JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3186/2017 - ECLI: ES:TS:2017:3186

Id Cendoj: 28079150012017100086
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 25/07/2017
Nº de Recurso: 17/2017
Nº de Resolución: 86/2017
Procedimiento: CASACIÓN PENAL
Ponente: JAVIER JULIANI HERNAN
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En Madrid, a 25 de julio de 2017
Esta sala ha visto el presente recurso de Casación número 101/17/2017, interpuesto por el Procurador de
los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de doña Agueda Berta ,
Cabo del Ejército de Tierra, asistido por el Letrado D. Víctor Montero Vicario, contra la sentencia dictada por el
Tribunal Militar Territorial Segundo, el día 17 de noviembre de 2016, en el sumario número 25/06/15, en la que
se absolvió al Capitán del Ejército de Tierra don Imanol Alfonso , de los delitos de "abuso de autoridad en su
modalidad de trato inhumano o degradante a un inferior", previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal
Militar , y del de "abuso de autoridad en su modalidad de impedir arbitrariamente el ejercicio de un derecho",
tipificado en el artículo 103 del mismo texto legal . Es parte recurrida el Capitán del Ejército de Tierra don
Imanol Alfonso , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana de la Corte Macías, y el Excmo.
Sr. Fiscal Togado en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 17 de noviembre de 2016, dicto Sentencia cuyo
fallo es del siguiente tenor:
<<Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna al acusado, Capitán don
Imanol Alfonso del delito de ABUSO DE AUTORIDAD en su modalidad de "trato inhumano o degradante a un
inferior", previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar , y del de ABUSO DE AUTORIDAD en su
modalidad de impedir arbitrariamente el ejercicio de un derecho del artículo 103 del mismo texto legal , que
imputaba la Acusación Particular>>.
En la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, se recogen como hechos probados los
siguientes:
<<I) En las maniobras que tuvieron lugar en el mes de noviembre de 2013 en el Campo de Tiro y Maniobras
"Álvarez de Sotomayor" de Viator-Almería participó el Capitán don Imanol Alfonso con su Compañía del
Regimiento de Ingenieros nº 7 de la Comandancia General de Ceuta, a la que pertenecía la Cabo doña Agueda
Berta .
Por la noche de un día de esas maniobras que no ha podido ser concretado, se realizó durante el ejercicio
"Arredondo Acuña" una prueba denominada "el conguito" que consistía en que los participantes se introducían
en el interior de un túnel formado por una tubería de hormigón con bifurcaciones y tenían que recorrerlo hasta
encontrar la salida.
Para la realización del ejercicio el Capitán don Imanol Alfonso determinó que se realizara sin portar móviles,
relojes, linternas o cualquier otro instrumento que pudiera iluminar el recorrido y facilitar su ejecución.

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En la entrada del túnel se encontraba el Capitán Imanol Alfonso y el Cabo don Evelio Leandro que daba el
acceso de forma escalonada a los participantes para agilizar y evitar atascos en el interior del mismo.
El ejercicio se podía hacer con o sin fusil. La decisión dependía del Jefe de cada Sección. El Sargento 1º don
Gabriel Lucio ordenó a su Sección, a la que pertenecía la Cabo Agueda Berta , que realizara la prueba sin
fusil para evitar que se deteriorara o arañara por el roce y recomendó la utilización de guantes y rodilleras para
protegerse. Todos los componentes de esta Sección, incluida la Cabo Agueda Berta , realizaron la prueba
del conguito sin fusil.
II) La Cabo doña Agueda Berta , una vez finalizadas las maniobras, se fue de permiso hasta el día 10 de
diciembre de 2013. Estando de permiso, concretamente el día 3 de diciembre, informó por teléfono mediante
la aplicación telefónica Whatsapp al Brigada don Franco Rodrigo de que su padre iba a ser operado el día
11 siguiente de una artroscopia de rodilla, contestándole el Brigada que informase al Sargento 1º Gabriel
Lucio que se quedaba de Jefe y que le mandase por fax la documentación y, a su vez le dijo que solicitara
la autorización.
El Sargento 1º Gabriel Lucio trató de solventar el tema del permiso por gravedad dando novedades al Teniente
Isaac Urbano que solicitó información a la S-1, la que siguiendo la normativa en vigor expuso los requisitos
precisos para la obtención del permiso, en concreto que debía aportar un dictamen médico en el que se hiciera
constar expresamente el carácter grave de la enfermedad.
Al Sargento Gabriel Lucio le informaron de la necesidad de ese informe médico con la indicación del carácter
grave de la intervención y así se lo comunicó a la Cabo Agueda Berta vía Whatsapp, enviándole un archivo
con el "pantallazo" del escrito en el que se determinaban los requisitos a cumplir para obtener un permiso
extraordinario por tal motivo; y le indicó que en el caso de que no tuviera derecho al permiso por enfermedad
grave, aún le quedaban días libres de las maniobras, y del permiso, y le advirtió que tuviera cuidado que el día
12 debía acudir a la Unidad para realizar el servicio de UADP que tenía nombrado.
