Preguntas del foro:

¿Hasta qué punto puede tener fuerza expansiva los derechos fundamentales?.

Con carácter general los ordenamientos constitucionales colocan en el centro del sistema de
protección de los derechos fundamentales a la persona humana, entendida, no como individuo
aislado, sino en su proyección social. Además, el carácter abierto de los textos constitucionales
actuales conlleva que el catalogo de derechos destinados a la promoción de una persona humana
dentro de la comunidad, no sea estático. Constantemente, y más en los últimos tiempos, con los
avances de la ciencia y la nueva tecnología, se percibe una imperiosa necesidad de actualizar los
derechos fundamentales, esto es conectarlos con las nuevas exigencias de la persona humana. A
ello se refiere Haberle cuando hace alusión a la fuerza expansiva de los derechos fundamentales.
El autor alemán subraya que esta fuerza expansiva se despliega en el transcurso del tiempo y, así,
podemos observar que los derechos fundamentales cuentan con una dinámica propia que le
permite desdoblarse hacia nuevos espacios y ensanchar su contenido. Es por tanto evidente que,
existe procesos culturales, que no hace sino confirmar empíricamente la teoría Haberliana. El
argumento de que el tiempo contribuye a consolidar la eficacia de los derechos fundamentales
también queda corroborado en la práctica, e indica hasta qué punto se armonizan estos derechos
con los ámbitos culturalmente avanzados. Lo más importante es que ambos procesos, el normativo
y el cultural, se estimulan recíprocamente. Ahora bien, lo contrario también ocurrir: en la medida
en que se deteriora el entorno cultural o las funciones normativas se ven entorpecidas, se advierte
un retroceso de derechos fundamentales.

En este sentido y como acertadamente ha apuntado Spadaro, no se puede ignorar a la luz de las
mutaciones, el actual y delicado paso de época que inevitablemente hace crujir las pluridecenales
estructuras jurídicas vigentes, también constitucionales y parece que propiamente los juristas les
toca señalar la simplicidad y claridad, los limites de adaptabilidad de las estructuras normativas
existentes a la evolución en curso.

Todo derecho tiene sus límites que...en relación a los demás derechos fundamentales establece la
Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el limite deriva de una menara
medita o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o
preservar no solo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente
protegidos. Además en pronunciamientos posteriores el Tribunal ha ido precisando el carecter y el
fundamento de los limites señalando que"...las limitaciones que se establezcan no pueden ser
absolutas, ni obstruir el derecho fundamental mas allá de lo razonable, pues la fuerza expansiva
de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actuan sobre él.
De ahí la exigencia de que los limites a los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con
criterios restrictivos en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.

¿Dicha fuerza radica realmente en pretensiones objetables o más bien se deben a demandas de
fundamentalidad apoyadas en intereses de determinados colectivos?.
Dicha fuerza expansiva se deben a demandas de fundamentalidad. Los derechos sociales son
derechos fundamentales, solo si el constituyente los configura y organiza con las características y
garantías propias de la funda mentalidad de la norma constitucional. Estas palabras de Bastidas
parecen mostrar la explicación obvia y formalista a la que suele acudir la doctrina cuando
pretende explicar la naturaleza de los derechos sociales. Partiendo de los requisitos de funde
mentalidad, un derecho llegara a serlo, en tanto que cumpla con esos requisitos: Características y
garantías. En cuanto a las características básicamente habría que referirse a la disponibilidad del
derecho por su titular y la indisponibilidad de su existencia por el legislador; y respecto a sus
garantías habría que referirse a la posibilidad de ser protegido por el recurso de amparo.

La justiciabilidad de estos derechos es un factor de importancia, si consideramos que aunque un

Estado cumpla habitualmente con las necesidades tuteladas por un derecho social, en realidad los
beneficiados por la conducta estatal no pueden gozar de este derecho como derecho subjetivo,
hasta verificar si la población se encuentra en condiciones de demandar judicialmente la
prestación del Estado ante un eventual incumplimiento, como explica Abramovich y Courtis.

