-no uns na função
internacional exercida pelo legislador estadual de Direito
Internacional Privado e outros no alegado caráter público das
normas de conflitos. Não importam as divergências com outros
Direitos de Conflitos estaduais e, designadamente, a existência de
situações constituídas com base em Direitos diferentes dos
designados pela norma de conflitos do foro e que se considerem
competentes. Para quem aceite que o Direito de Conflitos
Internacional Privado tem uma função reguladora de relações
transnacionais e é fundamentalmente Direito Privado esta tese é
privada do seu fundamento. O objeto, função e natureza da norma
de conflitos não obstam à existência de limites à sua aplicação no
espaço como também não obstam a que uma norma da ordem
jurídica do foro atribua relevância ao Direito de Conflitos
estrangeiro;
2. Limitação do Direito de Conflitos pelo princípio dos Direitos
75
adquiridos: para a escola de Pillet, que contou com Machado

Villela como um dos seus continuadores, o conflito de leis e o
Página
reconhecimento dos direitos adquiridos são problemas
✒
perfeitamente distintos. O problema dos conflitos de leis suscita-
se quando no momento da constituição de uma situação é
necessário escolher entre várias leis em contacto com os factos
constitutivos. O respeito internacional dos direitos adquiridos
concerne ao efeito no estrangeiro de um direito subjetivo
regularmente adquirido. Quando os factos constitutivos, ao tempo
da sua verificação, estavam todos em contacto com um só país
surgiria um problema de reconhecimento da situação. Isto é,
porém, contestado. O problema do reconhecimento de uma
situação que se constitui exclusivamente em contacto com um
Estado só se coloca quando a situação entra em contacto com
outros Estados. A partir do momento em que a situação está em
contacto com vários Estados coloca-se um problema de
determinação do Direito aplicável. O órgão de aplicação terá de
determinar o Direito aplicável à constituição da situação. Só depois
de aplicada a lei competente pode afirmar-se que há um direito
adquirido. Resta saber se as proposições sobre a determinação da
lei competente aplicáveis nestas hipóteses serão as normas de
conflitos gerais ou se atuarão aqui normas ou princípios especiais.
Para Ferrer Correia, há uma lacuna no sistema jurídico do foro,
lacuna que se deve preencher com a formulação de uma norma
específica que determine a aplicação da lei estrangeira da qual a
relação sub iudice exclusivamente dependa. Com respeito à
regulação das situações transnacionais, a doutrina de Pillet não
introduz qualquer limitação à esfera de aplicação no espaço do
Direito de Conflitos. Quando a situação se constitui em contacto
com vários Estados, não se pode colocar o respeito dos direitos
como limite ao Direito de Conflitos. Tem de se saber com base em
que ordem jurídica é adquirido o direito. O Direito é sempre
adquirido à sombra de determinada lei. Para o efeito é necessário
escolher a lei aplicável. Daí que a doutrina dos direitos adquiridos
esbarre com a objeção do círculo vicioso. Uma forma de evitar esta
objeção é a adoção de uma perspetiva unilateralista: será aplicável
toda a ordem jurídica que se considere aplicável e que constitui um
direito subjetivo. Mas contra esta variante da doutrina dos direitos
adquiridos procede agora a objeção, já oposta ao unilateralismo,
segundo a qual em caso de conflito positivo o órgão de aplicação
tem de escolher entre as leis em conflito. Enfim, a teoria parece
supor que em todos os conflitos de leis está em causa um direito,
quando na verdade também entram em jogo expectativas jurídicas,
interesses legalmente protegidos e requisitos de validade de
negócios jurídicos.
iii. Novas doutrinas dos direitos adquiridos: estas doutrinas são dominadas
pela ideia de autolimitação geral da esfera de aplicação no espaço dos
sistemas nacionais de Direito de Conflitos. O que distingue as normas de
referência ao ordenamento competente das normas de conflitos gerais é a
circunstância de o ordenamento referido ser considerado em bloco,
incluindo as normas sobre competência internacional e sobre
reconhecimento de efeitos de sentenças estrangeiras e de outros atos
76
públicos. A delimitação do campo de aplicação destes dois tipos de normas

deve orientar-se segundo a proximidade destas situações em relação ao
Página
ordenamento do foro. As situações jurídicas mais próximas deverão ser
大象城堡
§
valoradas mediante uma técnica internancionalprivatistica de referência ao
Direito aplicável, as situações predominantemente estrangeiras mediante a
técnica da referência ao ordenamento competente. A criação de situações
estrangeiras no país do foro depende da suscetibilidade do seu
reconhecimento no ordenamento para que remete a norma de referência ao
ordenamento competente. As situações estrangeiras criadas no estrangeiro
serão reconhecidas automaticamente no ordenamento do foro caso sejam
válidas e eficazes no ordenamento para que remete a norma de referência
ao ordenamento competente. Serão situações estrangeiras aquelas em que
o elemento de conexão individualiza um ordenamento estrangeiro, ou, mais
restritivamente aquelas em que se verifique um elemento de estraneidade
adicional. Passe-se à apreciação crítica destas doutrinas. É certo que a norma de
conflitos, como norma de regulação indireta, não tem a pretensão de regular
todas as situações transnacionais que se verifiquem no mundo. Mas as
construções que se acabam de expor têm uma visão demasiado abstrata do
problema que, em minha opinião, não propicia a obtenção das soluções
mais adequadas. É concebível que um sistema jurídico estabeleça um regime
especial para as situações que se constituem sem qualquer contacto com ou
sem um contacto significativo com o Estado do foro, excluindo a aplicação
das normas de conflitos gerais. Este regime especial pode consistir,
designadamente, numa remissão global para os sistemas de Direito
Internacional Privado dos Estados que apresentam um laço significativo
com a situação no momento relevante. Mas esta via mostra-se desnecessária
para um sistema de Direito Internacional Privado que admita a devolução.
Se todas as leis estrangeiras interessadas estiverem de acordo na aplicação
da lei com base no qual a situação se constitui, a devolução permite
solucionar o problema, o órgão de aplicação do Direito português irá
sempre aplicar esta lei. Se a devolução não permite resolver o problema é
porque não há harmonia entre as leis estrangeiras em presença. Neste caso
é irrenunciável a escolha pelo Direito de Conflitos do foro. Em segundo
lugar, apresentam ainda as desvantagens anteriormente assinaladas com
respeito a uma visão unilateralista da teoria dos direitos adquiridos. Em
terceiro lugar, como assinala Ferrer Correia, dificilmente se concebe o
reconhecimento de direitos adquiridos no estrangeiro sem um controlo,
pelo Direito Internacional Privado do foro, do título de competência da
ordem jurídica ao abrigo da qual se constitui a situação, por outras palavras,
sem uma valoração, pelo Direito do foro, da relevância da conexão existente
entre a situação e essa ordem jurídica. E a partir do momento em que a
relevância da lei com base na qual determinada situação se constitui
dependa da verificação da conexão definida por uma norma de Direito
Internacional Privado do foro, será equívoco entender o princípio de
reconhecimento dos direitos adquiridos como um limite ao Direito de
Conflitos, uma vez que se trata afinal da limitação de uma norma de
conflitos feral por outra norma de conexão do foro. Bucher procura
ultrapassar esta dificuldade por meio de uma delegação da escola no órgão
de aplicação, acompanhada de diretrizes gerais, tais como o respeito das
soluções geralmente reconhecidas e da inserção social e económica da
situação da vida num determinado sistema jurídico. Também Moura Ramos
defendeu que devem ser reconhecidos no Estado do foro os direitos ou
77
situações jurídicas que no estrangeiro produziram os seus efeitos típicos, À

luz de um sistema legal que apresente, na ótica do Direito Internacional
Página
Privado do foro, uma conexão suficientemente forte com a situação da vida
✒
a regular, e se repute aplicável, quer de um outro a quem o primeiro
considere competente. Mas estas soluções trazem consigo as incertezas e
dificuldade que normalmente acompanham a renúncia a normas de
conflitos com elemento de conexão determinado. Se mediante o recurso às
soluções geralmente reconhecidas fosse possível chegar a um resultado
mais previsível para as partes que aquele a que se chegaria por aplicação da
norma de conflitos geral do Estado do foro, tais incertezas e dificuldades
poderiam ser contrabalançadas. Mas é justamente naquelas matérias em que
há desacordo entre os sistemas em presença que é mais difícil encontrar
soluções geralmente reconhecidas. Segundo, toda a norma de conexão
procura ir ao encontro da inserção social e económica da situação da vida
num determinado sistema jurídico. Enfim, a tutela da confiança justificada
é, como decorre do anteriormente exposto, uma consideração com grande
peso no reconhecimento de determinadas situações, mas a justificação da
confiança, em caso de divergência dos Direitos de Conflitos dos Estados
envolvidos, pressupõe a constituição ou consolidação da situação perante a
ordem jurídica de um Estado que apresenta uma ligação especialmente
significativa com a situação. Da articulação da tutela da confiança com os
valores da certeza e previsibilidade decorre que esta ligação especialmente
significativa deve ser determinada pelo legislador. Já se deu conta que na
União Europeia um setor da doutrina, invocando as liberdades de
circulação e o direito de estabelecimento consagradas nos Tratados
instituintes, e certa jurisprudência TCE/TJUE, sobretudo a partir de 1999,
tem defendido uma técnica de reconhecimento que se inspira, pelo menos
até certo ponto, na teoria dos direitos adquiridos. Foi anteriormente
assinalado que, em meu entender, esta técnica de reconhecimento não é
imposta pelo Direito europeu originário. Por conseguinte, o papel que a
técnica de reconhecimento deve desempenhar no Direito Internacional
Privado depende inteiramente dos valores e princípios que o inspiram,
resultando das considerações anteriormente formuladas e das que passo a
expor.
iv. Posição adotada: o núcleo de verdade comum às diferentes teorias dos
direitos adquiridos parece estar a necessidade de, em certos casos, tutelar a
confiança depositada pelas partes na existência de situação que se
constituíram ou consolidaram perante a ordem jurídica de um Estado que
apresenta um laço particularmente significativo com a situação embora não
seja o Direito considerado competente por aplicação do sistema conflitual
do foro. Mas as teorias dos direitos adquiridos não são a resposta mais
adequada para esta preocupação. Antes de mais cumpre clarificar o seguinte
ponto: ao falarmos de aplicação no espaço do Direito de Conflitos
poderemos ter em vista o Direito Internacional Privado no seu conjunto ou
apenas as normas de conflitos. É obvio que um sistema de Direito
Internacional Privado pode conter regras que limitem a aplicação no espaço
de normas de conflitos gerais e (ou) que deem relevância na ordem interna
ao Direito de Conflitos estrangeiro. São técnicas de que o Direito
Internacional Privado pode lançar mão para a realização dos seus fins na
regulação das situações transnacionais. Se uma norma especial de Direito
Internacional Privado limita a aplicação no espaço de uma norma de
conflitos geral, não há um limite à aplicação no espaço do sistema estadual
78
de Direito Internacional Privado. A aplicação de Direito Internacional

Privado estrangeiro por força do Direito Internacional do foro tanto pode
Página
estar ligada à limitação da esfera espacial de aplicação de uma norma de
大象城堡
§
conflitos como ser independentemente desta limitação. Os limites à
aplicação no espaço de um sistema estadual de Direito Internacional
Privado no seu conjunto, a existirem, são necessariamente limites externos
à ordem jurídica estadual. Será o caso dos limites que sejam impostos pelo
Direito Internacional Público, por um princípio suprapositivo ou por uma
razão ontológica, ligada à natureza da norma de conflitos. Quanto ao
Direito Internacional Público, o que nos interessa são os limites que
porventura existam quanto à própria aplicação no espaço do Direito
Internacional Privado vigente na ordem jurídica estadual. Estes limites
decorrem, a meu ver, do anteriormente exposto quanto aos princípios
internacionais em matéria de competência legislativa. Em matéria de
regulação de situações transnacionais a atuação destes princípios deve dizer
respeito à aplicação no espaço do Direito Internacional Privado e não à
aplicação no espaço do Direito material. A seguir-se este raciocínio, e de
acordo com o então exposto, o sistema de Direito Internacional Privado de
um Estado não será, em princípio, aplicável:
1. A situações relativamente internacionais, i.e., puramente internas a
outro Estado;
2. A situações que por dizerem respeito à atuação iure imperii de um
sujeito público estrangeiro se inscrevem exclusivamente na sua
ordem jurídica;
3. A outras situações transnacionais quando não se verifique um dos
títulos de competência legislativa anteriormente referidos.
Assim, em princípio, o Direito Internacional Privado de um Estado não
será primariamente aplicável a uma situação transnacional, que não
apresente um laço pessoal ou territorial com o Estado do foro nem produza
aí efeitos. Mas já será aplicável caso se trate de uma matéria em que se
admite o pacto de jurisdição e as partes tenham atribuído competência aos
tribunais deste Estado. Também será excecionalmente aplicável quando
estiverem preenchidos os pressupostos do critério da universalidade. O
Direito Internacional Público já não exclui que o Direito Internacional
Privado de um Estado regule uma situação que após se ter constituído
como situação interna de um Estado estrangeiro venha a entrar em contacto,
pelos seus elementos ou efeitos, com o Estado local. O mesmo se diga do
caso em que uma situação que se constitui exclusivamente em contacto com
dois ou mais Estados estrangeiros vem posteriormente a conectar-se com
o Estado local. É possível que os órgãos de aplicação de um Estado sejam
chamados a decidir questões relativas a situações que estão subtraídas ao
seu Direito Internacional Privado. Coloca-se então a questão de saber como
é que se processará a determinação do Direito aplicável. Não será afinal
necessário recorrer a normas ou princípios do Direito Internacional Privado
deste Estado? Creio que a solução para este problema se deve procurar no
próprio Direito Internacional Público. Deve ser aplicado o Direito
Internacional Privado de um Estado que tenha competência legislativa. Se
houver um concurso de competências legislativas de Estados estrangeiros,
serão aplicáveis os princípios comuns dos seus Direitos de Conflitos. Em
última instância, se houver uma divergência dos Direitos de Conflitos dos
Estados que têm competência legislativa, deverá aplicar-se o Direito
Internacional Privado do Estado que se apresenta com melhor competência
79
legislativa, o que poderá envolver uma ponderação de bens e interesses no

caso concreto. Quanto à existência de um princípio suprapositivo ou razão
Página
ontológica, há vários entendimentos dos quais salientarei os que dizem
✒
respeito ao princípio dos direitos adquiridos e à manifestação social do
Direito como ordem reguladora de condutas. Resulta do anteriormente
exposto que o princípio dos direitos adquiridos não se mostra idóneo para
constituir um limite à aplicação no espaço de um sistema estadual de Direito
Internacional Privado. No que toca à atuação da norma de conflitos como
norma de conduta, não há dúvida que se aferirmos até onde os particulares
podem ou não orientar-se por dada norma ou complexo normativo
chegamos a limites mais ou menos claros de aplicação da norma no espaço.
Mas os particulares podem orientar-se, ao menos teoricamente, por todas
as ordens jurídicas dos Estados em contacto com a situação. A ideia de
norma de conduta pouco vem acrescentar aos limites que já decorrem do
Direito Internacional Público. Poderia argumentar-se que a constituição de
uma situação relativamente internacional não pode ser apreciada à luz do
Direito de Conflitos do Estado local porque os sujeitos não se poderiam ter
orientado por esse Direito de Conflitos. Mas o argumento reflete uma visão
abstrata do problema. A ideia de norma de conflitos, aliada à tutela da
confiança, intervém aqui como critério para a determinação do momento
relevante da conexão e não como limite à aplicação no espaço da norma de
conflitos do foro. Caso se pretendesse ver aqui um limite à aplicação no
espaço da norma de conflitos geral, sempre haveria que formular, como
parte do sistema de Direito Internacional Privado do foro, uma norma ou
princípio aplicável à determinação do Direito aplicável a situações deste tipo.
Mas este passo parece desnecessário. Por outro lado, já se notou que se a
norma de conflitos desempenha por regra uma função reguladora, esta
regra conhece exceções, à semelhança do que verifica no Direito material.
Também no Direito Intertemporal há razões que em certos casos justificam
a retroatividade da lei. Por conseguinte, não é de excluir que
excecionalmente a norma de conflitos possa aplicar-se como puro critério
de decisão, independentemente da previsibilidade da sua aplicação. Assim,
se no momento da ocorrência do facto constitutivo a situação estava
exclusivamente conectada com dois ou mais Estados estrangeiros, mas
posteriormente a situação entrou em contacto com o Estado local, a norma
de conflitos do Estado local atua, relativamente à valoração do facto
constitutivo, como um puro critério de decisão. Por conseguinte, parece
que a ideia de norma de conduta não se retira qualquer limite externo que
não decorra já do Direito Internacional Público, nos termos que acabei de
expor. Resta examinar até que ponto normas de Direito Internacional
Privado do foro estabelecem limites internos, i.e., limites à aplicação no
espaço das normas de conflitos gerais. No sistema português, como aliás
parece ser o caso da maior parte dos sistemas estrangeiros, não há limites
genéricos à aplicação no espaço das normas de conflitos gerais.
Designadamente, as situações que se constituem sem um contacto relevante
com o Estado do foro não estão, em regra, subtraídas à aplicação das
normas de conflitos gerais. Se estas situações vêm posteriormente a entrar
em contacto com o Estado do foro, por forma a fundamentar a sua
competência legislativa, aplicam-se-lhes as normas de conflitos gerais. Pode
todavia ser questionado se o regime da competência internacional dos
tribunais portugueses e o sistema essencialmente formal de reconhecimento
de sentenças estrangeiras não constituem limites ao âmbito de aplicação no
80
espaço do sistema de Direito de Conflitos. Com respeito à competência

internacional, concluiu-se que do seu regime não decorre um limite genérico
Página
à aplicação do sistema de Direito de Conflitos. De acordo com o sistema
大象城堡
§
essencial formal de reconhecimento de sentenças estrangeiras, o
reconhecimento não depende da lei aplicada pelo tribunal. Não se trata aqui
de um limite à aplicação no espaço do sistema de Direito de Conflitos com
respeito às situações que sejam objeto de uma decisão estrangeira? Foi atrás
assinalado que na regulação das situações transnacionais o Direito
Internacional Privado não opera apenas através do Direito de Conflitos,
entendido stricto sensu, mas também mediante o reconhecimento das
situações jurídicas fixadas por decisão estrangeira, sob certas condições. O
regime de reconhecimento de sentenças estrangeiras, na medida em que
permite reconhecer situações jurídicas fixadas por decisão judicial
estrangeira com base num Direito de conflitos estrangeiro, limita o âmbito
de aplicação do Direito de Conflitos do foro. Mas, para o reconhecimento
de uma situação fixada por uma decisão judicial estrangeira é indiferente
que a situação tenha ou não tenha um contacto significativo com o Estado
do foro no momento da constituição. A situação até pode ter um contacto
mais significativo com o Estado português do que com o Estado em que a
decisão foi proferida. Pode, por conseguinte, tratar-se de situações
reguladas pelo Direito de Conflitos português. A ordem jurídica portuguesa
já conhece limites específicos à aplicação no espaço de certas normas de
conflitos. Com efeito, vigoram na ordem jurídica portuguesa certas normas
de conflitos que de um ou outro modo limitam o campo de aplicação no
espaço de outras normas de conflitos. É o que se verifica com as seguintes
normas e conflitos:
1. O artigo 31.º, n.º2 CC, quando limita a competência da lei
nacionalidade para salvar a validade de negócios que tenham sido
celebrados no país da residência habitual segundo o Direito deste
país que se considere competente (é um limite à norma que resulta
da conjugação do artigo 25.º com o artigo 31.º, n.º1 CC);
2. O artigo 47.º CC, quando consagra um desvio à lei pessoal em
matéria de capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis
ou para dispor deles quando a lex rei sitae se considere competente
(é um limite à norma que resulta da conjugação do artigo 25.º com
os artigos 31.º, n.º1 e 32.º CC em que, como se assinalou, se
manifesta o princípio da maior proximidade);
3. O artigo 61.º LAV, quando limita o Direito Internacional Privado
especial da arbitragem transnacional às arbitragens que tenham
lugar em território português.
Observe-se que as duas normas primeiramente referidas são normas de
remissão condicionada que dão relevância ao Direito de Conflitos de
estrangeiro. Entendo também que, na omissão do legislador, não pode o
órgão de aplicação do Direito derrogar as normas de conflitos vigentes
através da formulação jurisprudencial de soluções inspiradas em teorias
doutrinais.
v. Normas que permitem tomar em consideração o Direito
Internacional Privado estrangeiro: além das normas de remissão
condicionada atrás referidas (artigos 31.º, n.º2 e 47.º CC), há outras normas
que permitem tomar em conta a posição do Direito Internacional Privado
estrangeiro, sem contudo limitarem a aplicação no espaço de normas de
81
conflitos. É o que se verifica:

1. Em matéria de devolução;
Página
✒
2. Na resolução de questões prévias, quando excecionalmente
seja de estabelecer uma conexão subordinada;
3. Com outras normas de conexão condicionada.
Estes casos demonstram que a falta de interesses internos à aplicação no
espaço de uma norma de conflitos não implica territorialmente quanto aos
órgãos de aplicação do Direito. Sublinhe-se que em todos estes casos o
Direito Internacional Privado estrangeiro é aplicado por força do título de
aplicação que lhe é dado pelas normas de Direito Internacional Privado
português. E que o Direito Internacional Privado português mantém o
controlo da solução final, designadamente o controlo da solução material
por meio da reserva de ordem pública internacional.
Do elemento de conexão
1. Princípios gerais de interpretação e aplicação:
a. Generalidades: já anteriormente examinei os critérios gerais aplicáveis à
interpretação da norma de conflitos. Estes critérios também valem para a
interpretação dos conceitos designativos do elemento de conexão. Por razões
pedagógicas importa distinguir dois momentos na interpretação e aplicação do
elemento de conexão:
i. A interpretação: trata-se da determinação do conteúdo do conceito que
designa o elemento de conexão;
ii. Concretização: diz respeito à determinação do laço em que se traduz o
elemento de conexão.
b. Interpretação: do ponto de vista da interpretação, há uma diferença relativa entre
os conceitos técnico-jurídicos e os conceitos fáticos. A interpretação dos conceitos
técnico-jurídicos suscita dificuldades particulares: perante a diversidade do conteúdo
atribuído a estes conceitos nos diferentes sistemas nacionais torna-se necessário
determinar quais as regras e princípios jurídicos a que se deve recorrer. Foi atrás
sublinhado que a norma de conflitos deve ser interpretada segundo os critérios
aplicáveis em função da sua fonte (internacional, europeia, transnacional ou interna).
Os conceitos designativos dos elementos de conexão contidos em Convenções
Internacionais e Regulamentos europeus devem ser objeto de uma interpretação
autónoma em relação às ordens jurídicas dos Estados Contratantes/Membros
singularmente consideradas, designadamente o ordenamento do foro. As normas de
fonte interna devem ser interpretadas no contexto do sistema a que pertencem, mas
também com autonomia relativamente ao Direito material vigente neste sistema. Há
que partir das regras e princípios de Direito material interno para obter as notas dos
conceitos designativos técnico-jurídicos, tais como a nacionalidade. Mas as
finalidades prosseguidas pelas normas de conflitos podem justificar a atribuição a
estes conceitos de um sentido e alcance diferente do atribuído aos conceitos
homólogos de Direito material interno. Esta diferença traduzir-se-á normalmente
numa maior indeterminação dos conceitos designativos, o que lhes dá uma maior
abertura a realidades jurídicas estrangeiras.
c. Concretização:
i. Problemas de concretização: na concretização do elemento de conexão
surgem três ordens de problemas:
1. Aspetos gerais da determinação do conteúdo concreto do
elemento de conexão;
2. Casos de conteúdo múltiplo e da falta de conteúdo;
82
3. Concretização no tempo do elemento de conexão.

ii. Aspetos gerais: a determinação do conteúdo concreto do elemento de
Página
conexão pode não oferecer especiais dificuldades, sobretudo quando se
大象城堡
§
trata de elementos de conexão que consistem em laços fáticos como o lugar
da situação da coisa ou o lugar da celebração de um contrato entre presentes.
Em princípio, trata-se apenas de estabelecer os factos relevantes.
Diferentemente, a concretização de elementos de conexão que se reportam
a um vínculo jurídico, a consequências jurídicas ou a factos jurídicos suscita
diversas questões jurídicas. No caso de elementos de conexão que se
reportam a um vínculo jurídico – como a nacionalidade – suscita-se desde
logo a questão de saber se o elemento de conexão se concretiza lege fori (com
base na ordem jurídica do foro) ou lege causae (com base na ordem jurídica
cuja designação está em causa). No que se refere aos elementos de conexão
que se referem a consequências jurídicas que se projetam num determinado
lugar, também é necessário determinar se a consequência jurídica se
estabelece lege fori ou lege causae. Aqui a determinação do conteúdo concreto
do elemento de conexão relaciona-se com a recondução da situação da vida
à previsão da norma de conflitos e, por conseguinte, deve ser orientada
pelos mesmos critérios que presidem à qualificação. Assim, entendo que se
interpreta com base no Direito de Conflitos em jogo, mas também tem de
se apreciar perante a lei potencialmente aplicável se ocorre no território do
respetivo Estado a lesão de um bem jurídico. Como elemento de conexão
que consiste num facto jurídico temos a designação pelos interessados do
Direito aplicável. Geralmente a designação e objeto de um acordo das
partes, caso em que se suscita a questão de saber se a formação e a validade
do consentimento são apreciadas segundo o Direito material do foro ou
segundo a lei escolhida. Seguindo a melhor doutrina, os Regulamentos
europeus optam geralmente pela segunda solução (artigo 4.º, n.º5 RRI,
artigo 6.º, n.º1 RRIV e artigo 22.º, n.º3 Regulamento sobre sucessões).
iii. Conteúdo múltiplo e falta de conteúdo: há um problema de conteúdo
múltiplo quando no caso concreto surgem vários laços, que se estabelecem
com diferentes Estados, reconduzíveis ao mesmo conceito designativo. Na
hipótese inversa, há falta de conteúdo, quando não existe no caso concreto
o laço designativo. Vejamos quais os critérios de resolução destes
problemas:
1. O problema de conteúdo múltiplo: pode ser resolvido por uma
norma especial. É o que se verifica com a nacionalidade. Os artigos
27.º e 28.º Lei Nacionalidade estabelecem critérios de resolução
dos concursos de nacionalidades. Nos termos do artigo 27.º LN,
se uma das nacionalidades for a portuguesa é esta que prevalece. E
é assim que seja mais efetiva a nacionalidade estrangeira. É uma
solução adotada na maioria das legislações e também em
Convenções Internacionais nesta matéria (de que Portugal não é
parte). Por força do artigo 28.º LN, em caso de concurso de duas
ou mais nacionalidades estrangeiras releva apenas a nacionalidade
do Estado em cujo território o plurinacional tenha a sua residência
habitual. Se não tiver residência habitual num dos Estados de que
é nacional, releva a nacionalidade do Estado com que mantenha a
vinculação mais estreita. Manifesta-se aqui o princípio da
nacionalidade efetiva, há muito acolhido em Convenções
Internacionais e pela jurisprudência internacional. A mesma
solução é seguida, para os casos de concurso de nacionalidades
83
estrangeiras, pela maioria dos sistemas nacionais. Na determinação

da vinculação mais estreita haverá que atender a todos os laços, de
Página
caráter objetivo ou subjetivo, que exprimam ligação a uma
✒
sociedade estadual. Deverá dar-se especial importância aos laços
Vide VICENTE, Dário que exprimam a identidade cultural do plurinacional,
Moura; “Liberdades Europeias designadamente a língua por ele falada. Levanta-se a questão de
e Direito Internacional Privado”; saber se o artigo 28.º LN também se aplica quando uma das
in Cuadernos de Derecho nacionalidades estrangeiras for a de um Estado da União Europeia.
Transnacional (Octubre No acórdão Micheletti2 (1992), o TCE entendeu que para efeitos de
2009), Vol. I, N.º2, pp. 179- direito de estabelecimento a nacionalidade relevante é sempre a do
220); www.uc3m.es/cdt Estado Membro. Valerá isto para outros efeitos, designadamente
para a aplicação das normas de conflitos? Marques dos Santos
defendeu que sim. Este entendimento parece de seguir, pois seria
indesejável que em Portugal um plurinacional fosse tratado como
nacional de um Estado para uns efeitos e como nacional de outro
Estado para outros. Na falta de norma especial, o problema deve
resolver-se com base na interpretação da norma de conflitos.
2. O problema da falta de conteúdo: quando se conclui pela falta
de conteúdo concreto do elemento de conexão há que atender, em
primeiro lugar, à norma especial que resolva o problema. Assim, o
artigo 12.º da Convenção de Nova Iorque Relativa ao Estatuto do
Apátrida determina que a lei pessoal do apátrida é a do país do
domicílio que deve ser entendido no sentido de residência habitual.
Se o apátrida não tiver residência habitual, releva a lei do país da
residência ocasional. Creio que esta solução é criticável e contrária
às exigências que a conexão deve satisfazer em matéria de estatuto
pessoal. Seria preferível que na falta de residência habitual se
recorresse à lei do pais com o qual o apátrida apresenta a conexão
mais estreita (tendo especialmente em conta a sua inserção num
determinado meio sócio-cultural). A aplicação da Convenção de
Nova Iorque não alterará substancialmente a situação existente
perante o artigo 32.º, n.º1, 1.ª parte CC, que determina que a lei
pessoal do apátrida é a do lugar onde tiver a residência habitual. E
se o apátrida não tiver residência habitual? O n.º2 do mesmo artigo
resolve o problema, remetendo para o n.º2 do artigo 82.º CC. De
onde decorre que releva a residência ocasional e, se esta faltar, até
o simples paradeiro. Não havendo norma especial que resolva o
problema há que atender ao critério geral estabelecido pelo artigo
23.º, n.º2, 2.ª parte CC, que manda recorrer à lei que for
subsidiariamente competente. Na falta de conexão subsidiária,
resta o recurso ao Direito material do foro, por aplicação analógica
84
do disposto no artigo 348.º, n.º3 CC. Hipótese algo diversa, que se

