INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene como fuente el análisis del Tercer

Pleno Casatorio, el cual era necesario desarrollar, al igual que en los casos
anteriores, debido a que era necesario, en este caso, este caso en particular se
estableció como precedente vinculante en la rama de derecho de familia,
especialmente dirigido a la indemnización en el tema de divorcio por la
determinación de la causal de separación de hecho, Por la misma razón este
tema es fundamental para el desarrollo de la realidad en materia divorcio para
la determinación de indemnización pues en la actualidad distintos criterios e
incluso contradictorio, pues mientras algunos órganos jurisdiccionales
consideraban que en estos casos debía fijarse una indemnización al cónyuge
que consideraban perjudicado, otros no eran de ese criterio y no fijaban
indemnización alguna.

Al convocar la Sala Suprema al Pleno Casatorio sostiene que a nivel de los

juzgados y salas superiores en los procesos de divorcio por separación de
hecho, no existe consenso respecto a la determinación del cónyuge
perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la
indemnización a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte
afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, por lo que se hace
necesario fijar pautas para resolver lo referente a la indemnización fijada a
favor del cónyuge perjudicado.

De acuerdo con Ramírez Jiménez, en este pleno sí intervino el abogado de la

parte demandante, quien, lamentablemente, no aportó nada importante al
debate. Esta experiencia comprueba que los abogados, a veces, no asumimos
con profesionalismo los encargos. Una audiencia de esa magnitud debió ser
preparada con ahínco por la defensa. Defender una causa justa supone
entrega. Para colmo de males, el doctor Almenara, presidente del pleno, debió
intervenir para solicitarle que adecuara su intervención oral a los fines de la
casación.

Este en tema nos hace reflexionar sobre el principio de socialización del

proceso. La sentencia de fecha 18 de marzo de 2011 fue publicada en el diario
oficial El Peruano el 13 de mayo de 2011, por lo que el precedente vinculante
es obligatorio para los jueces desde el 14 de mayo último

I. RESUMEN DEL CASO

Se desarrolla dentro de un proceso de divorcio por la causal de separación

tipificado en nuestra legislación civil, de principio iniciado por el cónyuge René
Huaquipaco Hanco, esta persona contrajo matrimonio con Catalina Ortiz
Velazco la cónyuge emplazada en diciembre de 1989, habiendo nacido dentro
del matrimonio cuatro hijos, explicando de que él se encontraba separado de
hecho de la contraparte (la demandada) desde el año 1997, así mismo ratifica
que se encontraba al día con sus obligaciones alimenticias, y siendo dos de
sus hijos menores de edad, precisa que necesita así mismo un régimen de
visitas.

Al responder la demanda, la contraparte en ningún momento discrepa estar

separada de hecho de su conyugue (demandante) desde el momento
mencionado por este, sino que señala expresamente que ella era la que
laburaba y le giraba o entregaba dinero al demandado que él pueda financiar
sus instrucción educativa, alimentación entro otros gastos, lo cual comprueba
con cartas. Asimismo, indica se vio en la necesidad de demandar por alimentos
al hoy demandante, por la falta de preocupación por sus hijos, por lo cual fue
ella la única persona destinada a su crianza.

La emplazada estipula reconvención, con el fin de que se fije una

indemnización por daño moral y personal ascendente a la suma de S/. 250,000
(doscientos cincuenta mil nuevos soles), por que sufrió ataques físicas y
verbales por parte de la contraparte (demandado), así mismo el demandante se
apropió de varios bienes de la sociedad conyugal, como por ejemplo dinero
ahorrado, y finalizando señala que tiene problemas de salud. La sentencia de
primera instancia, declaró fundada la demanda, disuelto el vínculo matrimonial,
estableció un régimen de visitas, y en cuanto a la reconvención, la declaró
fundada en parte y ordenó que el demandante indemnice a la demandada con
la suma de S/. 10,000 (diez mil nuevos soles), pues el juez considera que
existe daño moral ya que ha quedado demostrado que el demandante recibió
ayuda económica de la demandada para sus estudios, existió violencia familiar
en agravio de la demandada y que el demandante no cumplió su obligación
alimentaria con sus hijos, por lo que tuvo que ser demandado

Al ser apelada la sentencia por el accionante, la Sala Superior resolvió

confirmando la sentencia de primera instancia en el extremo que se declaró
fundada la demanda y la reconvención por considerar que la demandada es la
cónyuge perjudicada, pero la revocaron en el extremo de la pretensión del
régimen de visitas y reformándola declararon sin objeto emitir pronunciamiento
al respecto por existir sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional e
integrando la sentencia declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el
apellido del cónyuge y la pérdida del derecho hereditario entre las partes.

El demandante interpone recurso de casación indicando la aplicación incorrecta

del artículo 345 - A de la Norma Civil y por quebrantamiento al artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, recurso que fue convenido por la
Sala Civil de la Corte Suprema por el primer extremo.

Al convocar la Sala Civil de la Corte Suprema al Pleno Casatorio, señala que a

nivel de los juzgados y salas superiores en los procesos de divorcio por
separación de hecho, no existe consenso respecto a la determinación del
cónyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la
indemnización a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte
afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, por lo que se hace
necesario fijar pautas para resolver lo referente a la indemnización fijada a
favor del cónyuge perjudicado
 II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema planteado en el tercer pleno casatorio, Casación Nº 4664-2010

Puno, Según la convocatoria publicada el 3 de diciembre en El Peruano, el
objeto del mismo era superar las contradicciones existentes en la solución de
los casos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente,
en lo referido “a la naturaleza jurídica del tema indemnizatorio” previsto en el
artículo 345-A del Código Civil (CC) y, además, “determinar si procede fijar la
indemnización de oficio o sólo a petición de parte.”, por lo que, refiere que los
tribunales de justicia han emitido decisiones disímiles en procesos sobre
divorcio por separación de hecho, específicamente sobre la pretensión
acumulada de indemnización derivadas del divorcio por causal de separación
de hecho, entre otros aspectos.

En el aspecto procesal, el problema consiste en que algunas decisiones

judiciales recaídas en procesos de divorcio por causal de separación de hecho,
consideraban que la pretensión de indemnización o adjudicación preferente de
los bienes de la sociedad conyugal, prevista en el artículo 345-A del Código
Civil, debía ser expresamente solicitada en la demanda. En tanto que, otro
sector de la judicatura consideraba que constituía un deber del juez
pronunciarse por dicha pretensión.

En este último caso, se ponía en evidencia amplios poderes del juez para
pronunciarse de oficio sobre la indicada pretensión, aunque no ha sido
solicitada por las partes.

