2.

Desarrollo del tema de investigación

En la Guía para el trabajo colaborativo la Tutora indica que la competencia planteada es investigar y reflexionar sobre la Teoría
de la Pena. En ese entender, antes de desarrollar el aspecto referido a las clases de pena es pertinente tratar brevemente acerca
del concepto de pena y la teoría de la pena.

2.1 La Pena
Zaffaroni (citado por Villavicencio, 2006) reflexiona que toda concepción de la pena es, necesariamente, una concepción del
derecho penal, de su función y del modo de cumplir esa función. Bacigalupo (citado por Villavicencio, 2006) expresa que toda
teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el derecho penal.

El Artículo I del Título Preliminar del Código Penal del Perú (2016) establece: “Este Código tiene por objeto la prevención de
delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad” (p.6).

Para explicar el sentido de la prevención en el Código Penal, Gaceta Jurídica (2004) indica:
La prevención orientada a la persona implica el reconocimiento del principio de humanidad en la creación de delitos y penas, con
las consecuencias que derivan de su establecimiento: prohibición de la pena de muerte y de la cadena perpetua, prohibición de
penas inhumanas y del trato humano degradante y prohibición de tortura como medio para obtener la verdad y la confesión del
imputado. (p.25).

Además Gaceta Jurídica (2004) afirma que la protección que el Derecho Penal ejerce sobre la comunidad social no es directa ni
inmediata; el Derecho Penal protege los bienes, intereses y valores, sin los cuales sería imposible lograr la paz social y una
convivencia humana pacífica. La protección de la sociedad no se limita a la tutela de bienes jurídicos individuales, también se
protegen los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, sin los cuales muchas veces sería imposible el desenvolvimiento y
desarrollo de la persona y sus intereses vitales.

2.2 Teoría de la Pena

Las Teorías de la Pena, en forma tradicional, se han dividido en dos grupos: las Teorías Absolutas y las Teorías Relativas.

2.2.1 A las Teorías Absolutas también se les denomina Retribucionistas pues se basan en la pena justa, esto significa que la
pena se aplica con la finalidad de retribuir el mal social realizado con un mal que afecte al sujeto activo del injusto penal.
Mir Puig (citado por Rodríguez, s.f.) afirma que ésta teoría le atribuye a la pena la función de realización de justicia. Para
Rodríguez (s.f.) esto significa que “la pena cumple una función sea moral, religiosa o jurídica de alcanzar la justicia de forma
incondicional” (p. 34). Lo antes mencionado da la certeza de que si un Estado acepta esta teoría no le interesa la dignidad de la
persona humana por ende se trata de un modelo de Estado distinto al Estado Social y Democrático de Derecho (Rodríguez, s.f.).
Roxin (citado por Pérez, s.f.) sostiene que en un estado social y democrático de derecho, que mantiene separados lo moral y lo
jurídico, éstas teorías no tienen cabida.
Cerezo Mir (citado por Rodríguez, s.f.) considera que la aplicación de la pena implica una reafirmación del ordenamiento jurídico
y en este sentido es retribución. Lo que no resulta claro es si la determinación temporal de la pena garantiza el ideal de justicia
debido a que, en muchos casos, las consecuencias posteriores de la aplicación de la pena son perjudiciales e irreversibles en el
sujeto activo de la conducta típica (Rodríguez, s.f.).

2.2.2 A las Teorías Relativas también se les denomina Preventivas y asignan a la pena una utilidad social. Mir (citado por
Villavicencio, 2006) indica que éstas teorías se denominan así debido a que a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las
necesidades de la prevención son relativas y circunstanciales.
Estas teorías tienen dos vertientes: la prevención general y la prevención especial. La prevención general afecta a la totalidad
de los ciudadanos a fin de robustecer la conciencia jurídica de la colectividad. La prevención especial hace a la población
centrarse en el individuo autor de la conducta antijurídica, así la pena tiene la función pedagógica de enseñar la forma correcta
de actuar. Las teorías relativas justifican la pena como un medio para la realización del fin utilitario: la prevención de futuros
delitos.
Rodríguez (s.f.) refiere que la idea de prevención está muy vinculada a la idea de peligrosidad pues se considera a la pena como
mecanismo para evitar la ocurrencia de futuros delitos teniendo como límite la evaluación de la peligrosidad del autor del injusto
penal.
Paul (citado por Rodríguez, s.f.) critica a las teorías preventivas afirmando que las penas dadas en el marco de estas teorías no
producen ni corrección ni intimidación, no impiden la criminalidad y en algunos casos fortalecen los impulsos criminales.