pode configurar, é a de o conteúdo concreto do elemento de
Página
conexão ser incerto. Por exemplo, não se consegue apurar ao certo
2 «10 A definição das condições de aquisição e de perda da nacionalidade é, nos termos do direito internacional, da competência
de cada Estado-membro, que deve exercê-la no respeito pelo direito comunitário. Em contrapartida, não cabe à legislação de
um Estado-membro restringir os efeitos da atribuição da nacionalidade de outro Estado-membro, exigindo um requisito
suplementar para o reconhecimento dessa nacionalidade com vista ao exercício das liberdades fundamentais previstas pelo
Tratado.
«11 Consequentemente, não pode aceitar-se uma interpretação do artigo 52.° do Tratado nos termos da qual, quando um
cidadão de um Estado-membro possua simultaneamente a nacionalidade de um Estado terceiro, os outros Estados-membros
podem sujeitar o reconhecimento da qualidade de cidadão comunitário a uma condição como a residência habitual do interessado
no território do primeiro Estado.
«14 Assim, quando os interessados apresentem um dos documentos referidos na Directiva 73/148 que comprove a sua
qualidade de nacionais de um Estado-membro, os outros Estados membros não podem contestar essa qualidade pelo facto de
os interessados possuírem igualmente a nacionalidade de um Estado terceiro que, nos termos da legislação do Estado de
acolhimento, prevalece sobre a do Estado-membro»
大象城堡
§
se um indivíduo tem ou não a nacionalidade de determinado
Estado. Se for possível determinar que o indivíduo tem a
nacionalidade de outro Estado, deverá aplicar-se a lei deste Estado.
Caso contrário, entendo que são aplicáveis as soluções que foram
expostas para o caso de falta de conteúdo concreto do elemento de
conexão.
iv. Concretização no tempo: o problema da concretização no tempo é
colocado pelos elementos de conexão móveis que são, como já foi
assinalado, aqueles cujo conteúdo concreto é suscetível de sofrer alteração
no tempo. Com a alteração do conteúdo concreto do elemento de conexão
surge uma sucessão de estatutos ou conflito móvel. Daí que há que se fale
de uma sucessão de estatutos. Em matéria de sucessão de estatutos há duas
teses fundamentais:
1. Há analogia entre a sucessão de estatutos e o conceito de leis
no tempo e, por conseguinte, são aplicáveis analogicamente
as regras gerais do Direito Intertemporal (Baptista Machado);
2. Não é possível formular regras gerais em matéria de sucessão
de estatutos. Para a solução dos problemas de sucessão de
estatutos deve recorrer-se a uma interpretação da norma de
conflitos que suscita o problema (Ferrer Correia e Isabel de
Magalhães Collaço).
Como ponto de partida esta segunda tese oferece uma base metodológica
mais segura. A determinação do momento relevante para a concretização
do elemento de conexão é um problema de interpretação da norma de
conflitos que o utiliza. A fixação dos momentos relevantes da conexão deve
depender, em última instância, do complexo de fins que subjaz à norma de
conflitos em causa e ao sistema de Direito Internacional Privado em que se
integra. A sucessão de estatutos não se confunde com a sucessão de leis no
tempo. Na sucessão de leis no tempo, temos a substituição de uma lei por
outra lei dentro da mesma ordem jurídica. A vigência da lei antiga é
condicionada pela entrada em vigor da lei nova. Na sucessão de estatutos,
estamos em presença de duas ordens jurídicas vigentes. O que muda é a
situação da vida: há um deslocamento da situação da vida relativamente aos
Estados em presença, que leva a que o laço, considerado relevante para
designar o Direito aplicável, se passe a estabelecer com um Estado diferente.
Este elemento espacial está ausente no conflito intertemporal. Embora a
sucessão de estatutos não se confunda com a sucessão de leis no tempo,
pode admitir-se uma certa analogia entre os critérios valorativos que
presidem à escolha do momento relevante da conexão e os que
fundamentam as soluções do Direito Intertemporal, bem como no que toca
à salvaguarda da continuidade das situações jurídicas constituídas. Mas a
aplicação analógica de regras gerais de Direito Intertemporal terá como
limite a compatibilidade dos resultados a que conduz com as finalidades
prosseguidas pela norma de conflitos em causa e com os princípios gerais
do Direito de Conflitos que ela integra. Na resolução dos problemas de
sucessão de estatutos importa distinguir dois aspetos:
1. A determinação do momento relevante da conexão: em certos
casos o legislador fixou o momento relevante; por exemplo, os
artigos 53.º, n.º1 e 2, 2.ª parte, 56.º, n.º1, 2 e 3 CC ou artigo 21.º,
85
n.º1 Regulamento sobre Sucessões. Na omissão do legislador, a

fixação do momento relevante da conexão é, como se sublinhou,
Página
um problema de interpretação da norma de conflitos em causa. No
✒
entanto, na medida em que outra coisa não resulte desta
interpretação, são de aplicar analogicamente as regras gerais de
Direito Intertemporal. De onde decorre que releva a conexão no
momento da verificação dos factos (constitutivos, modificativos
ou extintivos das situações jurídicas) que estejam em causa.
2. A conjugação dos estatutos em presença: nesta matéria a
doutrina internacionalprivatista tem afirmado, à face dos diferentes
sistemas locais de Direito Internacional Privado, a existência de um
princípio da continuidade das situações jurídicas preexistentes. À
semelhança do Direito Intertemporal, a destruição ou modificação
essencial das situações constituídas tem de firmar-se em valores ou
princípios supraordenados às exigências gerais da segurança
jurídica e à confiança dos sujeitos jurídicos – quando objetivamente
justificada – na permanência da situação existente. Assim, a
situação validamente constituída sob o império do estatuto anterior
deve persistir em caso de mudança de estatuto, a menos que se lhe
oponham razões suficientemente ponderosas. Certas disposições
especiais sobre sucessão de estatutos podem ser vistas como
manifestações particulares deste princípio. Por exemplo, o artigo
29.º CC. O Princípio da continuidade também pode reclamar o
desenvolvimento de soluções materiais especiais para certos
problemas de sucessão de estatutos. Encontramos exemplos destas
soluções materiais especiais nos n.º2 a 5 do artigo 3.º CSC, no caso
de transferência internacional da sede da sociedade.
2. A nacionalidade dos indivíduos, a residência habitual e a designação pelo
interessado ou interessados:
a. A nacionalidade dos indivíduos: a nacionalidade dos indivíduos tem relevância
na determinação do seu estatuto pessoal, como elemento de conexão primário nos
termos do artigo 31.º, n.º1 CC e, enquanto nacionalidade comum, em matéria de
relações de família (artigos 52.º e 53.º CC e 8.º, alínea c) RRIV). Fora do estatuto
pessoal, a nacionalidade comum releva em matéria de responsabilidade
extracontratual, nos casos residuais em que se aplique o artigo 45.º, n.º3 CC. Nem
sempre, portanto, a lei da nacionalidade é a lei pessoal. Quanto à interpretação deste
conceito designativo, há que partir da noção geral de nacionalidade como vínculo
jurídico-político que une uma pessoa a um Estado. Mas este vínculo pode assumir
diferentes significados. A par do vínculo que une um indivíduo a um Estado
soberano na ordem jurídica internacional, i.e., com capacidade internacional plena,
há também vínculos que unem os indivíduos a Estados não soberanos ou com
soberania reduzida. Por vezes fala-se de nacionalidade a propósito de vínculos entre
indivíduos e entidades supraestaduais que não são Estados. É o que se verifica com
a dita nacionalidade comunitária ou europeia. Esta expressão é incorreta. A
cidadania da União Europeia não é uma nacionalidade. A cidadania europeia
encontra-se prevista nos artigos 9.º e 11.º, n.º3 TUE e na Parte II TFUE (artigos
19.º e seguintes). O estatuto de cidadão da UE compreende o gozo de todos os
direitos e a assunção de todos os deveres imputados às pessoas originárias de
Estados Membros. Mas os Tratados ocupam-se de certos direitos em especial,
designadamente o direito de livre deslocação e permanência, o direito de proteção
diplomática e, como expressão particularmente significativa da existência da
cidadania da EU, o direito de votar e ser eleito para o Parlamento Europeu e nas
86
eleições municipais do Estado de residência, por parte dos cidadãos da UE que

residam noutros Estados Membros. É cidadão da UE toda a pessoa que tenha a
Página
nacionalidade de um Estado Membro (artigo 9º TUE e 20.º, n.º1 TFUE). A
大象城堡
§
cidadania exprime a participação na definição da vontade política de uma
comunidade. A atribuição da nacionalidade é uma competência de domínio
reservado dos Estados A cidadania da UE não pressupõe qualquer nacionalidade da
UE, que não existe. Atendendo à função da norma de conflitos, a nacionalidade
relevante para o Direito de Conflitos português é a nacionalidade do Estado
soberano (Seja ela a nacionalidade primária ou secundária). Passando agora à
concretização do elemento de conexão, surgem teoricamente duas possibilidades:
i. A concretização lege fori, mediante a aplicação do Direito do foro; e
ii. A concretização da lege causae, mediante a aplicação do Direito do
Estado cuja nacionalidade está em causa.
Aqui impõe-se referir o princípio, de Direito Internacional Público geral, da
liberdade dos Estados na determinação dos seus nacionais. Decorre deste princípio
que a nacionalidade se tem de estabelecer segundo o Direito do Estado cuja
nacionalidade está em causa. A concretização faz-se, portanto, lege causae. Quando
esteja em causa a aquisição e perda da nacionalidade portuguesa há que ter em conta
o disposto na Constituição (artigos 4.º e 26.º), na Convenção Europeia sobre a
Nacionalidade (Estrasburgo, 2997), na Convenção de Nova Iorque para a Redução
dos Casos de Apatrídia (1961) e, principalmente, nos artigos 1.º a 8.º LN. Quanto
aos concursos de nacionalidades e à falta de nacionalidade remete-se para o
anteriormente exposto. Resta fazer uma referência à questão prévia de Direito
Internacional Privado suscitada na determinação da nacionalidade. Trata-se, pois, da
apreciação de uma situação transnacional para efeito de determinar a aquisição ou
perda de uma nacionalidade estrangeira. Esta questão prévia resolve-se por aplicação
do Direito Internacional Privado do Estado cuja nacionalidade está em causa, pois
só assim se assegura o princípio da liberdade de cada Estado na determinação dos
seus nacionais.
b. Residência habitual: no Direito Internacional Privado português, a residência
habitual desempenha tradicionalmente o papel o elemento de conexão subsidiário
geral em matéria de estatuto pessoal. Encontra-se estabelecido, para os apátridas, no
artigo 32.º, n.º1 CC, bem como, com base numa interpretação autónoma dos
preceitos, no artigo 12.º, n.º1 Convenção Nova Iorque Relativa Estatuto Apátridas
e no artigo 12.º, n.º1 Convenção Genebra Relativa Estatuto Refugiados. O mesmo
elemento de conexão releva, enquanto residência habitual comum, na falta de
nacionalidade comum, nos artigos 52.º, n.º2, 53.º, n.º2, 54.º, 57.º, n.º1 e 60.º, n.º3
CC. Observe-se que a residência habitual comum é a residência habitual no mesmo
Estado soberano (e, não quiçá, a residência no mesmo lugar ou em conjunto). É um
conceito específico do Direito de Conflitos. Este elemento de conexão também
surge na já referida norma de reconhecimento do artigo 31.º, n.º2 CC. Por força de
fontes internacionais e europeias, a residência habitual é hoje o elemento de conexão
mais importante em muitas matérias. O conceito de residência habitual é geralmente
menos carregado de elementos técnico-jurídicos que o conceito de domicílio. É mais
fácil de aplicar e gera menos divergências na sua aplicação. Daí a preferência que lhe
é concedida em Convenções Internacionais, designadamente nas Convenções de
Haia e Regulamentos Europeus. No entanto, este conceito designativo também
suscita alguns problemas de interpretação. Por residência habitual dos indivíduos é
de entender o seu centro da vida pessoal (independentemente de uma autorização
de residência). O conceito de residência já contém uma nota de permanência. Mas a
residência pode ser ocasional, caso em que há um centro de vida que, embora dotado
de certa permanência, é precário. O qualificativo de habitual exige um elevado grau
87
de estabilidade e permanência. Uma residência só passa a ser habitual quando, tendo

sido estabelecida sem um limite temporal próximo, dure efetivamente durante um
Página
considerável lapso de tempo. Poderemos então definir residência habitual, dando
✒
azo a um problema de conteúdo múltiplo. Neste caso deve relevar a residência
habitual do Estado a que o indivíduo esteja mais estreitamente ligado. Na falta de
residência habitual, as Convenções aplicáveis, mandam atender no caso dos
apátridas e dos refugiados políticos à residência simples, convergindo com o
disposto no artigo 32.º, n.º2 CC, que remetia para a residência ocasional. Isto é
contraditório com a ideia de o estatuto pessoal deve ser submetido a uma lei que
apresenta uma conexão íntima e permanente com o interessado. Como já se
observou, seria mais adequado recorrer à lei do Estado com o qual o apátrida
apresenta uma conexão mais estreita. A utilização do elemento de conexão
residência habitual com respeito a entes coletivos, nos RRI e RRII, vem introduzir
uma pluralidade de conceitos de residência habitual (artigo 19.º RRI e 23.º RRII).
Com efeito, relativamente aos entes coletivos, o conceito de residência habitual tem
natureza técnico-jurídica, entendendo-se que corresponde ao local onde se situa a
administração central ou, no caso de o contrato, o facto danoso ou o dano dizer
respeito a um estabelecimento situado noutro país, o local onde se situa este
estabelecimento.
c. A designação pelo interessado ou interessados: a designação pelas partes é o
elemento de conexão primário em matéria de negócios obrigacionais, como decorre
do artigo 3.º RRI, do artigo 41.º CC e, ainda, do artigo 5.º CH 1979. A escolha do
Direito aplicável também é admitida, por esta Convenção da Haia, com respeito às
relações que se estabeleçam entre o representado e o terceiro e entre o intermediário
e o terceiro (artigos 14.º e 15.º). Este elemento de conexão surge ainda em matéria
de pessoas coletivas internacionais no artigo 34.º CC. Com o Regulamento Roma II,
a designação pelas partes passou a constituir também o elemento de conexão
primário em matéria de obrigações extracontratuais (artigo 14.º), embora, na prática,
sejam reduzidos os casos em que ocorre uma designação nesta matéria. O mesmo
se diga da designação permitida pelo Protocolo de Haia Sobre a Lei Aplicável às
Obrigações Alimentares (2007) (artigos 7.º e 8.º) e, muito limitadamente, em matéria
de divórcio e separação (artigo 5.º RRIV) e em matéria de sucessões por morte
(artigo 22.º Regulamento sobre sucessões). Enfim, é o elemento de conexão
primário, e agora com um âmbito de aplicação mais vasto, no Direito de Conflitos
especial da arbitragem internacional (artigos 52.º, n.º1 LAV).
3. Outros elementos de conexão:
a. O domicílio: o elemento de conexão domicílio, enquanto entendido como vínculo
jurídico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado espaço territorial,
tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos. Perante o artigo 32.º
CC, em matéria de estatuto pessoal, era a lei da residência habitual – e não a do
domicílio –, a conexão subsidiária geral na falta de nacionalidade. Com a entrada em
viro na nossa ordem jurídica da Convenção de Nova Iorque Relativa ao Estatuto
dos Apátridas (1954), poderá ser questionado se a situação é alterada. Na verdade,
o artigo 12.º, n.º1 CNI 1954, à semelhança do artigo 12.º, n.º1 Convenção Genebra
Relativa ao Estatuto Refugiado (1951), submete o estatuto pessoal do apátrida à lei
do país do domicílio. Sucede, porém, que estas Convenções não definem o relevante
conceito de domicílio, por forma que os Estados Contratantes são livres de o
determinarem. No interesse de uma interpretação uniforme das Convenções, esta
determinação não deverá ser feita com base no Direito (material ou conflitual)
interno, mas com recurso a uma interpretação autónoma. Esta interpretação
autónoma aponta no sentido da relevância do centro efetivo e estável da vida pessoal
do apátrida, que corresponde à noção de residência habitual. Por conseguinte,
88
embora formalmente o elemento de conexão também releve para a determinação da

lei pessoal dos apátridas e dos refugiados políticos, em resultado apenas desempenha
Página
um papel residual em determinados casos. É o que se verifica, em matéria de
大象城堡
§
representação voluntária, quando seja competente a lei do domicílio profissional nos
termos do artigo 39.º, n.º3 CC, e quanto à validade formal das disposições por morte
(artigo 27.º, n.º1 Regulamento sobre Sucessões). No entanto, o elemento de conexão
domicílio cobra grande importância na aplicação de Direito de Conflitos estrangeiro,
designadamente na devolução. Nos diferentes sistemas nacionais encontramos uma
variedade de regulamentações materiais do domicílio que se projeta numa
pluralidade de conceitos de domicílio. As divergências são particularmente vincadas
entre sistemas da Europa continental e sistemas anglo-saxónicos, mas também se
verificam entre sistemas continentais. Quanto à interpretação, já sabemos que
relevam os critérios aplicáveis às fontes das normas de conflitos em causa. No
conceito de domicílio, quando utilizado em normas de conflitos de fonte interna,
devem incluir-se uma nota objetiva de permanência num determinado lugar e uma
nota subjetiva de intenção de aí permanecer. De resto o conceito deve ser aberto a
vínculos de domicílio diferentes dos estabelecidos pela ordem jurídica do foro,
contanto que comparáveis. Já um domicilie of origin, configurado pelo Direito inglês,
que não exprima uma permanência num determinado lugar, não pode ser
reconduzido a este conceito de domicílio. No que se refere à concretização do
elemento de conexão domicílio também surge aqui a alternativa entre uma
concretização lege fori e uma concretização lege causae. Esta alternativa corresponde
até certo ponto às duas teses tradicionais da matéria:
i. Tese da dita qualificação lege fori, tradicionalmente seguida nsos
sistemas de Common Law, o domicílio determina-se sempre segundo as
regras do Direito do foro; representa um processo mais expedito, que evita
o surgimento de problemas de conteúdos múltiplos e de falta de conteúdo.
Mas com o preço de gerir conflitos ocultos. Estes conflitos ocultos
contribuem para a desarmonia internacional de soluções.
ii. Tese dita da qualificação territorial, defendida designadamente por
Zitelmann, manda atender à lei do Estado em cujo território se sita o
domicílio em causa, para a sua determinação. Suscita mais dificuldades,
exigindo um método de tentativas, em que são consultados vários Direitos.
Mas mostra-se mais favorável à harmonia internacional de soluções. Por
isso, em tese geral, deve preferir-se a concretização lege causae do
elemento de conexão domicílio quando utilizado em normas de fonte
interna, designadamente em matérias de estatuto pessoal, em que a
estabilidade é particularmente importante.
É a solução que deveria valer para o domicílio legal utilizado no artigo 32.º, n.º1 CC.
O artigo 85.º CC só deveria ser aplicado quando está em causa o domicílio legal em
Portugal. Para se saber se o apátrida está legalmente domiciliado num Estado
estrangeiro teria de se atender ao disposto sobre o domicílio legal no Direito deste
Estado. O mesmo se diga da concretização do elemento de conexão domicílio,
utilizado pelo Regulamento sobre sucessões, com respeito à validade formal das
disposições por morte. Já o conceito de domicílio utilizado no artigo 12.º, n.º1 CNI
1954 deve ser entendido, por força de uma interpretação autónoma, como residência
habitual, nos termos anteriormente expostos. Por outro lado, quanto ao domicílio
profissional do artigo 39.º, n.º3 CC, poderá admitir-se uma concretização lege fori.
Encontramo-nos aqui fora do âmbito do estatuto pessoal, num domínio em que tem
de se atender mais à proteção de terceiros que à estabilidade. A concretização lege
fori permite a determinação do Direito aplicável com mais facilidade e certeza. Quer
isto dizer que estabelecer o domicílio profissional, em Portugal ou no estrangeiro,
89
será aplicável o disposto no artigo 83.º CC.

b. A sede da pessoa coletiva: este elemento de conexão é o relevante para a
Página
determinação da lei pessoal das pessoas coletivas. Surge no artigo 33.º CC e no artigo
✒
3.º, n.º1, 1.ª parte CSC, enquanto sede principal e efetiva da administração. Mas a
sede estatutária também releva em matéria de sociedades comerciais (artigo 3.º, n.º1,
2.ª parte CSC) e de pessoas coletivas internacionais (artigo 34.º CC).
c. O lugar da celebração: o elemento de conexão da celebração é utilizado, em
matéria de forma do negócio jurídico, nos artigo s36.º, 50.º e 51.º CC, artigo 11.º
RRI, 21.º RRII e 27.º Regulamento sobre sucessões, designadamente. Foi também
acolhido relativamente às obrigações voluntárias no artigo 42.º, n.º2 CC. Está é uma
solução bastante criticável que suscita frequentemente problemas no que toca à
determinação do lugar da celebração nos contratos entre ausentes.
d. O lugar da situação da coisa: o lugar da situação da coisa é o principal elemento
de conexão em matéria de posse e direitos reais. É o que resulta do artigo 46.º, n.º2
e 2 CC. O lugar da situação da coisa também é utilizado em matéria de capacidade
para constituir direitos reais sobre imóveis, e para dispor deles, nos termos do artigo
47.º CC. Enfim, o lugar da situação da coisa releva residualmente ainda no domínio
da representação voluntária, quando esta se refira à disposição ou administração de
bens imóveis, nos termos do artigo 39.º, n.º4 CC.
e. O lugar da produção do efeito lesivo: o lugar da produção do efeito lesivo
(formalmente lugar onde ocorre o dano) releva em matéria de responsabilidade
extracontratual (artigo 4.º, n.º1 RRII). O artigo 45.º, n.º1 CC, que passou a ter um
âmbito de aplicação residual perante o Regulamento Roma II, utiliza o elemento de
conexão lugar da atividade causadora do prejuízo, que se encontra mais próximo da
solução tradicional, que consistia na aplicação da lei do lugar do delito. O artigo 45.º,
n.º2 CC também concede determinada relevância do lugar da produção do efeito
lesivo.
f. Outros elementos de conexão: no nossos sistema de Direito de Conflitos surgem
ainda outros elementos de conexão, designadamente:
i. o lugar do comportamento negocial, quanto ao valor negocial do
comportamento (artigo 35.º, n.º2 CC);
ii. o lugar quanto ao valor negocial do silêncio (artigo 35.º, n.º3 CC);
iii. o lugar onde são exercidos os poderes representativos, em matéria de
representação voluntária (artigo 39.º, n.º1 CC);
iv. o lugar da atividade do gestor de negócios (artigo 11.º, n.º3 RRII);
v. o lugar onde a matrícula tiver sido efetuada no que se refere aos direitos
sobre meios de transporte (artigo 46.º, n.º3 CC);
vi. o lugar do estabelecimento profissional do intermediário (artigos 6.º, n.º1 e
11.º, n.º1 CH 1979);
vii. o lugar onde o intermediário deva exercer a título principal a sua atividade
ou onde agiu (artigos 6.º, n.º2 e 11.º, n.º2 CH 1979); e
viii. o lugar do centro dos principais interesses do devedor em matéria de
insolvência (artigos 3.º, n.º1 e 4.º, n.º1 Regulamento sobre processos de
insolvência).
Remissão para ordenamentos jurídicos complexos
1. Caracterização do problema: os ordenamentos jurídicos complexos suscitam ao Direito
de Conflitos dois problemas:
a. Quanto é que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico
complexo?
b. Supondo que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico
complexo, como se determina, entre os vários sistemas que nele vigoram, o
90
aplicável ao caso?
Página
大象城堡
§
Os textos legislativos a considerar são o artigo 20.º CC, o artigo 19.º, n.º1 Convenção Roma,
artigo 22.º, n.º1 RRI, artigo 25.º, n.º1 RII, artigo 19.º CH1979, os artigos 14.º e 15.º RRIV e
os artigos 36.ºe 37.º Regulamento sobre sucessões.
2. Princípios gerais de solução. O regime vigente.
a. Quanto é que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico
complexo no seu conjunto? A primeira questão que se coloca é a de saber quando
é que a norma de conflitos remete para a ordem jurídica complexa no seu conjunto
e quando é que remete diretamente para um dos sistemas que nela coexistem. O
artigo 20.º CC só se refere à remissão feita pelo ordenamento de conexão
nacionalidade. Como proceder quando o elemento de conexão seja a residência
habitual, o domicílio, o lugar da celebração, o lugar do efeito lesivo, o lugar da
situação da coisa, etc.? Há duas posições:
i. Para Ferrer Correia: entende que quando o elemento de conexão aponta
diretamente para determinado lugar no espaço será competente o sistema
em vigor neste lugar;
ii. Isabel de Magalhães Collaço: defende que a remissão da norma de
conflitos é feita, em princípio, para o ordenamento do Estado soberano.
Esta segunda posição parece-me de preferir, porque ao Direito Internacional
Privado compete determinar o Direito aplicável, quando a situação está em contacto
com mais de um estado sobreano, e não resolver conflitos internos. Em princípio,
a norma de conflitos de Direito Internacional Privado, quando remete para o Direito
estadual, fá-lo para o Direito de um Estado soberano. Neste sentido, apontam os
artigos 36.º e 37.º Regulamento sobre sucessões. Já em matéria de obrigações
contratuais e extracontratuais e de contratos de mediação e representação resulta do
disposto nos artigos 22.º, n.º1 RRI, 25.º, n.º1 RRII e 19.º CH1979 que a remissão
seja feita pelas normas de conflitos contidas nestes instrumentos é entendida como
uma referência direta a um dos sistemas locais. O legislador internacional e europeu,
porém, não contemplou a hipótese em que as partes designem a ordem jurídica
complexa no seu conjunto. Neste caso, é inevitável considerar a remissão como feita
ao ordenamento local do Estado soberano e proceder à determinação do sistema
aplicável nos termos que se seguem. O Regulamento Roma III adotou uma posição
intermédia em matéria de divórcio e separação judicial: a remissão feita pelas normas
de conflitos no caso de uma ordem jurídica complexa de base territorial é, em
princípio, entendida como uma referência direta a um dos sistemas locais (artigo
14.º, alíneas a) e b)); mas a referência à lei da nacionalidade, bem como a referência
no caso de ordem jurídica complexa de base pessoal, são entendidas como uma
referência feita, em princípio, à ordem jurídica complexa no seu conjunto (artigos
14.º, alínea c) e 15.º).
b. Como determinar, de entre os sistemas que vigoram no ordenamento jurídico
complexo, o aplicável? Os princípios que orientam a determinação do sistema
aplicável, dentro do ordenamento complexo, são dois:
i. Pertence ao ordenamento jurídico complexo resolver os conflitos de leis
internos e, por isso, determinar qual o sistema interno aplicável;
ii. Se, porém, o ordenamento complexo não resolver o problema, deve aplicar-
se, de entre os sistemas que vigoram no âmbito do ordenamento complexo,
o que tem uma conexão mais estreita com a situação a regular.
Vejamos como estes princípios se concretizam quando a remissão para o
ordenamento jurídico complexo é feita pelo elemento de conexão nacionalidade:
iii. Ordenamentos complexos de base territorial: em conformidade com o
91
primeiro princípio, o n.º1 do artigo 20.º CC determina que pertence ao

ordenamento jurídico complexo fixar o sistema interno aplicável. No
Página
mesmo sentido dispõem os artigos 36.º, n.º1 e 37.º Regulamento sobre
✒
sucessões. É o que se verifica quando ao ordem jurídica complexa dispuser
de um sistema unitário de Direito Interlocal ou quando todos os
ordenamentos locais estejam de acordo sobre o ordenamento aplicável.
Parece que na falta de concordância entre todos os ordenamentos locais
será suficiente o acordo daqueles que estão em contacto com a situação
sobre a competência de um deles. Não sendo possível resolver a questão
com base no Direito Interlocal vigente na ordem jurídica complexa, o n.º2
do artigo 20.º CC presume analogia com o Direito Internacional Privado e
prescreve o recurso ao Direito Internacional privado unificado. E se
também não houver Direito Internacional Privado unificado? O n.º2 do
artigo 20.º CC manda atender à lei da residência habitual. Esta parte do
preceito suscita divergências de interpretação.
1. Para Isabel Magalhães Collaço só releva a residência habitual
dentro do Estado da nacionalidade. Há uma lacuna descoberta
através de interpretação restritiva do artigo 20.º, n.º2, in fine CC. A
função deste preceito é indicar o sistema aplicável de entre os que
integram o ordenamento complexo. Como este preceito não
fornece um critério para determinar o sistema aplicável quando a
residência habitual se situa fora do Estado da nacionalidade, surge
uma lacuna. Esta lacuna deve ser integrada com recurso ao
princípio da conexão mais estreita.;
2. Para a escola de Coimbra aplica-se a lei da residência habitual
mesmo que esta se situe fora do Estado da nacionalidade.
Creio ser o melhor entendimento o formulado por Isabel Magalhães
Collaço. Por certo que o recurso à lei da residência habitual, quando o
ordenamento complexo não dispõe de Direito Interlocal ou de Direito
Internacional Privado unificados, evita certas dificuldades na determinação
da lei aplicável. Mas é de rejeitar, porque significa tratar como apátrida quem
tem uma nacionalidade e menospreza a primazia da nacionalidade em
matéria de estatuto pessoal. Por conseguinte, em matéria de estatuto pessoal,
quando a residência habitual for fora do Estado da nacionalidade, devemos
aplicar, de entre os sistemas que integram o ordenamento complexo, aquele
com que a pessoa está mais ligada. Neste sentido também pode invocar-se
a analogia com o disposto no artigo 28.º LN, relativo ao concurso de
nacionalidades. Para determinar esta conexão mais estreita há que atender
a todos os laços objetivos e subjetivos que exprimam uma ligação entre a
pessoa em causa e um dos sistemas vigentes no ordenamento complexo e,
designadamente, ao vínculo de subnacionalidade que nos Estados federais
se estabeleça com os Estados federados, ao vínculo de domicílio e, na sua
falta, à última residência habitual ou último domicílio dentro do Estado da
nacionalidade.
iv. Ordenamentos complexos de base pessoal: o artigo 20.º, n.º3 CC
também consagra o princípio de que pertence ao ordenamento complexo
determinar o sistema pessoal competente. Assim, são aplicáveis as normas
de Direito Interpessoal da ordem jurídica designada, incluindo tanto as
normas de conflito interpessoais como as normas de Direito material
especial. O legislador supôs que o ordenamento complexo de base pessoal
disporá sempre de critérios para determinar o sistema pessoal aplicável. Mas
isto pode não se verificar. Neste caso devemos aplicar o sistema com o qual
92
a situação a regular tem uma conexão mais estreita.