El día 11 de diciembre de 2013 la Cabo Agueda Berta pudo acompañar a su padre durante la intervención
quirúrgica tras serle concedido un día para ello. No obstante, el permiso por enfermedad grave le fue denegado
tras consultar el Jefe de la Compañía de Apoyo a la S-1 del Regimiento si la prueba que le iban a realizar al
padre de la Cabo tenía la consideración de enfermedad grave que justificase la autorización de un permiso
extraordinario, al no contar con el informe médico que así lo dijera.
El día 12 de diciembre, la Cabo Agueda Berta no se presentó en la Unidad, por lo que el Capitán Imanol
Alfonso le llamó por teléfono para que explicara las razones de su incomparecencia, diciéndole que estaba
con su padre, que le dieron el alta el día 11 por la noche y que había riesgo de sangrado, pidiéndole el Capitán
que remitiera la documentación médica.
El mismo día 12, la Cabo Agueda Berta remitió al Sargento 1º Gabriel Lucio por Whatsapp un archivo con el
informe médico del alta en el que no se hace constar la gravedad. Al preguntarle el Sargento 1º si iba a acudir
a la UADP, la Cabo respondió que no iba a dejar a su padre en esa situación. El Sargento 1º le indicó, además,
que debía enviar los papeles a la atención del Teniente Isaac Urbano y solicitar los días por enfermedad grave.
El 12 de diciembre, por la tarde, la misma Cabo informa al Sargento 1º Gabriel Lucio que aún no ha regresado
a Ceuta porque ha tenido que volver con su padre al Hospital por un sangrado. El Sargento 1º le dice entonces
que envíe la documentación médica y haga la solicitud del permiso por enfermedad grave.
El 18 de diciembre de 2013, la Cabo Agueda Berta envió un fax dirigido al Teniente Isaac Urbano con un
informe fechado el mismo día 12 de diciembre de 2013 con el sello del Hospital Universitario Virgen del Rocío
en el que se hace constar que «El Asegurado o beneficiario Fermin Faustino ingresó en esta Residencia con
carácter de urgencia el día 12 de diciembre de 2013 con diagnóstico "sangrado post-operatorio" habiendo sido
intervenido el día 11 de diciembre de 2013, continuando ingresado en la habitación ------------ cama ------------. A
petición de los familiares del enfermo, se extiende la presente en Sevilla, a 12 de diciembre de 2013». En dicho
informe no aparece la firma del director y abajo manuscrito sin firma se dice «ATENCIÓN TTE Isaac Urbano
. Solicito los días por enfermedad grave de un familiar. Y si no procediera días de permiso. La enfermedad fue
notificada días antes a la intervención quirúrgica mediante fax y le informo que soy el único familiar capaz de
realizar el traslado al hospital en Sevilla, si volviera ser necesario, como lo fue el día 12/12/2013. Ruego conste
mi petición a los efectos oportunos>>.
La Cabo Agueda Berta finalmente acudió a la Unidad el día 18 de diciembre de 2013 y el día siguiente, 19 de
diciembre de 2013 el Capitán Imanol Alfonso mandó llamar a su despacho a la Cabo Agueda Berta en el
que se encontraba el Brigada Franco Rodrigo , como Jefe de su Sección, y le informó que se le iba a iniciar
un expediente disciplinario por falta leve al no incorporarse el día 12 a la realización del Servicio, explicándole
que una cosa era solicitar un permiso y otra que lo tuviera concedido. Antes del trámite de audiencia le hizo

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la oportuna lectura de derechos. Durante el tiempo que estuvo en el despacho, la Cabo Agueda Berta mostró
una actitud nerviosa, exponiendo sus razones y rompiendo a llorar, diciéndole el Capitán que tenía que haber
accedido a lo que se le planteó, en referencia a las opciones dadas para obtener el permiso para acudir a la
intervención de su padre y acompañarlo en esos momentos.
Concluido el trámite de audiencia, la Cabo Agueda Berta tuvo que ser atendida en el Botiquín por una crisis
nerviosa. Por la tarde acudió a la Clínica Septem, con hora de ingreso a las 22.27 horas, por un cuadro de
ansiedad a raíz de una discusión en el trabajo, siendo dada de alta a las 22.33 horas del mismo día.
El procedimiento disciplinario al que se acaba de hacer referencia no concluyó con la imposición de sanción
alguna.
III) El 23 de diciembre de 2013 se recibió en las dependencias de la Unidad un burofax con un informe médico
de la misma fecha del médico de familia don Basilio Mariano , en el que se recomienda una baja inicial por
enfermedad a doña Agueda Berta por el código CIE-9-MC 300 04 de una duración probable de 15 días, siendo
informada favorablemente por la Sanidad Militar el 26 de diciembre de ese mismo año con fecha de inicio el
20 de diciembre de 2013 y de revisión el 3 de enero de 2014. En esta última fecha mandó el informe médico
de continuidad con entrada en el Regimiento de Ingenieros 7 el día 7 de enero de 2014.
Con motivo de la baja temporal para el servicio por posible contingencia profesional solicitada el 20 de
diciembre de 2013 se ordenó el 9 de enero de 2014 por el Jefe del Regimiento de Ingenieros 7 la apertura de
Expediente con el número 14/13 de averiguación de las causas que pudieran dar lugar a la baja médica por
contingencia profesional, nombrando instructor al Capitán don Imanol Alfonso y como Secretario al Brigada
don Franco Rodrigo .
