Nome: Nº de Matrícula

Curso
Disciplina
DIREITO FILOSOFIA DO DIREITO II
2ª Prova Bimestral Semestre/Turma Data
Professor
Teórica
CLÁUDIO GANDA 2018 II NE4 09/11/2018

1) Leia atentamente os textos de referência abaixo, reflita sobre as questões neles suscitadas, discuta-as e formule sua resposta à
questão formulada abaixo. Para tanto, leve em conta teses favoráveis à doação dos órgãos da Bebê Theresa, sob a máxima, por
exemplo, de que o maior número de vidas deve ser salvas. Por outro lado, considere também teses contrárias, como a de que as
pessoas não devem ser usadas como meios e, também, do erro em matar.
2) Do cotejo de tudo, resolva a seguinte questão: Levando em conta a norma jurídica que proíbe a doação dos órgãos da Bebê Theresa
enquanto a mesma estiver vivia, identifique e apresente uma solução autopoiética.
3) Avaliação a ser enfrentada e respondida individualmente.
4) Entrega no dia 09/11/2018.
PRIMEIRO TEXTO DE REFERÊNCIA:

Como conclusões ao capítulo 16 da obra Filosofia do Direito (19ª edição, Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 233), que trata do Positivismo Jurídico e suas correntes doutrinárias, Paulo
Nader escreve:
“O positivismo jurídico constitui um grande polo doutrinário na área da Filosofia do Direito, que reúne diversas
correntes que se unem por alguns pontos em comum e se diversificam em outros. Contrapõe-se a outro polo
fundamental de ideias – jusnaturalismo -, que também se divide internamente. O denominador comum das correntes
positivistas registra afirmações e negativas. Afirma-se que o método jurídico é o empírico, pelo qual o investigador
deve observar a realidade concreta. Dado real – ao qual o cientista deve ater-se – é o núcleo onde se processam as
dissensões. Norma jurídica, código, fato social, fato natural, psicológico, decisão judicial, eis algumas de suas
identificações. Nega-se a validade de princípios metafísicos, de valores absolutos, de princípios que sejam eternos,
imutáveis e universais.
Se de um lado a jurisprudência positivista se ressente da ausência do elemento ético, de outro se mostra garantida
por um método criterioso e seguro de avanço científico, que tende a afastar mitos e superstições de seu âmbito.
Na opinião de Henri Batiffol, ao impor a obediência incondicional ao Direito, o positivismo jurídico revela-se ‘ a
1
muralha indispensável das liberdades individuais’. Pensa o escritor francês que essa doutrina favorece o exercício da
liberdade ao censurar a incorporação ao Direito de uma filosofia ‘que será sempre contestável e contestada, com
2
grande dano tanto para a liberdade de opinião quanto para a autoridade da lei’. Tal raciocínio de Batiffol não
apresenta consistência lógica e revela-se insubsistente. Da premissa analisada pode-se chegar a resultado oposto. O
reconhecimento de um comando ideológico no cerne da lei permite ao intérprete e aplicador alguma flexibilidade na
sua apreciação. A operação estritamente lógica não tem o poder de agasalhar, de modo suficiente, as legítimas
aspirações sociais. Não há como negar a existência de ideias reitoras na lei, princípios e filosofia. Produto do espírito
humano, a lei projeta consciência, pensamento, ideologia. Ora, se a lei abriga invariavelmente filosofia, como se
subtrair ao seu direcionamento? Seria lógico admitir-se a filosofia apenas na construção do edifício jurídico, dela se
apartando no momento da leitura da lei? A prevalecer a opinião do escritor francês, a contrario sensu chegaríamos à
conclusão de que o Direito Natural é obstáculo à efetivação das liberdades individuais. Tão lógica quanto absurda é a
inferência, mormente quando se reconhece que a proteção àquele valor e à vida humana é a meta optata da ordem
jurídica natural.”
Na mesma obra (p. 227), o autor discorre sobre Nilkas Luhmann e o Direito como sistema
autopoiético. Assim:
“Originalmente a teoria da autopoiese se aplicava apenas ao mundo natural, especialmente para explicar o fenômeno
biológico. Elaborada pelos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela, a teoria mecanicista parte da ideia central
de que a vida de todos os seres somente pode somente pode ser explicada por sua organização interna, por
elementos ligados à sua autoprodução, ao seu funcionamento e relação com o meio ambiente. A etimologia do
vocábulo autopoiese é expressiva, pois deixa à mostra o núcleo da teoria: do grego autós (por si só) e poiesis (criação,
produção). Os sistemas autopoiéticos são também tratados por sistemas autorreferenciais.