Los derechos sociales salvo excepciones, no son derechos públicos subjetivos pues carecen del
instrumento procesal para su tutela que exigen estos, Segun Terol, les falta la efectividad
inmediata. Este es otro de los requisitos que necesariamente hay que valorar para abordar la
cuestión de la funda mentalidad de los derechos, no son efectivos ni alegables por si mismos sino
solo en función de lo que disponga la legislación que les desarrolle como determina la Constitución
Española.

Por otro lado Bastida, se refiere a la posibilidad que los derechos sociales puedan adquirir el
carácter fundamental por vía jurisprudencial, aunque luego explica que ello podría extrañar una
mutación constitucional tanto de las relaciones constitucionales entre el legislador y los Jueces
como de la posición de los derechos sociales, si constitucionalmente están concebidos como meros
principios rectores con exclusión de su eficacia directa. Asi advierte que aunque la posibilidad
existe, salirnos del formalismo y de la rigidez de la Norma produciría un riesgo de la mutación. Ellos
nos conduce a pensar en más razones para comprender la importancia y la necesidad de una
reforma constitucional que considere la naturaleza y la ubicación (si ello sigue siendo un requisito)
de los derechos sociales que deberían ser fundamentales, y que para muchos lo son aunque no
formalmente..

Tras estas consideraciones previas y siguiendo a Cascajo Castro, quien hace una precisa exposición
de las dos grandes posturas doctrinales, sobre este problema de la fundamentalidad o no de los
derechos sociales, podríamos concluir que la doctrina no es unánime por su puesto, y que ambas
posturas son razonables: Por un lado quienes manifiestan que no hay diferencias en cuanto a su
estructura y funcionamiento y por tanto nada hay que lo impida su configuración como derecho
subjetivo y su protección jurisdiccional, y por otro, la postura formalista o nominal que entiende
por derechos fundamentales solo los calificados como tales según la Constitución.
Independientemente de la postura adoptada, un indicador de la funda mentalidad de un derechos
seria su vinculación con el valor de la dignidad de la persona. En efecto, como plantea Ruiz Miguel,
los derechos humanos conforman una categoría unitaria en lo importante, en su carácter básico,
asociado a la dignidad y a la autonomía moral humana que exige reconocimiento y garantías
efectivas.

El contenido concreto y la significación de los derechos fundamentales para un Estado depende n

de numerosos factores extrajurídicos especialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de la historia
de los pueblos. Por ello solo teniendo en cuenta estos aspectos resulta posible una comprensión
objetiva de las tareas , la conformación y la eficacia de los derechos fundamentales en el
ordenamiento estatal concreto.

¿Se puede hablar de una insaciabilidad de los derechos fundamentales por cuanto cualquiera
nueva pretensión con cierto apoyo social puede devenir derecho fundamental?.

Considero que si, por cuanto aspiramos a realizar un Estado Social y Democrático de Derecho, y
esta fórmula de Estado responde a una evolución de la sociedad , en donde la justicia social sea un
valor inherente al mismo; o como diría Ferrajoli, esos derechos no amanecieron plasmados en las
Constituciones ni cayeron del cielo, son producto de las luchas y movimientos que lograron
destruir paradigmas jurídicos, sociales y/o políticos, tal como ocurrió con las tres grandes
revoluciones liberales, movimientos feministas, antirracistas, etc.

El contenido concreto y la significación de los derechos fundamentales para un Estado depende n

de numerosos factores extrajurídicos especialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de la historia
de los pueblos. Por ello solo teniendo en cuenta estos aspectos resulta posible una comprensión
objetiva de las tareas , la conformación y la eficacia de los derechos fundamentales en el
ordenamiento estatal concreto.
Preguntas de la evaluación:

¿Que interprete o que interpretes están autorizados para deducir nuevos derechos
constitucionales?.