2.2.3 Frente a las inconsistencias de las teorías absolutas y relativas surgieron las Teorías Mixtas que combinan ambas teorías
poniendo distinto énfasis en uno u otro elemento de las mismas. La Teoría Dialéctica de la Unión, sustentada por Roxin, otorga
gran relevancia a la prevención dando gran importancia al momento de la ejecución de la pena donde prevalece la prevención
especial. Roxin (citado por Rodríguez, s.f.) afirma que la función de la pena es, en el momento legislativo, la protección de bienes
jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles, protección que sólo podrá buscarse a través de la prevención general de los
hechos que atenten contra esos bienes o prestaciones.
Jescheck (citado por Rodríguez, s.f.) propone la unificación de las teorías de tal modo que la pena no se agote en si misma sino
que se aplique como un mecanismo protector de la sociedad de futuros delitos y al mismo tiempo sirva para compensar la
culpabilidad por el actuar ilícito realizado.
Mapelli & Terradillos (citados por Rodríguez s.f.) opinan que las teorías absolutas y relativas vienen de un mundo completamente
distinto. Para las teorías absolutas la exigencia de castigo se deriva de la idea de justicia por eso no se ocupan de la imperfección
de la realidad. Para las teorías relativas la pena viene exigida por la inclinación humana a atacar a los demás o por la deformación
individual reflejada en la comisión del delito y siempre tienen en cuenta la realidad. Lo antes indicado revela que la fusión de
teorías tan diferentes no genera una respuesta adecuada a los fines buscados.

2.3 Clases de Penas en el Código Penal del Perú

El Artículo 28 del Código Penal (2016) fija que las penas aplicables a los delitos son:
- Privativa de libertad;
- Restrictivas de libertad;
- Limitativas de derechos; y
- Multa.
El Ministerio Público (s.f.) afirma que en el Código Penal de 1991 el legislador eligió aplicar la Teoría Dialéctica de la Unión, por
ello en los Artículos I y IV del Título Preliminar se regula el fin preventivo general, en el Artículo IX se regula el fin preventivo
especial, en el artículo VII se regula el fin retributivo y en el Artículo VIII se regula la imposición de la pena aplicando la Teoría de
la Unión.

2.3.1 Privativa de libertad

Para la Academia de la Magistratura (s.f.) las penas privativas de libertad: “afectan la libertad ambulatoria del condenado y
determinan su ingreso y permanencia en un Centro Carcelario” (p.16).
En el texto vigente del Artículo 29 Duración de la pena privativa de la libertad, del Código Penal (2016), se establece que la pena
puede ser temporal o de cadena perpetua, si es temporal tendrá una duración mínima de dos días y una duración máxima de
treinta y cinco años.
Estas sanciones se cumplen según las disposiciones del Código de Ejecución Penal y son las aplicadas con más frecuencia en
el país, estas penas se aplican para el homicidio (Artículo 106), el hurto simple (Artículo 185) o el tráfico ilícito de drogas (Artículo
296) (Academia de la Magistratura, s.f.).
Es importante mencionar que el Artículo 29 ha tenido cuatro modificaciones, en la primera de las cuales se incluyó la cadena
perpetua. Figueroa (s.f.) indica que las sucesivas modificaciones de este Artículo suponen la vuelta a la pena privativa de libertad
diferenciada y hace notar que las funciones reales de la pena privativa de libertad temporal y de la cadena perpetua son
diferentes, ya que la función para la pena privativa de libertad temporal es la prevención especial positiva y en el caso de la
cadena perpetua la función es la prevención especial negativa.
Corresponde indicar que el Artículo 4° del Decreto Legislativo N° 921 incorporó la revisión de la cadena perpetua cada 35 años
en el Código de Ejecución Penal, añadiendo el Capítulo V al Título II del y con el Artículo 59 A. Procedimiento establece la manera
en que se procederá. Momethiano (2015) considera que el procedimiento de revisión de la cadena perpetua implica que no existe
cadena perpetua pero que a la vez existe.