El día 8 de enero de 2014 el Cabo Evelio Leandro llamó por teléfono a la Cabo Agueda Berta para informarle
que debía presentarse en el Acuartelamiento a fin de comunicarle la apertura del Expediente sobre baja médica
por contingencia profesional, a lo que la Cabo Agueda Berta le respondió que esa orden se la diera por escrito
ya que ella estaba de baja y sometida a tratamiento. Ese mismo día tras la conversación mantenida con el
Cabo Evelio Leandro , la Cabo Agueda Berta acudió al Servicio de Urgencias de Villaverde del Río (Sevilla)
con una crisis de ansiedad que relacionó con situación conflictiva en el trabajo por acoso y se le prescribió
orfidal 1 mg cada doce horas, si lo precisara. Se remitió parte al Juzgado de Guardia ese mismo día 8 de enero
de 2014 en el que se hacía constar: "Síndrome ansioso tras situación conflictiva laboral. Tras recibir llamada
de superior ordenándole asistir al Acuartelamiento".
Al solicitar la Cabo Agueda Berta que la orden de acudir se le diera por escrito, el Jefe del Regimiento dio orden
el día 9 de enero de 2014 de que se le enviase un burofax para que se presentara en el Regimiento el día 10 de
enero de 2014 a las 08:00 horas. El servicio de Correos dejó aviso del envío del burofax en el domicilio de la
Cabo el día 10 de enero, pero fue recogido el 14 de enero de 2014. La Cabo Agueda Berta envió por burofax el
15 de enero de 2014 una solicitud fechada el día anterior en la que pedía se le citara con al menos 48 horas para
que pudiera suspender la medicación; dicho burofax tuvo entrada en el Regimiento el 16 de enero de ese año.
Previamente, el 14 de enero de 2014 el Instructor del Expediente hizo la propuesta de que no procedía estimar
la solicitud de baja médica por contingencia profesional tras reflejar que no había comparecido pese a haber
sido llamada por teléfono y habérselo enviado burofax con la orden de comparecencia el día 10 de enero de
2014 a las 08:00 horas.
La Cabo Agueda Berta continuó con la renovación de las bajas médicas hasta que el 20 de enero de 2014 la
Sanidad Militar en el informe de confirmación de la Baja determinó que sería procedente la revisión de la baja
el 21 de enero de 2014 en la Unidad de Reconocimiento (URMO) de la Clínica Militar, siendo informado en el
Servicio de Psiquiatría de la misma que la baja médica era procedente por reacción ansiosa recomendando
seguir tratamiento en medio familiar durante 21 días.
La Cabo Agueda Berta renovó las tres primeras bajas enviando por fax los informes médicos. Sin embargo,
el día 4 de febrero no acudió a renovar ni remitió el informe médico correspondiente, por lo que el 7 de febrero
siguiente se le renovó la baja conforme al dictamen de la URMO de fecha 22 de enero de 2014. Posteriormente,
el 6 de marzo no acudió de nuevo a renovar, lo que dio lugar a la incoación de un procedimiento disciplinario en
el que el Brigada Franco Rodrigo el 12 de marzo de 2014 le sancionó con cuatro días de arresto domiciliario por
haber incurrido en la falta leve de inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de
régimen interior, prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas .
IV) La Cabo Agueda Berta continuó de baja médica hasta que pasó reconocimiento en el Servicio de Psiquiatría
el 3 de junio de 2014, determinándose que la baja médica era improcedente por remisión clínica completa
haciendo constar en el apartado dedicado a observaciones la incorporación al servicio sin limitaciones.

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Conforme a la última renovación de la baja médica realizada el 30 de mayo de 2014 tenía que acudir a revisión
el 16 de junio de 2014. En esta última fecha, el Capitán Imanol Alfonso pidió novedades al Brigada Franco
Rodrigo sobre la incorporación de la Cabo Agueda Berta a la primera lista de ordenanza, a lo que le respondió
que no. Tras tener conocimiento más tarde el Capitán Imanol Alfonso de que la Cabo Agueda Berta se
encontraba en la Unidad, la hizo llamar a su despacho. Una vez allí, en presencia del Sargento 1º don Desiderio
Florian , el Capitán le informó que había faltado a lista de ordenanza esa mañana y que por ello le iba a
abrir un procedimiento disciplinario; seguidamente procedió a realizar el trámite de audiencia, para lo utilizó
el formulario existente en la Unidad para tal fin, en el que consta la lectura de derechos y se reflejan las
alegaciones que tuvo por conveniente realizar la Cabo Agueda Berta . Durante el citado trámite, el Capitán
le indicó que podía hacer alegaciones y que si las iba a hacer que las realizara allí. La Cabo Agueda Berta
pidió entonces hacer una consulta previa y le explicó que ella había comparecido a primera hora a Botiquín y
que después se presentó en la Sección donde se encontraba el Brigada Franco Rodrigo , a lo que el Capitán
Imanol Alfonso contestó que si así era no habría problemas. Durante este trámite la Cabo Agueda Berta se
mostró indecisa y muy nerviosa. Finalmente, tras averiguar el Capitán Imanol Alfonso que lo que ella decía,
acerca de su presentación a primera hora en el Botiquín, era cierto, no le impuso sanción alguna.