Frente a las diversas tesis desarrolladas por nuestros tribunales, la Suprema

Corte resuelve la interrogante: ¿si la pretensión acumulada de
indemnización o adjudicación de bienes, en el proceso de divorcio por
causal de separación de hecho, debe ser solicitada expresamente por las
partes procesales o el juez tiene el deber de pronunciarse de oficio sobre
ella?

El tercer pleno establece que por la naturaleza de la pretensión procesal, esta

es influenciada por la naturaleza del interés que se discuten en los procesos de
familia, además del modelo procesal adoptado por el Código Procesal Civil. El
problema planteado tiene directa influencia sobre instituciones procesales
como: la pretensión procesal, el principio de congruencia procesal y el
principio iura novit curia; instituciones a partir del cual desarrollaremos un breve
comentario, para finalmente abordar en los conceptos desarrollados en el
tercer pleno casatorio.

2.1. PLENOS CASATORIOS

Los plenos casatorios son convocados por la Corte Suprema, específicamente,

en el caso que comentamos, fue convocado por la Sala Suprema Civil, de
conformidad con el artículo 400 del Código Procesal Civil que señala que Sala
Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a
efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial; la
decisión que se adopte por la mayoría absoluta de los asistentes al pleno
casatorio, constituirá precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales
hasta que sea modificada por otro precedente.

La convocatoria a un pleno casatorio se efectúa a través del Diario Oficial El

Peruano, fijándose la fecha para la vista de la causa donde las partes a través
de sus abogados podrán hacer uso de la palabra; asimismo, se citan a los
llamados amicus curiae (amigo del Tribunal) que son especialistas de la
materia quienes disertan ante el Tribunal sobre el tema central a ser discutido
en el Pleno Casatorio. En el caso bajo comentario, se escucharon las
disertaciones de los especialistas Alex Plácido Vilcachagua y Leysser León
Hilario.

Finalmente la sentencia casatoria, establezca o no un precedente, debe ser

publicada en el Diario Oficial El Peruano dentro de los 60 días de expedida. En
el caso que nos ocupa, además de haber sido publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 13 de mayo último, además ha sido publicada en la página web del
Poder Judicial.

2.2. ARTÍCULO 345 A DEL CÓDIGO CIVIL.

Mediante el artículo 4 de la Ley 27495 que incorpora la separación de hecho
como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, se incorporó al
Código Civil el artículo 345 A referente a la indemnización en caso de perjuicio.

Dicho artículo señala que si uno de los cónyuges invoca la causal de

separación de hecho recogida en el inciso 12) del artículo 333 del mismo
Código, deberá acreditar que se encuentra al día en sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo.

Es la segunda parte de este artículo que ha generado interpretaciones

divergentes en nuestra judicatura hasta antes de la emisión del pleno casatorio
bajo comentario, pues señala que el Juez velará por la estabilidad económica
del cónyuge que resulta perjudicado por la separación de hecho, así como la
de los hijos; deberá señalarse una indemnización por daños, incluyendo el
daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder, siendo además aplicables a favor del cónyuge perjudicado las
disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del
mismo Código, en cuanto sean pertinentes.

2.3. LA PRETENSIÓN EN EL PROCESO CIVIL

A.1. El objeto del proceso

La petición, es el objeto del proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional que el

actor afirma que el juez debe otorgarle frente a un cierto demandado. La
materia o “tema” que se debatirá en ese proceso es cabalmente, si debe o no
concederse al demandado esa tutela jurídica que solicita. Corresponde al actor
la facultad/carga de delimitar con total precisión cuál es la tutela jurídica que
solicita y afirmar que tiene derecho a ella. Identificada la acción, queda
delimitada el objeto principal del proceso

A.2. La pretensión procesal

La pretensión procesal es la manifestación de voluntad por la que un sujeto de
derechos exige (reclama) algo a otro a través del Estado, concretamente
utilizando sus órganos especializados en la solución de conflictos, llamados
también jurisdiccionales. Peyrano afirma la pretensión no es un derecho sino
un simple acto de voluntad exteriorizada mediante la presentación de la
demanda en ejercicio del derecho de acción.

La doctrina afirma que la pretensión está formada por los siguientes elementos:
subjetivos (partes) y objetivos (petitum y causa petendi). Las mismas que se
encuentran reguladas en el Código Procesal Civil.

A.3. Elementos objetivos de la pretensión procesal

a. Petitorio: petitum o petitio.

La petición es la declaración de voluntad, integra el contenido sustancial de la

pretensión, determinando los límites cuantitativos (acumulación de
pretensiones) y cualitativos (naturaleza de la pretensión: declarativa,
constitutiva o de condena) del deber de congruencia del fallo, la parte
dispositiva de la sentencia

Puede distinguirse entre un objeto inmediato y otro mediato. El objeto

inmediato seria la petición en sentido estricto, puesto que se trata de la solicitud
de un tipo concreto de tutela jurídica; en definitiva de un tipo concreto de
actuación jurisdiccional: que el juez declare la existencia de un derecho o
relación jurídica, condene al demandado al cumplimiento de una prestación
determinada, extinga o modifique una relación jurídica o, finalmente, que
constituya una nueva. Por su parte, el objeto mediato estaría constituido por el
derecho subjetivo, bien o interés jurídico al que se refiere la solicitud de tutela
jurisdiccional.

El petitum es el elemento fundamental de la pretensión del actor en relación

con la congruencia de la sentencia ya que ni su objeto inmediato ni mediato
puede modificarse a lo largo del proceso ni en la resolución judicial. En pocas
palabras, la sentencia debe inexcusablemente ser congruente con la petición.
b. Causa o razón de pedir: causa petendi, iuris petitum o iuris petitio

La causa petendi es el fundamento histórico o de hecho de la acción, Son los

hechos o material fáctico que sustenta la pretensión, es la configuración de
hechos ocurridos en el pasado que generan la posibilidad de proponer la
pretensión. Los hechos también grafican más bien la situación de hecho
(supuesto de hecho) por la cual se exige una consecuencia jurídica,
concretamente por la aplicación de una determinada norma del ordenamiento
jurídico. La causa petendi es en esencia, la razón que motiva la solicitud de una
consecuencia “jurídica” concreta, por lo que será necesario que la causa de
dicho pedido sea también “jurídica”.

2.4. MODIFICACION DEL OBJETO DEL PROCESO

La modificación del objeto del proceso puede realizarse únicamente a iniciativa

de parte y en los supuestos previstos en la ley, como en los casos de
ampliación o modificación de la demanda, intervención excluyente principal,
aseguramiento de pretensión futura, reconvención y algunos casos de
acumulación de procesos. El órgano jurisdiccional está prohibido de modificar o
ampliar las pretensiones substanciales en el proceso, ya sea durante el
transcurso del mismo o al momento de sentenciar. Si una sentencia decide
sobre petitorios no solicitados o si se fundamenta en hechos (causa petendi) no
afirmados, estaremos ante una modificación del objeto del proceso realizada
por el órgano jurisdiccional, lo que a su vez implicará una vulneración al
principio de congruencia.