Passe-se agora à determinação do sistema aplicável quando a remissão para o
Página
ordenamento jurídico complexo é operada por um elemento de conexão que não
大象城堡
§
seja a nacionalidade: este caso não é contemplado pelo artigo 20.º CC, razão por
que, fora do âmbito de aplicação e instrumentos supraestaduais, e seguindo-se o
entendimento de Isabel Magalhães Collaço, há uma lacuna. Esta lacuna deve ser
integrada por aplicação analógica do artigo 20.º CC. Quer isto dizer que, no caso de
remissão para um ordenamento complexo de base territorial se deve sempre atender
ao Direito Interlocal e ao Direito Internacional Privado unificados de que o
ordenamento complexo disponha. Como proceder se não houver Direito Interlocal
nem Direito Internacional Privado unificados? Se a remissão operada pela norma de
conflitos apontar para um determinado lugar no espaço ou diretamente para
determinado sistema local há que entender a remissão operada pela norma de
conflitos como uma remissão para o sistema local. Quando os elementos de conexão
apontam para um determinado lugar no espaço, há que considerar os sistemas locais
como se fossem autónomos e entende-se que a norma de conflitos, ao remeter para
um lugar no espaço, está a remeter indiretamente para o sistema que aí vigora.
Quanto aos elementos de conexão que não indiquem um preciso lugar no espaço,
atender-se-á igualmente ao sistema local para que diretamente remetam. No caso de
o elemento de conexão ser a designação pelas partes e de as partes terem designado
a ordem jurídica complexa no seu conjunto deverá aplicar-se o sistema local que
apresenta a conexão mais estreita com a situação. No plano dos resultados a
diferença entre as doutrinas do Isabel Magalhães Collaço e de Ferrer Correia é
menor do que parece, por duas razões:
i. Ferrer Correia admite a transmissão de competência dentro do
ordenamento complexo, dando assim relevância às soluções dos conflitos
interlocais aí vigentes;
ii. Isabel de Magalhães Collaço concede que quando a ordem jurídica
complexa não resolve o problema haverá que entender a remissão feita pela
norma de conflitos como referência a um dos sistemas locais.
No caso de remissão para um ordenamento complexo de base pessoal operada por
um elemento de conexão que não seja a nacionalidade deve sempre atender-se, por
aplicação analógica do artigo 20.º, n.º3 CC, às normas de Direito Interpessoal da
ordem jurídica designada. Na falta de normas de Direito Interpessoal que resolvam
o problema deve ser aplicado o sistema com o qual a situação a regular tem uma
conexão mais estreita (é a solução consagrada pelo artigo 37.º Regulamento sobre
sucessões).
A devolução ou reenvio
1. Introdução ao problema da devolução:
a. Identificação do problema: quando a norma de conflitos portuguesa remete para
uma ordem jurídica estrangeira pode suceder que esta ordem jurídica, por ter uma
norma de conflitos idêntica à nossa, também considere aplicável o seu Direito
material. Mas pode suceder igualmente que esta ordem jurídica, por ter uma norma
de conflitos diferente da nossa, não se considere competente e remeta para outra lei.
Surge então o problema da devolução. O problema é o seguinte: devemos aplicar
a lei designada, mesmo que esta não se considere competente, ou devemos
ter em conta o Direito Internacional Privado da lei designada? A resposta a da
a este problema depende do sentido e alcance que atribuímos à referência feita pela
nossa norma de conflitos. Será que esta referência se dirige direta e imediatamente
ao Direito material da lei designada ou será que, diferentemente, esta referência pode
abranger o Direito Internacional Privado da lei designada?
93
i. Quando a referência se dirige direta e imediatamente ao Direito material da

lei designada dizemos que é uma referência material.
Página
✒
ii. É global a referência que tem em conta o Direito Internacional Privado da
lei designada.
São três os pressupostos de um problema de devolução:
i. Que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira;
ii. Que a remissão possa não ser entendida como uma referência
material;
iii. Que a lei estrangeira designada não se considere competente
(verifica-se quando a norma de conflitos estrangeira utiliza um elemento de
conexão diferente da norma de conflitos do foro ou quando, embora
utilizando o mesmo elemento de conexão, seja interpretada por forma
Retorno diferente).
iv. Tipos de devolução: na formulação destas hipóteses de devolução
L1 -> L2 -> L1 designamos a lei do foro como L1, a lei designada como L2, a lei estrangeira
Direto como L3 e assim sucessivamente a devolução pode apresentar-se como:
L1 -> L2 -> L3 (rg) -> L1 1. Um retorno de competência: o Direito de Conflitos estrangeiro
remete a solução da questão para o Direito do foro. Podemos ter:
a. Retorno direto: quando L2 remete para L3 com referência
global e L3, por sua vez, devolve para L1.
Transmissão 2. Uma transmissão de competência: o Direito de Conflitos
estrangeiro remete a solução da questão para outro ordenamento
L1 -> L2 -> L3 estrangeiro. Podemos ter:
Em cadeia: a. Transmissão em cadeia: quando L2 remete para L3,
com referência global e esta lei também não se considere
L1 -> L2 -> L3 -> L4 competente, devolvendo para uma L4.
Com retorno: b. Transmissão com retorno: quando, por exemplo, L3
remeta para L2 (uma vez que a L2 assumir-se-á como L1 face á
L1 -> L2 -> L3 -> L2 L3, que se assumirá como L2 neste retorno3).
2. Critérios gerais de solução:

a. Tese da referência material: segundo esta tese a referência feita pela norma de
conflitos é sempre e necessariamente entendida como uma referência material, i.e.,
como uma remissão direta e imediata para o Direito material da lei designada. Não
interessa o Direito de Conflitos da lei designada. A tese da referência material
contrapõe-se a qualquer sistema de devolução, a qualquer sistema em que se tenha
em conta o Direito de Conflitos estrangeiro, ainda que este Direito de Conflitos não
seja sempre e necessariamente aplicado. Esta esse era seguida pelo Direito
Internacional Privado italiano antes de 1995 e encontra-se atualmente consagrada
em matéria de obrigações, no artigo 15.º Convenção Roma, artigo 20.º RRI (em
regra) e no artigo 24.º RRII; e no artigo 11.º RRIV, em matéria de divórcio e
separação. As Convenções de Haia também excluem geralmente a devolução. Hoje
o principal argumento a favor da tese da referência material é o respeito pela
valoração feita pelo legislador na escolha da conexão mais adequada, a justiça da
conexão veiculada pelo Direito de Conflitos. Aceitar a devolução implica abdicar da
escolha consagrada na norma de conflitos do foro. Contra a tese da referÊncia
material pode no entanto invocar-se o princípio da harmonia jurídica internacional.
Ao ignorar o Direito de Conflitos estrangeiro a tese da referência material
fomentaria a desarmonia internacional de soluções. No âmbito de Convenções
94
Internacionais e Regulamentos europeus a exclusão do reenvio pode ter em vista

Página
evitar que, no caso de remissão para o Direito de um dos Estados

Contratantes/Membros, se vá aplicar o Direito de Conflitos de fonte interna.
3
Esta precisão é 大象城堡 que a faz como clarificação da alteração.
Ou seja:
L1 -> L2 -> L3 -> L2 Assumir-se-á, a partir de L2:

大象城堡


L1 -> L2 -> L1
§
Naturalmente que isto deve ser excluído, porque é contrário ao sentido unificador
da Convenção ou do Regulamento. Mas no caso de remissão para o Direito de um
terceiro Estado – i.e. de um Estado não vinculado pela Convenção ou pelo
Regulamento –, a referência material fomenta a desarmonia internacional de
soluções.
b. Teoria da referência global: segundo esta teoria, a remissão da norma de conflitos
para uma ordem jurídica estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu Direito
de Conflitos. Emboras as normas de conflitos tenham por função designar o Direito
material competente, quando remetam para uma ordem jurídica estrangeira a
designação das normas materiais aplicáveis não é feita direta e imediatamente, é
antes feita com a mediação do Direito de Conflitos da ordem jurídica estrangeira.
Vejamos os fundamentos desta teoria:
i. Princípio da harmonia jurídica internacional: isto é em vasta medida
correto. Ao ter-se em conta o Direito de Conflitos da lei para que se remeta
fomenta-se a harmonia de soluções, pelo menos com esta lei.
ii. Incindibilidade ou indissociabilidade das normas de conflitos em
relação às normas materiais: tal decorreria da unidade do sistema jurídico
ou da integração das normas de conflitos na previsão das normas materiais.
Este entendimento deve ser rejeitado. Dentro do sistema jurídico, o Direito
material e o Direito de Conflitos são subsistemas suficientemente
autónomos para que seja perfeitamente concebível que outra ordem jurídica
determina a aplicação desse Direito material apesar de ele não ser
competente segundo o Direito de Conflitos do sistema a que pertence.
Ainda que se admita a complementariedade do Direito de Conflitos
relativamente ao Direito material quanto à modelação das condutas na vida
transnacional, só aparentemente esta complementariedade se estabelece
apenas entre Direito de Conflitos e Direito material da mesma ordem
jurídica. À face de um sistema bilateralista os sujeitos jurídicos não podem
atender só ao campo de aplicação atribuído por cada Direito de Conflitos
às normas materiais da mesma ordem jurídica. O sujeito tem de contar com
o âmbito de aplicação que às normas materiais dessa ordem local é atribuído
por Direito de Conflitos estrangeiro.
Contra a referência global podem invocar-se:
i. Objeções de fundo: ao fazer a referência global o Direito de Conflitos do
foro vai renunciar ao seu juízo de valor sobre a conexão mais adequada para
acompanhar o critério de conexão do Direito de Conflitos estrangeiro. É,
porém, de rejeitar a crítica que se estriba no alegado territorialismo do
Direito de Conflitos, segundo a qual o órgão de aplicação está sujeito ao
Direito de Conflitos do foro, não podendo aplicar Direito de Conflitos
estrangeiro. Nada obsta a que uma norma de Direito Internacional Privado
do foro confira relevância ao Direito de Conflitos estrangeiro.
ii. Objeções de natureza prática:
1. Transmissão ad infinitum: pode acontecer que L2 remeta para
L3, L3 para L4, L4 para L5 e assim sucessivamente, sem que se
chegue definitivamente a nenhuma lei. Creio que o valor desta
objeção é diminuto. Em toda a regra as situações internacionais
estão em contacto com um número limitado de Estados, pelo que
as hipóteses de transmissão em cadeia são raras e não colocam
outra dificuldade que não seja a necessidade de ter em conta dois
95
ou três Direitos de Conflitos estrangeiros.

2. Pingue-pongue perpétuo ou círculo vicioso: tem razão de ser.
Página
Em caso de retorno entre dois sistemas que praticam referência
✒
global, L1 acompanha a remissão feita por L2 para L1 e L2
acompanha a remissão feita por L1 para L2. Só é possível quebrar
o círculo vicioso se um deles praticar referência material. A
referência global é uma teoria desenvolvida fundamentalmente pela
doutrina, que assume menor relevo na prática. Às objeções de
natureza prática que suscita obviam outros sistemas
devolucionistas muito divulgados: a devolução simples e a
devolução integral.
c. Teoria da devolução simples: a remissão da norma de conflitos do foro abrange
as normas de conflitos da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a
remissão operada pela norma de conflitos estrangeira como uma referência material.
A devolução simples surge historicamente ligada ao favorecimento da aplicação do
Direito do foro. Com efeito, em França e na Alemanha a devolução simples foi
aplicada em primeiro lugar e mais frequentemente em casos de retorno. Em Portugal,
parece que foi sempre aplicada em casos de retorno. Na legislação atual, esta
tendência mantém-se, uma vez que as recentes legislações espanhola, alemã, italiana
e suíça consagram a devolução simples em caso de retorno direto. A devolução
simples tem a vantagem de ser relativamente fácil de aplicar e de evitar as situações
de pingue-pongue perpétuo. Mas verifica-se que só casualmente a devolução simples
leva à harmonia internacional de soluções. Com efeito, a devolução simples leva a
aceitar o retorno direto mesmo que L2 não aplique L1. A devolução simples também
leva a aceitar a transmissão de competência para L3 mesmo que esta lei não seja
aplicada por L2 nem se considere competente.
d. Teoria da devolução integral (foreign coutry theory): na devolução simples
atende-se à norma de conflitos estrangeira, mas não se respeita o tipo de remissão
feito pelo Direito de Conflitos estrangeiro. Na devolução integral, o tribunal do foro
deve decidir a questão transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do país
da ordem jurídica designada. Em princípio a devolução integral assegura que o
tribunal de L1 aplicará a mesma lei e dará a mesma solução ao caso que o tribunal
de L2. Garante a harmonia entre L1 e L2. A grande novidade da devolução integral
reside no seguinte: a norma de conflitos remete para a ordem estrangeira no seu
conjunto, incluindo as próprias normas de L2 sobre a devolução. Assim, atende ao
tipo de referência feito por L2. A tese da devolução integral é dificilmente
generalizável. Pressupõe, em caso de retorno, que a ordem jurídica designada não
pratica também devolução integral, sob pena de círculo vicioso ou pingue-pongue
perpétuo. Para quebrar o círculo é preciso recorrer à devolução simples ou à
referência material. É ainda de observar que o juiz do foro não pode colocar-se
exatamente na posição do juiz estrangeiro. Como assinalou Kahn-Freund, há
diversos fatores que limitam a atuação prática da devolução integral, designadamente
a não aplicabilidade de regras processuais estrangeiras, as maiores dificuldades na
averiguação do Direito estrangeiro e na sua interpretação e o limite colocado pela
forma pública internacional.
e. Balanço: sopesados os argumentos a favor e contra a devolução, parece que não se
justifica a radical atitude pré-devolucionária ou anti-devolucionária. Uma larga
corrente doutrinal – em que se salienta Isabel Magalhães Collaço – entende mesmo
que se deve renunciar a qualquer regra geral em matéria de devolução. O problema
deveria ser resolvido no plano da interpretação de cada norma de conflitos, à luz das
finalidades por ela prosseguidas. Mais moderadamente, os legisladores nacionais têm
frequentemente adotado uma regra geral acompanhada de importantes desvios.
96
Assim, o sistema português parte de uma regra geral de referência material mas aceita
a devolução em certos casos. Também uma parte das codificações recentes se
Página
mostra desfavorável à admissão geral do reenvio, mas não o exclui em determinadas
大象城堡
§
hipóteses. Por forma geral, pode dizer-se que a devolução deve ser admitida como um mecanismo
de correção do resultado a que conduz no caso concreto a aplicação da norma de conflitos do foro,
quando tal seja exigido pela justiça conflitual. No quadro da justiça conflitual, é principalmente o
princípio da harmonia internacional de soluções que pode fundamentar a aceitação da devolução. É
este princípio que está subjacente ao regime consagrado nos artigos 17.º, n.º1 e 18.º,
n.º1 CC. No entanto, o princípio do favor negotii e a ideia de favorecimento de pessoas
que são merecedoras de especial proteção também têm um papel a desempenhar e,
justificam, designadamente, que perante normas de conflitos que visam favorecer
estes resultados materiais a devolução só seja admitida quando favoreça ou, pelo
menos, não prejudique, estes resultados materiais. É mesmo concebível que estas
ideias orientadoras possam fundamentar autonomamente a devolução, levando, por
exemplo, a aceitar a transmissão de competência para uma lei que é mais favorável
à produção de um resultado material mesmo que esta lei não se considere
competente. O grau em que a devolução deve ser posta ao serviço destas ideias
orientadoras depende essencialmente das finalidades prosseguidas pelas normas de
conflitos em jogo e da articulação dessas ideias com outros princípios e valores do
sistema conflitual. Veremos que o sistema português foi demasiado longe ao admitir
que o favor negotii paralise a devolução mesmo quando a norma de conflitos em causa
não é materialmente orientada.
3. O regime vigente:
a. A regra geral da referência material: o artigo 16.º CC estabelece que a referência
das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de
preceito em contrário, a aplicação do Direito interno dessa lei. Quando o artigo 16.º
CC se refere a Direito interno quer significar o Direito material. Na verdade, o
Direito material de L2 tanto pode ser de fonte interna, como de fonte supraestadual
ou transnacional. O mesmo se diga da utilização da mesma expressão nos artigos
17.º e 18.ºCC. Deste preceito resulta que a referência material é enunciada como
regra geral. Mas não resulta a adoção da tese da referência material, visto que se
admite preceito em contrário, i.e., que se aceite a devolução nos casos em que a lei
o determine. Isto verifica-se desde logo nos artigo 17.º, 18.º, 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1,
in fine CC. Para Baptista Machado, o artigo 16.º CC não contém um princípio geral,
mas uma regra pragmática que admite desvios nos casos em que se aceita a
devolução. Indo mais longe, poderia pretender-se que o preceito do artigo 16.º CC
tem um alcance residual, porque a regra seria a devolução. Posição diametralmente
oposta seria a que entendesse como excecionais os casos em que se admite a
devolução. Esta posição dificultaria a possibilidade de extensões analógicas.
b. Transmissão de competência: o artigo 17.º CC permite sob certas condições a
transmissão de competência. Nos termos do seu n.º1, se, porém, o Direito
Internacional Privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter
para outra legislação e esta se considerar competente para regular o caso, é o Direito
interno dessa legislação que deve ser aplicado. Remeter deve entender-se como
aplicar. O que interessa é que L2 aplique uma terceira lei. Como já assinalei, por
Direito interno deve entender-se Direito material vigente na ordem jurídica do
sistema para que remete L2. Os pressupostos da transmissão de competência são,
portanto, dois:
i. Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos
portuguesa aplique outra ordem jurídica estrangeira;
ii. Que esta ordem jurídica estrangeira aceite a competência.
A transmissão de competência também é de admitir num caso de transmissão em
97
cadeia, em que L2 aplique L4 e L4 se considere competente. Esta hipótese não é

diretamente visada pelo texto do artigo 17.º, n.º1 CC, mas abrangida pela sua ratio.
Página
Isto é de admitir mesmo que uma lei instrumental fique em desarmonia, por
✒
exemplo, quando L2 aplicar L4, e L4 se considerar competente mas L3 aplicar L3.
Se não se atinge a harmonia com todas as leis do circuito alcança-se, pelo menos, a
harmonia com L2 e com a lei aplicada por L2. Logo pode dizer-se, com Marques
dos Santos, que os pressupostos são:
i. Que L2 aplique Ln (pode ser L3, L4, etc.);
ii. Que Ln se considere competente.
Só podemos aplicar através da transmissão de competência uma lei que L2 aplique
e que se considere competente. A lei aplicada por L2 pode considerar-se direta ou
indiretamente competente. Baptista Machado e Ferrer Correia defendem, em certos
casos, que no âmbito do estatuto pessoal se aceite a transmissão de competência
mesmo que Ln não se considere competente. Seria o caso de tanto a lei da
nacionalidade como a lei da residência habitual ou domicílio estarem de acordo na
aplicação de Ln. Considero esta solução incompatível com o Direito positivo que
claramente estabelece que, na falta de preceito em contrário, as nossas normas de
conflitos operam uma referência material à lei estrangeira (artigo 16.º CC). Já de iure
condendo creio que esta proposta merece consideração, quando limitada ao acordo
entre a lei da nacionalidade e a lei da residência habitual. A confiança depositada
pelos interessados na solução conflitual comum dos Estados da nacionalidade e da
residência habitual pode justificar, em matéria de estatuto pessoal, que se abdique
da solução avançada pelo Direito de Conflitos português. O artigo 17.º, n.º2 CC
determina que cessa o disposto no n.º1 do mesmo artigo, se a lei referida pela norma
de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em
território português ou em país cujas normas de conflitos considerem competente
o Direito interno do Estado da sua nacionalidade. Este preceito aplica-se em matéria
de estatuto pessoal. Nesta matéria, a transmissão de competência, estabelecida nos
termos do n.º1, cessa em duas hipóteses:
i. O interessado tem residência habitual em Portugal;
ii. O interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica o
Direito material do Estado da nacionalidade.
Uma primeira dificuldade de interpretação deste preceito surge quando a lei pessoal
não for a lei da nacionalidade. Á luz da ratio deste preceito também não faria sentido
aplica-lo quando a lei pessoal fosse a da residência habitual. Em princípio, L2 tem
de ser a lei da nacionalidade chamada a reger matéria do estatuto pessoal. Outra
dificuldade é determinar o interessado. Deve entender-se que é interessado aquele
que desencadeou o funcionamento do elemento de conexão que designou L2. A
concretização no tempo do elemento de conexão residência habitual também pode
suscitar dificuldades. Qual a razão de ser do artigo 17.º, n.º2 CC? Por que razão se
dificulta a transmissão em matéria de estatuto pessoal? Aqui dá-se relevância ao
elemento de conexão residência habitual, mas para dificultar a aplicação de uma lei
diferente da lei da nacionalidade. É a primazia da conexão nacionalidade que sai
realçada. Vejamos as razões apresentadas no Anteprojeto de 1964, que é da autoria
de Ferrer Correia e contou com a colaboração de Baptista Machado:
i. Quando o interessado tem residência habitual em Portugal, existe uma
conexão estreita com o Estado do foro. Se o Estado do foro é o da
residência do interessado, o Estado do foro não deve abdicar da solução
que elegeu por mais justa: a lei competente continuará a ser para ele a lei
nacional. Neste caso, o critério de justiça subjacente à escolha da lei da
nacionalidade prevalece sobre a harmonia internacional;
ii. Quando o interessado tem residência habitual no Estado da nacionalidade
98
ou no Estado para que remete a lei da nacionalidade, o problema não se

coloca, visto que obviamente neste caso a lei da residência habitual não
Página
aplica a lei da nacionalidade. A 2.ª parte do artigo 17.º, n.º2 CC releva
大象城堡
§
quando o interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica a lei
da nacionalidade. Nesta hipótese, verificamos que a lei da nacionalidade
remete para um Estado que não é o da residência habitual. Portanto, a lei
da nacionalidade não consagra, em princípio, relativamente a dada matéria
que para nós se integra no estatuto pessoal, os elementos de conexão
normalmente relevantes neste matéria: a nacionalidade, o domicílio ou a
residência habitual. E verificamos que face à lei da residência habitual é
aplicável a lei da nacionalidade. Neste caso, se aplicarmos a L3 conseguimos
harmonia com a lei da nacionalidade, mas não com a lei da residência
habitual; e vamos aplicar uma lei que porventura não tem uma ligação
íntima nem estável com o interessado. Se aplicarmos a lei da nacionalidade,
ficamos em desarmonia com o Direito Internacional Privado desta lei mas
de harmonia com o Direito Internacional Privado da residência habitual.
Nestas circunstâncias, a harmonia internacional não justificaria o abandono
da conexão julgada mais adequada para reger o estatuto pessoal, a lei da
nacionalidade. Por isso cessa a devolução e aplicamos a lei da
nacionalidade.
Esta fundamentação tem a sua lógica, mas suscita algumas reservas:
i. Observe-se que o artigo 17.º, n.º2 CC também faz cessar a devolução
quando L3 a lei do domicílio, se este não coincidir com a residência habitual,
e a lei da residência habitual aplicar a lei da nacionalidade.
ii. A harmonia internacional é especialmente importante em matérias do
estatuto pessoal e, em princípio, é mais importante a harmonia com a lei da
nacionalidade do que a harmonia com a lei da residência habitual.
Em certos casos, porém, o artigo 17.º, n.º3 CC vem repor a transmissão de
competência: assim como o artigo 17.º, n.º2 CC só se aplica quando há transmissão
de competência face ao artigo 17.º, n.º1 CC, o artigo 17.º, n.º3 CC só se aplica
quando antes se tenham verificado as previsões das normas contidas no n.º1 e 2.
Determina este preceito que ficam, todavia, unicamente sujeitos à regra do n.º1 do
artigo 17.º CC os casos de tutela e curatela, relações patrimoniais entre os cônjuges,
poder paternal, relações entre adotante e adotado e sucessão por morte, se a lei
nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da situação dos bens
imóveis e esta se considerar competente. São quatro os pressupostos deste preceito:
i. Que se trate de uma das matérias nele indicadas;
ii. Que a lex rei sitae se considere competente;
iii. Que se verifique um dos casos de cessação da transmissão de
competência previstos no n.º2.
Temos aqui, como foi atrás assinalado, um afloramento do princípio da maior
proximidade. Nos termos do artigo 17.º, n.º3 CC, o Direito de Conflitos de
português admite abandonar o seu critério de conexão, para assegurar a efetividade
das decisões dos seus tribunais, quando o Direito da nacionalidade estiver de acordo
na aplicação da lex rei sitae.
c. Retorno: o artigo 18.º CC vem admitir, sob certas condições, o retorno de
competência. O artigo 18.º, n.º1 CC estabelece que se o Direito Internacional
Privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o Direito interno
português, é este o Direito aplicável. O retorno de competência depende, pois, em
principio, de um único pressuposto: que L2 aplique o Direito material português.
A razão de ser deste pressuposto é fácil de entender: só neste caso o orno é condição
necessária e suficiente para assegurar a harmonia com L2. Logo, se L2 remete para
99
o Direito português, mas não se aplica a lei portuguesa, não aceitamos o retorno.
Como L2 não aplica L1, não aceitamos o retorno, e aplicamos L2, nos termos do
Página
artigo 16.º CC. Por forma geral, pode dizer-se que nunca aceitamos o retorno direto
✒
operado por um sistema que pratica devolução simples. O retorno pode ser indireto.
O que interessa é que L2 aplique o Direito material português. Assim, se L2 remete
para L3, com devolução simples, e L3 remete para o Direito português, L2 aplica o
Direito material português. Também neste caso é de admitir o retorno mesmo
que uma lei instrumental fique em desarmonia, por não aplicar o Direito material
português. Com efeito, a harmonia com L2 é mais importante que a harmonia com
L3. Maiores dificuldades suscita a hipótese de retorno direto em que L2 não remeta
direta e imediatamente para o Direito material português, mas antes condicione a
resposta ao sistema de devolução português. Por outras palavras, um sistema que
aplique ou não o Direito material português conforme o nosso Direito de Conflitos
aceite ou não o retorno. Isto pode suceder no caso de retorno direto operado seja
por um sistema que faça devolução integral seja por uma lei que tenha um sistema
de devolução igual ao nosso. Para o caso de L2 fazer devolução integral, Baptista
Machado defendeu que seria de aceitar o retorno, porque se o Direito português
aceitar o retorno L2 aplicará o Direito material português. Invocou ainda, neste
sentido, que a aplicação da lei portuguesa facilita a administração da Justiça. O
argumento, salvo o devido respeito, encerra um paralogismo, visto que tem de entrar
com a conclusão nas premissas: nós aceitamos o retorno se L2 aplicar o Direito
material português; L2 aplica o Direito material português se nós aceitarmos o
retorno. Temos um raciocínio circular: só podemos dizer que L2 aplica o Direito
material português depois de afirmarmos que L1 aceita o retorno. Mas há razões
de fundo para não aceitarmos neste caso o retorno: o retorno não é necessário para
haver harmonia; se nós aplicarmos L2, L2 considera-se competente. Não se justifica
sacrificar o nosso critério de conexão. E o nosso Direito de Conflitos assenta na
ideia de paridade da lei do foro e da lei estrangeira. Não favorece a maximização do
âmbito de aplicação da lei do foro. Noutros casos em que L2 não remete
incondicionalmente para o Direito material português, dificilmente o retorno
poderá ser aceite, porquanto, em princípio, não será condição necessária ou
condição suficiente para haver harmonia com L2. O retorno também é limitado em
matéria de estatuto pessoal. Com efeito, o artigo 18.º, n.º2 CC estabelece que quando,
porém, se trate de matéria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa só é
aplicável se o interessado tiver em território português a sua residência habitual ou
se a lei do país desta residência considerar igualmente competente o Direito interno
português. Este preceito só se aplica quando há retorno nos termos do n.º1.
em matéria de estatuto pessoal, o retorno só é aceite em duas hipóteses:
i. Quando o interessado tem residência habitual em Portugal;
ii. Quando o interessado tem residência habitual num Estado que
aplica o Direito material português.
A razão de ser deste preceito também é a da ideia de primazia da conexão lei da
nacionalidade. Mas é difícil de entender por que se dificulta mais o retorno do que
a transmissão de competência. Perante o artigo 17.º, n.º2 CC, a transmissão de
competência só cessa em duas hipóteses. Perante o artigo 18.º, n.º2 CC o retorno só
se mantém em dois casos. Nos casos em que a lei da residência habitual se considera
competente ou aplica a uma lei estrangeira que não é a da nacionalidade há
transmissão mas não há retorno. A explicação está em que, em caso de retorno, se
o elemento de conexão da lei da nacionalidade designa a lei portuguesa, tal significa,
por regra, que há uma conexão forte com a ordem jurídica do foro. Se há, por regra,
forte conexão com o foro, também por regra a harmonia com a lei da nacionalidade
100
não justifica o abandono do critério de conexão do foro. A harmonia internacional