Tras estos trámites, la Cabo Agueda Berta acudió al Botiquín de la Unidad por crisis de ansiedad, y por la
tarde a las 17.50 a la Clínica Septem por crisis de ansiedad derivada de suceso en centro de trabajo. A las
21:57 volvió a la Clínica Septem por palpitaciones y dolor fuerte en el pecho, pautándole un diazepan de 5
mg, elevándose el oportuno parte judicial por el referido centro sanitario al Juzgado de Guardia de Ceuta por
acoso de un superior, lo que motivó la incoación de las Diligencias Previas. Procedimiento Abreviado 644/2014,
inhibidas a favor de la Jurisdicción Militar.
V) Al día siguiente, 17 de junio de 2014, la Cabo Agueda Berta acudió a la consulta del médico de familia don
Basilio Mariano , quien recomendó una baja inicial por quince días por nerviosismo, baja que fue informada
favorablemente por la Sanidad Militar. En relación con esta baja médica se elevó parte por el Comandante Don
Benedicto Gaspar en el que denunciaba diferentes vicisitudes, irregularidades e incidencias presuntamente
ocurridas durante las sucesivas renovaciones, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Preparatorias
número 25/01/15, que en la actualidad se encuentran pendientes de celebración de vista oral, al haberse
suspendido hasta la definitiva resolución de la presente causa.
VI) El 14 de julio de 2014 el Capitán Imanol Alfonso elevó parte ante el Excmo. Sr. Teniente General de la
Fuerza Terrestre, tras conocer que en la solicitud de la baja temporal para el servicio de 17 de junio de 2014, la
Cabo Agueda Berta consignó como hechos que motivaban la baja "acoso del Capitán don Imanol Alfonso ", al
considerar que tales hechos pudieran ser constitutivos de falta grave prevista en el apartado 18 del artículo 8 de
la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , bajo el concepto de "Hacer reclamaciones, peticiones
o manifestaciones contrarias a la disciplina basadas en aseveraciones falsas", incoándose el Expediente
Sancionador nº NUM000 contra la citada Cabo por dicha falta disciplinaria, encontrándose en la actualidad
su tramitación en suspenso, a resultas de la resolución de la presente causa.
VII) La Cabo Agueda Berta en fechas anteriores a las maniobras de noviembre de 2013 tuvo problemas con
su pareja de hecho, miembro de la Policía Local de Ceuta. Ella dijo a algunos compañeros de su confianza
que era una persona muy celosa y que le controlaba el móvil; incluso en algunas ocasiones en que ella salía
a correr con los compañeros, su pareja se personó en el lugar con el coche patrulla de la Policía Local, lo que
le generaba mucha presión.
VIII) La Cabo Agueda Berta presentó en diciembre de 2013 un Trastorno Adaptativo Mixto que evolucionó
a Trastorno Ansioso Depresivo prolongado con tratamiento psicofarmacológico que no le impedía acudir
periódicamente a revisión a los Servicios Médicos de la Sanidad Militar y que no precisaba suspender para
realizar desplazamientos.
Por el contrario, no ha quedado probado:
I) Que el Capitán don Imanol Alfonso en el atardecer de un día de las maniobras no precisado, se dirigiera a
la Cabo doña Agueda Berta cuando volvía de los servicios y le dijera ,me pareces una mujer muy morbosa,
siempre te estoy observando, y me gustaría quedar contigo,, ni queda probado que seguidamente le pusiera
una mano en el brazo y otra en la cintura, soltándose la Cabo Agueda Berta a la vez que le decía tajantemente
que no era posible, que tenía pareja y que su trato era profesional.
II) Que en la prueba del ,conguito, el Capitán Imanol Alfonso se acercara a la Cabo a preguntarle cómo se
encontraba y al responder que muy nerviosa porque nunca la había hecho y que no sabía qué hacer con el
fusil, el Capitán le dijera que no se preocupara, que le entregara el fusil y pasara la prueba sin él. Tampoco se
da por acreditado que de vuelta en el Campamento, la Cabo Agueda Berta se cruzara con el Capitán Imanol
Alfonso y este le dijera ,me debes un favor guapa,

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Ni se da por probado el gesto que dice la Cabo Agueda Berta que tuvo con ella el Capitán Imanol Alfonso
después de una carrera y en presencia de la Soldado doña Estefania Brigida , cuando le preguntó que si
se encontraba bien, respondiendo la Soldado Estefania Brigida que ella también estaba bien, poniéndole de
manifiesto que sólo se preocupaba por el estado de la Cabo Agueda Berta .
III) En relación con el trámite de audiencia, no se ha probado que el Capitán Imanol Alfonso omitiera hacerle
la lectura de derechos en los dos trámites de audiencia realizados en el seno de los dos procedimientos
disciplinarios que inició a la Cabo Agueda Berta , uno por no acudir el día 12 de diciembre de 2013 a realizar el
servicio que tenía encomendado y otro por no estar a lista de ordenanzas el día 16 de junio de 2014. Tampoco
se da por probado que el Capitán le exigiera limitarse a responder sí o no a lo que se le preguntara, sin que
pudiera dar razones de su ausencia.