Teniendo en cuenta las vías de reconocimiento constitucional de los derechos implícitos, entre
ellas a:

Las clausulas generales de validez.- Que representa una base razonable para que la jurisprudencia
pueda provocar en términos jurídicos, una evolución en los derechos. Rolla, hace referencia a estas
clausulas, con carácter general, y establece que, a través de ellas se puede asegurar una continua
síntesis entre disposiciones constitucionales y valores contemporáneos, entre Derecho y Historia,
pero al mismo tiempo, consienten orientar la disputa relativa a la posibilidad de introducir nuevos
derechos, entre los derechos fundamentales de la persona. Sin embargo, resulta necesaria una
operación previa, la de distinguir como así lo hace el autor, entre los derechos que son nuevos, en
cuanto no expresamente regulados en el catalogo constitucional, aunque pueden ser extraídas de
disposiciones relativas a los derechos fundamentales a través de las referencias al principio
personalistico, remitidos por las clausulas generales y aquellos derechos que, en cambio, son
nuevos en cuanto no comprendidos ni tampoco deducibles de dicho catalogo constitucional..

Par dicho autor Italiano de tal criterio deriva una doble consecuencia: solo los primeros pueden
ser incluidos, con pleno titulo, entre los derechos fundamentales, gozando así de ls misma
protección de los derechos a los cuales se reconducen. Los segundos no poseen una cobertura
constitucional sino legislativa y, por tanto, su tutela dependerá del legislador. Forman parte, no de
la Constitución, si de la materia constitucional..

Además estos últimos serian calificados en rigor, de nuevos derechos mientras que los primeros
son solo formalmente nuevos, puesto que su presencia es inmanente a las formulas
constitucionales que disciplinan una o más derechos fundamentales. De esta forma su posterior
concreción por el legislador o la jurisprudencia, no tendrá naturaleza creativa en el sentido propio
sino, meramente verificativa: el interprete explica la función de derechos conexos a los valores que
hayan sido positivamente codificados. En estos casos el supuesto nuevo derecho, no puede
considerarse separado del viejo, las nuevas posiciones subjetivas, gracias a la intermediación de la
clausula general-hunden sus raíces en el fértil terreno del catalogo constitucional.
En definitiva tomando como fundamento la praxis constitucional propia y comparada, podemos
concluir diciendo que, a nuestro parecer, sin la existencia de estas clausulas resulta difícil una
posible ampliación de los derechos específicamente recogidos en la constitución, sino es a través
de una reforma del texto . El hecho de que estos valores y derechos expresamente recogidos en
los textos constitucionales sean formulados de manera abstracta permiten esta evolución. Es un
hecho que la sociedad no es inmutable y sus nuevos problemas , no previstos expresamente por el
constituyente , necesitan una respuesta que, obviamente, tendrá, también, un carácter variable,
Precisamente SCHNEIDER, apunta como característica de las constitucionales modernas su
incompletud. Determinados ámbitos de la vida que quedan sin regular, o solo, parcialmente, o
importantes cuestiones que se dejan conscientemente abiertas en manos de la libre confrontación
política, e incluso el autor Alemán va mas allá resaltando el carácter abierto de las propias normas
constitucionales, ya antes mencionado.

Vía de los derechos Transversales: Se trata de conectar varios derechos fundamentales,

expresamente reconocidos por el constituyente y, como origen de los mismos, los valores y bienes
jurídicos que resultan complementarios.

Tanto esta vía como la de las clausulas generales presentan el problema apuntado por Pace y por
otros autores, del peligro de una fuga a favor de opciones interpretativas individuales y, sobre
todo, que este hecho implique, además, una limitación para los derechos expresamente previstos
en la constitución.

En cuanto a la limitación de otros derechos, si es verdad que se va a producir, pero las limitaciones
al respecto, vendrán marcadas por la propia constitución y, aquí, el interprete debe ser riguroso al
respecto.