só justificaria neste caso o retorno quando este for condição necessária e suficiente
para se alcançar a harmonia entre a lei portuguesa, a lei da nacionalidade e a lei da
Página
residência habitual. É o que se verifica quando o interessado tiver residência habitual
大象城堡
§
num Estado que aplique o Direito material português ou em Portugal. Nesta
segundo a hipótese, quando a lei da nacionalidade remete para o Direito português
a título de lei da residência habitual não há uma divergência essencial entre o nosso
Direito de Conflitos e o da nacionalidade quanto à natureza da matéria e a finalidade
da norma de conflitos aplicável: em ambos os casos releva uma ligação íntima e
estável. Daí que a abdicação do critério de conexão do foro não pareça um sacrifício
exagerado da justiça conflitual.
d. O favor negotii como limite à devolução: é o seguinte o teor do artigo 19.º, n.º1
CC:
«Cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da aplicação deles resulte a
invalidade ou a ineficácia de um negócio jurídico que seria válido ou eficaz segundo
a regra fixada no artigo 16.º, ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo
seria legítimo».
Neste preceito, o favor negotii paralisa a devolução. A nota do Anteprojeto manifesta
a preocupação de facilitar e desenvolver o comércio internacional por meio do
favorecimento da validade e eficácia dos negócios jurídicos. E isto, sublinhe-se, vem
a significar uma primazia do favor negotii sobre a harmonia internacional. O preceito
tem enorme alcance: sempre que haja devolução por força dos artigos 17.º e 18.º CC
esta devolução é paralisada se L2 for mais favorável à validade ou eficácia do negócio
ou à legitimidade de um estado que a lei aplicada através da devolução. Não é fácil
de entender uma solução com este alcance e, entretanto, Ferrer Correia e Baptista
Machado vieram defender uma dita interpretação restritiva que limita o alcance do
preceito com base na ideia de tutela da confiança. Para estes autores, o artigo 19.º,
n.º1 CC só seria aplicável às situações já constituídas – e não à sua constituição em
Portugal com a intervenção de uma autoridade pública –, e desde que a situação
esteja em contacto com a ordem jurídica portuguesa ao tempo da sua constituição.
Só neste caso o interessado ou interessados poderiam ter confiado na válida
constituição da situação segundo a lei designada pela nossa norma de conflitos. Não
posso concordar com esta doutrina. A interpretação tem de respeitar o sentido
possível do texto legal. A restrição proposta parece ir além de uma interpretação
restritiva, tratando-se antes de uma verdadeira redução teleológica. Esta redução
teria de ser justificada à luz do fim da norma ou de outros princípios ou valores do
sistema de Direito de Conflitos. Ora, tudo indica que o legislador quis dar primazia
ao princípio do favor negotii relativamente à harmonia internacional. As notas do
Anteprojeto de 1964 (artigo 4.º, n.º4) não fazem qualquer distinção entre situações
constituídas e a constituir nem subordinam a atuação do princípio do favor negotii à
tutela da confiança. Por outro lado, fundamentar o disposto no artigo 19.º, n.º1 CC
na tutela da confiança pressuporia que os sujeitos das situações transnacionais se
podem orientar pelas nossas normas de conflitos, mas não pelas nossas normas
sobre devolução. Tal restrição do Direito de conflitos que desempenha uma função
orientadora da conduta dos sujeitos das situações transnacionais afigura-se muito
duvidosa.
e. Casos em que não é admitida a devolução: à face do Direito de Conflitos de
fonte interna, a devolução não é admitida quando a remissão é feita pelo elemento
de conexão designação pelos interessados, utilizado mormente nos artigos 34.º e
41.º CC. Com efeito, o n.º2 do artigo 19.º CC determina que cessa igualmente o
disposto nos mesmos artigos , se a lei estrangeira tiver sido designada pelos
interessados, nos casos em que a designação é permitida. Em rigor, não se trata de
101
fazer cessar ou paralisar a devolução. Não se aplicam os artigos 17.º e 18.º CC dada
a natureza do elemento de conexão. Pode ver-se aqui um afloramento da ideia de
que há conexões adversas ao reenvio. A devolução também não é admitida em certas
Página
matérias reguladas por Direito de Conflitos europeu e internacional. No que toca às
✒
obrigações, o artigo 15.º Convenção Roma, o artigo 20.º RRI (em princípio) e o
artigo 24.º RRII excluem o reenvio, quer se trate da lei designada pelas partes quer
da lei objetivamente determinada. O mesmo se verifica com o artigo 11.º RRIV.
Pelo menos em matéria de obrigações, estes preceitos não excluem que as partes
designem aplicável um sistema globalmente considerado, incluindo o respetivo
Direito de Conflitos. Neste caso, tem de ser tomado em conta o Direito de Conflitos
da lei designada. Mas aqui trata-se de respeitar a vontade das partes e não de
devolução. Outras matérias em que a devolução não é admitida por Convenções
Internacionais de unificação do Direito de Conflito são as obrigações alimentares, a
representação voluntária e os contratos de mediação. Com efeito, a maioria das
normas de conflitos das Convenções de Haia de 1979 (relativa à Lei Aplicável aos
Contratos de Mediação e à Representação), de 1973 (relativa à Lei Aplicável às
Obrigações Alimentares), remetem para a lei interna, no sentido de Direito material.
O artigo 12.º Protocolo de Haia sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares
(2007) também exclui a devolução. Por minha parte, tenho em princípio por
injustificada a exclusão geral do reenvio feita nas Convenções internacionais atrás
mencionadas e Regulamentos RI, RII e RIII. O objetivo visado com a unificação
justifica a exclusão do reenvio quando as normas de conflitos unificadas remetam
para a lei de um Estado vinculado pelo instrumento de unificação, mas já não
quando remetam para a lei de um terceiro Estado. É pois de aplaudir a mudança de
orientação ocorrida com o Regulamento sobre Sucessões. Enfim, o artigo 42.º CVM
(valores mobiliários) exclui a devolução em certas matérias relativas a valores
mobiliários, introduzindo assim um desvio em relação ao regime aplicável a outras
normas de conflitos internas que e dificilmente compreensível à luz das finalidades
prosseguidas pelo Direito de Conflitos.
f. Regimes especiais de devolução: no Código Civil, encontramos disposições
especiais sobre devolução em matéria de forma, nos artigos 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1, in
fine. Aqui o favor negotii atua como fundamento autónomo de devolução. É o
favorecimento da validade formal do negócio e não apenas a harmonia jurídica
internacional o objetivo que é prosseguido pela admissibilidade da devolução nestes
casos. O n.º1 do artigo 36.º CC contém uma conexão alternativa, que abre a
possibilidade de o negócio obedecer à forma prescrita por uma das duas leis aí
indicadas. O n.º2 cria uma terceira possibilidade: a observância da forma prescrita
pela lei para que remete a norma de conflitos da lei do lugar da celebração. Não se
exige que L3 se considere competente. Está aqui a grande diferença com o
regime contido no artigo 17.º, n.º1 CC. Tem-se entendido que o artigo 36.º, n.º2 CC
adota um sistema de devolução simples. Neste sentido pode argumentar-se que o
preceito manda atender à norma de conflitos da lei do lugar da celebração, nada
referindo sobre o seu sistema de devolução. Mas será de entender o termo remete
de modo diferente no artigo 36.º, n.º2 CC e no artigo 17.º, n.º1 CC? Creio que não.
O que releva é a lei aplicada pela lei do lugar da celebração. O favorecimento da
validade formal não deve ser cego à importância da harmonia com L2 e À confiança
depositada no Direito Internacional Privado desta lei. Por isso creio que este caso
de devolução deve ser entendido em termos de devolução integral. E se a lei do
lugar da celebração aplicar o Direito material português? A ideia reguladora parece
abranger esta hipótese. Mas para quem entenda, como é o meu caso, que não está
excluída a aplicação do artigo 18.º CC à remissão operada pela norma de conflitos
do artigo 36.º, n,.º1 CC, pode configurar-se uma hipótese de retorno nos termos
102
desse preceito, sem que seja necessário recorrer ao artigo 36.º, n.º2 CC. O que ficou
expresso quanto ao artigo 36.º, n.º2 CC aplica-se à hipótese de devolução admitida
pelo artigo 64.º, n.º1, in fine CC. Aqui a devolução vem abrir uma quarta
Página
possibilidade para salvar a validade formal de uma disposição por morte. Fora do
大象城堡
§
Código Civil encontramos regimes especiais de devolução em matéria de nome,
direitos de propriedade intelectual e sucessões. A Convenção de Munique sobre a
Vide MOTA, Helena; “A Lei Aplicável aos Nomes Próprios e Apelidos (1980; CIEC n.º19) remete para a lei
autonomia conflitual e o da nacionalidade. Esta remissão para a lei da nacionalidade deve ser entendida como
reenvio no âmbito do uma referência global, que abrange o Direito de Conflitos desta lei. Também em
Regulamento (UE) n.º matéria de direitos de propriedade intelectual a remissão para o Direito do Estado
650/2012 do PE e do de proteção deve ser entendida como referência global. Isto decorre do fundamento
Conselho de 4 julho 2012”; desta conexão. O Regulamento sobre Sucessões, alterando a orientação até aí
in Revista Eletrónica de seguida pelos regulamentos europeus, adite a devolução em caso de remissão para a
Direito – RED lei de um terceiro Estado (i.e, um Estado que não é vinculado pelo Regulamento).
(fevereiro 2014), N.º1, Neste caso, a devolução é admitida quando as normas de Direito Internacional
pp. 2-22); Privado do terceiro Estado remetam (artigo 34.º, n.º1 Regulamento - RRV):
http://www.cije.up.pt/ i. Para a lei de um Estado Membro; ou
ii. Para a lei de outro Estado terceiro que se considere competente.
content/autonomia-
A devolução não opera quando a lei aplicável à sucessão resultar da cláusula de
conflitual-e-o-reenvio-
exceção (artigo 21.º, n.º2 RRV) ou escolha pelo autor da sucessão (artigo 22.º RRV),
no-%C3%A2mbito-do- em matéria de validade formal das disposições por morte feitas por escrito (artigo
regulamento-ue- 27.º RRV) e da aceitação ou do repúdio da herança (artigo 28.º RRV), nos termos
n%C2%BA-6502012- do artigo 34.º, n.º2 RRV. O preceito contido no artigo 34.º, n.º1 RRV suscita
do-pe-e-do-conselho diversos problemas de interpretação:
iii. Coloca-se a questão de saber se a remissão operada pela lei do Estado
terceiro para outro ordenamento deve ou não ser entendida em termos de
aplicabilidade da lei deste ordenamento. A referência às normas de Direito
Internacional Privado do terceiro Estado sugere que serão tidas em conta
não só as suas normas de conflitos mas também o seu sistema de devolução;
o princípio da harmonia jurídica internacional aponta no mesmo sentido.
Por conseguinte, a resposta deve ser afirmativa.
iv. Parece que o preceito admite a devolução sempre que a lei de um terceiro
Estado considera aplicável a lei de um Estado Membro, mesmo que não
seja o Estado Membro do foro. Isto abrange, por conseguinte, casos de
transmissão de competência (para a lei de um Estado-Membro que não é o
do foro) e casos de retorno. A aceitação do retorno parece justificada, neste
caso, desde que se entenda que ele só opera quando a lei do terceiro Estado
considere aplicável o Direito material do foro ou de outro Estado Membro.
g. Caracterização do sistema de devolução: são três as características do sistema de
devolução vigente na ordem jurídica portuguesa:
i. A regra geral é a da referência material: isto decorre não tanto dos
pressupostos da devolução enunciados nos n.º1 dos artigos 17.º e 18.º CC
mas dos limites colocados à devolução pelos n.º2, em matéria de estatuto
pessoal, pelo artigo 19.º CC e pela maioria dos instrumentos internacionais
e europeus.
ii. Os artigos 17.º e 18.º CC contêm regras especiais: que admitem a
devolução, configurando um sistema de devolução sui generis, visto que
não corresponde à devolução simples nem à devolução integral. No entanto,
parece mais próximo na sua inspiração da devolução integral, visto que a
devolução depende sempre do acordo com L2.
iii. Em matéria de forma do negócio jurídico admite-se a transmissão de
competência para uma lei que não esteja disposta a aplicar-se para
103
obter a validade formal do negócio (artigos 36.º e 65.º CC).

h. Apreciação crítica: o sistema de devolução configurado pelos n.º1 dos artigos 17.º
e 18.º CC tem a sua lógica. À semelhança da devolução integral, promove a harmonia
Página
com L2, mas mostra-se superior à devolução integral, porquanto evita o círculo
✒
vicioso em caso de retorno direto por parte de um Direito que faça devolução
integral ou tenha um sistema de devolução semelhante ao nosso e faz depender a
transmissão de competência da harmonia com a lei aplicada por L2. Já suscitam
reservas os limites colocados à devolução em matéria de estatuto pessoal, como foi
assinalado. É justamente em matéria de estatuto pessoal que a harmonia
internacional é mais importante. Estes limites vão ao arrepio da tendência geral que
se manifesta nos principais sistemas estrangeiros. Ainda mais difícil de entender é
que, nesta matéria, se dificulte mais o retorno que a transmissão. Já indaguei da razão
de ser desta diferença de tratamento: nos casos de retorno haverá em regra uma
conexão significativa com o ordenamento do foro, visto que o elemento de conexão
da lei da nacionalidade aponta para o nosso ordenamento. Este argumento, porém,
não oferece uma explicação completamente satisfatória. Tem de haver sempre uma
conexão com o ordenamento português tanto nos casos de retorno como nos de
transição, pois caso contrário o Direito de Conflitos português não será aplicável.
Afigura-se exagerada a primazia concedida ao princípio do favor negotii sobre o
princípio da harmonia internacional, isto sem pôr em causa o mérito do princípio
do favor negotii em certas matérias. O mais importante no domínio do estatuto pessoal
não é considerar a todo o custo que um casamento, um testamento, ou uma adoção
são válidos, mas sim determinar a lei que está melhor posicionada para os regular.
Já se compreenderá que no domínio do Direito patrimonial o princípio do favor
negotii tenha um valor superior àquele que lhe é de conceder em matéria de estatuto
pessoal. Mas mesmo aí creio que não se justifica sempre um favorecimento da
validade do negócio jurídico. Em suma, levou-se demasiado longe o favor negotii e
sacrificou-se excessivamente a harmonia jurídica internacional. Enfim, os limites
colocados em matéria de estatuto pessoal e para salvaguardar o favor negotii tornam o
sistema excessivamente complexo o que acarreta uma elevada imprevisibilidade do
resultado. Poderá pensar-se que é um sistema que só funciona quando o órgão de
aplicação examina o caso. Ora, o Direito de Conflitos não deve ser dirigido
principalmente aos tribunais, mas sim diretamente à vida jurídica internacional. Isto
é agravado pelos regimes especiais de devolução. Em certos casos estes regimes
podem ser justificados pela natureza da matéria (por exemplo, em matéria de
validade formal de negócios jurídicos e direitos de propriedade intelectual). Nos
restantes caso, porém, seria de privilegiar uma uniformização das regras sobre
devolução.
104
Página
大象城堡
§
Ou seja:
Devolução e Reenvio
Material Global
Quando a referência se
dirige direta e Quando a referência tem
imediatamente ao Direito em conta o Direito
Referência
material da lei designada Internacional Privado da lei
(artigo 16.º CC, 20.º RRI, 24.º designada
RRII e 11.º RRIV)
L1 -> L2 L1 -> L2
Requisitos para a devolução
II – A remissão possa ser
I – a norma de conflitos do III – a lei estrangeira
entendida como não
foro remete para a lei designada não se considera
operando referência
estrangeira competente
material
L1 -> L2 L1 “ -> ” L2 não é -> L2 -> Ln
Ou seja:
L1 -> L2 ->* Ln
* (tanto pode ser referência material como global)
Tipos de devolução
Devolução simples L1 -> L2 -> L3
Retorno (direto) L1 -> L2 -> L3

[artigo 18.º CC]
Transmissão de
L1 -> L2 ->* L3
Competência
Em cadeia
L1 -> L2 -> L3 ->* L4
[artigo 17.º CC]
L1 -> L2 -> L3*

Com retorno
L1 -> L2 ->* L3
Devolução Dupla
(Reino Unido)
*(a L2 aplicará o que os Tribunais de L3 aplicarem e
decidirem)*
Análise aos artigos presentes no Código Civil
Artigo 16.º
L1 -> L2
105
Página
✒
Artigo 17.º
L1 -> L2 -> Ln
n.º1
Se L2:
I – é lei de estatuto pessoal Lei nacionalidade
II – o interessado residir
habitualmente em território
português (onde se aplica o artigo L1 -> L2 -/> Ln
n.º2 25.º CC) ou em país cujas Estatuto pessoal

normas de conflitos considere
competente o Direito interno do
Estado da nacionalidade desse
interessado
A devolução cessa e chamar-se-á a regular a situação transnacional a lei

da nacionalidade
|
V
Esta devolução retoma-se
se, neste estatuto pessoal, a L2 L1 -> L2 -> Lex rei sitae*
n.º3 devolver para a lei da situação Estatuto pessoal
dos imóveis e, esta, se considerar
competente
n.º1
L1 -> L2*
n.º2
I – Se for L2 em estatuto pessoal
II1 – Se o interessado residir em Portugal; ou
Artigo 18.º II1 – Se a lei da sua residência habitual considerar competente o
Direito Português
L1 -> L2*
106
Página
I – Se for L2 em estatuto pessoal
大象城堡
§
Mas não se aplicar II1 nem II1
Cessa o retorno
Aplicamos a regra geral da referência material
L1 -> L2
Estatuto pessoal
Artigo 19.º
Volta a remeter para a regra geral do artigo 16.º se:
I – Existir um favor negotii;

II – se houver sido dada às partes a possibilidade de
escolha da lei aplicável, e estas o tenham feito.
Regulamentos
RRI Referência Material (20.º RRI)
RRII Referência Material 24.º RRII
RRIV Referência Material 11.º RRIV
Regime semelhante ao do Código Civil

RRV mas que opera do seguinte modo
(artigo 34.º RRV):
I – Ln é lei de um Estado Membro; Apenas se aceita o reenvio quando na

remissão de L1, havendo referência global,
L1 -> Ln (Estado Membro) as normas de DIPr da Ln aplique:
II – Ln seja Estado terceiro e se I – a lei de um Estado Membro;

aplique II – A lei de outro Estado (um Estado
terceiro) que se considere competente
107
L1 -> Ln
Página
✒
Artigo 16.º
(Referência à lei estrangeira. Princípio geral)
A referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na

falta de preceito em contrário, a aplicação do direito interno dessa lei.
[Regra Geral]
Artigo 17.º
(Reenvio para a lei de um terceiro Estado)
1. Se, porém, o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos
portuguesa remeter para (chamar o) outra legislação e esta se considerar competente para
regular o caso, é o direito interno desta legislação que deve ser aplicado.
2. Cessa o disposto no número anterior, se a lei referida pela norma de conflitos

portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em território português
ou em país cujas normas de conflitos considerem competente o direito interno do Estado
da sua nacionalidade.
3. Ficam, todavia, unicamente sujeitos à regra do n.º 1 os casos da tutela e curatela,

relações patrimoniais entre os cônjuges, poder paternal, relações entre adotante e
adotado e sucessão por morte, se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver
para a lei da situação dos bens imóveis e esta se considerar competente.
Artigo 18.º
(Reenvio para a lei portuguesa)
1. Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de conflitos devolver

para o direito interno português, é este o direito aplicável.
2. Quando, porém, se trate de matéria compreendida no estatuto pessoal, a lei

portuguesa só é aplicável se o interessado tiver em território português a sua residência
habitual ou se a lei do país desta residência considerar igualmente competente o direito
interno português.
Artigo 19.º
(Casos em que não é admitido o reenvio)
1. Cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da aplicação deles resulte a
invalidade ou ineficácia de um negócio jurídico que seria válido ou eficaz segundo a
regra fixada no artigo 16.º, ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo seria
legítimo.
2. Cessa igualmente o disposto nos mesmos artigos, se a lei estrangeira tiver sido
designada pelos interessados, nos casos em que a designação é permitida.
108
Página
大象城堡
§
Agradecendo mais uma vez ao nosso Professor Assistente, exercite-se:
109
Página
✒
A fraude à lei
1. Caracterização da figura: a fraude à lei é reconhecida como um instituto jurídico de alcance
geral em alguns sistemas (como o francês). Não é o caso dos sistemas do Common Law nem
do Direito alemão. No Direito português, o ponto é controverso. Não é este o lugar para
tomar posição nesta querela. Por certo que a posição que se adote em teoria geral poderá
influenciar o entendimento seguido no Direito de Conflitos. Mas, perante um sistema de
Direito de Conflitos, como o português, em que o instituto está legalmente consagrado, essa
influência é necessariamente limitada. O problema da fraude à lei em Direito privado material
surge-nos principalmente no domínio dos negócios jurídicos, quando os sujeitos procurar
tornear uma proibição legal através da utilização de um tipo negocial não proibido. Para
quem admite a autonomia da fraude à lei esta apresenta-se, então, como uma violação indireta
de uma norma proibitiva. No Direito de Conflitos Internacional Privado, a ideia geral é a
mesma, mas o processo é diferente. Trata-se geralmente de alcançar o resultado que a norma
proibitiva visa evitar, mas a manobra defreaudatória consiste no afastamento da lei que
contém essa norma proibitiva, na fuga de uma ordem jurídica para outra. Mas também é
concebível a defraudação de normas imperativas não proibitivas através do afastamento da
lei que as contém (v.g. requisitos de forma dos negócios jurídicos). Historicamente, foi o
caso Bibesco4, julgado por tribunais franceses no século XIX, que chamou a atenção para a
fraude à lei em Direito Internacional Privado. O instituto da fraude à lei suscitou sempre
muita controvérsia no Direito de conflitos Internacional Privado. A doutrina dominante na
Itália e alguns autores germânicos negam a relevância autónoma da fraude à lei neste ramo
do Direito. Mas isto tem por consequência ou a complacência com as manobras
defraudatórias ou remeter para o plano da interpretação de cada norma de conflitos a questão
de saber se a manobra contra a lei normalmente competente é ou não eficaz, o que gera uma
indesejável incerteza. Um importante setor da doutrina menos recente encarava a fraude à
lei como um caso particular da ordem pública internacional. Hoje tende-se a estabelecer uma
clara distinção entre os dois institutos:
a. Na ordem pública internacional: está em causa a compatibilidade do resultado a
que conduz a aplicação da lei estrangeira com a justiça material da ordem jurídica do
foro;
b. Na fraude à lei: está em causa o afastamento da lei normalmente competente e o
desrespeito da norma imperativa nela contida, ainda que o Direito do foro não
contenha uma norma equivalente.
Os regulamentos europeus também são omissos sobre a relevância da fraude à lei no Direito
de Conflitos. Para além de ser desejável que este instituto fosse abrangido por uma
codificação europeia do Direito Internacional Privado, entendo que a jurisprudência do
TCE/TJUE não condiciona a atuação das normas internas dos Estados Membros nesta
matéria, será, porém, bem vinda uma clarificação do TJUE sobre a possibilidade de a fraude
à lei ser autonomamente sancionada dentro do domínio de aplicação destes Regulamentos.
Tal como é conformado pelo Direito de Conflitos português, o instituto da fraude à lei constitui um instrumento
da justiça da conexão e um limite ético colocado à autonomia privada na modelação do conteúdo concreto dos
elementos de conexão. Quanto à tipologia da fraude à lei em Direito dos Conflitos, podemos
distinguir:
110
a. Manipulação do elemento de conexão: para afastar a lei normalmente

competente, o agente da fraude vai modelar o conteúdo concreto do elemento de
conexão.
Página
4
A princesa Bauffremont era uma súbdita francesa. A lei francesa não admitia, à época (antes de 1884), o divórcio, mas apenas
a separação. A princesa obteve a separação e, em seguida, naturalizou-se num Estado alemão o ducado do Saxe-Altemburgo.
Valendo-se da sua nova lei nacional, que assimilava a separação ao divórcio, a princesa casou em Berilm com o principe romeno
Bibesco. Os tribunais franceses consideraram nulo o divórcio bem como o segundo casamento.
大象城堡
§
b. Internacionalização fictícia de uma situação interna: para afastar o Direito
material vigente na ordem jurídica interna, que é exclusivamente aplicável a uma
situação interna, estabelece-se uma conexão com um Estado estrangeiro, por forma
a desencadear a aplicação de Direito estrangeiro.
Os elementos da fraude são dois:
a. Elemento objetivo: consiste na manipulação com êxito do elemento de
conexão ou na internacionalização fictícia de uma situação interna. Para que
se verifique a manipulação com êxito do elemento de conexão, tem de haver, em
primeiro lugar, uma manobra contra a lei normalmente aplicável. Tal não ocorre
quando se dá às partes a possibilidade de escolher a lei normalmente competente,
como sucede, designadamente, em matéria de contratos obrigacionais (desde que o
contrato seja internacional). Entende-se geralmente que é necessário que na lei
normalmente competente exista efetivamente uma norma imperativa que é objeto
da fraude. Como conciliar isto com a afirmação de que é a norma de conflitos o objeto da
fraude feita por autores como Kegel, Ferrer Correia e Baptista Machado? Creio que
importa esclarecer em que sentido se fala de objeto de fraude. A fraude visa afastar
uma norma material utilizando a norma de conflitos como um instrumento. A
norma de conflitos não é objeto de fraude no sentido de ser afastada pela manobra
defraudatória. Mas a norma de conflitos já é objeto da fraude no sentido em que há
uma atuação sobre esta norma que conduz à frustração das suas finalidades. A
instrumentalização da norma de conflitos põe em causa a justiça da conexão que ela
veicula. Em suma, a fraude à lei em Direito de Conflitos pressupõe que haja uma
norma material defraudatória mas tutela a justiça da conexão e não a justiça material.
A manipulação tem de ter êxito, i.e., tem de desencadear o chamamento de uma lei
diferente. Com Ferrer Correia, podemos ainda afirmar que não haverá fraude no
caso de a conduta fraudulenta consistir na mudança de nacionalidade e o
naturalizado se integrar seriamente na sua nova comunidade nacional. Neste caso,
poderá dizer-se que há inicialmente fraude à lei – porque a naturalização é feita com
o intuito de afastar a lei da nacionalidade anterior –, mas que a fraude é sanada pela
integração efetiva na nova comunidade nacional.
b. Elemento subjetivo: consiste na vontade de afastar a aplicação de uma norma
imperativa que seria normalmente aplicável. É necessário dolo, não há fraude
por negligência. O dolo incide sobre a modelação do conteúdo concreto do
elemento de conexão ou sobre a internacionalização fictícia da situação interna. Este
elemento subjetivo tem geralmente de ser inferido dos factos, com base em juízos
de probabilidade fundados em regras de experiência.
Antes de passar à sanção da fraude, importa referir casos em que o legislador qualifica o
elemento de conexão de modo a evitar ou dificultar a fraude. Fala-se, a este respeito, de
medidas preventivas da fraude:
a. Assim, no artigo 33.º, n.º1 CC, quanto à lei pessoal da pessoa coletiva, o legislador
manda atender à sede principal e efetiva da administração da pessoa coletiva. Evita-
se assim a relevância de uma sede fictícia, i.e., de uma sede em que não funcionam
quaisquer órgão das pessoa coletiva. Não é de excluir, porém, que possa verificar-se
uma manipulação fraudulenta da própria sede da administração, caso em que a
fraude deve ser sancionada.
b. Assim também em certos casos de imobilização do elemento de conexão em que se
fixa definitivamente o momento da sua concretização. Por exemplo, no artigo 55.º,
n.º2 CC, quando se determinava que em caso de mudança de lei competente na
111
constância do matrimónio só pode fundamentar a separação ou o divórcio algum

facto relevante perante a lei competente ao tempo da sua verificação. Pretendia-se
evitar a alteração da relevância do facto mediante a mudança da lei aplicável. Hoje
Página
esta matéria é regulada pelo RRIV.
✒
2. A sanção da fraude: quanto à sanção da fraude existem duas posições:
a. Fraus omnia corrumpit, considera que todos os atos integrados no processo
fraudulento, incluindo, por exemplo, a própria naturalização no estrangeiro,
são nulos ou para todos os efeitos inoperantes (desenvolvida pela jurisprudência
francesa e seguida, entre nós, por Fernando Olavo);
b. A outra posição, aceite posteriormente na doutrina portuguesa, assinala que o
Estado do foro não pode declarar inválida a aquisição de uma nacionalidade
estrangeira. O que o Direito de Conflitos do foro pode fazer é recusar a essa
naturalização qualquer efeito na aplicação da norma de conflitos. O caminho
seguido pelo legislador português, no artigo 21.º CC, vai neste segundo
sentido. Dispõe este preceito que na aplicação das normas de conflitos são
irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de
evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente. Do texto
do artigo 21.º CC decorre claramente que a sanção da fraude à lei no Direito de
conflitos se confina àquilo que respeite à aplicação das normas de conflitos. Sendo
irrelevante a manipulação do elemento de conexão ou a internacionalização fictícia
com intuito fraudulento, a sanção da fraude consiste em aplicar a lei normalmente
competente. Irrelevante é a manipulação ou a internacionalização, não os atos
praticados. Outro ponto controverso tem sido o da sanção da fraude à lei estrangeira.
Segundo uma orientação, que no passado foi dominante na Alemanha e em Franca,
só deveria ser sancionada a fraude à lei do foro. Hoje é geralmente aceite que a
fraude à lei estrangeira também deve ser sancionada.
Outra questão é a de saber se no tratamento da fraude à lei estrangeira se deve ter em conta
a posição da lei defraudada. Esta questão divide a doutrina portuguesa:
a. Ferrer Correia e Baptista Machado não diferenciam entre a sanção da fraude À
lei do foro à sanção da fraude à lei estrangeira;
b. Isabel Magalhães Collaço defende que enquanto à fraude à lei do foro é
sempre sancionada a fraude à lei estrangeira só é sancionada em dois casos:
i. Se a lei estrangeira defraudada também sanciona a fraude;
ii. Se embora a lei estrangeira defraudada não sancione a fraude está em
causa, na perspetiva do Direito Internacional Privado do foro, um
princípio do mínimo ético nas relações internacionais, que não se
conforma com o desrespeito da proibição contida na lei normalmente
competente.
A favor desta diferenciação pesa a harmonia internacional de soluções. Se não
atendermos à posição da lei estrangeira defraudada perante a fraude arriscamo-nos
a sancionar uma fraude que esta lei não sanciona, o que conduz à desarmonia de
soluções. Claro que este resultado também poderia ser evitar mediante a aceitação
da devolução operada pela lei normalmente competente quando esta não reage à
fraude. Mas perante um sistema de devolução como o nosso, em que a regra geral é
a referência material, parece necessário atender à harmonia internacional no próprio
plano da sanção da fraude. Em minha opinião, a fraude à lei estrangeira que
não reaja à fraude deve ser sancionada, excecionalmente, quando seja
eticamente intolerável à face do Direito de Conflitos português. O afastamento
de uma norma imperativa estrangeira através de uma manipulação do elemento de
conexão pode ser inaceitável à luz de valores éticos que integram a justiça da
conexão. Mesmo neste caso, portanto, é a justiça da conexão e não a justiça material
que está em causa, mantendo-se uma distinção clara entre fraude à lei e ordem
112
pública internacional.
Página
大象城堡
§
Fraude à Lei (artigo 21.º CC)
Tem como requisitos
1 - objetivo Manipulação com êxito do Direito de Conflitos
Vontade de afastar a aplicação da norma