IV) Tampoco se considera probado que el trastorno adaptativo mixto que presentó la Cabo Agueda Berta
2013 y que evolucionó a Trastorno Ansioso Depresivo fuese debido a una situación de conflicto con el Capitán
Imanol Alfonso .
V) No damos por probado que después del trámite de audiencia realizado el 16 de junio de 2014, le dijera fuera
del despacho, al cruzarse con ella, que todo eso le estaba pasando por no haber dicho en las maniobras que
sí a sus insinuaciones.
VI) No se ha probado que la Cabo, sufriera un aborto a consecuencia de un Trastorno supuestamente derivado
de una situación de acoso por parte del Capitán Imanol Alfonso .
VII) No se ha probado que el Capitán Imanol Alfonso interviniera en la confección de los Informes Personales
de Calificación (IPEC) de la Cabo Agueda Berta , ni que ejerciera presión alguna sobre los Suboficiales
calificadores de la Cabo para que aquellos se resolvieran en sentido negativo>>.
SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia el Letrado don Víctor Montero Vicario, en representación de la
Cabo del Ejército de Tierra doña Agueda Berta , presentó escrito de fecha 22 de febrero de 2017 en el que
anunciaba su intención de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto
del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 7 de marzo de 2017, emplazándose seguidamente a las partes
para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones de instancia, mediante escrito presentado por el Procurador de los
Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, bajo la dirección Letrada de D. Víctor Montero Vicario, se
formaliza el recurso de casación en escrito de fecha 27 de abril de 2017, que tiene entrada por vía telemática
en el Registro de este Tribunal Supremo el siguiente día 28. En dicho escrito se formulan cuatro motivos de
casación, todos ellos por infracción de ley del artículo 849.2º de la LECrim , por error en la apreciación de la
prueba.
CUARTO.- Dado traslado del recurso interpuesto a la Procuradora Sra. de la Corte Macías, en nombre y
representación de D. Imanol Alfonso , por escrito presentado telemáticamente el día 13 de mayo de 2017,
impugna el mismo, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.
QUINTO. - Por Diligencia de Ordenación de 16 de mayo siguiente, se da traslado del recurso interpuesto al
Excmo. Sr. Fiscal Togado, presentado el mismo escrito en fecha 6 de junio de 2017, solicitando también la
desestimación del recurso interpuesto, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida.
SEXTO.- Por Diligencia de Ordenación de 7 de junio de 2017, se acuerda dar traslado para alegaciones por
plazo de tres días de los escritos presentados a la parte recurrente, verificándolo por escrito presentado
telemáticamente el día 13 de junio siguiente.
SÉPTIMO: Admitido y concluso el presente recurso, mediante Providencia de fecha 20 de junio de 2017 y no
habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo el
día 5 de julio de 2017, a las 11:00 horas.
OCTAVO.- Declinada la redacción de la sentencia por el Ponente Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez,
por Providencia de 10 de julio, notificada a las partes el siguiente día, queda encomendada, en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado Excmo. Sr. D. Javier Juliani
Hernan la ponencia y redacción de la sentencia.
La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el Magistrado ponente con fecha 21 de julio de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO.- Debe hacerse mérito en primer lugar a que en el curso de la deliberación por la Sala del presente
recurso, aunque no se hubiera planteado por la recurrente, se suscitó la posible nulidad de la vista celebrada
por el Tribunal de instancia, debido a que en el curso de la misma el Presidente del Tribunal que enjuició los
hechos y uno de los miembros del Tribunal habían formulado diversas preguntas a los peritos y testigos y
pudiera haberse afectado con ello la imparcialidad del Tribunal.
Sin embargo la mayoría de la Sala entendió que no resultaba procedente introducir de oficio en el debate
casacional una cuestión ajena a lo planteado por la recurrente en su recurso y que en el presente caso no se
había vulnerado el derecho fundamental a la imparcialidad del Tribunal. Y en este sentido se significó que la
LECrim., al referirse al examen de los testigos, señala en el párrafo segundo del artículo 708 , que: "El Presidente,
por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que
estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren". Resulta evidente que tal facultad, que
es extensible al caso de los peritos -dado que se trata también de una prueba personal y quizás más obligada
de aclaraciones por la especial naturaleza de su intervención-, siempre debe ser ejercitada con moderación y
prudencia, de manera que no se pueda ver afectada su imparcialidad por implicarse la sala en el debate entre
las partes.
Y es el caso que, efectivamente el Presidente del Tribunal en varias ocasiones y la Comandante Auditor
que habría redactar la sentencia, dirigiéndose a uno de los peritos y a uno de los testigos, hicieron diversas
preguntas, pero sin que se vislumbre en las respuestas que se ofrecieron en tales intervenciones una actuación
que pudiera desbordar los límites señalados o comprometer la imparcialidad del Tribunal, como demuestra
que tal cuestión no haya sido tan siquiera planteada por la recurrente, lo que -como antes señalábamos- la
hace ajena al debate casacional.