1
BATIFFOL, H. A filosofia do Direito. São Paulo: Difusão Europeia do Livfro, 1968, p. 18.
2
Idem, p. 18
 A autopoiese representou um rompimento com a ideia de que a conservação e a evolução da espécie eram
determinadas, fundamentalmente, pelo meio ambiente.
Posteriormente, a teoria foi estendida às ciências sociais em geral. A evolução se processou por inferências do
sociólogo alemão Niklas Luhmann (1927), que não se limitou a recepcionar a teoria, promovendo algumas
adaptações. Para Luhmann a autopoiese possui três momentos interdependentes: a autorreferência, a reflexividade e
a reflexão. A autorreferência significa que os elementos do sistema são produzidos e reproduzidos pelos próprio
sistema, mediante interação circular e fechada. Apesar de o princípio vital ser comum aos fenômenos biológicos e
sociais, exclui-se a possibilidade de interação entre os sistemas biológicos e sociais, não ocorrendo, destarte, um
reducionismo biológico na teoria sociológica. Por reflexividade, também denominada autorreferência processual,
entende-se a referência que um processo faz de si próprio, como a decisão de decidir ou a normatização da
normatização. Como os três momentos são interdependentes, a reflexão pressupõe a autorreferência elementar e a
reflexividade d, conforme Marcelo Neves, ‘é o próprio sistema como um todo que se apresenta na operação
3
autorreferência, não apenas os elementos ou processos sistêmicos’.
A autonomia do sistema se explica pela forma independente de se reproduzir. O sistema jurídico, por exemplo, não
seria o conjunto de norma, mas o modo pelo qual pode ser criado pelo próprio Direito. Cada sistema, na visão de
Luhmann, possui um código binário pelo qual se identifica. O do Direito é formado pelo dualismo legal/ilegal, em
ciências pelo esquema verdadeiro/falso, na Economia pela alternativa lucro e não lucro, na Moral pela oposição
4
bem/mal, na Política pela dicotomia poder/não poder. O código binário delimita cada sistema, indicando o sentido de
cada qual.
Com base nesses estudos, Gunther Teubner (1944) aplicou o sistema autopoiético na esfera jurídica, não sem adotar,
em alguns pontos, orientação diversa da seguida por Luhmann. A autopoiese que, na visão de Luhmann, se forma por
aqueles três momentos interdependentes, na compreensão de Teubner ganha um conceito amis amplo, ‘como enlace
5
hipercíclico de elemento, processo, estrutura e identidade”.
A autorreferência como princípio vital estaria presente na esfera jurídica, pois só o Direito pode dizer se uma conduta
está conforme o Direito e arrolar os requisitos de validade. A autopoiese jurídica admite, entretanto, uma abertura
cognitiva, ne medida em que o sistema jurídico se comunica com o meio ambiente, a Moral, a Política, a Economia,
entre outros sistemas.
Uma vez que a validade do Direito depende exclusivamente de sua organização interna, os preceitos serão sempre
válidos se em conformidade com o Direito. Tal assertiva deixa claro o matiz juspositivista do sistema autopoiético
aplicado à esfera jurídica.”

SEGUNDO TEXTO DE REFERÊNCIA: a Bebê Theresa (Case, com adaptação, retirado da obra Os elementos da filosofia moral. James
Rachels, tradução de Roberto Cavallari Filho, 4ª ed. Barueri/SP: Editora Manole, 2006).

Theresa Ann Campo Pearson, uma recém-nascida acéfala mais conhecida pelo público como “bebê Theresa”, nasceu na Flórida em
1992. A acefalia está entre as piores doenças inatas. Recém-nascidos acéfalos algumas vezes são chamados de bebês sem cérebro”, o
que demonstra, a grosso modo, uma ideia correta, mas não muito exata.
Faltam partes importantes do encéfalo – o cérebro e o cerebelo -, bem como o topo do crânio. Há, contudo, o tronco cerebral.
Portanto, funções supostamente automáticas, tais como a respiração e a batida do coração, são possíveis. Nos Estados Unidos, a
maioria dos casos de acefalia são detectadas durante a gestação e são abortados. Daqueles que não o são, metade nasce morta. Cerca
de 300 crianças com acefalia nascem vivas por ano e geralmente morrem dentro de poucos dias.
A história da bebê Theresa não seria extraordinária, exceto pelo pedido incomum feito por seus pais. Sabendo que ela não poderia
viver muito tempo e que, mesmo que sobrevivesse, nunca teria uma vida consciente, os pais de Theresa ofereceram seus órgãos para
transplante. Eles pensaram que seu rim, fígado, coração, pulmões e córneas poderiam ir para outras crianças que se beneficiariam
com isso. Os médicos concordaram que esta seria uma ótima ideia. Pelo menos 2.000 crianças necessitam de transplante a cada ano, e
nunca há órgãos disponíveis em quantidade suficiente. Entretanto, os órgãos não foram retirados, porque a lei da Flórida não permite
sua remoção até que o doador esteja morto. Nove dias depois de nascer, Theresa morreu, mas já era muito tarde para as outras
crianças – seus órgãos não poderiam mais ser transplantados porque haviam se deteriorado. As histórias sobre a bebê Theresa
desencadearam muitas discussões públicas. Teria sido correto remover os órgãos da recém-nascida e, assim, causar sua morte
imediata para ajudar outras crianças? Em qualquer caso, como então confrontar a legislação do Estado da Flórida com a teoria
tridimensional do Direito?

3
Em Dicionário de Filosofia do Direito, obra coletiva coordenada por Vicente de Paulo Barretto, verbete Autopoiese, 1ª ed. São
Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 80.
4
Cf. Dicionário Enciclopédico de Teoria e de Sociologia do Direito. 1ª ed. Brasileira, verbete Autorreferência (Sistema). Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 63,
5
Op. Cit., p. 81.