2 - subjetivo
imperativa normalmente aplicável [dolo]
Tem como sanção
Fraude à lex fori Fraude à lex causae
Fraus omnia
corrumpit,
considera que
todos os atos
integrados no
processo
entre a sanção da fraude À lei
fraudulento, Ferrer Correia
Fernando do foro à sanção da fraude à lei
incluindo, por e Baptista
Olavo exemplo, a
estrangeira;
Machado
própria
naturalização no
estrangeiro, são
nulos ou para
todos os efeitos
inoperantes
só é sancionada em dois
casos:
Estado do foro I – Se a lei estrangeira
não pode
defraudada também
declarar inválida
a aquisição de sanciona a fraude;
uma II - Se embora a lei
nacionalidade estrangeira defraudada não
estrangeira. O Isabel sancione a fraude está em
que o Direito de Magalhães causa, na perspetiva do
Lima Pinheiro Conflitos do foro Collaço e Direito Internacional
pode fazer é Lima Pinheiro Privado do foro, um
recusar a essa princípio do mínimo ético
naturalização nas relações internacionais,
qualquer efeito que não se conforma com o
na aplicação da
norma de
desrespeito da proibição
conflitos contida na lei normalmente
competente.
113
Página
✒
A qualificação
1. Enquadramento e método:
a. Generalidades a qualificação é um tema central do Direito Internacional Privado:
i. Numa aceção ampla: trata-se de resolver os problemas de interpretação
Vide CORREIA, Ferrer; e aplicação da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos técnico-
“O Problema da jurídicos utilizados na sua previsão. Estes conceitos delimitam o objeto da
Qualificação Segundo o remissão. O que é objeto da remissão, a matéria que a norma de conflitos
Novo Direito Internacional remete para dado Direito? Como decorre do estudado a propósito da
Privado Português”; in estrutura da norma de conflitos, o objeto da remissão são situações da vida
Boletim da Faculdade de ou aspetos de situações da vida transnacional.
Direito, Vol. XLIV; ii. Em sentido amplo: a qualificação é tradicionalmente concebida como a
Coimbra, 1968; pp.39- operação pela qual se subsume uma situação da vida, ou um seu aspeto, no
81. conceito técnico-jurídico utilizado para delimitar o objeto da remissão.
O interesse e a dificuldade da qualificação está, em primeira linha, em saber se dada
realidade se reconduz à previsão de determinada norma, designadamente se é
reconduzível à norma x ou á norma y. É o problema da delimitação do âmbito de
aplicação das diferentes normas. A qualificação é um processo que se verifica quer
na aplicação das normas de conflitos quer na aplicação das normas materiais. Para
o Direito Internacional Privado vale muito da temática geral, mas soma-se-lhe uma
problemática específica que advém de não se operar apenas com um sistema de
normas materiais. A qualificação em Direito Internacional Privado tem de ter em
conta dois níveis:
i. O Direito material: e
ii. O Direito de Conflitos;
e a pluralidade de ordens jurídicas em presença. O nosso sistema de Direito de
Conflitos dispõe de uma norma relevante em matéria de qualificação. Nos termos
do artigo 15.º CC, a competência atribuída a uma lei abrange somente as normas
que, pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa lei, integram o regime do
instituto visado na regra de conflitos. Não vamos tomar este preceito como ponto
de partida por duas razões:
iii. Ele não responde a todos os problemas compreendidos na qualificação em
sentido amplo;
iv. Ele supõe entendida a essência do problema.
b. Operações envolvidas na qualificação: não deve isolar-se a interpretação da
aplicação, nem a delimitação do âmbito de aplicação da norma do apuramento das
circunstâncias do caso relevantes para a sua aplicação. O aplicador tem de fazer um
vaivém entre a norma e o caso, o qual se vem a traduzir quer numa adaptação da
norma às circunstâncias do caso quer num enriquecimento do conteúdo dos
conceitos a que recorre a previsão normativa. Os problemas que estudarmos dentro
da qualificação em sentido amplo são, pois, fundamentalmente, problemas de
interpretação da norma de conflitos. Tradicionalmente, a qualificação é encarada
segundo um esquema subsuntivo, baseado na lógica formal, o silogismo de
subsunção. Assim, em sentido amplo, o problema da qualificação envolve três
momentos:
i. Estabelece-se a premissa maior, que é a previsão da norma de
conflitos: o estabelecimento desta permissão envolve a interpretação da
proposição jurídica, por forma a determinar a previsão normativa, mediante
um enunciado das suas notas concetuais.
114
ii. Estabelece-se a premissa menor, por meio de uma delimitação do

objeto da remissão: i.e., a determinação das situações da vida que se vão
Página
subsumir. Esta delimitação é feita tendo em atenção notas características
大象城堡
§
jurídicas, envolvendo pois uma caracterização das situações da vida. Em
rigor, a premissa menor não é constituída por factos, mas por um
enunciado de que as notas características da previsão normativa se
encontram preenchidas em determinada situação da vida.
iii. Subsunção: traduzindo-se na recondução da matéria delimitada na
previsão normativa. Corresponde à qualificação em sentido estrito. É um
momento largamente pré determinado pelos dois anteriores.
Relativamente a este esquema subsuntivo cabe fazer duas advertências:
i. Tende hoje a admitir-se que na maioria dos casos a interpretação-
aplicação não poderá ser reconduzida exclusivamente a operações
lógico-formais. Frequentemente será necessária uma valoração. Isto
assume especial importância perante conceitos caracterizados por uma
elevada indeterminabilidade, como são os conceitos utilizados na previsão
das normas de conflitos. Já é controverso se o esquema subsuntivo pode
ou não ser mantido:
1. Alguns autores entendem que a recondução dos factos à previsão normativa
pode assentar não só numa subsunção mas também num raciocínio de
coordenação valorativa;
2. Outros defendem que as operações envolvidas na aplicação da regra, apesar de
envolverem uma valoração, ainda podem ser configuradas segundo um esquema
subsuntivo.
Parece que pela simples circunstância de o preenchimento de uma nota
concetual ser objeto de uma valoração não fica excluída a sua idoneidade
para a subsunção. Todavia, há conceitos carecidos de preenchimento
valorativo que são insuscetíveis de uma definição, mesmo perante as
modernas teorias de definição. Daí que se me afigure duvidoso que ainda
se possa falar de subsunção a respeito da recondução dos factos a estes
conceitos. Enfim, é certo que isto diz respeito ao estabelecimento da
premissa menor do silogismo judiciário – a recondução dos factos à
previsão normativa – e não impede que a aplicação destas regras seja
silogisticamente fundamentada. Por outras palavras, o silogismo judiciário
parece possível sem o silogismo de subsunção. Sendo também certo que
este silogismo judiciário não permite fundamentar a solução segundo
processos lógico-formais, mas tão-somente assegurar a racionalidade desta
fundamentação. A elevada indeterminabilidade dos conceitos utilizados na
previsão das normas de conflitos não obsta, de per si, ao enunciado das suas
notas características. Estas notas tanto podem ser estruturais como
funcionais e na apreciação do seu preenchimento é frequentemente
necessária uma valoração. O esquema subsuntivo pode geralmente ser
mantido, mas a aplicação da norma de conflitos transcende frequentemente
as operações lógico-formais.
ii. O esquema subsuntivo apresentado não é um esquema para a
resolução de casos práticos, serve apenas para a compreensão das
várias operações incluídas na qualificação em sentido amplo.
c. Interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão: no Código
Civil, o legislador optou por utilizar na previsão das normas de conflitos conceitos
técnico-jurídicos que se reportam a categorias de situações jurídicas definidas pelo
seu conteúdo típico e por notas funcionais ou a questões parciais. A secção do
115
Código Civil dedicada ao Direito de Conflitos reproduz grosso modo toda a

sistemática do Código Civil e, com ela, a classificação germânica das situações
jurídicas em obrigações, direitos reais, relações de família e sucessões por morte. É
Página
sabido que esta classificação não obedece a um critério unívoco, nem permite uma
✒
inserção adequada de todas as figuras. É um classificação que reparte as matérias em
centros de regulação numa ótica pragmática e que reflete certos elementos culturais.
As obrigações e os direitos reais são situações jurídicas agrupadas segundo um
critério estrutural, i.e., atendendo ao conteúdo da situação jurídica. Em matéria de
obrigações, a secção do Código dedicada ao Direito de Conflitos também distingue,
seguindo o critério das fontes das obrigações, em obrigações provenientes de
negócio jurídica, a gestão de negócios, o enriquecimento sem causa e a
responsabilidade extracontratual. Esta distinção também é seguida pela Convenção
de Roma, pelo Regulamento Roma I e Roma II. Já o critério de agrupamento
seguido relativamente às relações de família e às sucessões parece ser outro. É um
critério de pendor funcional e institucional. A propósito da estrutura da norma de
conflitos já observei que certas normas de conflitos se reportam a questões parciais,
tais como a capacidade negocial e a forma, que são requisitos de validade de negócios
jurídicos. No mesmo lugar, sublinhei que a extensão do objeto da norma de conflitos
deve ser aquele que convenha à sua estatuição, à remissão. A interpretação da norma
de conflitos tem pois de atender às finalidades por ela prosseguidas, designadamente
ao fundamento da conexão. Mas também deve atender aos fins gerais do sistema de
Direito Internacional Privado. A primeira questão que se coloca relativamente à
interpretação dos conceitos técnico-jurídicos utilizados na previsão das normas de
conflitos de fonte interna é a de saber a que Direito recorrer para o efeito. A solução
clássica consiste no recurso aos conceitos homólogos do Direito material do foro.
Neste sentido, invoca-se a união pessoal entre o legislador do Direito de Conflitos
e o legislador de Direito material interno ou, uma forma mais ajustada às atuais
conceções metodológicas, o princípio da unidade do sistema jurídico. Contra esta
tese é de assinalar que se os conceitos que delimitam o objeto da remissão tiverem
o conteúdo que decorre expressamente ou por via da construção jurídica do Direito
material interno eles vão deixar de fora realidades jurídicas diferentes existentes no
Direito estrangeiro. Em suma, há a necessidade de uma maior abertura dos
conceitos das normas de conflitos. Esta insuficiência clássica levou Rabel a formular
uma conceção diferente, segundo a qual na formulação e, em todo o caso, na
interpretação dos conceitos das normas de conflitos nos deveríamos basear no
Direito Comparado. À conceção de Rabel é de objetar que não pode ser o Direito
Comparado a decidir qual o sentido e alcance dos conceitos das normas de conflitos.
De iure condendo, é uma questão de política jurídica. Depende dos fins que se querem
prosseguir como se conformam as previsões das normas de conflitos, qual a
extensão que lhes deve ser dada. O Direito Comparado pode ser um instrumento
útil para este efeito, mas não é ele que decide. De iure constituto, como o Direito
comparado não é Direito positivo, não pode ser o Direito comparado a decidir qual
o alcance do conceito de uma norma de conflitos. Saber até onde o conceito
utilizado na previsão da norma de conflitos abarca conteúdos jurídicos estrangeiros
estranhos ao Direito do foro é um problema de interpretação da norma que o
intérprete tem de resolver mediante o emprego dos critérios de interpretação do
sistema em que se integra a norma de conflitos. O Direito comparado apenas auxilia
esta tarefa. Enfim, é dificilmente viável a elaboração de todo um novo sistema de
conceitos, que mais não seja à face da variabilidade que caracteriza as ordens
jurídicas. Como afirma Isabel Magalhães Collaço, o método da comparação de
Direitos é um instrumento, não uma solução. Pelas mesmas razões, também não se
deve, em princípio, abandonar a determinação do conceito utilizado pela norma de
116
conflitos do foro à lex causae, como defendeu até certo ponto Martin Wolff. O
sentido e alcance do conceito utilizado na norma de conflitos depende das
finalidades proesseguidas pelo Direito Internacional Privado do foro, e não das
Página
opções feitas pela lex causae. A posição adotada com respeito às normas de
大象城堡
§
conflitos de fonte interna é, e seguindo Isabel Magalhães Collaço, a de partir do
Direito material do foro, retirando da sua análise notas para a determinação
do conceito empregue pela norma de conflitos, mas tendo em conta as
finalidades específicas prosseguidas pelo Direito de Conflitos. A especialidade
do Direito de conflitos leva, em primeiro lugar, a uma certa indeterminabilidade dos
conceitos aqui utilizados, de modo a ponderem abranger realidades jurídicas
diferentes ou desconhecidas do Direito material do foro. Como escreve Ferrer
Correia,
«o Direito Internacional Privado é por natureza um Direito aberto a todas as
instituições e conteúdos jurídicos conhecidos do mundo: a sua perspetiva transcende
forçosamente os horizontes do sistema jurídico interno».
Em suma, a interpretação das normas de conflitos de fonte interna é ancorada no
Direito material do foro, mas autónoma. Esta abertura dos conceitos utilizado para
delimitar o objeto da remissão a realidades jurídicas estrangeiras diferentes ou
desconhecidas do Direito material do foro é por vezes expressamente enunciada no
texto legal. Por exemplo, o artigo 30.º CC quando se reporta à tutela e instituições
análogas de proteção aos incapazes. Quando as finalidades do Direito Internacional
Privado e a necessidade de prevenir ou solucionar certos problemas técnico-
jurídicos de atuação da norma de conflitos o exigirem, pode mesmo justificar-se a
formulação de regras especiais que se reportam exclusivamente a institutos jurídicos
estrangeiros desconhecidos do Direito do foro. Por exemplo, o artigo 64.º CC
reporta-se à validade de um testamento de mão comum, que não é admitido pelo
nosso Direito material. No que toca às normas de conflitos de fonte supraestadual,
a interpretação dos conceitos utilizados na sua previsão deve obedecer aos critérios
atrás enunciados. No caso das normas de conflitos contidas em Convenções
internacionais, a interpretação tem de ser autónoma relativamente às ordens
jurídicas nacionais individualmente consideradas e assentar numa comparação de
Direitos. No que toca às normas de conflitos contidas em Regulamento da União
Europeia, a interpretação também deve ser autónoma: não deve ser feita referência
ao Direito de um dos Estados em presença, mas antes ter em conta o contexto da
disposição e o objetivo prosseguido pelas normas em causa e a conformidade com
os direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica comunitária ou com outros
princípios gerai do Direito comunitário. A interpretação comparativa também
constitui, como vimos, um importante critério de interpretação destes instrumentos.
d. Delimitação do objeto da remissão: coloca-se agora a questão de saber como
delimitamos as situações da vida que se hão de reconduzir aos conceitos
interpretados nos termos atrás expostos. Já sabemos que o objeto da norma de
conflitos são situações da vida ou aspetos destas situações, mas para a sua
delimitação, a previsão das normas de conflitos utiliza conceitos técnico-jurídicos
que atendem ao conteúdo jurídico típico e (ou) a critérios funcionais. O objeto da
remissão e um concretum, uma situação da vida ou um seu aspeto. A caracterização
tem de incidir sobre a situação da vida em causa e consiste na determinação da
relevância jurídica desta situação. A que sistema pedir a caracterização da situação
da vida? São possível duas respostas fundamentais:
i. Ao Direito material do foro: mas tal opção apresenta vários
inconvenientes e é contrária à ideia de paridade de tratamento entre a lei e
a lei estrangeira. Com efeito, se determinarmos a relevância da situação
segundo o Direito material do foro e a lei estrangeira. Com efeito, se
117
determinarmos a relevância da situação segundo o Direito material do foro

e, nesta base, designarmos uma lei estrangeira como competente, podemos
ser levados a aplicar, por força de uma norma de conflitos, normas materiais
Página
estrangeiras que não correspondem à categoria normativa utilizada na
✒
previsão da norma de conflitos. Isto contraria a justiça da conexão e a ideia
de adequação que lhe está ínsita. O nexo de adequação entre a previsão e a
estatuição da norma não seria respeitado. A competência atribuída a um
Direito deve ter em conta o conteúdo e os fins das normas materiais que,
neste Direito, são aplicáveis à situação. Só assim se garante a adequação do
elemento de conexão à especificidade do domínio jurídico-material a
regular. Por conseguinte, só devemos aplicar por força de um norma de
conflitos as normas materiais que correspondem à categoria normativa
utilizada na previsão da norma de conflitos. É por esta razão que o alcance
material da remissão é limitado.
ii. Ao Direito material da lex causae, i.e., da lei competente: Por outro
lado, se determinarmos a relevância jurídica da situação segundo o Direito
material do foro, para nesta base designarmos a lei estrangeira competente,
mas excluirmos a aplicação das normas desta lei, quando não
corresponderem à categoria normativa utilizada pela previsão da norma de
conflitos, vamos gerar, desnecessariamente, problemas de falta de normas
aplicáveis. Enfim, pode acontecer que a situação seja juridicamente
relevante perante o sistema ou sistemas com que está mais estreitamente
conexa e não o seja perante o Direito material do foro. Uma caractetização
lege fori levaria neste caso a negar tutela jurídica de uma situação que é
tutelada pelo sistema ou sistemas com que está mais conectada, o que
contradiz a justiça da conexão. Daí que pareça preferível a caracterização
lege causae. Mas não haverá aqui um círculo vicioso, visto que não sabemos
qual é a lei competente antes de completarmos o processo de qualificação?
Não há círculo vicioso porque procedemos segundo um raciocínio
hipotético, atendendo à relevância jurídica dos factos perante cada uma das
ordens jurídicas potencialmente aplicáveis. Quais são as ordens jurídicas
potencialmente aplicáveis? São as de todos os Estados com as quais a
situação concreta tenha alguma das conexões relevantes para o Direito de
Conflitos português. Procederemos segundo um método de tentativas, à
semelhança do que fizemos para a determinação da nacionalidade de uma
pessoa, em que fomos perguntar ao Direito dos Estados cuja nacionalidade
pudesse estar em causa se consideram ou não essa pessoa como seu
nacional. Na delimitação do objeto da remissão, perguntamos às várias
ordens jurídicas em presença qual a relevância jurídica que dariam aos factos
se lhes fossem aplicáveis. A caracterização só tem de ser feita segundo o
Direito material do foro quando a ordem jurídica do foro for uma das
potencialmente aplicáveis, i.e., quando a lex fori for também uma potencial
lex causae. É frequente que isto suceda. A caracterização é feita por via de
uma indagação acerca das proposições jurídico-materiais aplicáveis ao caso
em cada uma das ordens jurídicas potencialmente competentes. Nesta
indagação, atendemos ao conjunto dos efeitos jurídicas estatuídos pelas
normas materiais em causa, designadamente à definição de poderes e
deveres. Atendemos, necessariamente, aos institutos em que estas normas
se inserem, e, mais em geral, aos nexos intrassistemáticos existentes, às
finalidades prosseguidas por essas normas ou institutos e à função jurídica
dos institutos, i.e., ao papel que desempenham no sistema jurídico. A
importância relativa das notas estruturais (relativas ao conteúdo) e das notas
118
funcionais pode depender da categoria normativa em causa. Foi

anteriormente assinalado que há categorias que são definidas pelo seu
conteúdo típico e categorias agrupadas segundo critérios funcionais. Isto
Página
não quer dizer que face a categorias como obrigações contratuais,
大象城堡
§
responsabilidade extracontratual ou direitos reais sejam irrelevantes as notas
funcionais. Até porque essas categorias não são apenas definidas
estruturalmente. A inserção na sistemática legal de um preceito pode
constituir um indício para a qualificação. Mas mesmo que se trate de um
preceito de Direito material português a sua inserção numa parte do Código
Civil apenas indicia a sua qualificação. Este critério de delimitação do objeto
da remissão, baseado numa caracterização lege causae, foi desenvolvido com
respeito ás normas de conflitos de fonte interna, mas ajusta-se igualmente
às normas de conflitos de fonte internacional e europeia que utilizam
conceitos técnico-jurídicos que se reportem ao conteúdo e função de
situações jurídicas.
e. Qualificação em sentido estrito: no terceiro momento – qualificação em sentido
estrito –, trata-se de reconduzir a matéria, o concretum caracterizado juridicamente
nos termos anteriormente expostos, ao conceito empregue na previsão da norma de
conflitos. Esta operação tem:
i. Vertente positiva: a recondução da matéria ao conceito utilizado na
previsão da norma de conflitos, que desencadeia a aplicação desta norma;
ii. Vertente negativa: não recondução da matéria aos conceitos utilizados na
previsão de outras normas de conflitos, que determina o seu afastamento.
Isto sem prejuízo da possibilidade concurso de normas de conflitos. Entre Direitos
vizinhos, i.e., sistemas jurídicos pertencestes à mesma família de Direitos, pode
presumir-se a equivalência de qualificações. Uma matéria que no Direito italiano,
alemão ou francês é vista como relativa aos Direitos Reais e presumivelmente de
qualificar do mesmo modo perante o Direito de Conflitos português. Mas atenção:
é uma presunção que pode e deve ser ilidida sempre que à luz do conteúdo e função
do instituto jurídico estrangeiro se imponha uma qualificação diferente perante o
Direito de Conflitos português. Em suma, embora o objeto da qualificação, as
situações da vida ou aspetos parcelares, tenha de ser caracterizado à face da lei ou
leis potencialmente aplicáveis, a última palavra sobre a qualificação do objeto deve
ser proferida segundo o critério de qualificação do sistema a que pertencem as
normas de conflitos em jogo. Este critério de qualificação é definido com base na
estrutura e nas finalidades prosseguidas pelo sistema de Direito de Conflitos
aplicável. Como o Direito de Conflitos aplicável é, em primeira linha, o Direito de
Conflitos do foro, o critério de qualificação é, em primeira linha, o critério de
qualificação do foro. Mas nos casos em que haja aplicação do Direito de Conflitos
estrangeiro, o critério de qualificação há-de ser definido perante o respetivo sistema
de Direito de Conflitos. Quando as normas de conflitos em presença forem de fonte
supraestadual, o critério de qualificação deve fundar-se, em primeira linha, na
estrutura e finalidades do Direito de Conflitos contido na Convenção Internacional
ou Regulamentos europeus. Mas porquanto, frequentemente, entram em jogo
simultaneamente normas de conflitos supraestaduais e internas, o critério de
qualificação tem de resultar de uma integração sistemática das normas de conflitos
de diferentes fontes. A circunstância de a lex causae qualificar dado instituto como
processual não obriga a que o Direito de Conflitos do foro também o qualifique
como processual. Embora a caracterização seja feita lege causae, a
qualificação é feita lege fori, rectius, segundo o sistema de Direito de
Conflitos que for aplicável.
f. Especialidades das normas de conflitos ad hoc e das normas de remissão
119
condicionada: já assinalei que a norma de conflitos ad hoc tem uma característica

estrutural própria: não carece de delimitar ela própria a categoria de situações
jurídicas ou a questão parcial a que se reporta, visto que só atua em função de uma
Página
determinada norma ou conjunto de normas materiais. A norma de conflitos ad hoc
✒
tem por objeto as situações ou aspetos de situações suscetíveis de serem
disciplinadas pela norma ou conjunto de normas materiais a que está
indissociavelmente ligada. Não se coloca, portanto, um problema específico de
qualificação no plano do Direito Internacional Privado. Passe-se agora às normas
de remissão condicionada. Para operar a remissão condicionada tem, em princípio,
de se encontrar uma situação da vida ou um aspeto de uma situação da vida,
juridicamente caracterizada, que seja reconduzível à previsão da norma. Isto é
comum às normas de conflitos tradicionais. Se houver uma condição adicional
relativa ao resultado material, esta condição integra a previsão da norma e, por
conseguinte, a previsão não se verifica se no Direito estrangeiro não se verificar o
resultado ou não existirem determinadas normas. Todavia, pode acontecer que na
previsão da norma de remissão condicionada não se encontre outro conceito
delimitador do objeto da remissão que não seja o conceito relativo à condição
material da remissão. Por exemplo, quando a validade de um negócio seja objeto de
uma remissão condicionada para determinada lei, na condição de esta lei considerar
o negócio válido.
2. Dificuldades suscitadas pelo fracionamento conflitual das situações da vida.
Delimitação: já anteriormente, ao tratar da estrutura geral da norma de conflitos, me referi
ao dépeçage, ao fracionamento conflitual das situações da vida. Este fracionamento suscita
vários tipos de problemas. Cuidando, por agora, apenas daqueles problemas que concernem
diretamente à qualificação, temos, por um lado, as dificuldades que suscita a delimitação dos
aspetos que são abrangidos por uma e outra das normas de conflitos em jogo e, por outro,
o do concurso e falta de normas aplicáveis.
a. O problema da delimitação surge principalmente quando as situações, com o
conteúdo que lhes é atribuído pelas leis em presença, têm um caráter misto, pondo
em jogo mais do que uma norma de conflitos que se reporta a categorias de situações
jurídicas. As questões jurídicas suscitadas por diferentes aspetos de uma mesma
situação da vida são designadas questões parciais. A delimitação vem a traduzir-se
na recondução das questões parciais a uma ou outra das normas de conflitos
aplicáveis. O problema não se coloca naturalmente em relação às questões parciais
que são objeto de normas de conflitos especializadas. Noutros casos, o legislador
indica que determinadas questões estão submetidas a uma norma de conflitos. Por
exemplo, o artigo 12.º RRI. Relativamente a estas questões o problema de
delimitação está resolvido. Em muitos casos, porém, não se pode contar com uma
indicação do legislador. Podemos distinguir entre um
i. Núcleo ou conteúdo mínimo determinado do conceito utilizado para
delimitar pela previsão da remissão: abrange o conjunto de questões
jurídicas que são indubitavelmente abrangidas pela previsão da norma,
razão por que não suscitam dificuldades de delimitação;
ii. Zonas cinzentas ou periféricas: suscitam um problema específico de
interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão das normas
de conflitos em jogo. A resolução deste problema exige uma apreciação dos
fundamentos que subjazem às normas de conflitos em presença, tendo
também em atenção os fins gerais do Direito de Conflitos. Esta apreciação
há de fornecer o critério orientador, que aponta uma direção na resolução
dos problemas de delimitação. Este critério orientador deve exprimir os
nexos funcionais e axiológicos entre as normas de conflitos em presença.
Estes nexos podem corresponde, por exemplo, a uma preordenação de uma
120
norma relativamente a outra ou a uma prejudicabilidade. Por vezes estes

nexos poderão valer como critério geral, para a resolução de todos os
problemas de delimitação que venham a surgir; outras vezes será mais difícil
Página
superar uma apreciação casuística. O legislador, pode, em vasta medida,
大象城堡
§
obviar a este tipo de dificuldades por meio de uma especialização de
soluções, i.e., adotando normas de conflitos especializadas para as questões
que suscitam tais dificuldades. Em todo o caso, não é de excluir que certas
questões parciais, que se inscrevem na zona cinzenta entre duas normas de
conflitos, possam, conforme o contexto em que se suscitam no caso
concreto, ser apreciadas segundo uma ou outra das normas de conflitos em
jogo. Isto bem sublinhar que o objeto da remissão está ancorado na
realidade e que, em última instância, não há uma equivalência entre a
perspetiva da norma de conflitos bilateral e a da determinação da esfera de
aplicação no espaço de normas ou categorias de normas. Um segundo tipo
de problemas decorre de uma combinação do fracionamento com
valorações contraditórias dos mesmos aspetos das situações da vida ou do
recurso a meios técnico-jurídicos diferentes para tutelar valores
substancialmente idênticos por parte das leis em presença. Da ação
combinada destes fatores vai resultar que, pelo menos em primeira linha,
nos possam surgir, como simultaneamente aplicáveis ao mesmo aspeto de
uma situação da vida, duas ou mais leis, por força de duas ou mais normas
de conflitos, ou que, ao contrário, não surjam como aplicáveis quaisquer
normas das leis em presença.
3. Exegese do artigo 15.º CC. Articulação entre a qualificação e o alcance jurídico-
material da remissão: segundo o artigo 15.º CC
«A competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela
função que têm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos».
Este preceito só faz alusão ao primeiro momento da qualificação – interpretação dos

conceitos que delimitam o objeto da remissão –, quando se refere ao regime do instituto visado
na regra de conflitos. Instituto é um termo pouco feliz, porque grande parte dos conceitos que
delimitam o objeto da remissão não se reportam a institutos. O preceito não define um
critério de interpretação destas categorias normativas. Esta tarefa tem sido desempenhada
pela ciência jurídica. Quanto à delimitação do objeto da remissão, o artigo 15.º CC já contém
uma indicação importante: manda atender ao conteúdo das normas aplicáveis e à função que
têm no sistema a que pertencem. Aponta-se aqui claramente no sentido de uma
caracterização lege causae. Acentua-se a necessidade de inserir as normas da lei competente no
sistema a que pertencem e de atender a notas funcionais. A qualificação em sentido estrito é
indiretamente visada no início do preceito: a competência atribuída a uma lei abrange somente.
Diretamente esta parte do preceito diz respeito ao alcance jurídico-material da remissão e,
por conseguinte, à sua estatuição. Já sabemos que não podem ser reconduzidas à previsão de
uma norma de conflitos situações da vida que, com a relevância jurídica que lhes seja
atribuída pela lei para que aponta o respetivo elemento de conexão, não sejam reconduzíveis
ao conceito que delimita o objeto da norma. A letra do artigo 15.º CC parece sugerir que o
objeto da qualificação são normas, e não situações da vida. Mas ao legislador não cabe tomar
posição em questões de dogmática jurídica. O que interessa é que na caracterização e
qualificação em sentido estrito a lei aponta no sentido que vem sendo defendido pela
doutrina portuguesa, designadamente por Isabel Magalhães Collaço e Ferrer Correia. A
formulação dada ao artigo 15.º CC deve antes ser entendida à luz da correlação entre
qualificação e estatuição da norma de conflitos. A determinação do sentido e alcance do
conceito utilizado na previsão da norma e a delimitação do objeto da remissão (que ocorrem
121
nos dois primeiros momentos da qualificação) pré-determinam o alcance jurídico-material

da remissão (que integra a estatuição da norma de conflitos). Com efeito, da repartição de
matérias operada pelas categorias normativas utilizadas nas normas de conflitos pode resultar
Página
que diversos aspetos da mesma situação sejam reconduzíveis a normas de conflitos diferentes.
✒
Essas categorias normativas delimitam o objeto da remissão com recurso a notas jurídicas e,
por conseguinte, a recondução de diversos aspetos da situação a várias categorias normativas
é feita em função da conformação jurídica da situação por diferentes complexos normativos
contidos no Direito ou Direitos aplicáveis. Daí resulta que a remissão operada por cada uma
das normas de conflitos em causa para determinado Direito só pode, em princípio, abranger
o complexo normativo que conforma o aspeto da situação que é reconduzível à categoria
normativa utilizada na sua previsão. No mesmo sentido depõe o nexo de adequação entre a
previsão e a estatuição da norma de conflitos. Para utilizar uma imagem, os conceitos
utilizados na previsão das normas de conflitos para delimitar o objeto da remissão
atuam como uma janela através da qual o aplicado do Direito olha duas vezes:
a. Num primeiro olhar, a janela recorta as situações da vida que podem ser
reconduzidas à previsão da norma;
b. Num segundo olhar, a janela delimita as proposições jurídico-materiais que
podem ser chamadas pela norma.
Por isso se afirmou que estes conceitos desempenham uma dupla função:
a. Delimitam o objeto da norma;
b. Delimitam o alcance material da remissão.
Daí resulta que as normas de conflitos portuguesas desencadeiam uma remissão de alcance
jurídico-material limitado. Sublinhe-se, de novo, que esta consequência, embora
interrelacionada com a qualificação, diz respeito à estatuição da norma de conflitos.
Qualificação
Lato sensu Stricto sensu
Trata-se de resolver os problemas de
Trata-se da operação de subsunção da
interpretação e aplicação da norma de
situação da vida transnacional (ou um seu
conflitos que dizem respeito aos conceitos
aspeto) no conceito técnico-jurídico
técnico-jurídicos utilizados na previsão da
apurado na qualificação lato sensu.
norma (qual o conceito-quadro)
Resolve-se (estruturalmente)*:
I – Estabelece-se a premissa maior (a
previsão da norma de conflitos – o conceito
quadro);
II – Estabelece-se a premissa menor, por Consiste na subsunção (III)
meio de uma delimitação do objeto da
remissão (determinar as situações da vida);
III - Subsunção
*(não é esquema para resolver casos)*
Assim:
Regulamentos
Código Civil (Ac. TJUE
(artigo 15.º CC) Eurocontrol,
Tacconi,
Lechoniton)
I – Delimitação dos conceitos Os conceitos Segue a mesma
utilizados são repartição mas os
técnico-jurídicos e seus conceitos
122
seguem a repartição devem ser

romano-germânica interpretados de
das codificações forma autónoma
Página
civis (2.ª geração) dos consagrados no
大象城堡
§
Direito dos Estados
Membros.
O que implica
A interpretação não
deve ser feita
referência ao
Direito de um dos
Partir do Direito Estados em
material do foro, presença, mas antes
retirando da sua ter em conta o
análise notas para a contexto da
determinação do disposição e o
conceito empregue objetivo
pela norma de prosseguido pelas
conflitos, mas tendo normas em causa e
em conta as a conformidade
finalidades com os direitos
específicas pelo fundamentais
Direito de protegidos pela
Conflitos. ordem jurídica
comunitária ou com
outros princípios
gerai do Direito
comunitário
A que sistema pedir a caracterização da
situação da vida?
I – Ao Direito material do foro: só devemos
aplicar por força de uma norma de
conflitos as normas materiais que
correspondem à categoria normativa
utilizada na previsão da norma de
conflitos. É por esta razão que o alcance
material da remissão é limitada.
II – Ao Direito material da lex causae (lei