SEGUNDO .- Aunque, como en los antecedentes quedó señalado, el recurrente formula en su recurso cuatro
motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 849.2º de la LECrim . por error en la valoración de
la prueba, precede a éstos una exposición de la doctrina y jurisprudencia existente respecto de la casación
por infracción de ley al amparo del indicado precepto, al objeto -nos dice el recurrente- de no reiterar sus
argumentos en el desarrollo de dichos motivos. En este sentido, se refiere en primer lugar a los requisitos que
viene exigiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo para que pueda prosperar la impugnación basada
en dicha infracción de ley, con especial referencia a la virtualidad que la prueba pericial puede tener en dicho
ámbito casacional.
Pues bien, resulta obligado recordar que el error en la valoración de la prueba, amparado como motivo de
casación en el artículo 849.2º de la LECrim ., se encuentra dirigido a alterar el relato histórico que se tenga por
probado en la sentencia de instancia y se circunscribe a demostrar la equivocación evidente cometida por el
tribunal sentenciador al establecer su declaración de hechos probados, al incluir datos fácticos no acaecidos,
omitir otros que sí sucedieron o narrar lo ocurrido de manera diferente a como realmente aconteció.
El primer requisito que se debe cumplir para que esta vía de impugnación prospere ha de ser que se
encuentre sustentada por un documento auténtico, normalmente de procedencia extrínseca a la causa y que
tenga tal consideración de documento a efectos casacionales, que sea literosuficiente y no se encuentre
en contradicción con otros elementos de prueba, acreditando un dato contradictorio relevante y capaz de
modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Y recordábamos en Sentencia de 27 de enero de 2015
que hemos dicho repetidamente que no son hábiles para demostrar el error por esta específica vía de
casación las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, como las declaraciones
de testigos y peritos, con invocación de la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 5 de
marzo de 2013 en la que se reiteraba la imposibilidad de fundamentar el error en la valoración de la prueba
en pruebas personales, como las declaraciones testificales o los dictámenes periciales, señalando que "la
jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que
su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental
dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios
personales por carecer de inmediación".
Así, en cuanto al valor como documento de los dictámenes periciales, sólo se le reconoce en casos
excepcionales; esto es, como señalábamos en Sentencia de 4 de enero de 2006 , y hemos reiterado
últimamente en Sentencias de 13 de mayo y 5 de noviembre de 2015 , cuando "existiendo un solo dictamen
o varios de todo punto coincidentes, y no disponiendo el órgano 'a quo' de otras pruebas sobre los mismos
elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o los dictámenes coincidentes como base única de
los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, fragmentario,
mutilado o contradictorio alterándose así en términos de relevancia su sentido originario; o bien cuando contando
únicamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo
extremo, el Tribunal de los hechos hubiera llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes,

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sin expresar las razones que lo justifiquen". Fuera de estos casos -como apostilla la Sala Segunda en su
muy reciente Sentencia de 24 de mayo de 2017 - "las pericias son un medio de prueba de carácter personal,
aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus
redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral".
TERCERO.- Se refiere el recurrente en segundo lugar en esta exposición previa, a la dificultad con la que las
partes acusadoras deben afrontar la impugnación de una sentencia absolutoria en relación con el control de
la prueba practicada en la instancia, haciendo mérito a diversas sentencias del Tribunal Constitucional y de
la Sala Segunda de este Tribunal Supremo.
Respecto de tal cuestión esta Sala de lo Militar se ha venido pronunciando reiteradamente. Decíamos en
nuestra Sentencia de 20 de diciembre de 2013 -que se recoge en Sentencias de 6 de marzo y 7 de julio de
2014 y la muy reciente de 14 de julio de 2017 - que así lo habíamos hecho en Sentencias de 26 de abril y 9 de
diciembre de 2012 y 23 de enero y 31 de octubre de 2013 , señalándose en la primera de ellas que "la doctrina
del Tribunal Constitucional, a raíz de su Sentencia 167/2002 , de 18 de septiembre, continuada por otras muchas
en el mismo sentido ( SSTC. 258/2007, de 18 de diciembre ; 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010, de 17 de mayo ;
127/2010, de 29 de noviembre y más recientemente las 107/2011, de 20 de junio ; 135/2011, de 12 de septiembre
y 142/2011, de 26 de septiembre ), es contundente en cuanto a que las Sentencias condenatorias dictadas
resolviendo un Recurso de Apelación, deducido frente a Sentencias absolutorias recaídas en la primera instancia,
deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado ante el Tribunal superior en condiciones
de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, lo que resulta de rigurosa observancia cuando se trata
de pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial "a quo".
Doctrina seguida por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre ; 1217/2011,
de 11 de noviembre , y más recientemente 171/2012, de 6 de marzo ); y por esta Sala en Sentencia, entre otras,
09.12.2011 (vid. además STEDH. 25.10.2011 "caso Almenara Alvarez c. España "). Lo que resulta extensible al
Recurso extraordinario de Casación en que no está previsto la práctica de cualquier prueba".