2.5. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL

Por el principio de congruencia el juez no puede darle a una parte más de que
éste pide (ne eat judex ultra petita partium). Según este principio, si bien el
derecho procesal es de naturaleza pública, los derechos que en él se
contienden son de naturaleza privada, en consecuencia, les pertenece a las
partes, por ello el juez no puede ir más allá de lo que le piden y discuten las
partes. Por tal razón, el juez civil no tiene facultad para afectar la declaración
de voluntad del pretensor (demandante) y concederle más de lo que éste ha
pretendido en su demanda. Sin embargo, este impedimento no se presenta
cuando el juez le otorga menos de lo demandado, dado que tal declaración se
habrá expedido cuando, por ejemplo, estime que el demandante no probó
todos los extremos de su pretensión. Si no se produce esta identidad –entre lo
pedido por las partes y lo concedido por el juez– se habla de una decisión
judicial incongruente (Hurtado, 2009: 138-139). Al respecto, cabe mencionar
que los derechos que se discuten en los procesos de familia no son de
naturaleza privada, pues una de las características del Derecho de Familia es
su inalienabilidad, según el cual el sujeto titular del estado de familia no puede
disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio. El estado de familia no
puede ser modificado, ni alterado, ni cedido por su titular, ni ser trasmitido por
voluntad de éste a terceros. No es renunciable (Bossert, 2004: 26-27).

Excepciones al principio de congruencia: no se produce incongruencia

cuando el juez resuelve una pretensión que no fue demandada, siempre que la
misma esté referida a una acumulación legal accesoria. Ejemplo:(cese del
derecho de la mujer a llevar apellidos del marido), (declaración de ausencia
aun cuando se haya demandado la muerte presunta), (pago de interés legal)
del Código Civil, etc.

A.1. Clases de incongruencia objetiva. Son los siguientes: (a) citra petita: la
decisión final del juez no se pronuncia sobre algunas de las pretensiones
propuestas por las partes o sobre algún punto controvertido; (b) extra petita: la
decisión final del juez se pronuncia sobre un pedido o pretensión no propuesta
por las partes, esto es, se pronuncia sobre algo que no fue discutida en el
proceso por las partes. Se admite excepciones, como el caso de
la acumulación legal accesoria; (c) ultra petita: la decisión final del juez otorga
más de lo que realmente pidieron las partes, basado en un criterio cuantitativo.

2.6. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA

Este principio se encuentra regulado en el artículo VII del Título Preliminar del
Código Civil y artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. El
aforismo iura novit curia, reconoce la necesaria libertad con que debe contar el
juez para subsumir los hechos alegados y probados por las partes dentro del
tipo legal; libertad que subsiste aún en la hipótesis que los litigantes hubieran
invocado la aplicabilidad de otras disposiciones. En virtud del principio iura
novit curia, el juez no se encuentra vinculado en absoluto por las normas
jurídicas que se invoquen en la demanda ni, en general, por las alegaciones
jurídicas que el demandado realice. En consecuencia, una sentencia que se
sustenta jurídicamente en preceptos no mencionados por el demandante o en
una argumentación distinta a la de éste, no incurriría en incongruencia. Según
Dante Ludwing Apolin Meza, el principio iura novit curia, prevista en el art. VII
del Título Preliminar del Código procesal Civil, no autoriza al juez a modificar
del petitorio, ni los hechos que constituyen la causa de la pretensión, debiendo
respetarse el principio de contradicción.

Límite al principio iura novit curia: son: (a) principio de contradictorio: el

juzgador debe poner de conocimiento a las partes del nuevo argumento o
consideración jurídica, a efectos de que ejerzan su derecho de contradicción,
por ende, al debido proceso; (b) principio de congruencia: la aplicación del
principio iura novit curia no puede tener como consecuencia la modificación del
objeto del proceso. La resolución congruente ha de atender a los elementos y
presupuestos de la pretensión, es decir, a su estructura.

2.7. LA ACUMULACIÓN EN EL PROCESO CIVIL

Para efectos del presente trabajo conviene referirnos a la acumulación objetiva

originaria o inicial. Es la que se produce cuando en la demanda se postula ante
el órgano jurisdiccional una pluralidad de pretensiones con finalidades diversas,
puesto que lo determinante para hablar de acumulación es la existencia de dos
o más pretensiones en el proceso al margen de lo que se decida en la
sentencia. El criterio o referente para determinar el carácter originario de la
acumulación objetiva es la demanda (primitiva) y su eventual modificación;
cualquiera otra pretensión que se incluya en el proceso luego de este momento
procesal tendrá el carácter de acumulación objetiva sucesiva o posterior.

La acumulación objetiva originaria puede ser simple, alternativa, subordinada,

accesoria. Ahora, la acumulación objetiva accesoria puede clasificarse: por su
oportunidad (originaria, sucesiva), por su manifestación (explícita o manifiesta;
implícita, tácita o legal), por su trascendencia (necesaria, facultativa)

La acumulación implícita, tácita o legal, es aquella donde la pretensión

accesoria se considera tácitamente integrada a la demanda, siempre que esta
accesoriedad esté expresamente prevista por la ley (párrafo final, artículo 87º
del Código Procesal Civil). Por ello, podría afirmarse que la postulación de la
pretensión implica de modo indirecto, implícito o tácito, la postulación de la
accesoria.

2.8. LA SOLUCION PROPUESTA POR EL TERCER PLENO CASATORIO

En el aspecto procesal se ha fijado como precedente vinculante, las siguientes

reglas:

 Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de

bienes de la sociedad conyugal

 A pedido de parte, podrá formular tal pretensión en los actos

postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la
reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado.
El pedido también es procedente después de los actos postulatorios.

 De oficio, el juez de primera instancia se pronunciara sobre estos

puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de
alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de
la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos hechos pueden ser
alegados o expresados incluso después de lo actos postulatorios. En
estas hipótesis, el Juez concederá a la otra parte la oportunidad
razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba
pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios
probatorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata.
  En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe
fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya
mencionados.

 En todo caso, el Juez se pronunciara sobre la existencia de la condición

de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya
formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre
la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de
convicción necesarios para ello.

 En el trámite señalado, se garantizara el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de
las partes, el principio de contradicción y el derecho a la instancia plural.

 El Juez Superior integrara la resolución impugnada de primera instancia

cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o
inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la
fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en la parte
considerativa de la sentencia apelada.