II – Delimitação do objeto da remissão competente): perguntamos às várias ordens
jurídicas em presença qual a relevância
jurídica que dariam aos factos se lhes
fossem aplicáveis5. A caracterização é feita
por via de uma indagação acerca das
proposições jurídico-materiais aplicáveis ao
caso em cada uma das ordens jurídicas
potencialmente competentes. Nesta
indagação, atendemos ao conjunto dos
123
efeitos jurídicas estatuídos pelas normas

materiais em causa, designadamente à
Página
definição de poderes e deveres.
5
A caracterização só tem de ser feita segundo o Direito material do foro quando a ordem
jurídica do foro for uma das potencialmente aplicáveis, i.e., quando a lex fori for também
uma potencial lex causae.
✒
Reconduzir a matéria ao conceito
empregue na previsão da norma de
conflitos
III – Subsunção
Verificar-se a correspondência funcional
entre a lex fori e a lex causae
(exercerem o mesmo tipo de funções):
1 – Vertente positiva: recondução da matéria
ao conceito utilizado na previsão da norma
de conflitos, que desencadeia a aplicação desta
norma;
2 – Vertente negativa: não recondução da
matéria aos conceitos utilizados na
previsão de outras normas de conflitos, que
determina o seu afastamento.
Assim, em conclusão:
Embora a caracterização seja feita lege causae, a qualificação é feita lege fori,
rectius, segundo o sistema de Direito de Conflitos que for aplicável.
Ou seja:
1 – A qualificação existe porque há conceitos jurídicos a interpretar;
2 – E porque existem sempre 2 ou mais leis chamadas em qual se concentra a qualificação.
Na realização dos casos realizam-se seis (6) passos:
Na realização dos casos realizam-se seis (6) passos

Determinar os
ordenamentos jurídicos
1
potencialmente
Previamente à ação
aplicáveis
de qualificação (latu e
Identificar o objeto da
stricto sensu) 2
qualificação
Identificar as normas
3
materiais
Caracterizar as normas
II 4
materiais
Interpretar a norma de
I 5
conflitos
III 6 Subsumir
124
Página
大象城堡
§
Problemas especiais de interpretação e aplicação do Direito de Conflitos
1. Razão de ordem. A adaptação:
a. Generalidades: seria errado supor que depois de resolvidos os problemas
anteriormente estudados bastaria aplicar o Direito material competente. A missão
de realizar a justiça nas relações transnacionais posta a cargo do do Direito
Internacional Privado não termina, porém, com a designação da lei competente. O
Direito Internacional Privado não pode ignorar certas dificuldades que do processo
conflitual advêm para a solução do caso, nem se desinteressa, em geral, da adequação
da solução às circunstâncias do caso concreto, sobretudo aquelas que resultam do
caráter internacional das situações em causa. O método a seguir na interpretação e
aplicação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão foi, em geral, estudado
no capítulo anterior. Os problemas especiais que agora examinarei também estão
intimamente relacionados com a estrutura e os fins do sistema de Direito de
Conflitos e, em especial, com o problema da delimitação das situações da vida e dos
seus diferentes aspetos regulados por duas ou mais normas de conflitos. De entre
estes problemas especiais salientam-se:
i. A questão prévia;
ii. O concurso;
iii. A substituição;
iv. A transposição.
Para alguns autores, estes problemas, ou uma parte deles, são apenas problemas de
aplicação do Direito material competente, em especial quando se trate de um Direito
estrangeiro. Diferentemente, entendo que assim como a qualificação é orientada
pelo critério definido pelo sistema de Direito Internacional Privado a que pertence
a norma de conflitos, também a solução a dar a estoutros problemas especiais não
pode deixar de ser orientada por critérios que o intérprete deve construir a partir da
estrutura e dos fins do sistema conflitual relevante. Mas, como vimos, a
caracterização lege causae não obsta a que o critério de qualificação seja fornecido pelo
sistema de Direito Internacional Privado a que pertence a norma de conflitos e que
a qualificação seja um problema de interpretação das normas de conflitos. Do
mesmo modo, também a resolução dos problemas especiais de interpretação e
aplicação das normas de conflitos é orientada pela sua interpretação, ainda que
atendendo ao conteúdo regulativo e aos fins das ordens jurídicas em presença.
b. A adaptação: o termo adaptação pode ser utilizado em duas aceções distintas:
i. Adaptação-problema;
ii. Adaptação-solução.
O termo começa por ser utilizado com respeito a determinados casos em que a
aplicação de dois Direitos materiais competentes a uma mesma situação
transnacional origina dificuldades, que são solucionadas por meio de um
ajustamento das normas em presença. Por exemplo, o artigo 26.º, n.º2 CC (ver,
também, artigo 32.º RRV). Adaptação é a solução, encarada geralmente como uma
modificação das normas materiais ou das normas de conflitos. Em rigor, porém, as
normas não são modificativas. A adaptação consiste entes numa modelação do
critério de decisão do caso concreto, através de uma extensão ou restrição da
previsão da norma ou de uma alteração dos efeitos que desencadeia no caso
concreto. Mas a adaptação-solução é nestes casos aplicada para resolver problemas
de contradição normativa ou valorativa ou de incoerência na regulação da mesma
situação da vida por normas que se vão pedir a diferentes leis. Estes casos passam a
125
ser exemplos paradigmáticos de adaptação, que recortam a adaptação como

problema. Sucede, porém, que há outros problemas cuja solução passa por uma
Página
modelação da solução material. Primeiro, como consequência da intervenção da
✒
ordem pública internacional, podemos ter de introduzir ajustamentos na aplicação
da lei estrangeira. Segundo, na resolução de problemas de sucessão de estatutos
poderemos ter de ajustar soluções materiais; trata-se geralmente de casos de
transposição que têm de ser solucionados por meio de adaptação. Terceiro, pode
suceder excecionalmente que o problema jurídico-material seja alterado
essencialmente por circunstâncias decorrentes da internacionalidade da situação.
Isto pode justificar um ajustamento do critério da decisão à especificidade do caso.
Portanto, a adaptação-solução tem lugar em casos que não são adaptação-problema.
Por outro lado, há casos de contradição normativa ou valorativa ou de incoerência
entre normas, que seriam casos de adaptação-problema, e que não são solucionados
por uma modelação do critério da decisão. É o que se verifica com a maioria dos
casos de concurso de normas aplicáveis. A adaptação-solução é uma técnica que
pode ser utilizada na resolução dos problemas mais diversos. E não parece feliz
utilizar a palavra adaptação para problemas de contradição normativa ou valorativa
ou de incoerência entre normas que não são solucionados por uma modelação do
critério de decisão. Será antes preferível agrupar estes problemas em concurso de
normas aplicáveis, falta de normas aplicáveis e outros casos de contradição
normativa ou valorativa ou de incoerência. Por conseguinte, entendo que adaptação
não deve ser encarada como um problema especial de interpretação e aplicação do
Direito de Conflitos nem, de outro modo, como uma figura da teoria geral do
Direito Internacional Privado. Há em todo o caso algumas considerações sobre a
técnica da adaptação que vem a talhe de foice referir aqui. Trata-se agora, sublinhe-
se, da adaptação-solução. A adaptação deve introduzir o mínimo de modificações
necessárias à resolução do problema. É estas modificações, tanto quanto possível,
devem ser feitas ao nível do Direito de Conflitos. Com efeito, a adaptação das
normas materiais encerra sempre uma certa dose de incerteza jurídica e multiplica
soluções irreais. A adaptação ao nível do Direito material vem a traduzir-se em
soluções que podem não corresponder a nenhuma das ordens jurídicas em presença
e que são formuladas a posteriori pelo órgão de aplicação do Direito. Acresce que a
adaptação das normas de conflitos favorece a harmonia jurídica internacional,
porquanto as soluções conflituais são mais facilmente generalizáveis que as soluções
materiais. Quando não for possível solucionar o problema ao nível do Direito de
Conflitos, e tiver de se recorrer à adaptação ao nível do Direito material, esta deve
ser guindada pelo princípio do mínimo dano à lei ou leis competentes, à semelhança
do que se verifica no caso de atuação da reserva da ordem pública internacional, mas
com aplicação a todas as leis competentes sujeitas a adaptação, sejam elas
estrangeiras ou do foro. A proliferação de casos de adaptação-solução pode ser uma
consequência de uma atitude demasiado formalista na interpretação e aplicação quer
das normas de conflitos quer do Direito material competente às situações da vida
transnacional. A necessidade de adaptar a norma às circunstâncias do caso concreto
e hoje geralmente reconhecida pela ciência jurídica. O trabalho criativo do intérprete
na aplicação de uma norma de Direito material comum a uma situação transnacional
é uma adaptação da solução ao caso, no sentido de uma concretização do Direito,
mas não envolve, necessariamente uma modificação do critério de decisão. Por
outro lado, cobrou hoje igual reconhecimento que o sistema jurídico não é um mero
conjunto de normas com conteúdo determinado. Na resolução do caso tem de se
atender aos princípios jurídicos, tem de se atuar cláusulas gerais, tem de se
concretizar conceitos indeterminados, o que possibilita uma maior flexibilidade no
126
ajustamento à especificidade da situação internacional concreta, sem haver

necessidade de modificar os critérios de decisão. Claro é, no entanto, que a norma
estrangeira tem de ser entendida como o seria pelos respetivos órgãos de aplicação
Página
do Direito, pelo que não se pode excluir uma maior rigidez na aplicação de
大象城堡
§
determinado Direito estrangeiro. Na necessidade de ter em conta a
internacionalidade da situação na aplicação do Direito material tem sido
especialmente sublinhada, na doutrina mais recente, pelos defensores da chamada
teoria dos dois degraus, designadamente Jayme, Siehr e Egon Lorenz. Estou de acordo
com estes autores quando defendem que não só na determinação do Direito
competente mas também na aplicação do Direito material se deve ter em conta a
internacionalidade do caso. Assim, designadamente, no quadro da aplicação do
Direito material competente, pode ser tomado em consideração, como pressuposto
de facto, qualquer outro Direito. As dificuldades surgem quando se trata de
estabelecer os limites que se colocam a esta margem de apreciação. Uma coisa é ter
em conta a especificidade da situação na concretização de normas e cláusulas gerais
materiais, outra é realizar uma adaptação ao nível do Direito material com este
fundamento. Creio que uma modificação do critério de decisão só se justifica
excecionalmente, quando se verifique uma alteração essencial do problema jurídico-
material em consequência da internacionalidade da situação. A tipologia de
problemas especiais de interpretação e aplicação do Direito de Conflitos que se
segue não é exaustiva. Há designadamente problemas de conjugação de estatutos
que não se podem configurar como casos de concursos de normas de conflitos, falta
de normas aplicáveis, substituição ou transposição. Assim, verifica-se em certos
casos que do fracionamento da situação entre a lei aplicável ao regime de bens e a
lei aplicável à sucessão resulta que a posição é menos vantajosa do que a que
decorreria de qualquer das ordens jurídicas em presença, se fosse exclusivamente
aplicável à sucessão e aos direitos matrimoniais. A solução para estes casos tem de
passar por uma adaptação ao nível do Direito material. Torna-se necessário formular
uma solução ad hoc que represente um compromisso entre as soluções materiais dos
Direitos em presença, limitado ao aspeto quantitativo. Esta adaptação ao nível do
Direito material também é frequentemente necessária em casos de incoerência
regulativa entre estatutos diferentes.
2. A questão prévia: são quatro os pressupostos de um problema de questão prévia no Direito
de Conflitos:
a. Na previsão da norma material aplicável por força de uma norma de conflitos
integra-se um pressuposto cuja verificação constitui matéria abrangida por
outra norma de conflitos;
b. Para reger a questão principal é competente uma lei estrangeira. Se um
sistema de Direito Internacional Privado contiver normas especiais para a
determinação do Direito aplicável às questões prejudiciais, como é propugnado por
Wengler, já a natureza principal ou preliminar da questão se levanta mesmo que o
Direito competente para a questão principal seja o Direito material interno. Neste
caso, a qualificação da questão como preliminar significa que se aplicarão normas
especiais, em lugar das normas de conflitos gerais. Todavia, como tais normas de
conflitos especiais não existem no Direito Internacional Privado português, atenho-
me ao entendimento tradicional, que coloca como pressuposto do problema a
competência da lei estrangeira para reger a questão principal.
c. Há uma divergência entre a norma de conflitos portuguesa aplicável à
questão prévia e a norma de conflitos da lei reguladora da questão principal
aplicável à questão prévia.
d. A divergência entre o Direito Internacional Privado da lex fori e o da lex
causae, i.e., da lei aplicável à questão principal, leva à apreciação da questão
127
prévia segundo leis diferentes que dão solução diferente à questão prévia.
Assim caracterizado o problema tem fundamentalmente duas soluções:
a. Tese da conexão autónoma: aplicar a norma de conflitos do foro para determinar
Página
o Direito aplicável à questão prévia. Esta tese é a que corresponde ao entendimento
✒
tradicionalmente seguido na generalidade dos sistemas nacionais. Perante este
entendimento, o problema, a bem dizer, nem existe, sendo óbvio que as normas de
conflitos de um sistema se aplicam quer a questão se suscite como principal ou como
prévia. A descoberta do problema deve-se, assim, aos defensores da tese da conexão
subordinada, designadamente a Wengler, seguido entre nós e Baptista Machado.
Para estes autores, não faria sentido dar à questão prévia uma solução diferente da
dada pelo Direito Internacional Privado da lei reguladora da questão principal. Entre
nós, a tese da conexão autónoma foi defendida em primeiro lugar na minha
dissertação sobre A Venda com Reserva da Propriedade em Direito Internacional
Privado e contou com a adesão de Helena Brito e, mais limitadamente, de Moura
Vicente;
b. Tese da conexão subordinada: aplicar a norma de conflitos da lei reguladora da
questão principal para determinar o Direito aplicável à questão prévia. Entretanto,
tem ganho crescente importância a orientação segundo a qual o problema da questão
prévia não deve ser resolvido mediante um critério geral, mas em função da questão
jurídica ou da norma de conflitos em causa (Gamillscheg, Cavers, Gotlier,
Batifoll/Lagarde). A favor da tese da conexão subordinada são invocados diversos
argumentos. Segundo um primeiro argumento, se a norma do ordenamento
estrangeira aplicável à questão principal coloca como pressuposto da respetiva
consequência jurídica um determinado facto ou situação jurídica só a esse
ordenamento cabe decidir se este pressuposto se verifica no caso concreto. Tendo
presente, porém, a já assinalada autonomia entre o problema da determinação do
Direito aplicável e o problema jurídico-material, bem como entre valorações
conflituais e valorações materiais, parece claro que, se devem ser respeitados os
critérios de qualificação jurídico-material próprios do ordenamento estrangeiro
aplicável à questão principal, já nada obriga a seguir as soluções conflituais contidas
neste ordenamento relativamente a questões prévias. O argumento mais importante
é a harmonia internacional de soluções. A aplicação do Direito Internacional
Privado do foro à questão preliminar encerra o risco de uma divergência entre a
ordem jurídica do foro e a ordem jurídica reguladora da questão principal na
resolução da questão preliminar. Isto pode desencadear uma desarmonia na solução
dada ao caso por estas ordens jurídicas. A aplicação do Direito Internacional Privado
da ordem jurídica reguladora da questão principal à questão preliminar contribui
para a harmonia entre a ordem jurídica do foro e a ordem jurídica reguladora da
questão principal. Mas não será suficiente, ou até mais adequada, para promover
esta harmonia, a devolução? A afinidade entre questão prévia e devolução tem sido
negada desde Martin Wolff na seguinte base: a devolução surge no processo de
determinação do Direito material competente, a questão prévia suscita-se no
momento da interpretação das normas de Direito material anteriormente
determinado. Isto oferece as maiores dúvidas, pelo menos face à metodologia
adotada entre nós com respeito à qualificação: se a recondução de uma situação da
vida à previsão de uma norma de conflitos requer a sua caracterização à face das
diferentes ordens jurídico-materiais em presença, então, todas as questões prévias se
revelam antes da devolução. É certo que noutros casos o resultado poderá não ser
o mesmo. Mas então é porque não há acordo entre todas as leis estrangeiras em
presença sobre o Direito aplicável à questão que se suscita a título preliminar. Ora,
neste caso, a tese da conexão subordinada também não permite alcançar a harmonia
internacional com todas as leis em presença. E por que razão preferir sempre a
128
harmonia com a lei reguladora da questão principal à harmonia com outras leis,
designadamente, à harmonia com a lei reguladora da questão prévia? Há outros
argumentos invocados pelos defensores da conexão subordinada que procuram
Página
justificar esta proeminência da lei reguladora da questão principal. Segundo uma
大象城堡
§
linha de pensamento, representada entre nós por Baptista Machado, seria possível
estabelecer entre normas materiais e complexos regulativos de um sistema nexos de
causalidade e de pressuponência. Quando a relação entre o complexo regulativo
aplicável à questão principal e o complexo regulativo aplicável à questão prévia fosse
de pressuponência, seria de apreciar a questão prévia segundo a tese da conexão
subordinada. O contrário se passaria quando houvesse um nexo de causalidade. Esta
recondução dos nexos intrassistemáticos a relações de causalidade e pressuponência
parece-me dificilmente exequível. Entre as normas materiais e os complexos
regulativos de um sistema há uma complexa teia de nexos axiológicos, que não se
deixam reconduzir a relações unívocas de causalidade e pressuponência. Por regra,
a mesma questão pode suscitar-se como principal ou como prejudicial, tudo
dependendo do enquadramento processual do caso concreto. Por vezes, pode até
depender inteiramente do modo como o autor formula a pretensão o suscitar-se
dada questão como principal ou prejudicial. Não há uma precedência lógica nem
uma hierarquia entre a questão que se suscita a título principal e a que se suscita a
título prejudicial. Assim, nenhuma precedência lógica ou hierarquia se descobre. Por
acréscimo, podem ainda ser invocados três argumentos contra a tese da conexão
subordinada:
i. O princípio da harmonia interna: se aplicarmos às mesmas situações da vida leis
diferentes, consoante tais situações forem apreciadas a título principal ou a
título prejudicial, chegaremos frequentemente a soluções contraditórias.
ii. A certeza jurídica sobre a lei aplicável: as dificuldades com que se têm debatido
os autores para delimitar a questão prévia, bem como para recortar as
exceções mais ou menos extensas que são introduzidas por todos os
partidários da conexão subordinada, prejudicam a certeza na determinação
da lei aplicável e tornam ainda mais complicado o processo de regulação
conflitual.
iii. A própria estrutura de sistemas de Direito de Conflitos: como o português, o modo
como espelham o caráter analítico do Direito Internacional Privado, ao
submeterem diversos aspetos das situações a diferentes normas de conflitos,
parece não se compatível com uma regra geral de conexão subordinada.
Pense-se na autolimitação de questões parciais como a capacidade, a forma,
o início e termo da personalidade jurídica e a representação; na preferência
pela solução fori relativamente à questão do início e termo da personalidade
jurídica, solução discutida à face do Código de Seabra.
Mesmo que a tese da conexão subordinada fosse de preferir de iure condendo, que não
é a minha opinião, cumpriria reconhecer que não é compatível com o Direito vigente,
seja de fonte interna, de fonte europeia ou, na maioria dos casos, de fonte
internacional. No plano jurídico-positivo, a tese da conexão subordinada teria de
justificar perante o sistema legal do foro o abandono da norma de conflitos que
regula a questão que ora se suscita como prejudicial. Ora, os defensores da tese da
conexão subordinada não demonstram que o princípio da harmonia jurídica
internacional, com o alcance que lhe é reconhecido pelo Direito português, justifica
a não aplicação do Direito de Conflitos do foro às questões que se suscitam a título
prejudicial. Quando examinei os princípios gerais do Direito Internacional Privado
português, bem como a devolução, assinalei que o legislador português concedeu
uma relevância limitada ao princípio da harmonia internacional. Mesmo que o
legislador tivesse reconhecido maior alcance ao princípio da harmonia internacional,
129
seria necessário demonstrar que a harmonia com a lei reguladora da questão

principal é mais importante que a harmonia com a lei chamada pela norma de
conflitos do foro a reger a questão prévia. O exposto não exclui que,
Página
excecionalmente, possa ser de seguir a tese da conexão subordinada. Isto verifica-
✒
se, perante o Direito vigente, em certas matérias em que vigora Direito de Conflitos
unificado: artigo 10.º, n.º1 Convenção Haia sobre a Lei Aplicável às Obrigações
Alimentares (1973) e artigo 11.º, alínea a) Protocolo da Haia sobre a Lei Aplicável
às Obrigações Alimentares, mas não é o imposto por este instrumento. Nestes casos,
a opção pela conexão subordinada explica-se pelo desígnio de harmonia de soluções
entre os Estados contratantes. Não se quis apenas unificar o Direito de Conflitos
sobre a obrigação alimentar mas assegurar que os pressupostos de que dependem
são apreciados pela mesma lei. O preço pago é, no entanto, elevado: o risco de
divergências na apreciação das mesmas relações e, designadamente, das mesmas
relações de família, conforme são ou não suscitadas a título prejudicial por uma
pretensão de alimentos. De iure condendo, e por força do princípio da efetividade,
entendo que a conexão subordinada também se justificaria relativamente aos bens
imóveis situados no estrangeiro. A validade de um contrato de compra e venda de
imóvel, quando se suscitasse como pressuposto para a produção de um efeito real,
designadamente a transferência da propriedade, seria de apreciar segundo o Direito
Internacional Privado da lex rei sitae, e não pela lei designada pelas normas da
Convenção de Roma ou do Regulamento Roma I. Nos casos em que seja de seguir
a conexão subordinada, esta deve, em princípio, ser entendida no sentido de se
aplicar o Direito Internacional Privado da ordem jurídica reguladora da questão
principal, no seu conjunto, e não só a sua norma de conflitos geral. Isto inclui,
designadamente, as normas sobre a devolução, o sistema de reconhecimento de
decisões estrangeiras e as normas de conflitos especiais (nomeadamente as ligadas a
normas autolimitadas). É igualmente concebível que, excecionalmente, se formule
uma norma de conexão alternativa para certas questões que se suscitem a título
preliminar, como sugeriu o Wengler, e conta com o apoio de Jayme. No entanto,
em regra, as normas especiais que tenham em vista respeitar situações duradouras
constituídas ou consolidadas à face de uma ordem jurídica que tem com elas uma
conexão importante, embora não seja a conexão primariamente relevante para o
Direito Internacional Privado do foro, são aplicáveis quer tais situações sejam
apreciadas a título de questão principal ou prejudicial. Portanto, as exceções não
desvirtuam a regra segundo a qual da circunstância de uma questão se suscitar a
título preliminar não decorre um tratamento conflitual diferente. Razão por que não
se justifica a introdução de uma regra geral sobre a resolução das questões prévias,
seja no Direito de Conflitos de fonte interna, seja numa codificação europeia do
Direito Internacional Privado.
3. Concurso e falta de normas aplicáveis: como foi atrás assinalado, os problemas de
concurso e de falta de normas aplicáveis decorrem do fracionamento de situações da vida
pelo Direito de Conflitos. Em princípio, este fracionamento traduz-se na sujeição de aspetos
diferentes das mesmas situações a diversas normas de conflitos.
a. Temos um concurso de normas de conflito se, no entanto, em consequência de
diferentes valorações dos mesmos aspetos das situações da vida ou do recurso a
meios técnico-jurídicos diferentes para tutelar valores substancialmente idênticos
por parte das leis em presença, surgirem como simultaneamente aplicáveis ao
mesmo aspeto de uma situação da vida, duas ou mais leis, por força de duas ou mais
normas de conflitos. O concurso de normas de conflitos pode apresentar três
configurações:
i. Existe uma contradição entre as normas materiais das leis em presença, por estas
desencadearem consequências jurídicas incompatíveis entre si;
130
ii. As consequências jurídicas das normas materiais das leis em presença são compatíveis
entre si, mas a sua aplicação simultânea constituiria uma contradição valorativa;
iii. Nada obsta à aplicação simultânea das normas materiais das leis em presença.
Página
大象城堡
§
Só nos dois primeiros casos há um problema especial de interpretação e aplicação
do Direito de Conflitos que carece de resolução. Embora o concurso de normas de
conflitos implique um concurso de normas materiais, o elemento conflitual é o
determinante. Isto exprime-se na delimitação dos problemas colocados pelo
concurso e na sua resolução. Desde logo, a questão de saber se há uma contradição
valorativa na aplicação simultânea das normas materiais das leis em presença tem de
ser respondida segundo um critério definido à luz do sistema de Direito de Conflitos.
A interpretação dessas normas materiais apenas fornece a base da decisão. Em
segundo lugar, a resolução dos problemas de concurso é orientada pelas finalidades
do sistema de Direito de Conflitos.
b. Dos mesmos fatores, temos falta de normas aplicáveis se resultar que não surjam
como aplicáveis quaisquer normas das leis em presença. Nesta situação, estes casos
são, em princípio, simétricos aos casos de concurso de normas aplicáveis. São casos
em que a situação é juridicamente relevante perante duas ou mais leis em presença,
mas, em virtude de valorações contraditórias ou do recurso a meios técnico-jurídicos
diferentes, não surgem como aplicáveis quaisquer normas materiais. Em suma, a
solução dos problemas de falta de normas aplicáveis passa, em primeira linha, por
uma adaptação ao nível do Direito de Conflitos.
4. Substituição e transposição: a substituição e a transposição têm algo de comum com a

adaptação-problema: são problemas que surgem quando uma situação da vida suscita
questões que devem ser apreciadas segundo Direitos materiais diferentes. Mas não se trata
agora de contradições ou incoerências entre as leis de presença que importa eliminar, mas da
sua conjugação segundo nexos de prejudicabilidade e de preordenação. Na substituição, o
preenchimento de um elemento da previsão da norma material de uma ordem jurídica deve
ser apreciado segundo uma ordem jurídica diferente. Parte-se da primeira ordem jurídica para
a segunda. O conteúdo jurídico conformado pela segunda ordem jurídica é um mero
pressuposto de aplicação da norma da primeira ordem jurídica (norma pressuponente). Entre
estas ordens jurídicas estabelece-se um nexo de prejudicabilidade ou pressuposição. A
doutrina tradicional – designadamente Lewald – configurou a substituição como um
problema de equivalência funcional entre uma relação de Direito interno, considerada pelo
Direito interno como condição de um determinado efeito jurídico, e uma relação análoga de
Direito estrangeiro. Seria um problema de aplicação do Direito material. Entendo,
diferentemente, que se trata de reconduzir uma situação da vida, ou um seu aspeto, com o
conteúdo jurídico que lhe é atribuído por uma ordem jurídica, à previsão da norma material
de outra ordem jurídica. Sublinha-se, assim, que não é um problema de equivalência de
institutos jurídicos, mas de qualificação jurídico-material de uma situação concreta. Este
modo de colocar as coisas é especialmente relevante no caso de relações conformadas por
negócios jurídicos. Neste caso o que se conta é a relação contratual concretamente em causa,
com o conteúdo e o sentido que as partes lhes imprimiram, e não um dado tipo normativo
de contrato. Acrescente-se que este problema de qualificação jurídico-material tem de
específico a circunstância de surgir no contexto da regulação de situações transnacionais pelo
Direito Internacional Privado e, portanto, de na colocação do problema e, porventura, na
sua solução, se dever ter em conta as finalidades prosseguidas pelo Direito de Conflitos. O
problema da substituição tem em primeira linha de ser resolvido à luz da interpretação da
norma material pressuponente. É esta interpretação que fornece as notas concetuais que a
situação jurídica conformada por outra ordem jurídica deve preencher para poder ser
reconduzida à previsão da norma pressuponente. Se a interpretação da norma pressuponente
131
não fornecer indicações em sentido contrário,, a substituição envolve um raciocínio de