Efectivamente la doctrina del Tribunal Constitucional limitando la posibilidad de revisar las sentencias
absolutorias se inició con la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre y se ha reiterado en numerosas
sentencias. Así el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 88/2013, de 11 de abril de 2013 , al abordar
la concreta cuestión de fondo planteada en el recurso que dio lugar a la misma, se pronunció nuevamente
sobre el alcance de las garantías procesales en los casos de revisión por tribunales superiores de sentencias
absolutorias en la instancia penal, analizando los criterios sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 y
su evolución posterior. Y, en definitiva, cuando se trata en fase de recurso de valorar pruebas personales
sobre cuestiones de hecho de las que depende la condena del acusado absuelto, los principios de publicidad,
inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías
( art. 24.2 CE ), obligan a que toda condena sustentada en pruebas personales se fundamente en una actividad
probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se
respete la posibilidad de contradicción, y que el tribunal que resuelve dicho recurso tenga la oportunidad de oir
personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado
que el carácter personal de estos medios de prueba, exige que dicho tribunal pueda llevar a cabo su propia
valoración, sin que se puedan alterar los hechos probados y revertir la absolución en condena, si no viene
precedida de dicho examen directo y personal. Como ha señalado la Sala Segunda de este Tribunal Supremo,
entre otras, en su Sentencia 670/2012, de 19 de julio : "Las pautas hermenéuticas que viene marcando el
Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el
derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad)
y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria
del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia.
Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones
estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden
revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia".
Pero es que además, como significa la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 30 de
diciembre de 2013 -que invocan el propio recurrente y la Fiscalía Togada, y que reproduce lo ya dicho en
Sentencia del mismo ponente de 1 de febrero anterior y reiterado luego en la reciente Sentencia de 4 de mayo
de 2017 - "el examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por
objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el
obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura
histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se
deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio".

7
 JURISPRUDENCIA

En este sentido señala la citada Sentencia que "en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado
1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia
a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos
encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando
aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas
argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en
casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria".
Pero precisa a continuación que "Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como
cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que
ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la
posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de
los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial
al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos
por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él
se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir
que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error
sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se
incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el
plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y
del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia
probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar
sin efecto un pronunciamiento absolutorio".
Todo lo que, nos dice finalmente la Sala Segunda, "indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que
la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de
experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba,
el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva,
logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante
la anulación del pronunciamiento absolutorio".
CUARTO.- Abordando ya el examen del primer motivo de casación que formaliza el recurrente al amparo del
artículo 849.2 de la LECrim , diremos que en él se señala como documento del que se desprende el evidente
error a juicio del recurrente "el informe pericial emitido por el Coronel Jefe del Servicio de Psiquiatría, obrante a
los folios 1.405 a 1.410", y como particulares del mismo "el capítulo de dicho informe denominado 'anamnesis'
y 'consideraciones médico periciales'".
Se remite el recurrente al apartado segundo de la sentencia, en el que se exponen los hechos no declarados
probados, y en particular a los contenidos en los ordinales I y IV de dicho apartado, y considera llamativo
que "ante un informe pericial con un contenido tan contundente, el Tribunal sentenciador concluya en que
no puede admitirlo como corroboración periférica, al señalar el mismo que el factor etiológico, causal, es
indubitadamente la reiteración de conductas inapropiadas de su Capitán, afirmando que dicho informe está
sustentado en la anamnesis que recoge el resultado de la entrevista clínica de la paciente, en la que la Cabo
cuenta lo que tiene por conveniente".
Afirma la actora que el referido informe pericial es documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim .,
cuando el Tribunal afirma o introduce como probado algo distinto a lo contenido en sus conclusiones y que, si
se mantiene un hecho distinto al afirmado por los expertos, el Tribunal sentenciador debe explicar por qué se
separa del informe o informes obrantes en las actuaciones. Concluye que el informe cuestionado debe ser una
prueba esencial para determinar la condena o inocencia del acusado, y "no cabe duda de que la valoración del
informe psiquiátrico del Coronel Quiroga es una prueba esencial para acreditar la real existencia del episodio
de acoso que ha sufrido mi mandante, en particular el episodio de las maniobras de Almería, origen de toda
la dolencia que ha sufrido mi mandante".
Sin embargo, cabe recordar que la valoración de la prueba corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional
que conoce de la causa y que ejerce su función sujeto a los principios de imparcialidad, contradicción, oralidad,
inmediación y publicidad. Y en este sentido apuntaremos que -como ha reiterado últimamente esta Sala
( Sentencias de 1 de diciembre de 2016 y 4 de julio de 2017) y la Sala Segunda de este Tribunal Supremo
(Sentencias de 24 de mayo y 12 de julio de 2017 )- los dictámenes periciales constituyen una prueba de
apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, el artículo
348 de la LEC precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".
Recuerda la Sentencia de la Sala Segunda de 21 de junio de 2016 que estas reglas están constituidas por las
exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el

8
 JURISPRUDENCIA

sentido común; significando respecto de dichas pruebas periciales que "no se trata de pruebas que aporten
aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los
hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba".