2.3.2 El artículo 4° de la Ley N° 29499 incorporó al Código Penal el Artículo 29-A Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica
personal. La Primera Disposición Final de la Ley N° 29499 establece que entrará en vigencia progresivamente. El Ministerio
Público (s.f.) detalla que esta pena consiste en el monitoreo electrónico del tránsito y los desplazamientos del condenado dentro
de un radio geográfico de acción definido en la sentencia y que toma como referencia al sentenciado.
Momethiano (2015) señala que: “Esta sanción penal es aplicable por conversión después de expedir una pena condenatoria de
privación de libertad efectiva no mayor a seis años, con el propósito que la sanción penal se ejecute y se resocialice al condenado”
(p.414). Esta pena es una iniciativa destinada a evitar la sobrepoblación en los penales.

2.3.3 Pena restrictiva de la libertad.

El texto vigente del Artículo 30 es el que ha sido modificado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley
N° 30219. Dicho Artículo dispone que la pena restrictiva de la libertad es la expulsión del país y se aplica a extranjeros después
de haber cumplido pena privativa de libertad.
El Ministerio Público (s.f.) señala que esta es una pena principal y conjunta, pero de ejecución diferida.
Momethiano (2015) hace notar que la derogatoria de la expatriación se debe a que esta figura contraviene lo estipulado en el
numeral 5 del Artículo 22° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prohíbe la expulsión del territorio del
Estado a un nacional y a no ser privado del derecho de ingresar al mismo.

3. Conclusiones
3.1 La creación de delitos y penas en el Código Penal implica el reconocimiento del principio de humanidad.
3.2 En el Código Penal de 1991 se aplica la Teoría Dialéctica de la Unión propugnada por Roxin, que es una teoría mixta de la
pena.
3.3 La adición de la cadena perpetua al Artículo 29 del Código Penal es polémica puesto que su función es aislar de la sociedad
al delincuente en tanto que la pena privativa de libertad temporal busca su resocialización.
3.4 La pena de vigilancia electrónica personal se ha incorporado al Código Penal como pena privativa de libertad a fin de disminuir
la población en las cárceles del país.
3.5 La pena restrictiva de libertad sólo se aplica a extranjeros que hayan cumplido pena privativa de libertad.

4. Bibliografía
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villavicencio-t-f-3-pdf-free.html.
Código Penal. (2016). n/a. Recuperado de https://andrescusi.blogspot.com/2016/07/codigo-penal-del-peru-actualizado-
2016.html.
Rodríguez, J. (s.f.). El Fracaso de la Pena Privativa de Libertad. Recuperado de
http://incipp.org.pe/archivos/publicaciones/j.Rodríguez-penaprivativa1.pdf
Pérez, M. (s.f.). Las consecuencias jurídicas del delito en el derecho penal peruano. Derecho & Sociedad. Recuperado de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/14363/14978.
Aplicación de la pena. (s.f.). El sistema de penas. Academia de la Magistratura. Recuperado de
https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/4320_1_las_teorias_de_la_pena.pdf
Ministerio Público https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/4320_1_las_teorias_de_la_pena.pdf
Figueroa, A. (s.f.). La involución del sistema de penas en el contexto de la politización del derecho penal. Anuario de Derecho
penal 1997- 1998. Recuperado de http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1997_12.pdf.
Momethiano, J. (2015). Manual de Derecho Penal/ Parte General. Lima: Editorial San Marcos.