En el marco del Constitucionalismo, como apunta Prieto Sanchis, los derechos aparecen ya
delimitados en el texto Constitucional y dentro de este círculo delimitado, no cabe ninguna
restricción, el legislador no puede inventar limites a los derechos. Ahora bien dentro del límite,
referido a la propia naturaleza de los derechos fundamentales, esto es, su significado jurídico, y
junto al límite más relevante, desde la perspectiva del orden jurídico, que es, el que deriva de la
presencia de los derechos de los demás, existe otro limite derivado de las necesidades sociales.
De aquí que, efectivamente, se abra un campo con cierta amplitud para el interprete quien deberá,
en cada caso, respetar el marco fijado por el constituyente pero, la ampliación de los derechos
aunque suponga, lógicamente restricción de otros , para el Tribunal Constitucional, será valida si es
necesaria y proporcionada, a lo que es lo mismo, acorde con la constitución.

Sin duda el verdadero problema se plantea cuando se produce una colisión entre derechos. En este
caso el interprete, debe de acudir a una ponderación entre los valores en conflicto para llegar a un
equilibrio entre ambos.

A través de los instrumentos de carácter internacional, se produce dentro de los Estados firmantes,
una especie de proceso de integración a un ámbito superior, en este caso de, en materia de
derechos fundamentales que permite enriquecer las perspectivas nacionales a través, entre otros
mecanismos de experiencia foránea.

En el ámbito de la Unión Europea resulta evidente, sobre todo por la existencia del Convenio de
Roma de 1950, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Esto permite un acercamiento en las formas de concebir los
derechos fundamentales, en el tratamiento de los problemas que los afectan y, en definitiva en
buscar, lo que Haberle denomina un ius comune Constitucionales en Europa, prácticamente
existente en materia de derechos de derechos fundamentales.

Rubio Llorende da claridad a los derechos fundamentales recogidos expresamente en la

Constitución y, en su condición de interprete supremo de la misma, crear derechos nuevos como
parte de aquellos que la constitución consagra. Es decir derechos implícitos que contemplan el
contenido de los derechos fundamentales expresos y que, por tanto, ven reforzada su garantía y
protección.

El derecho internacional vendría a completar al Derecho interno, tratando de crear un marco

común en esta materia de claro carácter internacional.

En consecuencia los intérpretes que están autorizados para deducir nuevos derechos son los
Tribunales, los nuevos derechos se formulan en un contexto de cambio que exige una intervención
urgente del derecho para reconocerlos y aplicarlos.

¿Puede el legislador extraer nuevos derechos constitucionales e incorporarlos a la Constitución

o nunca podrá hacerlo en tanto y solo posee la capacidad de crear "derechos legislativos" al no
poder modificar la Constitución?.

Rolla hace una distinción entre derechos que son nuevos, en cuanto no expresamente regulados
en el catalogo constitución extraídos de las disposiciones relativas a los derechos fundamentales a
través de las referencias al principio persona listico remitido por las clausulas generales y aquello
derechos que, en cambio, son nuevos en cuanto no comprendido ni tampoco deducibles de dicho
catalogo constitucional.

par el autor italiano, de tal criterio deriva una doble consecuencia: solo los primeros pueden ser
incluidos, con pleno titulo entre los derechos fundamentales, gozando así de la misma protección
de los derechos a los cuales se reconducen. Los segundos no poseen cobertura constitucional, sino
legislativa, y por lo tanto su tutela dependerá del legislador. Forman parte no de la Constitución, si
de materia constitucional.

Además estos últimos serian calificables, en rigor, de nuevos derechos, mientras que los primeros
son solo formalmente nuevos, puesto que su presencia es inmanente a las formulas
constitucionales que disciplinan uno o más derechos fundamentales. De esta forma su posterior
concreción por el legislador o por la jurisprudencia no tendrá naturaleza creativa en sentido
propio, sino meramente verificativa: el interprete explica la función de derechos conexos a los
valores que hayan sido positivamente codificados