2.9. PRETENSION PROCESAL EN EL DERECHO DE FAMILIA, SEGÚN EL

TERCER PRECEDENTE VINCULANTE

Conforme las ideas antes desarrolladas una de las características de la

pretensión es que jurídicamente sólo requiere la auto atribución de un derecho
o la afirmación de tenerlo, lo que presupone una situación de hecho que lo
origina, sin consideración a que se halle conforme con el ordenamiento jurídico.
Criterio que al parecer habría sido asumido por el pleno casatorio en la
pretensión procesal acumulada de indemnización derivada de los procesos
sobre divorcio por causal de separación de hecho:

a. A pedido de parte

a.1. En la demanda o reconvención: la parte que se considera más

perjudicada por la separación de hecho, puede acumular en el petitorio como
pretensión accesoria la indemnización o adjudicación preferencial de los bienes
sociales.

a.2. Después de los actos postulatorios y en cualquier estado del

proceso: las partes están habilitadas para alegar y solicitar expresamente
indemnización5, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa
y el derecho a la instancia plural. En estos casos, el juez tiene el deber de
considerar en la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos
el referido a los perjuicios.

b. De oficio en la sentencia

b.1. Alegado o expresado de alguna forma los hechos, en la demanda,

incluso, después de los actos postularios: el juez puede fijar de oficio en la
sentencia una indemnización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges,
siempre que éste haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso
hechos concretos referidos a su condición de cónyuge más perjudicado con la
separación de hecho o con el divorcio en sí.

2.10. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL DERECHO DE FAMILIA,

SEGÚN EL TERCER PLENO CASATORIO: FUNDAMENTOS

El Derecho de Familia en el Estado Democrático y Social de Derecho:

El Estado Peruano, es democrático, por ende es un Estado garantista del

individuo frente al poder y en el intercambio con los demás ciudadanos, pero
también, el Estado Social es un Estado comprometido con la promoción del
bienestar de la sociedad, especialmente con aquellos desfavorecidos. En tal
sentido, una de las características del Estado Social de Derecho es la
promoción y protección de los sectores sociales menos favorecidos, brindando
particularmente una especial protección a la familia, cuyos derechos
materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad
procesal (célere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional (especialmente
efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta promoción y
protección.
En ese sentido, la Constitución Política impone al Estado y a la comunidad el
deber de brindar especial protección a los niños, adolescentes a los ancianos y
madres en situación de abandono, también se extiende esta protección a la
familia y al mismo matrimonio. Por eso, las normatividad relacionada a
derechos, deberes y obligaciones derivados de relaciones de familia (Código
de los Niños y Adolescentes, Código Civil y el Código Procesal Civil) están
inspirados en la cláusula compleja de Estado Democrático y Social de Derecho,
acogiendo el principio de igualdad material sobre igualdad formal, la
socialización del proceso, el principio del interés superior del niño y del
adolescente, las facultades tuitivas del juez en procesos donde se ventilan
derechos sobre familia, especialmente referidos a niños, ancianos y madres
abandonadas moral o materialmente, entre otros.

Dentro de este contexto, existe la necesidad de implementar mecanismos

procesales que permitan la vigencia y efectividad de los derechos
fundamentales. Pues, si bien es cierto que las relaciones derivadas del vínculo
conyugal o parentesco, se tratan de relaciones privadas, también lo es que
están dominadas por normas de orden público, destinadas a impedir la
desnaturalización de los fines familiares.

Coligiéndose que las normas de derecho de familia además de ser de derecho

privado son también de orden público, y hacen que conlleven características
especiales, tales, como la limitación del principio dispositivo, asignación del
proceso de conocimiento, la competencia de los órganos en materia civil, el
reconocimiento del litisconsorte pasivo, la intervención del Ministerio Público,
entre otros. En cuanto a la limitación del principio dispositivo, se debe tener
presente que a diferencia de los procesos en los cuales se dilucida el interés
privado, en los procesos de estado donde prevalecen los poderes del juez,
fundado en el interés social comprometido, que hace que las facultades de las
partes se limiten o supriman.

2.11. EL PEDIDO IMPLICITO EN EL DERECHO DE FAMILIA Y CUANDO NO

SE PRONUNCIARÁ DE OFICIO EN LA IMDEMNIZACIÓN - SEGÚN EL
TERCER PLENO CASATORIO
Cabe aún la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en
cualquier estado del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas
mínimas razonables, con el fin de preservar el derecho de defensa, el
contradictorio, el derecho a la instancia plural; en suma, debe respetarse las
normas mínimas del debido proceso. En este orden de ideas, el juez debe
correr traslado a la parte contraria para darle oportunidad de pronunciarse
sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya llevo a cabo la
audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada será
de actuación inmediata, con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas,
sin perjuicio de la prueba oficio que el juez pueda disponer para identificar al
cónyuge más perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el
caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas
partes con relación al tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el
trámite y resultado del proceso con la normas de derecho de familia, se
flexibiliza los mencionados perjuicios procesales en el marco del Estado
democrático y social de Derecho que reclama nuestra Carta Política y, por
tanto, se garantiza una especial protección al matrimonio y a la familia, en
particular a la familia monoparental que resulta de consecuencia del divorcio.

Elementos para la declaración de oficio por la indemnización. Son: (a) se

haya alegado o manifestado los hechos configurativos del perjuicio; (b) los
medios probatorios consten en el proceso; (c) no exista renuncia expresa del
interesado.

Según el pleno casatorio, dado que la indemnización regulada por el art. 345-A
del Código Civil es un mandato imperativo, el juez debe pronunciarse sobre la
misma. Por eso, si no hay pretensión deducida en forma (acumulada en la
demanda o en la reconvención), por lo menos debe haber alegación de hechos
concretos de la parte interesada referente a los perjuicios sufridos, y que la
contraparte tenga oportunidad razonable de contradecirlos para que el juez
pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad económica de la parte
afectado.

Supuestos en el cual no está obligado a pronunciarse de oficio por la

indemnización: (a) si no se identifica al cónyuge perjudicado; (b) si no existe
elemento probatorio, indicio o presunción de ello. En este caso, deberá declarar
la improcedencia de la indemnización en el caso concreto; pues no existe
ninguna base fáctica, además que se vulneraría el derecho de defensa y
contradicción de la parte afectada, consiguientemente el debido proceso y
tutela jurisdiccional efectiva.