analogia. Quando um elemento da previsão da norma pressuponente se reporta a uma
situação jurídica, tem em vista, em princípio, uma situação conformada por outras normas
Página
materiais da mesma ordem jurídica. Quando, porém, a situação pressuposta for submetida
✒
pelo Direito de Conflitos a uma ordem jurídica diferente, torna-se necessário examinar se a
situação conformada por esta ordem jurídica é suficientemente análoga com uma situação
conformada pela ordem jurídica da norma pressuponente para que se justifique a mesma
valoração. Mas como se trata da qualificação jurídico-material de uma situação concreta,
devem ser tidas em conta todas as circunstâncias do caso, incluindo, no caso de relações
contratuais, o conteúdo definido por estipulação das partes. Em princípio, o Direito de
Conflitos do foro deve respeitar as soluções em matéria de substituição seguidas na ordem
jurídica da norma pressuponente. Não é de excluir, porém, que as finalidades prosseguidas
pelo Direito de Conflitos possam justificar desvios a estas soluções. A substituição pode
exigir uma adaptação ao nível do Direito material pressuponente. Nem sempre a conjugação
de estatutos diferentes pode ou deve – à luz da interpretação das normas de conflitos em
presença –, ser feita segundo uma ótica de substituição. Em muitos casos, uma abordagem
segundo esta ótica é inconclusiva. Na transposição postula-se que o conteúdo jurídico que
uma situação tem à face de determinado Direito, deve, tanto quanto possível, ser respeitado
à face de outra ordem jurídica, designadamente quando esta for chamada a reger a produção
de certos efeitos. Parte-se da ordem jurídica que dá conteúdo jurídico à situação e não da
ordem jurídica que rege a produção dos efeitos. Entre as duas ordens jurídicas estabelece-se,
por isso, uma relação de preordenação. A situação é primariamente conformada por uma
ordem jurídica diferente daquelas que vai disciplinar a produção de certos efeitos. A situação
não releva somente enquanto pressuposto de produção de efeitos perante o estatuto dos
efeitos, apresenta-se como uma situação pré-conformada e preordenada à produção de
certos efeitos. Lewald utilizou o conceito de transposição principalmente para dois casos:
a. Interpretação de negócio jurídico impregnado por ordem jurídica diferente
da que é chamada para o reger;
b. Destino das situações duradouras em caso de estatutos.
Relativamente ao primeiro caso, entendo que se trata de um puro problema de interpretação
do negócio jurídico, em que não cabe entrar nesta sede. Já há um problema especial de
aplicação do Direito de Conflitos quando o Direito de Conflitos regula separadamente a
formação, validade, interpretação de um negócio jurídico, por um lado, e os seus efeitos, ou
parte deles, por outro. Há que transpor os efeitos ordenados pelo contrato, segundo a lex
contractus, para o estatuto dos efeitos. A transposição do estatuto do negócio para o estatuto
dos efeitos pode justificar uma adaptação das normas materiais do estatuto dos efeitos, por
exemplo, do estatuto real. No caso da sucessão de estatutos, é o princípio da continuidade
das situações jurídicas que leva a adotar a ótica de transposição. Em certos casos de
transposição suscitada pela sucessão de estatutos também pode ser necessária uma adaptação
das normas materiais do novo estatuto. Para quem entenda deste modo a transposição a
diferença com a substituição não é de mera perspetiva. Na substituição, a receção do
conteúdo jurídico estrangeiro depende, em princípio, do sentido da norma pressuponente.
A transposição traduz um nexo diferente, em que é postulado, pelo Direito de Conflitos do
foro, o reconhecimento, perante uma ordem jurídica, de certas situações da vida com o
conteúdo jurídico que lhes atribui outra ordem jurídica. A opção pela ótica de substituição
ou de transposição depende do Direito Internacional Privado do foro, da interpretação das
normas de conflitos em presença.
Estatuto do Direito Estrangeiro
1. Identificação do problema: tradicionalmente, o Direito aplicável às situações
transnacionais é necessariamente o Direito vigente numa ordem jurídica estadual: a ordem
jurídica do foro ou uma ordem jurídica estrangeira. Quando a norma de conflitos remete
132
para uma ordem jurídica estrangeira levantam-se certas questões, designadamente quanto à
interpretação, conhecimento e prova do Direito aplicável. Já sabemos que é hoje de admitir
que certas situações transnacionais possam ser reguladas imediatamente por Direito
Página
Internacional Público ou por Direito Transnacional, independentemente da sua receção por
大象城堡
§
uma ordem jurídica estadual. Veremos adiante que também é de admitir, em certos casos,
que uma norma de conflitos que regula a situação no seio da ordem jurídica estadual possa
remeter para o Direito Internacional Público. O problema que nos ocupa aqui diz
estreitamente respeito àqueles casos em que a norma de conflitos que regula a situação no
contexto da ordem jurídica portuguesa remete para uma ordem jurídica estrangeira.
2. Direito estrangeiro aplicável:
3. Direito estrangeiro aplicável : é aplicável o Direito Estrangeiro que vigora na ordem jurídica
designada pelo Direito de Conflitos. Não têm de ser normas que emanam diretamente de
fonte estadual; podem ser normas de fonte não estadual que segundo o sistema de fontes da
ordem jurídica estrangeira, incluindo o seu sistema de relevância do Direito Internacional na
ordem interna, vigoram nessa ordem jurídica. Para saber quais são as normas juridicamente
vigentes atende-se ao sistema de fontes da ordem jurídica em causa. Assim, se na ordem
jurídica estrangeira designadas vigora um sistema de precedent law, em que as decisões dos
tribunais superiores estabelecem um precedente que deve ser respeitado em decisões futuras
(pelo menos dos tribunais inferiores), o órgão de aplicação do Direito Português também
respeitará as decisões proferidas nos casos precedentes. Já é discutido se o órgão de aplicação
português deve respeitar a jurisprudência estrangeira constante ou dominante, quando na
ordem jurídica em causa não vigora um sistema de precedente vinculativo. Em princípio,
creio que a questão deve ser respondida afirmativamente. Também será respeitada a
hierarquia das fontes da ordem jurídica estrangeira, o que pode ser importante,
designadamente, quanto à relação entre o costume e a lei. Quanto ao controlo da
constitucionalidade das normas materiais estrangeiras à face da Constituição estrangeira, é
de entender que o tribunal português o pode exercer em dois casos:
a. Se a inconstitucionalidade foi declarada com força obrigatória geral na
ordem jurídica estrangeira;
b. Se, e nos termos em que, os tribunais do Estado estrangeira possam exercer
este controlo, como se verifica com o sistema de controlo difuso da
constitucionalidade. Já não perante os sistemas de controlo concertado de
constitucionalidade em que este controlo está reservado a um órgão especial.
O Direito estrangeiro aplicável não tem de ser emanado de órgãos estaduais legítimos ou
reconhecidos pelo Estado português. Neste contexto sobrelevam as considerações de
efetividade, designadamente a aplicação dos complexos normativos em causa pelos órgãos
do poder político e um mínimo de observância destes complexos normativos, considerados
no seu conjunto, pelos destinatários. Não é sequer inconcebível a aplicação do Direito de
um Estado não reconhecido pelo Estado português. O Direito que é aplicado por um poder
político juridicamente organizado e que efetivamente vigora num território será em princípio
aplicável por força do Direito de Conflitos português mesmo que o Estado português não
reconheça o Estado em causa. Não tem de ser necessariamente privado. Também serão
aplicáveis as normas de Direito Público e que ocupam zonas cinzentas entre o público e o
privado que regulem ou tenham incidência sobre situações reguladas pelo Direito
Internacional Privado. Decorre do exposto relativamente à qualificação, que a circunstância
de o Direito estrangeiro competente conter um instituto jurídico desconhecido da ordem
jurídica do foro não obsta ao seu chamamento pelo Direito de Conflitos Português. A
divergência entre o conteúdo do Direito estrangeiro competente e o Direito material do foro
só excecionalmente releva como limite à sua aplicação. Resta acrescentar que a aplicação do
Direito estrangeiro pode também não ser possível em dois casos:
a. Quando este Direito exija a intervenção de uma autoridade pública e não exista, no Estado local,
nenhuma autoridade com competência para praticar atos necessários;
133
b. Quando a sua aplicação requeira procedimentos especiais que sejam de todo incompatíveis com o
Direito processual do foro.
Página
✒
Afora estes casos, verdadeiramente excecionais, os órgãos portugueses de aplicação do
Direito devem colocar-se ao serviço da aplicação do Direito estrangeiro, esforçando-se por
adaptar o Direito processual interno ao Direito substantivo estrangeiro.
4. Interpretação do Direito estrangeiro: o Direito estrangeiro tem de ser interpretado em
conformidade com os critérios de interpretação seguidos no país de origem e com a
jurisprudência e doutrina aí dominantes (artigo 23.º, n.º1 CC). O intérprete encontra-se
menos familiarizado com o Direito estrangeiro e, por isso, deve atuar com especial prudência.
Goldschmidt afirmou que na construção do próprio Direito somo arquitetos ao passo que
apenas fotografamos o Direito estrangeiro. Há algum exagero nesta afirmação: o intérprete
local tem a margem de apreciação e a competência de um desenvolvimento do Direito que
a ordem jurídica estrangeira reconhece aos seus juízes e, mais em geral, aos seus interpretes
Mas devem ser mais prudente e seguir a opinião dominante na cultura jurídica estrangeira. A
circunstância de o mesmo preceito vigorar simultaneamente em várias ordens jurídicas não
impede que a respetiva interpretação seja diferente.
5. Conhecimento e prova do Direito estrangeiro: para decidir, o tribunal precisa de
conhecer os factos e o Direito. Segundo o princípio do dispositivo, os factos têm, em regra,
de ser alegados e provados pelas partes. Já o Direito deve ser conhecido pelo tribunal, deve
ser investigado e determinado por sua própria iniciativa, em conformidade com o princípio
da oficiosidade (artigo 664.º CPC6). Poderá exigir-se o conhecimento oficioso do Direito
estrangeiro? Nos Direitos anglo-saxónicos, entende-se tradicionalmente que não. Há um
ónus de alegação e prova do Direito estrangeiro pelas partes. Este entendimento mantém-se
no sistema inglês. Já nos EUA existe legislação que modificou a regra do Common Law em
muitos Estados federados e especialmente em relação aos tribunais federais, em muitos casos
aproximando-se dos sistemas que encaram a lei estrangeira como Direito, sem, contudo,
dispensar a colaboração das partes7. Em Portugal, a questão é resolvida pelo artigo 348.º,
n.º1 e 2 CC. Há um dever de colaboração da parte que invoca o Direito estrangeiro na
determinação do seu conteúdo. Não hã um ónus da prova. O incumprimento do dever de
colaboração não tem por consequência o indeferimento da pretensão nem, necessariamente,
a aplicação do Direito material português, embora possa contribuir para uma situação de
impossibilidade de determinar o conteúdo da lei estrangeira. O Direito estrangeiro é de
conhecimento oficioso, tem o estatuto de Direito. A mesma posição é assumida pelos
sistemas alemão e italiano. Por conseguinte, os tribunais portugueses, quando conheçam de
uma relação controvertida transnacional seja em primeira instância seja como instância de
recurso, estão obrigados a aplicação ex officio o Direito de Conflitos vigente na ordem jurídica
portuguesa e, sendo o caso, o Direito estrangeiro designado por este Direito de Conflitos.
Observe-se, a este respeito, que não existe qualquer ónus de alegação da competência da lei
estrangeira quer perante o tribunal de primeira instância quer perante tribunais de recurso. A
aplicação oficiosa do Direito de Conflitos e o conhecimento oficioso do Direito estrangeiro
134
para que remeta são, em princípio, postulados pela justiça do Direito Internacional Privado,
que inclui valores e princípios que transcendem a vontade das partes. Ela assegura que a
Página
situação transnacional é apreciada segundo o Direito designado pelo elemento de conexão

mais adequado à matéria. Ao mesmo tempo, porém, deve atender-se à primazia que o
6
Não encontramos o artigo equivalente, mas suspeitamos que seja o equivalente, no novo cpc, ao artigo 412.º
CPC
7 A existência de um ónus da prova não significa necessariamente que o Direito estrangeiro seja tratado como
um facto. É preciso esclarecer o que se entende aqui por ónus da prova. É preciso esclarecer o que se entende
aqui por ónus da prova. Qual é a sanção da falta de prova: indeferimento da pretensão ou aplicação subsidiária
do Direito do foro. Só no primeiro caso é que o Direito estrangeiro seria tratado como um facto. Quando se
discute se o Direito estrangeiro é ou não de conhecimento oficioso a questão que se coloca não é idêntica ao
ónus da prova dos factos. No Direito Internacional Privado português, em que o Direito material do foro é de
aplicação subsidiária, seria só a aplicabilidade do Direito estrangeiro que poderia estar dependente de um ónus.
Por forma geral, a tendência, mesmo nos sistemas que enunciam uma regra de ónus da prova, é para a aplicação
subsidiária de lei do foro. É o que se verifica nos Direitos do Common Law.
大象城堡
§
princípio da autonomia privada tende a alcançar neste ramo do Direito em matéria de
relações disponíveis, que são a regra no Direito patrimonial. Deve também ter-se em conta
as dificuldades para a administração da justiça que resultam do crescente peso das situações
transnacionais no conjunto de casos submetidos aos tribunais. Contra uma aplicação
facultativa do Direito de Conflitos e/ou um ónus de alegação e prova do Direito estrangeiro
por ele designado em matérias disponíveis, podem invocar-se o risco de que as partes, ou os
seus representantes forenses, não prestem a devida atenção à relevância da questão para a
decisão do litígio. Uma solução equilibrada poderia consistir no seguinte: o Direito de
Conflitos continuaria a ser, como todo o Direito, de aplicação oficiosa. Em matérias
disponíveis, no caso de o Direito de Conflitos remeter para uma lei estrangeira e de nenhuma
das partes o ter invocado, o tribunal convidaria as partes a alegarem e provarem o conteúdo
desta lei, sob pena de ser aplicada a lei do foro. Isto poderia ser complementado por soluções
especiais, que poderiam restringir esta regra relativamente a determinadas matérias
disponíveis, ou estendê-la a determinadas matérias indisponíveis. Os sistemas nacionais de
Direito Internacional Privado também se dividem quanto ao controlo pelos tribunais
supremos da interpretação e aplicação do Direito estrangeiro. Este controlo não é em
princípio efetuado em países como a Alemanha e a França. Solução contrária é adotada entre
nós, à semelhança do que se verifica em Itália. Com efeito, o artigo 674.º CPC (de 2013)
estabelece que o erro na determinação e aplicação das normas legais estrangeiras constitui
fundamento do recurso de revista (n.º2). O erro na determinação de costume, nacional ou
estrangeiro, é excluído do recurso de revista. Mas isto não prejudica que o costume
estrangeiro tenha estatuto de Direito. O tribunal, ao determinar o conteúdo do Direito
estrangeiro, deverá contentar-se com um conhecimento suficiente para formar a sua
convicção. A dúvida não deve levá-lo a concluir pela impossibilidade. Quanto aos meios de
averiguação do conteúdo do Direito estrangeiro, os tribunais, devem contar, em primeiro
lugar, com a colaboração das partes, que podem juntar aos articulados elementos tais como
textos legais traduzidos, pareceres jurídicos, cópias de decisões judiciais, informações
prestadas pelas representações diplomáticas ou consulares do Estado de origem do Direito
em causa, bem como solicitar depoimentos de peritos sobre o conteúdo do Direito
estrangeiro. Se os elementos trazidos ao processo pelas partes não forem suficientes ou
conclusivos, os tribunais também podem tomar a iniciativa de obter esses elementos e têm
ao seu dispor certos mecanismos para o conhecimento do Direito estrangeiro estabelecidos
em Convenções internacionais. No âmbito da União Europeia, há também a referir o sítio
na internet da Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial, que contém
informações sobre os Estados Membros, sobre o Direito da União Europeia e sobre certas
matérias de Direito Civil e Comercial nas ordens jurídicas dos Estados Membros. Está
prevista a migração desta informação para o Portal Europeu da Justiça. Estes mecanismos
deveriam ser reforçados. Seria também desejável que Portugal dispusesse de uma instituição
independente que fornecesse aos tribunais pareceres sobre o Direito estrangeiro. O Gabinete
de Documentação e Direito Comparado, dependente da Procuradoria Geral da República,
tem a atribuição de prestar informação jurídica, designadamente sobre Direito estrangeiro,
mas os seus recursos são bastante limitados. Tem sido defendido que, em caso de dificuldade,
o tribunal pode mesmo recorrer a presunções para fixar o conteúdo do Direito estrangeiro.
Assim, o tribunal poderia recorrer aos sistemas jurídicas da mesma família que
presumivelmente sejam mais semelhantes (kegel e Schuring falam do princípio da maior
semelhança). Tenho muitas dúvidas sobre a conveniência deste recurso a presunções, uma
vez que pode conduzir a soluções completamente diferentes das que decorreria do Direito
competente. Em qualquer caso, não me parece que o Direito positivo autorize o recurso a
135
presunções sobre o conteúdo do Direito estrangeiro. Havendo real impossibilidade de

determinar o conteúdo do Direito estrangeiro aplicável, o n.º2 do artigo 23.º CC manda
passar à conexão subsidiária. Só na falta de conexão subsidiária é que, de acordo com o n.º3
Página
do artigo 348.º CC, há lugar à aplicação do Direito material português. Isto vale apenas para
✒
o Direito material estrangeiro. Se, para efeitos de devolução, não for possível determinar o
conteúdo do Direito de Conflitos estrangeiro, deve entender-se a remissão operada pela
nossa norma de conflitos como uma referência ao Direito material da ordem jurídica
estrangeira designada, em conformidade com a regra geral do artigo 16.º CC. A
impossibilidade de determinar o conteúdo do Direito estrangeiro aplicável pode ser parcial,
quando o tribunal só obtenha conhecimento de certos princípios gerais ou de algumas regras
que não permitem resolver inteiramente o caso. Nesta hipótese, entendo que o tribunal deve
aplicar as regras do Direito competente que conhece. O Direito subsidiariamente aplicável
ou o Direito material do foro só devem ser aplicados às questões que não sejam resolvidas
por essas regras e, em qualquer caso, desde que não contrariem os princípios fundamentais
do Direito competente. Atenua-se assim o risco de a solução do caso ser manifestamente
contrária à que decorreria do Direito que apresenta a ligação mais significativa com a situação.
Quanto aos outros órgãos de aplicação do Direito, designadamente aos notários e
conservadores, a lei não exige expressamente que conheçam oficiosamente o Direito
estrangeiro aplicável. Parece-me que perante o Direito vigente os notários não estão
obrigados a conhecer oficiosamente do Direito estrangeiro aplicável (artigo 85.º, n.º2 C.
Not.). Desta solução particular parece inferir-se que, por forma geral, os notários não têm o
dever de conhecer oficiosamente o Direito estrangeiro aplicável. Mas isto não significa que,
na falta de prova pelos interessados do Direito estrangeiro competente, os notários possam
realizar o ato segundo o Direito material português. Deve entender-se que, perante situações
transnacionais, os notários estão sempre obrigados a determinar o Direito competente e que,
no caso de ser competente um Direito estrangeiro, só devem realizar o ato se conhecerem o
conteúdo deste Direito ou se as partes fizerem a prova do mesmo. Quanto aos conservadores,
parece que, na falta de disposições especiais, se lhes deva aplicar analogicamente o regime
estabelecido para os tribunais. Como solução especial, avulta o artigo 43.º-A CRPr. No caso
do casamento de estrangeiro, o CRCivil determina que o nubente deve apresentar um
certificado passado pela entidade competente do Estado da nacionalidade, destinado a
provar que a lei pessoal não coloca impedimento à celebração do casamento (artigo 166.º,
nº.1). Se, por falta de representação diplomática ou consular do país da nacionalidade, ou por
outro motivo de força maior, o nubente não puder apresentar o certificado, a sua falta pode
ser suprida por um processo de verificação de capacidade matrimonial de estrangeiros,
organizado na conservatória (artigos 166.º, n.º2 e 261.º e seguintes), em que o Direito
estrangeiro competente é de conhecimento oficioso.
Limites à aplicação do Direito Estrangeiro ou transnacional
1. Reserva de ordem pública internacional:
a. A reserva geral de ordem pública internacional enquanto cláusula geral que
veicula princípios e normas fundamentais da ordem jurídica do foro: a reserva
de ordem pública internacional encontra-se desde logo consagrada no artigo 22.º
CC. Há outras disposições de fonte interna que se referem à ordem pública
internacional, designadamente:
i. Artigo 1651.º, n.º2 CC;
ii. Artigo 980.º, alínea f) CPC;
iii. Artigo 6.º, n.º1 CRC.
A reserva de ordem pública internacional consta ainda de diversas Convenções
internacionais e Regulamentos europeus de unificação do Direito de Conflitos e
sobre reconhecimento de sentenças estrangeiras vigentes na ordem jurídica
portuguesa. A reserva de ordem pública internacional é um limite à aplicação do
136
Direito estrangeiro ou transnacional competente segundo o Direito de Conflitos ou

ao reconhecimento de uma decisão estrangeira. Perante a diversidade das situações
em que o resultado a que conduz a aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional
Página
ou o reconhecimento de decisão estrangeira pode ser intolerável perante a conceção
大象城堡
§
A cláusula geral da ordem pública internacional é um veículo para a atuação dos
princípios e normas fundamentais da ordem jurídica portuguesa. Não é possível
determinar, a priori, o conteúdo desta cláusula geral, i.e., formular um conjunto de
regras que esgotem o seu conteúdo. Isto resulta não só da dificuldade em enumerar
taxativamente os princípios e normas fundamentais da ordem jurídica portuguesa,
mas também, e principalmente, de a atuação da reserva de ordem pública
internacional depender do conjunto das circunstâncias do caso. Só perante as
circunstâncias do caso concreto se pode dizer se uma determinada violação de um
princípio ou norma fundamental é intolerável. Esta ordem pública é internacional
porquanto é específica do Direito Internacional Privado, e não, porventura, por ser
uma ordem pública de Direito Internacional. Pelo contrário, diz-se que a ordem
pública internacional é nacional, porque veicula princípios e normas fundamentais
da ordem jurídica do foro. Mas não deve confundir-se a ordem jurídica do foro com
o Direito de fonte interna. O caráter nacional da ordem pública internacional
prestase a equívocos. Numa ordem jurídica em que o Direito Internacional é objeto
de receção automática, como é o caso da ordem jurídica portuguesa (artigo 8.º CRP),
a ordem pública internacional é também informada por normas e princípios
fundamentais de Direito Internacional. A ordem pública de Direito Internacional
integra necessariamente a ordem jurídica portuguesa. Os princípios fundamentais de
Direito da União Europeia e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia
(artigo 6.º TUE) também enformam a nossa ordem pública internacional. O mesmo
se diga de Convenções internacionais em vigor na ordem jurídica portuguesa. Por
outro lado, os Estados podem obrigar-se por Convenção internacional a só
recorrerem a esta reserva em situações especialmente qualificadas. Também o artigo
16.º Convenção Roma, o artigo 21.º RRI, o artigo 26.º RRII, o artigo 12.º RRIV e o
artigo 35.º RRV exigem uma manifesta incompatibilidade da lei designada com a
ordem pública do foro. Além disso, o TJUE pode exercer algum controlo sobre os
limites no quadro dos quais um Estado Membro pode invocar a ordem pública
internacional ao abrigo destes preceitos, designadamente quando esteja em causa a
aplicação do Direito de outro Estado Membro. Este controlo prende-se, por um
lado, com o caráter necessariamente excecional da intervenção da ordem pública
internacional. Por nosso lado, o Considerando n.º 25.º RRIV refere expressamente
que os tribunais de um Estado Membro não deverão poder aplicar a exceção de
ordem pública para recusar uma disposição da lei de outro Estado quando tal seja
contrário à Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, em especial ao seu
artigo 21.º, que proíbe qualquer forma de discriminação. No mesmo sentido se
pronuncia o Considerando n.º 58 RRV. A ordem pública internacional estrangeira
pode ser relevante nos casos em que o Direito de Conflitos estrangeiro seja aplicado
por força do Direito Internacional Privado do foro. É o que se verifica em sede de
devolução. É usual contrapor-se a ordem pública internacional à ordem pública de
Direito material, referida designadamente nos artigos 271.º, n.º1, 280.º, n.º2 e 281.º
CC. Há algo de comum a estes dois preceitos de ordem pública: certos princípios e
regras, pela sua importância, não podem ser afastados na solução de um caso. Mas
há diferenças óbvias entre os dois conceitos. O conceito de ordem pública de Direito
material é controverso. Parece que, enquanto conceito científico, incluirá as regras
e os princípios gerais imperativos, ao passo que nos preceitos atrás referidos se
reportará apenas aos princípios gerais imperativos. A ordem pública de Direito
material constitui um limite à autonomia privada no contexto do Direito material e,
137
em especial, à liberdade contratual de estipulação. Os princípios e regras veiculados

pela ordem pública internacional representam um núcleo mais restrito do que
aqueles que subjazem à ordem pública de Direito material. Mesmo que se trate de
Página
um princípio que é veiculado tanto pela ordem pública de Direito material como de
✒
justiça do foro, o legislador formulou uma cláusula geral. Esta cláusula geral atua
quando, perante o conjunto das circunstâncias do caso concreto, esse resultado seja
incompatível com princípios e normas fundamentais da ordem jurídica portuguesa.
pela ordem pública internacional, nem todas as violações sancionadas pela ordem
pública de Direito material são suficientemente graves para justificarem a atuação
da ordem pública internacional. Enquanto contraproposta à ordem pública de
Direito material, a ordem pública internacional constitui um reduto de princípios e
normas do ordenamento do foro de cuja aplicação esta ordem jurídica não abdica
posto que se trate de uma situação transnacional e que seja estrangeiro ou
transnacional o Direito chamado a regê-la. Daí que a ordem pública internacional
constitua um limite excecional à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional.
Tende hoje a entender-se que as normas e princípios constitucionais, principalmente
os que tutelam direitos fundamentais, não só informam mas também conformam a
ordem pública internacional. A cláusula de ordem pública internacional é um limite
à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional ou ao reconhecimento de uma
decisão estrangeira. Neste momento, interessa, em primeira linha, a reserva de
ordem pública internacional enquanto à aplicação do Direito estrangeiro ou
transnacional. A atuação da reserva de ordem pública internacional pressupõe que
o Direito de Conflitos português chama o Direito estrangeiro ou transnacional a
regular a situação. O problema só se coloca depois de resolvidas todas as questões
de concretização do elemento de conexão, de devolução, de fraude à lei e de
qualificação. É no fim do processo que se aprecia a compatibilidade da solução a
que conduz o Direito estrangeiro ou transnacional designado com a ordem pública
internacional. O artigo 22.º CC acolhe a conceção aposteriorística de ordem pública
internacional. Nem sempre a ordem pública internacional foi assim entendida. Em
finais do século XIX e princípios do século XX autores como Mancini e Pillet
defenderam uma conceção apriorística, segundo a qual certas leis do foro teriam
como qualidade inerente serem de ordem pública. A ordem pública constituiria uma
categoria autónoma de conexão, a par do estatuto pessoal. Na conceção vigente no
Direito português, a reserva de ordem pública internacional só intervém a posteriori,
quando a solução material concreta a que o Direito estrangeiro ou transnacional
conduz é intolerável face a certos princípios e normas da ordem jurídica portuguesa.
A atuação da reserva de ordem pública internacional requer assim uma comparação
dos efeitos desencadeados pela lei estrangeira ou pelo Direito transnacional com os
que seriam ordenados pela lei do foro. A reserva de ordem pública internacional não
fundamenta um juízo de desvalor da lei estrangeira ou da norma transnacional. Ela
atua perante o resultado da aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional. Não
pode dizer-se, em rigor, que uma lei estrangeira viola a ordem pública internacional
portuguesa. Pode é dizer-se que não é aceite a solução a que esta lei conduza num
caso concreto. Há um setor da doutrina (Wengler e Baptista Machado) que encara
as normas de aplicação imediata ou necessária como normas de ordem pública
internacional, manifestando assim uma abertura à conceção apriorística de ordem
pública internacional. Já sabemos que se trata aqui de normas materiais da ordem
jurídica do foro que reclamam aplicação a uma situação que, em princípio, está
submetida a um Direito estrangeiro por força do sistema de Direito de Conflitos. A
inclusão ou exclusão destas normas do âmbito da ordem pública internacional pode
relacionar-se com a delimitação dos valores jurídico-materiais em jogo. Para alguns
autores, a ordem pública internacional só teria que ver com valores ético-jurídicos e
138
específicos do Direito privado, as normas de aplicação necessária prosseguiriam fins