III. FUNDAMENTOS DEL PLENO CASATORIO

3.1. La flexibilización de los principios de congruencia, preclusión y

eventualidad en los procesos de familia

La Corte Suprema sostiene qué principios procesales deben aplicarse en

forma flexible en los procesos de familia, con el fin de dar efectividad de los
derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente,
cuando se refiera a niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante
de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más
perjudicado con la separación de hechos. Siendo así la parte interesada en
cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al
perjuicio que resulta de dicha separación o del divorcio en sí, el juez debe
considerarlo como pedido o petitorio implícito y debe pronunciarse sobre este
en la sentencia, garantizando a las partes el derecho de defensa y a la
instancia plural (considerandos 16 y 17).

3.2. La flexibilización de la acumulación de pretensiones en materia

de familia
La Corte Suprema señala que los jueces están facultados para integrar la
demanda con las pretensiones accesorias previstas por la ley, por ello podrá
hacerlo hasta la fijación de los puntos controvertidos y, particularmente,
también puede integrar como punto controvertido la indemnización o
alternativamente la indemnización o la adjudicación preferente de un bien de la
sociedad de gananciales, procediendo además la acumulación tardía de las
pretensiones accesorias hasta antes del saneamiento del proceso y siendo que
la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran
tácitamente integradas a la demanda

Aquí la Corte Suprema y el legislador cometen un clamoroso error, pues en

realidad la pretensión indemnizatoria no es accesoria, sino una pretensión
autónoma con supuestos de hecho y probanza complejos. Tan es así que es
posible que el juez llegue a la conclusión de que no existe cónyuge
perjudicado, conforme a la Regla Procesal N° 3. La pretensión indemnizatoria
es una pretensión autónoma y de probanza compleja, que debe ser tramitada
en un debido proceso.

3.3. Naturaleza jurídica de la indemnización en la separación de

hecho

La Corte Suprema que la indemnización en la separación de hecho tiene el

carácter de una obligación legal, la que puede ser cumplida de una sola vez de
las siguientes formas: a) el pago de una suma de dinero o la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, que son soluciones de carácter
alternativo y a la vez excluyentes (considerando 54). El juez debe verificar la
relación de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de
atribución, pues se trata de un divorcio remedio. Como consecuencia de la
flexibilización de dichos principios procesales, si la parte interesada en
cualquier etapa del proceso expresa hechos claros y concretos referidos al
supuesto perjuicio sufrido como consecuencia de la separación o del divorcio,
el juez debe considerar que se encuentra frente a un pedido explícito, por lo
que debe emitir pronunciamiento en dicho extremo en la sentencia final. Ahora
bien, el juez de familia está facultado para integrar la demanda con las
pretensiones accesorias previstas por la ley hasta la etapa de fijación de los
puntos controvertidos

3.4. Los alcances del artículo 345-A del Código Civil

El artículo 345-A del Código Civil introducido por el artículo 4 de la Ley N°

27495, que incorpora al Código sustantivo la separación de hecho como causal
de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, prescribe:

“Artículo 345-A.- Indemnización en caso de perjuicio Para invocar el supuesto

del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra
al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido
pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad
económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así
como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo
el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado
por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323,
324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes”.

La norma glosada prescribe que si uno de los cónyuges invoca la causal de

separación de hecho recogida en el inciso 12) del artículo 333 del mismo
código, deberá acreditar que se encuentra al día en sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo. Asimismo, asigna al juez un rol tuitivo frente al cónyuge perjudicado
por la separación de hecho, obligándolo a fijar una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de
la sociedad conyugal, independientemente de la pensión alimenticia que le
pudiera corresponder.

3.5. La indemnización o adjudicación de bienes en el divorcio por

separación de hecho: de oficio y a instancia de parte

La indemnización o adjudicación se fijará a instancia del consorte más

perjudicado o de oficio por el juez, sea que el demandante lo solicite como
pretensión accesoria o la demandada reconvenga la indemnización de
adjudicación preferencial de los bienes sociales. Luego de los actos
postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas
para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra
parte el derecho de defensa y a la instancia plural. El juez también puede fijar
de oficio en la sentencia una indemnización a favor de uno de los cónyuges,
siempre que este haya expresado de alguna forma, y en el curso del proceso,
hechos concretos referidos a su condición de cónyuge más perjudicado con la
separación de hecho o con el divorcio en sí, garantizándose también los
derechos de defensa y a la instancia plural, del otro cónyuge. La Corte
Suprema señala que las partes pueden alegar hechos relativos al perjuicio
hasta el momento de la fijación de los puntos controvertidos. Si lo hicieran
después, debe correrse traslado a la parte contraria para darle la oportunidad
de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya
se llevó a cabo la audiencia de pruebas, a fin de evitar dilaciones indebidas, la
prueba pertinente que ofrezca la parte interesada será de actuación inmediata,
sin perjuicio de la prueba que el juez disponga de oficio. La carga de la prueba
corresponde al cónyuge que solicita la indemnización o adjudicación, sin
perjuicio de que el juez haga uso de su facultad de actuar medios probatorios
de oficio conforme al artículo 194 del Código Civil.

IV. ANÁLISIS DEL PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE

4.1. Obligatoriedad del precedente judicial y apartamiento motivado de

este

El precedente judicial tiene fuerza vinculante para todos los jueces de la

República desde el día siguiente de su publicación oficial, esto es, desde el 14
de mayo de 2011, para los casos pendientes de resolver y cuando resuelvan
casos similares y en procesos de naturaleza análoga (proceso de divorcio por
la causal de separación de hecho y proceso de separación de cuerpos por la
causal de separación de hecho) (Considerando 102) Sin embargo, debemos
dejar constancia de que los jueces pueden apartarse de un precedente judicial.
Nos explicamos. Si bien es cierto que el artículo 400 del Código Procesal Civil
prescribe que: “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los
magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o
varíe un precedente judicial” y que “la decisión que se tome en mayoría
absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y
vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea
modificada por otro precedente (…)”; también lo es que si revisamos el artículo
386 in fine del Código Procesal Civil, una de las causales para interponer el
recurso de casación es el “apartamiento inmotivado del precedente judicial”.
Vale decir, que la ley, respetando la independencia judicial, permite a los
jueces el apartamiento motivado del precedente, proscribiendo solamente el
apartamiento arbitrario mediante el control de la Corte Suprema, vía recurso de
casación.

4.2. Reglas procesales establecidas en el pleno casatorio

Regla Nª 1

“Establece que en los procesos de familia el juez tiene facultades tuitivas, por
lo que debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de
iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión,
acumulación de pretensiones en atención a los conflictos que debe solucionar,
derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la
parte perjudicada”. Atendiendo a la naturaleza del Derecho de Familia, las
instituciones procesales deben adecuarse a su naturaleza, ya que se trata de
problemas humanos.