de polícia economia e social e interesses políticos em sentido estrito, enfim,
finalidades de natureza pública. Mas nem a cláusula de ordem pública internacional
Página
se tem acantonado aos valores ético-jurídicos, nem a realidade das normas
大象城堡
§
suscetíveis de aplicação necessária se circunscreve a fins económicos, sociais e
políticos. A ordem pública internacional é apta para veicular todos os princípios e
normas fundamentais da ordem jurídica do foro que tenham aplicação a situações
transnacionais. Não pode fazer-se uma limitação a princípios ético-jurídicos.
Também pode fazer-se uma limitação a princípios ético-jurídicos. Também pode ser
veiculados, como vem sendo reconhecido pela jurisprudência, princípios e normas
que prosseguem finalidades económico-sociais, políticas ou outras. Creio, porém,
que é justificada a tendência para separar a ordem pública internacional da temática
das normas suscetíveis de aplicação necessária. A norma de aplicação necessária
sobrepõe-se ao sistema de Direito de Conflitos por força de uma norma de conflitos
unilateral que prevalece, como norma especial, sobre a norma de conflitos geral ou
de uma solução conflitual especial criada para integrar uma lacuna do sistema de
Direito de Conflitos. Pode não ser uma norma fundamental no sentido de
desencadear a intervenção da ordem pública internacional em razão do seu conteúdo
de justiça material. Por conseguinte, não é correto considerar as normas suscetíveis
de aplicação necessária, na sua generalidade, como expressão de uma ordem pública
internacional apriorística. Vem a propósito referir as chamadas cláusulas especiais
de ordem pública. Estas cláusulas especiais constituem, a meu ver, normas
autolimitadas que por força de normas de conflitos unilaterais ad hoc são aplicáveis
qualquer que seja o conteúdo da lei estrangeira que, na ausência delas, seria
competente. Mas, de acordo com o anteriormente exposto, só faz sentido qualificar
como cláusula especial de ordem pública a norma autolimitada que possa ser vista
como concretização legislativa ou jurisprudencial da cláusula geral de ordem pública
internacional.
b. Outras características da ordem pública internacional: uma característica
fundamental da cláusula de ordem pública internacional consiste na sua
excecionalidade. Esta cláusula só intervém como limite à aplicação do Direito
estrangeiro ou transnacional quando a solução dada ao caso for não apenas
divergente da que resultaria da aplicação do Direito português, mas também
manifestamente intolerável. Em rigor, a natureza manifestamente intolerável da
solução também não se confunde com o grau de divergência entre a ordem jurídica
interna e o Direito estrangeiro ou transnacional. Com efeito, a solução dada ao caso
pelo Direito estrangeiro ou transnacional pode ser incompatível com a ordem
jurídica do foro mesmo que esta contenha disposições semelhantes, quando estas
disposições tutelam interesses públicos nacionais ou interesses privados locais e
entram em contradição no caso concreto com as normas estrangeiras ou
transnacionais. Enquanto limite ao reconhecimento de uma decisão estrangeira, a
cláusula de ordem pública internacional só intervém quando o reconhecimento for
manifestamente incompatível com normas e princípios fundamentais da ordem
jurídica do foro. A distinção entre ordem pública internacional e ordem pública
interna, ou de Direito material das Convenções de unificação do Direito de
Conflitos vigentes na ordem jurídica portuguesa e pelos Regulamentos europeus e
têm sido reiteradamente afirmados pela jurisprudência dos tribunais portugueses
relativa ao reconhecimento de decisões judiciais estrangeiras. Nas ordens jurídicas
em que a Constituição constitui a sede dos valores básicos da comunidade, como
sucede com a Constituição portuguesa, o conteúdo da ordem pública internacional
tende a ser determinado à luz dos princípios constitucionais. Excecionalmente,
poderão existir princípios fundamentais estruturantes da ordem jurídica portuguesa
139
que não tenham dignidade constitucional, mas terão de resultar de uma

sedimentação e consolidação em setores importantes da ordem jurídica, mediante
uma consagração legislativa ou consuetudinária, facultada pela vontade coletiva
Página
manifestada pelos órgãos do poder político com competência legislativa ou pelo
✒
consenso social. Meras soluções particulares, que resultam de opções conjunturais
ou pontuais do legislador em matéria de Direito privado, não se revestem destas
características. O mesmo se diga, em princípio, de soluções excecionais nesta
matéria. Por maioria de razão, meras construções doutrinais ou jurisprudenciais, de
sentido e alcance controversos, nunca poderão constituir conceções fundamentais
de justiça relevantes para a ordem pública internacional. Todo o órgão público que
aplique esta cláusula tem de fundamentar claramente a sua decisão em conformidade
com estas diretrizes. Uma outra característica da cláusula de ordem pública
internacional é o seu caráter evolutivo. O conteúdo da ordem pública internacional
acompanha a evolução da ordem jurídica, designadamente dos seus valores
fundamentais que se encontram consagrados constitucionalmente. O tribunal tem
de atender ao conteúdo atual da ordem pública internacional, no momento em que
aprecia a questão. A cláusula de ordem pública internacional caracteriza-se ainda
pela sua relatividade, i.e., pela sua atuação depender da intensidade dos laços que a
situação apresenta com o Estado do foro. A importância dos diversos elementos de
conexão que a situação possa apresentar com o Estado do foro depende, em certa
medida, da matéria em causa. Em matéria de estatuto pessoal avulta a nacionalidade
e a residência habitual dos interessados. Noutras matérias podem ser importantes
outros laços, tais como a localização de bens com especial valor económico,
histórico ou cultural. Em muitos casos, a situação tem laços significativos com o
Estado do foro, fundando-se nestes laços a competência internacional dos tribunais
deste Estado. Mas isto pode não se verificar, designadamente quando a competência
internacional resultar de um pacto de jurisdição. Um determinado resultado pode
ser manifestamente intolerável quando a ligação com o Estado do foro for mais
intensa e já não o ser quando a ligação for menos intensa. Em todo o caso, a cláusula
de ordem pública internacional deve intervir mesmo na falta de laços significativos
quando estejam em causa direitos fundamentais de especial importância. A este
respeito, também parece de atender à ligação que a situação apresente com outro
Estado em que vigorem normas ou princípios fundamentais convergentes como
aqueles que integram a ordem pública internacional do Estado do foro. Na falta de
uma conexão suficiente com o Estado do foro, a atuação de uma norma ou princípio
fundamental deste Estado pode ser justificada pela intensidade da ligação existente
com outro Estado em que vigore uma norma ou princípio de ordem pública
internacional convergente. Já oferece certa margem para dúvida a variabilidade da
ordem pública internacional conforme se trata da constituição de uma situação ou
do reconhecimento de efeitos de situações constituídas no estrangeiro. A doutrina
francesa (Batiffol), seguida por muitos autores portugueses, como Isabel de
Magalhães Collaço, Baptista Machado ou Marques dos Santos, fala de um efeito
atenuado da ordem pública internacional quanto ao reconhecimento de situações
constituídas no estrangeiro. Mas uma certa flexibilização da ordem pública
internacional em relação aos efeitos não significa que a própria constituição da
situação no estrangeiro não possa ser considerada contrária à ordem pública
internacional. Em última análise, o que releva não é tanto a distinção entre
constituição de uma situação e reconhecimento de uma situação mas a intensidade
da ligação que a situação apresenta com o Estado do foro em cada momento. Em
muitos casos que se relacionam com o dito efeito atenuado da ordem pública
internacional verifica-se que no momento da constituição a situação não tinha laços
significativos com o Estado do foro; já no momento em que se coloca o problema
140
da produção de certos efeitos estes laços significativos existem mas, então, já não
está em causa a título principal a válida constituição da situação, mas efeitos que
pressupõem, a título prejudicial, essa válida constituição e que configuram outras
Página
大象城堡
§
situações que são compatíveis com os princípios fundamentais da ordem jurídica do
foro.
c. Consequências da intervenção da reserva de ordem pública internacional:
como já se assinalou, a ação preclusiva da cláusula de ordem jurídica internacional
incide sobre os efeitos jurídicos desencadeados pelo Direito estrangeiro ou
transnacional ou por uma decisão estrangeira. As consequências da intervenção da
cláusula são o afastamento do resultado a que conduz a aplicação do Direito
estrangeiro ou transnacional ou o não reconhecimento de uma decisão estrangeira.
Quando a cláusula atua como um limite à aplicação do Direito estrangeiro ou
transnacional vale um princípio do mínimo dano à lei estrangeira ou ao Direito
transnacional. Se do afastamento da solução contrária à ordem pública internacional
não resultar uma lacuna continua a aplicar-se o Direito estrangeiro ou transnacional.
É o que se verifica quando a solução contrária à ordem pública internacional resulta
da atuação de uma norma especial. Neste caso passa-se à aplicação do regime geral
contido no Direito estrangeiro ou transnacional. Se surgir uma lacuna, deve procurar
obter-se a solução nos quadros do Direito estrangeiro competente ou do Direito
Transnacional, mediante o recurso à analogia ou aos princípios jurídicos. Estes
ajustamentos da solução desencadeada pelo Direito estrangeiro ou transnacional às
exigências da nossa ordem pública internacional configuram casos de adaptação. Só
em último caso, subsidiariamente, é que se recorre às regras de Direito material do
foro (artigo 22.º, n.º2 CC). O recurso ao Direito material do foro é necessário,
designadamente, quando a cláusula de ordem pública internacional intervém por
falta no Direito estrangeiro ou transnacional de norma que desencadeie uma
obrigação de conduta, por exemplo, uma obrigação de alimentos. De iure condendo,
creio que na impossibilidade de resolver o caso nos quadros do Direito estrangeiro
competente se deveria recorrer ao Direito subsidiariamente competente e só na falta
deste, ou se na sua aplicação também fosse incompatível com a ordem pública
internacional, se passariam ao Direito material do foro. Com efeito, a justiça da
conexão postula que se aplique à situação transnacional, tanto quanto possível, o
Direito que apresenta a ligação mais significativa com a situação.
Trata-se de observar a existência de intorelabilidade face à nossa

ordem pública internacional (não é um problema normativo)
Respeita o princípio do dano mínimo
Tem, assim, como requisitos:
1 Excecionalidade
2 Relatividade
3 Atualidade
2. Direito Internacional Público e Direito da União Europeia:

a. Direito Internacional Público: a questão de saber se os órgãos estaduais de
aplicação do Direito podem e até se devem controlar a conformidade com o Direito
Internacional do Direito estrangeiro chamado pela norma de conflitos e dos efeitos
de decisões estrangeiras, foi discutida designadamente com respeito à expropriação
ou nacionalização operada por um Estado estrangeiro:
i. Uma parte da doutrina pronuncia-se a favor do controlo: do primado
do Direito Internacional decorre não só a possibilidade mas também a
obrigação de realizar o controlo. Invoca-se a necessária colaboração dos
141
tribunais estaduais na aplicação e desenvolvimento do Direito Internacional;

ii. Em sentido contrário: algumas decisões nacionais entenderam que o
Página
Direito Internacional não permite que os tribunais de um Estado
✒
considerem inválida uma lei estrangeira ou um ato soberano estrangeiro,
ainda que sejam contrários ao Direito Internacional Público. Também
diversos autores entendem que não existe uma obrigação de controlar a
conformidade da lei estrangeira ou do ato administrativo estrangeiro com o
Direito Internacional, pelo menos com respeito a direitos cujo exercício é
objeto da proteção diplomática.
Não creio que se deva duvidar da legitimidade do controlo perante o Direito
Internacional Público. Este entendimento foi aliás seguido pelo Instituto de Direito
Internacional na sua Resolução sobre a atividade do juiz interno nas relações
internacionais do Estado (Milão, 1993). Esta Resolução recomenda que as
jurisdições nacionais, quando tenham de aplicar a lei estrangeira, se devem
reconhecer competentes para decidir da compatibilidade desta lei com o Direito
Internacional (artigo 3.º, n.º1, 1.ª parte). E determina também que devem recusar
dar efeito a atos públicos estrangeiros que violem o Direito Internacional (artigo 3.º,
n.º1, 2.ª parte). Já é mais complexa a questão de saber se á uma obrigação
internacional de o realizar. Creio que se deve distinguir entre:
i. Direito Internacional Público direta e imediatamente aplicável na
esfera interna: haverá uma obrigação internacional de controlar a
conformidade do Direito estrangeiro ou transnacional com tais normas
internacionais;
ii. O restante Direito Internacional Público: parece que importa atender,
em primeiro lugar, ao sistema de receção do Direito Internacional na esfera
interna. Perante um sistema de receção automática, como é o nosso, creio
que um órgão nacional só deve aplicar o Direito estrangeiro ou
transnacional que for competente com o Direito Internacional Público.
Uma última questão é de saber se o controlo deve ser feito por meio de cláusula
geral de ordem pública internacional ou autonomamente. Wengler defendem que o
afastamento da lei estrangeira contrária ao Direito Internacional Público resultará
geralmente do recurso à ordem pública internacional. Lagarde mostra-se, pelo
contrário, favorável à atuação do Direito Internacional dos direitos fundamentais
como limite autónomo à aplicação do Direito estrangeiro. Em minha opinião, o
Direito Internacional Público constituiu um limite autónomo, porque a aplicação
das normas internacionais não depende necessariamente dos pressupostos de
intervenção da ordem pública internacional. Desde logo essa aplicação não depende
da intensidade do contacto da situação com o Estado do foro. Em todo o caso,
entendo que na determinação do modo como este controlo deve ser exercido
deverão ser levadas em conta as finalidades específicas do Direito Internacional
Privado. No que toca ás normas convencionais sobre direitos fundamentais, pode
ser questionado se a sua aplicação depende, como sucede em regra com a reserva de
ordem pública internacional, de uma ligação suficiente com o Estado do foro. A
meu ver haverá que atender, em primeiro lugar, ao domínio espacial de aplicação
definido pela própria Convenção. Na omissão da Convenção, será de partir do
princípio que tem de haver uma conexão espacial com um Estado contratante. Em
qualquer caso, a aplicação das normas convencionais não depende necessariamente
dos pressupostos de aplicação da ordem pública internacional, designadamente de
uma conexão com Estado do foro. Portanto, deve entender-se que o Direito
Internacional Público convencional também pode constituir um limite autónomo à
aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional.
142
b. Direito da União Europeia: considerações paralelas às tecidas com respeito ao

Direito Internacional Público justificam que o Direito da União Europeia constitua
um limite autónomo à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional. Já sabemos
Página
que o Direito da União Europeia auto-executório é aplicável às situações
大象城堡
§
transnacionais que caiam dentro da sua esfera de aplicação no espaço. Por
conseguinte, um órgão nacional só deve aplicar o Direito estrangeiro ou
transnacional que for conforme com esse Direito da União Europeia. Também
neste caso deverão ser levadas em conta as finalidades especificas do Direito
Internacional Privado. Esta conformidade com o Direito da União Europeia deve
verificar-se quer perante o Direito originário (TFUE, por força do artigo 6.º TUE,
a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) quer perante o Direito
derivado (Regulamentos contendo normas e princípios materiais). Como vimos, o
TJUE tem entendido de que do princípio da não discriminação em razão da
nacionalidade e das liberdades estabelecidas pelo Direito originário da União
Europeia, mormente as liberdades de circulação de pessoas, de serviços e de capitais,
com inclusão do direito de estabelecimento, decorrem limites à aplicação do Direito
designado pelas normas de conflitos. Em matéria de obrigações, não só o Direito
da União Europeia auto-executório mas também o contido em normas e princípios
materiais de fonte interna que transpõem Diretivas pode constituir um limite à
aplicação do Direito de um terceiro Estado. Por um lado, isto pode resultar de
normas de conflitos especiais contidas em Diretivas (artigos 23.º RRI e 27.º RRII),
mas também, de acordo com a decisão proferida pelo TCE no caso Ingmar (2000)8,
de uma norma de conflitos implícita que se infira dos objetivos da Diretiva. Por
outro, mesmo na falta de norma de conflitos especial, os Regulamentos Roma I
(artigo 3.º, n.º4) e Roma II (artigo 14.º, n.º3) determinam que sempre que todos os
outros elementos relevantes da situação se situem, no momento da escolha (no caso
das obrigações contratuais) ou no momento em que ocorre o facto que dá origem
ao dano (no caso das obrigações não contratuais) num ou em vários Estados
Membro, a escolha pelas partes da lei aplicável de um terceiro Estado não prejudica
a aplicabilidade das disposições imperativas de Direito da União Europeia, tal como
aplicadas pelo Estado Membro do foro. Ao salvaguardar a aplicabilidade das normas
imperativas europeias tal como foram transpostas pelo Direito do foro, e não pelo
Estado Membro em que a situação está localizada ou pelo Estado Membro cuja lei
seria aplicável na falta de escolha nos casos em que a situação é plurilocalizada. O
que interessa sublinhar neste momento, é que se trata aqui de um limite que só opera
relativamente à lei escolhida pelas partes e como base na transposição das normas
contidas em Diretivas feita pelo Estado Membro do foro.
3. Constituição: foi atrás sublinhado que as normas e princípios constitucionais,
principalmente os relativos a direitos fundamentais, assumem a maior importância para a
ordem pública internacional. Resta saber até que ponto estas normas e princípios só atuam,
enquanto limite à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional competente, através da
ordem pública internacional, ou também podem constituir um limite autónomo. Segundo o
entendimento tradicional, defendido por Kegel e seguido entre nós por Ferrer Correia, o
âmbito de aplicação no espaço das normas constitucionais que tutelam direitos fundamentais
decorre do funcionamento das normas de conflitos gerais, com reserva da sua atuação por
meio de cláusula de ordem pública internacional. Deste entendimento foram retirados dois
corolários:
a. Nem todas as normas e princípios constitucionais seriam necessariamente
veiculados pela ordem pública internacional: o órgão de aplicação do Direito
poderia legitimamente considerar que certos preceitos constitucionais não
143
constituem um limite à aplicação do Direito estrangeiro por não integrarem a ordem

pública internacional;
Página
8Embora ofereça dúvida que soluções desta natureza possam ser reconduzidas ao artigo 23.º RRI e 27.º
RRII.
✒
b. Segundo a tradicional caracterização da reserva de ordem pública
internacional, esta reserva não atua perante qualquer divergência entre o
Direito estrangeiro e as conceções jurídicas do foro, mas só em caso de
manifesta incompatibilidade: nem toda a violação de um preceito constitucional
seria suscetível de desencadear a reserva de ordem pública internacional.
A favor da autonomia do âmbito de aplicação no espaço destas normas constitucionais se
pronunciaram Wengler e, entre nós, Moura Ramos e Marques dos Santos. Para esta tese, a
relevância da Constituição não pode depender da norma ordinária que estabelece a reserva
de ordem pública internacional. Nem deve ficar na disponibilidade do intérprete a
determinação das normas constitucionais que são ou não de ordem pública internacional.
Ora, caso se reconheça que todas as normas constitucionais em matéria de direitos
fundamentais suscetíveis de aplicação a relações transnacionais são informadoras da ordem
pública internacional, fará sentido entender que a Constituição constitui um limite autónomo
à aplicação do Direito estrangeiro? O reconhecimento de que o âmbito de aplicação no
espaço das normas constitucionais se traça com autonomia relativamente à atuação das
normas de conflitos de Direito Internacional Privado não implica um limite à aplicação do
Direito estrangeiro que seja autónomo em relação à ordem pública internacional. Só haverá
um limite autónomo em relação à ordem pública internacional em dois casos:
a. A aplicação das normas constitucionais resulta de regras de conflitos
especiais;
b. Apesar de ser necessária uma determinada casuística da esfera de aplicação
no espaço das normas constitucionais os critérios a seguir para o efeito são
diferentes da ordem pública internacional.
A formulação de regras de conflitos unilaterais especiais sobre a aplicação de normas e
princípios constitucionais (um Direito Constitucional Internacional), com critérios que
podem divergir das regras de Direito Internacional Privado, foi defendida por alguns autores
como Bernstein e Puente Egido e que encontrou também defensores, como é o caso de
Moura Ramos. O artigo 6.º, 2.ª parte da Lei de Introdução do Código Civil alemão, com a
redação dada em 1986, configura a incompatibilidade da lei estrangeira com os direitos
fundamentais como um caso de aplicação da ordem pública internacional. Resulta daqui, por
um lado, que toda a violação dos direitos fundamentais desencadeia a violação da ordem
pública internacional. Mas, por outro lado, para determinar se a lei estrangeira viola um
direito fundamental e, assim, desencadeia a atuação da ordem pública internacional, há que
avaliar a intensidade dos laços existentes com o Estado do foro. A aplicação das normas
sobre direitos fundamentais de um ordenamento estadual a uma situação transnacional pode
depender de uma conexão espacial adequada entre esta situação e o respetivo Estado. E não
é outro o entendimento seguido pela doutrina maioritária, designadamente, entre nós, por
Ferrer Correia. Em minha opinião, é de afirmar uma pluralidade de modos de atuação da
Constituição portuguesa como limite à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional
designado pelo Direito de Conflitos:
a. Primeiro, para certas normas constitucionais pode justificar-se a formulação
de regras de conflitos unilaterais ad hoc : creio que seria possível formular uma
norma deste tipo relativamente ao artigo 53.º CRP. Para a realização desta tarefa
assume grande importância a interpretação das normas constitucionais e, em
especial, a consideração dos fins por elas prosseguidos. A formulação de uma norma
de conflitos especial, com a correlativa limitação da norma de conflitos geral, deverá
ser justificada à luz do conteúdo e do fim da norma constitucional em causa. O
elemento de conexão adotado deverá ser adequado ao conteúdo e fim da norma
144
constitucional. Mas, em minha opinião, o problema de aplicação no espaço de uma

norma material nunca se deixa resolver inteiramente no plano da sua interpretação.
Será sempre necessário um raciocínio conflitual, juízos próprios da justiça de
Página
conexão, incluindo a consideração das finalidades específicas prosseguidas pelo
大象城堡
§
Direito Internacional Privado, mas sem prejuízo da supraordenação dos fins
prosseguidos pelas normas constitucionais. O vínculo de nacionalidade seria à
primeira vista de sobrelevante importância para a determinação do âmbito de
aplicação no espaço das normas sobre direitos fundamentais, designadamente em
virtude de o artigo 12.º, n.º1 CRP estabelecer que todos os cidadãos gozam dos
direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição e de o artigo 14.º
determinar que os cidadãos portugueses que se encontrem ou residam no
estrangeiro gozam da proteção do Estado para o exercício dos direitos e estão
sujeitos aos deveres que não sejam incompatíveis com a ausência do país. Mas o
artigo 15.º CRP vem demonstrar que os estrangeiros também gozam dos direitos
fundamentais. E como o artigo 15.º deixa transparecer, os laços existentes com o
território português também podem ser relevantes para a delimitação da esfera de
aplicação no espaço das normas constitucionais. Para ir mais além será necessário
atender às matérias em causa. Com exceção do já referido artigo 53.º CRP, a
jurisprudência e a doutrina ainda não deram corpo a tais normas de conflitos.
Ademais, o desenvolvimento destas normas de conflitos especiais só parece possível
e desejável relativamente a alguns preceitos constitucionais. Relativamente a muitas
normas e princípios constitucionais será impossível ou insatisfatório fixar por forma
geral e abstrata o seu âmbito de aplicação no espaço mediante a definição do
elemento de conexão relevante. Será necessário ou, pelo menos, preferível, que a
aplicação da norma dependa de um exame do conjunto das circunstâncias do caso
concreto.
b. Segundo, certas normas constitucionais poderão mesmo ser de aplicação
universal, por consagrarem direitos básicos de todo o ser humano: estas
normas são aplicáveis a situações transnacionais independentemente de qualquer
laço com o Estado português. Mas então tratar-se-á, em princípio, de direitos
tutelados pelo Direito Internacional Público geral que, como atrás se assinalou,
constitui um limite autónomo à aplicação do Direito estrangeiro e ao
reconhecimento de decisões estrangeiras;
c. Terceiro, nos restantes casos, em que não é possível ou conveniente
estabelecer regras de conflitos especiais nem se trata de normas
constitucionais de aplicação universal: é necessária uma determinação casuística
do âmbito de aplicação da norma. Estes casos são reconduzíveis à reserva de ordem
pública internacional.
Nesta determinação é inevitável que a jurisprudência e a doutrina tenham de desenvolver um
trabalho criativo e que o órgão de aplicação do Direito goze de uma certa margem de
apreciação. As características da ordem pública internacional, designadamente a relevância
da intensidade da ligação entre a situação e o Estado do foro, encontram-se presentes nestes
casos. Mas a ordem pública internacional não só é informada pelas normas e princípios
constitucionais como também tem de ser conformada à luz do primado da Constituição. De
entre as consequências deste modo de ver as coisas são de salientar três:
i. Na medida em que estejam em causa normas e princípios constitucionais, a
vigência da cláusula geral da ordem pública internacional é imposta pela
Constituição;
ii. As normas e princípios constitucionais, designadamente em matéria de
direitos, liberdades e garantias são sempre fundamentais, e, que, por
conseguinte, qualquer violação destas normas e princípios justifica a
intervenção da ordem pública internacional.
145
iii. Deve admitir-se que a fiscalização concreta da constitucionalidade tenha por

objeto as normas estrangeiras ou transnacionais chamadas pelo Direito de
Conflitos. Por conseguinte, o Tribunal Constitucional é competente para controlar
Página
se a reserva de ordem pública internacional deve ser oposta à aplicação de norma
✒
estrangeira ou transnacional com fundamento na violação de norma constitucional.
À semelhança do que se verifica com o controlo da constitucionalidade das normas
internacionais, a desconformidade da norma estrangeira ou transnacional com
a Constituição portuguesa só determina a ineficácia dessa norma na ordem
jurídica interna.
146
Página
大象城堡
§
147
Página
✒
Esquema de resolução de casos práticos (muito genérico e a complementar com os
esquemas já feitos supra)
1.º momento da escolha aplicável: identificar o
Identificação do conceito-quadro
problema
I – Norma de DUE II – Norma
portuguesa
Verificar os âmbitos
de aplicação: A - à luz da lex fori;
A – letra do B – mas com
regulamento; autonomia.
B – Objetivos e
sistema do
Regulamento;
Interpretação do conceito
C – Princípios gerais
constantes dos
ordenamentos
jurídicos nacionais
(Acórdãos Eurocontrol,
Tacconi – Lechoritori +
Considerandos dos
Regulamentos)
A - No caso da nacionalidade: se com conteúdo
múltiplo: artigo 27.º e 28.º LN (afastado pelo
Elemento de conexão TJUE o 28.º no Acórdão Garcia-Avello e
Micheletti para cidadania europeia)
B – Ordenamentos complexos (artigo 20.º CC).
Não o fazendo: saber se há devolução ou
reenvio (no caso português, começar pelas
exceções: artigos 17.º, 18.º, remeter para a não
Saber se L2 aplica outra lei que não L2 verificação do 19.º - ou entender pela sua
verificação – e na sua não verificação, aplicar o
artigo 16.º CC); ou a questão do artigo 34.º
RRV.
L2 – à luz de possível lex causae;
Qualificação …
Ln
correspondência funcional entre lex fori e lex
Subsunção
causae
Resposta ao caso
Artigo 19.º CC – há favor negotii?
Existe alguma Norma de Aplicação Imediata?
I – Portuguesa;
II – Estrangeiras:
A – Dentro da UE: Regulamentos;
Correção a esta resposta pelo B - Fora da UE: Convenções.
preenchimento de Limites à aplicação do
Fraude à lei: Regulamentos – não
Direito Estrangeiro
preveem
CC: artigo 21.º (Ac.
Centres).
Reserva de Ordem Pública Internacional
Difere na CRP e Princípios de DUE.
148
Página
大象城堡

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IUS GENTIUM

Luís de Lima Pinheiro

Noção de Direito Internacional Privado ................................................................ 3

pretensões que se relacionam com o exercício de poderes de autoridade e pretensões de

Internacional Privado de uma ordem jurídica estadual. Daí que a internacionalidade da

falamos de conflitos de leis em Direito Internacional Privado queremos tão-somente

identificar o problema de determinação do Direito aplicável, gerado por uma

de validade ou da eficácia de atos jurídicos;

normas e princípios fundamentais de ordem jurídica portuguesa;

português estas normas são, em geral, de fonte legal. Na atualidade, em matéria de

maior adequação à especificidade das relações internacionais. Esta especificidade é

as cláusulas específicas dos contratos internacionais, os problemas específicos do

i. Normas de aplicação dependente do sistema de Direito de Conflitos;

um instrumento de harmonização. É o caso de:

esfera espacial e do domínio material da aplicação do regime convencional

dificuldades que acarreta. Em especial, a atividade dos tributos é facilitada

É também a posição que mais favorece a harmonia internacional de

reconhecimento de situações definidas perante uma ordem jurídica estrangeira

autónomo de decisões estrangeiras se coloca a par do sistema de Direito de Conflitos,

pode regular a situação, ou um aspeto da situação mediante remissão para um

pode ser submetida a normas internacionais. Nestes casos, o Direito Internacional

Comércio Internacional não subtrai inteiramente as situações em causa a regulação

serem consideradas arbitráveis, só podem ser apreciadas por tribunais estaduais e,

Processos e Técnicas de Regulação

Comércio A nova Lex Mercatoria; v.g. Inconterms

1. Objeto e função das normas de conflitos bilaterais e unilaterais:

Também quanto à teleologia da norma de conflitos é certo que os interesses a ter

das normas de conflitos bilaterais consiste no seguinte:

legislativas que acompanham a mudança de conceções económicas,

seria mais adequada que os métodos tradicionais do Direito Internacional

presença, apesar de nenhum deles mostrar disposição para o efeito.

Direito Internacional Privado: como assinala Vischer, no Direito

Um sistema de Direito de Conflitos como o português assenta em normas

interpretação e aplicação. Este sistema é enformado por um conjunto de

iv. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço

Conflitos em geral (norma de tipo IV).

internacionais ou europeias, se, por indicação expressa do legislador

de Conflitos geral, esta norma é suscetível de aplicação imediata ou

o legislador estabelece uma norma de conflitos ad hoc para normas ou leis

legislativa, surgem na doutrina duas teses principais:

ii. Na omissão do legislador o intérprete não pode qualificar

tipo não é recomendável e, como já se observou, não deixa de

europeu das obrigações. Se, excecionalmente, certas normas ou leis

unilaterais gerais e normas unilaterais especiais. No Direito português não vigoram

unilaterais especiais, temos:

tais normas de conflitos unilaterais, embora se refiram a estados ou

normas de conflitos bilaterais. Aí cabe questionar, quando não é aplicável,

especial, quando a norma unilateral tem por finalidade a proteção da

colocar-se à bilateralização? Entre as diversas razões, pode estas justamente

portugueses ou de um português e um estrangeiro no estrangeiro. Fica de fora o

Tipo III Têm uma esfera de aplicação no espaço

Direito de Conflitos em geral

3. Normas de remissão condicionada e normas de reconhecimento:

competente para reger a situação. Este último tipo de situações diz

respeito ao tema da relevância das normas imperativas de terceiros Estados.

relevância a normas autolimitadas de ordenamentos jurídicos estrangeiros que não

ordenamentos). As normas imperativas estrangeiras só podem ser aplicadas na

conforme na ordem jurídica estrangeira sejam ou não encaradas como

que normas imperativas de conteúdo e finalidade semelhantes e que são

i. A teoria do estatuto obrigacional: promove a harmonia internacional

que é aquela que apresenta ligação mais significativa com a situação

normas imperativas da lex causae, incluindo normas de Direito Público com

normas imperativas de terceiros Estados, deve ser orientada por diretrizes