Regla Nª 2

“Establece que, en los procesos sobre divorcio y separación de cuerpos por la

causal de separación hecho, el juez debe velar por la estabilidad económica del
cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, así como la
de sus hijos, conforme al artículo 345-A del Código Civil. Por consiguiente, a
pedido de parte o de oficio, el juez señalará una indemnización por daños, que
incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes
de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión alimenticia que
pudiera corresponderle. El daño moral es indemnizable y se halla comprendido
en el daño a la persona”. Aquí encontramos un clamoroso error conceptual de
la Corte Suprema. Según una clasificación generalmente aceptada en la
doctrina, los daños se clasifican en patrimoniales y extramatrimoniales. Son
daños patrimoniales el daño emergente y el lucro cesante. Son daños
extramatrimoniales el daño moral y el daño a la persona. Teniendo en cuenta
que el daño moral lo constituyen las aflicciones, dolor y sufrimientos,
insusceptibles de cuantificación dineraria, el segundo es daño a la integridad
psicosomática del individuo, y comprende al daño al proyecto de vida. Sin
embargo, la Corte Suprema incluye al daño moral como un supuesto de daño a
la persona, lo que no es exacto.

Regla N° 3

“Procede la pretensión de indemnización por daños o la adjudicación

preferente de bienes de la sociedad conyugal: A pedido de pare en los actos
postulatorios o después de ellos.

De oficio en los actos postulatorios o después de ellos, debiendo en este último

caso conceder a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre
aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la
audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de
actuación inmediata. El juez debe fijar dichas pretensiones como parte de los
puntos controvertidos. En todo caso, el juez se pronunciará sobre la existencia
de la condición del cónyuge más perjudicado o sobre la inexistencia de aquella
condición si no existieran elementos de convicción necesarios para ello. En el
trámite señalado se garantizará el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el
debido proceso, particularmente el derecho de las partes, el principio de
contradicción y el derecho a la instancia plural”. Consideramos que estas reglas
contribuirán a una mejor tramitación de los procesos de divorcio por la causal
de separación de hecho.

Regla N° 4
“Para una decisión de oficio o a petición de parte sobre la indemnización o
adjudicación de bienes debe establecerse pruebas, presunciones e indicios que
acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la
separación de hecho o del divorcio en sí, debiendo el juez en el caso concreto
apreciar si se han establecido algunas de las siguientes circunstancias:

a) El grado de afectación emocional o psicológica.

b) La tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la
dedicación al hogar.
c) Si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos
menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado, y
d) Si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y
perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante
el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes”.
Consideramos que estas pautas contribuirán a determinar si existe o no
un cónyuge perjudicado en cada caso concreto.

Regla N° 5

“El juez superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuando

se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del
cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca
de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil”.

Esta regla nos parece muy saludable, pues evitará que las salas superiores
recurran al fácil expediente de anular las sentencias apeladas alegando la falta
de pronunciamiento por el nulo análisis de un punto controvertido recién
establecido por la sentencia del pleno casatorio comentada.

Regla N° 6

“La indemnización o la adjudicación de bienes tienen la naturaleza de una

obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico
e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del
divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o
extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar. Sin embargo, ello no
enerva que el juez establezca una relación de causalidad. Si alguna de las
partes invoca ser el cónyuge perjudicado después de la etapa de fijación de
puntos controvertidos, se correrá traslado a la otra parte a fin de que pueda
tomar conocimiento y presentar sus medios probatorios de ser el caso; y si se
invoca luego de la audiencia de pruebas, los medios probatorios presentados
solo podrán ser los de actuación inmediata”.

Esta regla precisa la naturaleza jurídica de la indemnización o adjudicación de

bienes de la sociedad de gananciales como obligación legal, cuyos
fundamentos son la responsabilidad civil contractual o extracontractual. Sin
embargo, admite la probanza de la existencia de una relación de causalidad
entre la conducta del cónyuge/ agente/deudor y el daño causado al cónyuge
perjudicado/víctima/acreedor, de conformidad con las normas sobre
responsabilidad extracontractual y responsabilidad contractual conforme al
artículo 19858 y 13219 del Código Civil.

Finalmente, la Corte Suprema deja claro que la condición de cónyuge

perjudicado debe ser materia de contradictorio y de ofrecimiento de pruebas, y
que si tal condición se invoca con posterioridad a la audiencia de pruebas solo
se admitirá medios probatorios de actuación inmediata, a fin de evitar
dilaciones indebidas del proceso.

V. COMENTARIOS Y CONCLUSIONES DEL

PRESIDENTE DEL PODER JUDICIAL Y DEL
MAGISTRADO Y PONENTE VÍCTOR TICONA
POSTIGO

El presidente del Poder Judicial (PJ), César San Martín Castro, consideró hoy
que los acuerdos y las conclusiones del Tercer Pleno Casatorio Civil de la
Corte Suprema de Justicia permitirán a los jueces de todo el país generar una
“revolución importante” en el derecho familiar y matrimonial peruano.

A la vez agregó: “Nos va a permitir una lógica de modernización, a golpe de

sentencias, de las instituciones del derecho de familia”. Así lo expresó durante
la presentación del libro Tercer Pleno Casatorio Civil, que contiene los debates
y acuerdos adoptados respecto al tema de la indemnización derivada de la
causal de separación de hecho en un proceso de divorcio.

La máxima autoridad judicial subrayó que este pleno casatorio tiene la virtud de
dar una serie de pistas para avanzar con responsabilidad, pero también con
mucha prudencia en este tema.

“El eje debe ser siempre el respeto a la familia como núcleo fundamental de la
sociedad, cuidarla mucho porque ahí también se juega el destino del país como
sociedad libre, civilizada, y que respeta a sus propias fuentes naturales”,
remarcó.

San Martín Castro ofreció además su apoyo y respaldo para que las dos salas
civiles de la Corte Suprema de Justicia realicen dos plenos casatorios al año.

Por su parte, el magistrado coordinador y ponente del Tercer Pleno Casatorio

Civil, Víctor Ticona Postigo, explicó brevemente el precedente jurisdiccional
que aprobaron los jueces que intervinieron en este pleno sobre el tema arriba
indicado.

Precisó que el fallo casatorio establece tres aspectos sustanciales que

constituyen pautas de interpretación para los jueces cuando se les presenten
casos análogos, respecto a la indemnización.

Explicó que el juez de familia tiene amplias facultades tuitivas (para amparar),
por consiguiente, se flexibilizan los principios.

Dijo que la parte demandante no sólo puede formular y alegar en su

postulación, sino en el desarrollo del proceso, y el juez tiene la obligación de
pronunciarse sobre una posible indemnización.

Agregó que el juez también puede pronunciarse de oficio sobre esta

indemnización, siempre y cuando tenga una base fáctica y las pruebas del caso
concreto.
 VI. ANÁLISIS DEL TERCER PLENO CASATORIO EN
MATERIA CIVIL.

Sin duda alguna centrar nuestro estudio en instituciones como el divorcio, no

solo implica realizar un estudio pormenorizado de la institución propiamente,
sino implica realizar un tratado de las demás instituciones conexas y principios,
en tal sentido es preciso citar que un Estado de Derecho regula la tutela judicial
efectiva de los derechos fundamentales, propiamente configurado por la tutéela
jurisdiccional efectiva de todos los derechos, especialmente los fundamentales.

Existe un conceso por parte de un sector de la doctrina, la cual plantea que

todo Estado constitucional está comprometido con la justicia social, igualdad
material, la compensación social, la ayuda para los débiles y su protección. En
tal sentido es apreciable a grandes rasgos que una de las características de un
Estado de Derecho Social es la promoción y protección de los sectores
sociales menos favorecidos, brindando particularmente una especial protección
a la familia.

Como lo sostienen varios doctrinarios, la familia forma parte de una institución

propiamente privada, pues la misma de conformidad al ordenamiento jurídico
se encuentra regulado por el Código Civil, empero el Derecho de familia
además de ser de derecho privado, son de orden público y hace que conlleve a
características especiales, tales como la intervención por parte del Ministerio
Publico.

En cuanto a la limitación del principio dispositivo, este debe entenderse como la

facultad para accionar e iniciar un proceso, formular peticiones, desistirse de
ellas y ofrecer pruebas. Es preciso citar que en materia civil este principio es
amplio, entendiéndose como tal el hecho de que en asuntos de interés privado,
los órganos jurisdiccionales no pueden ir más de los que desean los
particulares, pero en procesos de Estado prevalecen los poderes del Juez,
fundado en el interés social. Lo antes citado en atención a la intervención por
parte del Ministerio Publico en proceso de defensa de interés social y la familia
como célula fundamental de la sociedad, sea como parte o como dictaminador.
Hacer alusión a la función tuitiva ejercida por parte Juez de Familia, implica la
solución con prontitud los conflictos que nazcan dentro o fuera de las
relaciones personales o matrimoniales. En consecuencia, la naturaleza de
derecho material de familia, en sus diversas áreas y en distintos grados,
condiciona al legislador y al juez para regular y desarrollar procesos que
correspondan aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del
instrumento procesal.

En atención al principio de congruencia procesal adoptado por el Juez, este

debe respetar lo planteado por las partes, ello en armonía con el derecho
constitucional a la defensa, toda persona dentro de un proceso conozca las
imputaciones y pretensiones en su contra, quien previo conocimiento plantea
su defensa bajo los mismo términos.

Si bien como anteriormente se planteó, el juez en atención al principio de

congruencia, preclusión y eventualidad; tiene la obligación de pronunciarse solo
y exclusivamente sobre los hechos planteados y formulados en el petitorio o en
sus actos postula torios, no toda regla es absoluta, pues estos principios
previamente citados en los procesos de familia deben ser aplicados de forma
flexible, particularmente en el proceso de divorcio por causal de separación de
hechos, respecto a un indemnización.

Frente a todo lo expuesto anteriormente cabe la interrogante si el juez incurre

en infracción al no tomar en consideración el principio de congruencia procesal,
frente a las pretensiones, como bien se ha dicho los procesos de familia son
complejos y como tal debe tomarse en consideración el proceso propiamente
en el que nos encontramos, conflictos tan íntimos y personales, resultan ser tan
difíciles de exponer libremente. En tal sentido, no resulta lógico que al
encontrarnos en un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilización del
principio de congruencia, al margen de los términos en que se hubiese
planteado la demanda.

Ahora bien, si en el proceso de divorcio por causal de separación de hecho, la

parte interesada, cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y
concretos referidos al perjuicio que resulta dicha separación o del divorcio, el
juez debe considerar esta voluntad como un pedido o pretensión implícito, por
consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia,
garantizando desde luego en las partes el derecho de defensa y derecho a la
instancia plural por lo demás está considerado en la doctrina como flexibilidad
en el principio de congruencia.

En consecuencia, los principios de congruencia, preclusión y eventualidad

procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los proceso de
familia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho,
especialmente cuando se refiere a los niños, adolescentes, a la familia
monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge
que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en
este tipo de procesos. Lo cual no resulta desacertado ni equivoco, en atención
a que dentro de un estado democrático y social de derecho, se tutele a la
familia como un ente superior y primordial, frente a la sociedad.

Frente a la acumulación de pretensiones en materia de familia, se ha

establecido como característica de los proceso de familia, una excepción al
principio dispositivo o de iniciativa de parte, otorgándose facultades
extraordinarias al juzgador, quien incluso en el supuesto que no se formulen en
la demanda pretensiones accesorias, este podrá entregarlas de forma tácita a
la demanda, siempre y cuando estas estén establecidas en la Ley;
pretensiones que resultan afectadas de la pretensión principal, la cual podrá
ser realizada en hasta el momento de fijar los puntos controvertidos, asimismo
podrá integrar como punto controvertido la indemnización o alternativamente la
adjudicación preferente de un bien de la sociedad de gananciales

Aunque el tercer pleno Casatorio no es claro en establecer en qué tipo de

acumulación nos encontramos, se infiere que al establecer que el artículo 345-
A del Código Civil impone un deber al juez para pronunciarse sobre el cónyuge
perjudicado o la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad de
gananciales, se trata de una acumulación objetiva implícita, tácita o legal,
conforme al último párrafo del artículo 87 del Código Procesal Civil.
El pedido o petitorio implícito, es la alegación de hechos claros y concretos
referidos al perjuicio resultante de la separación de hecho que se encuentra
contenido en el escrito postulatorio respectivo (demanda o contestación, según
sea el caso), como resultado de una interpretación integral de los actos
postulatorios de las partes.

Al margen de lo establecido por el Código Civil, la doctrina establece dos tipos

de divorcio, primero el que acaece como Sanción, frente a la conducta de uno o
ambos, como responsables de la disolución del vínculo patrimonial, por
incumplimiento de uno de los deberes impuestos por ley, en segundo caso el
divorcio remedio, el cual por su propia naturaleza tiene un efecto de finiquitar el
vínculo matrimonial, ello en atención a declarar la frustración matrimonial, la
cual acaeció antes de la iniciación del proceso.

Ahora bien, dentro de las causales de divorcio se encuentran de forma taxativa

diferentes causales en el Código Sustantivo Civil, para el presente análisis
implica nuestro estudio netamente en la causal de separación de hecho, la cual
se encuentra vigente desde el año 1996, la cual fue conceptuada por la Corte
Suprema en reiterada jurisprudencia como la interrupción de la vida en común
de los cónyuges, ya sea por voluntad de uno de ellos o ambos, estableciendo
propiamente 2 años a la inexistencia de hijos y de cuatro a las existencia de
hijos.

Frente a lo expuesto anteriormente, es necesario abocarnos al tema principal

que viene a ser la indemnización en el divorcio por separación de hecho.
Nuestro ordenamiento jurídico establece dos tipos de indemnización, los
establecido para divorcio sanción y remedio; para fines de la presente casación
es preciso citar el divorcio remedio, el cual sin mediar responsabilidad de una o
de las dos partes se pretende. Bajo la línea establecida por los doctrinarios es
necesario apoyar nuestra postura, en virtud a que si bien la indemnización se
fija normalmente por causas inculpatorias, también esta se fija al margen de las
mismas, ello en atención a que si bien nuestro sistema jurídico establece el
divorcio por la causal de separación de hecho, esta no es considerada como
una causa inculpatoria, por ende puede ser solicitada o demandada por
cualquiera de las partes, aun cuando haya mediado un acuerdo por las partes
para el apartamento. En consecuencia, la indemnización, o en su caso, la
adjudicación de bienes de la sociedad conyugal, se establece a favor del
cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, esta
indemnización debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el daño
en la persona, en el que se comprende al daño moral.

Finalmente, el precedente ha desarrollado instituciones procesales dentro del

proceso civil, por tanto, queda zanjado el carácter público de las normas del
Derecho de Familia, lo que implica que los principios de congruencia,
preclusión y eventualidad se flexibilicen, además de la ampliación del contenido
de acumulación objetiva implícita. Sumado al proceso civil el otorgamiento de
facultades tuitivas al juez para resolver conflictos de familia.

Para el tercer pleno Casatorio la pretensión de indemnización o adjudicación

directa de bienes provenientes de la sociedad de gananciales, es una
pretensión que se debe extraer de dos formas, cuando se solicita
expresamente en el petitorio, y cuando el juez pueda deducirla de la causa
petendi. Dicha pretensión se introduce al proceso como una acumulación
objetiva implícita, tácita, ello en atención a velar por la estabilidad económica
de la parte más afectada o perjudicada.

Lo importante a citar es que, esta pretensión tacita o expresa según sea el

caso, podrá ser relegada siempre que exista renuncia por parte del interesado.

Lo antes expuesto se realizará en atención a determinadas circunstancias, el

grado de afectación emocional o psicológica, la tenencia, custodia de hecho de
sus hijos menores de edad u la dedicación al hogar. Si dicho cónyuge demando
la obligación alimentaria de sus hijos ante el incumplimiento. Si ha quedado
una manifiesta desventaja económica y perjudicial con relación al otro cónyuge
y a la situación que tuvo durante el matrimonio., entre otras circunstancias
relevantes.
 VII. CONCLUSIONES.

A.1.- la finalidad del Pleno Casatorio ha sido cumplida, pues ha analizado con
amplitud lo referente a la indemnización y adjudicación preferente al cónyuge
perjudicado en un divorcio por la causal de separación de hecho y dado pautas
a fin de que los diversos órganos jurisdiccionales no emitan fallos
contradictorios

A.2.- El nuevo precedente judicial ha desarrollado instituciones procesales

dentro del proceso civil, por tanto, la causal de procedencia del recurso de
casación por “infracción normativa” también puede estar referida a la correcta
interpretación de normas procesales, además de la aplicación de normas
constitucionales.

A.3. El carácter público de las normas del Derecho de Familia, hacen que los
principios de congruencia, preclusión y eventualidad se flexibilicen, además de
la ampliación del contenido de acumulación objetiva implícita. Sumado al
sistema publicístico que orienta el proceso civil, otorgando facultades tuitivas al
juez para resolver conflictos de familia.

A.4. Para el tercer pleno casatorio la pretensión de indemnización o

adjudicación directa de bienes provenientes de la sociedad de gananciales, es
una pretensión que se debe extraer de dos formas, cuando se solicita
expresamente en el petitorio, y cuando el juez pueda deducirla de la causa
petendi. Dicha pretensión se introduce al proceso como una acumulación
objetiva implícita, tácita o legal, prevista en el último párrafo del artículo 87 del
Código Procesal Civil.

A.5.-Si bien el Juez tiene la obligación de velar por la estabilidad del cónyuge
perjudicado, debe fundamentar sus decisiones en las pruebas que se ofrezcan
y actúen en el proceso.

A.6.-El pedido de indemnización o adjudicación preferente puede presentarse

incluso luego de la audiencia de pruebas, pero en este caso solamente se
admitirán los medios probatorios de actuación inmediata.

VIII. RECOMENDACIONES

A.1. Que los plenos casatorios, en todas las materias, se realicen con mayor
frecuencia, dado que en todas las materias del Derecho se encuentran
divergencias. Este pleno se llevó a cabo después de más de dos años de
celebrado el anterior (setiembre de 2008), demora que debe ameritar una
explicación institucional, pues, a ese ritmo, muchos temas seguirán siendo
resueltos de manera discrepante por las dos salas civiles en actividad
A.2. Que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), tenga mayor cuidado
en sus funciones y precise la especialidad, valga la ocasión para llamar la
atención sobre este aspecto de la organización judicial, pues, el Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), al nombrar a los jueces supremos titulares,
no precisa la especialidad que les corresponde, lo que nos parece una omisión
incompatible con la garantía de juez natural que proclama la Constitución. Esta
falta de reconocimiento causa, entre otras situaciones, que al inicio de cada
año judicial los jueces supremos aparezcan integrando colegiados
jurisdiccionales cuya competencia puede ser ajena a la especialidad que
cultivan. Esto explicaría que reconocidos jueces especializados en Civil no
hayan participado en este pleno, como es el caso de los señores Vásquez
Cortez y Távara Córdova,

A.3. Que los Abogados, tomen las previsiones del caso y realicen las
investigaciones pertinentes para que puedan asumir una buena defensa, en
este caso, cuando Informó el abogado de la parte demandante, quien,
lamentablemente, no aportó nada importante al debate. Esta experiencia
comprueba que los abogados, a veces, no asumen con profesionalismo los
encargos. Una audiencia de esa magnitud debió ser preparada con ahínco por
la defensa. Defender una causa justa supone entrega. Para colmo de males, el
doctor Almenara, presidente del pleno, debió intervenir para solicitarle que
adecuara su intervención oral a los fines de la Casación.

A.4. Que se continúe con la innovación del Presidente de esta judicatura,

donde el presidente invitó a los asistentes para que al final de la audiencia
intervinieran aportando ideas, invitación que, si bien no tuvo una respuesta
amplia entre el público, dejó sentada una praxis que debiera ser conservada.