La prueba pericial no deja de ser prueba personal y cuando ésta es ratificada, aclarada o ampliada en el acto de
la vista, cobra especial relevancia en orden a su valoración la percepción directa por los miembros del tribunal
que enjuicia los hechos dada la inmediación en su práctica.
Pues bien, debemos precisar que el Tribunal de instancia analiza el informe psiquiátrico emitido por el Coronel
médico especialista en Psiquiatría Don Adolfo Teofilo , como posible elemento corroborador del testimonio
de la víctima y se refiere a él al fundamentar la convicción del Tribunal sobre los hechos sobre los que se
pronuncia, manifestando lo siguiente:
<<No podemos admitirlo como corroboración periférica cuando señala que el factor etiológico, causal, es
indubitadamente la reiteración de conductas inapropiadas de su Capitán, pues su informe está sustentado en
la anamnesis que recoge el resultado de la entrevista clínica de la paciente, en la que la Cabo cuenta lo que
tiene por conveniente, y sin que el Coronel Médico en el acto de la vista, pese a la insistencia de los miembros
del Tribunal, haya podido determinar qué concretas conductas del Capitán le refirió la Cabo Agueda Berta
que le llevaran a calificarlas de "inapropiadas" y a considerar que indubitadamente eran el origen del trastorno
que sufría>>.[....] <<Por ello al haber coincidencia en el diagnóstico nos parece más razonable y ajustado el
informe elaborado por el equipo del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa (folio 1151) tras
entrevista clínica llevada a cabo el 29 de enero de 2015 con la Cabo Agueda Berta y que ha sido ratificado en
el acto de la vista por Teniente Coronel Médico don Marcelino Salvador , en el que dice lo siguiente: <<de la
historia clínica realizada se desprende que la informada presentó un Trastorno Adaptativo Mixto en diciembre
de 2013 que, según refiere, es secundario a conflictiva laboral (describiéndolo como la existencia de conductas
inapropiadas por parte de su Capitán hacia su persona; no obstante, estos peritos no disponen de datos objetivos
de la veracidad de dichas conductas). En la actualidad ese trastorno ha evolucionado hacia un trastorno Ansioso
Depresivo prolongado, por el que sigue tratamiento psicofarmacológico (Desvenlafaxina 100mg/día, Mirtazaina
45 mg/día, Quetiapina 100mg prolong/día, Quetiapina 100 mg/día y Lormetazepam 2mg/día), y por el que
se encuentra en situación de baja médica. En el estudio psicodiagnóstico se evidencian rasgos narcisistas e
histriónicos que no reúnen criterios para el diagnóstico de un trastorno específico de personalidad....Se trata
de una trastorno común, no profesional, que puede desencadenarse con ocasión de circunstancias ambientales
estresantes persistentes, existiendo también en sus bases etiológicas una predisposición por parte del sujeto
para generar ansiedad y en su psicovulnerabilidad al estrés, entendida como una mayor facilidad en relación
con la población general para afectarse ante situaciones estresantes. Dicha patología no impide a la informada
acudir periódicamente a revisión por los Servicios Médicos de la Sanidad Militar. En lo referente a sí el trastorno
es compatible con un episodio de acoso laboral o "mobbing", al no estar determinada fehacientemente ni
judicialmente, la existencia o no de dicha situación laboral, no podemos determinar si ésta es la causa primaria
del trastorno psiquiátrico descrito. De ser judicialmente cierta la existencia de este acoso, la sintomatología
puede ser compatible con el mismo>>.
En el acto de la vista el Teniente Coronel Médico Marcelino Salvador insiste en que el cuadro clínico existía y
podía estar relacionado con lo que ella decía, pero que no le impedía acudir a los Servicios Médicos ni tenía que
suspender la medicación para ello, conclusión lógica y razonable que contrasta con la afirmación categórica
del Coronel Médico especialista en Psiquiatría don Adolfo Teofilo >>.
Luego, al exponer fundamentos jurídicos de la sentencia y analizar nuevamente las posibles corroboraciones
periféricas que pudieran sustentar el testimonio de la víctima, el Tribunal de instancia vuelve a valorar la opinión
del citado perito, Coronel Adolfo Teofilo , significando lo siguiente:
<<La única corroboración periférica podría venir determinada por la pericial realizada por el Coronel Médico
don Adolfo Teofilo y que parte del Anexo Clínico del informe de 11 de diciembre de 2014, en el que se
concluye que el factor etiológico, causal del Trastorno adaptativo que presenta la Cabo Agueda Berta es
indubitadamente la reiteración de conductas inapropiadas de su Capitán. Y como hemos expuesto en el
apartado dedicado a los motivos de nuestra convicción, esa taxativa relación excede de los términos en los
que ha de pronunciarse un informe de estas características, pues nos resulta atrevido hacer esa conclusión
cuando se basa en una relación de informes médicos en los que se habla de conflictiva laboral, pero no
aparece referencia a situación de insinuaciones o acoso de contenido sexual. A ello se añade que en el acto
de la vista oral no ha sabido concretar más allá de las expresiones genéricas de conductas inapropiadas,
indecorosas que extrae de la interacción de ella con el Capitán, pero sin precisar en que consistieron pese a
la insistencia de los miembros del Tribunal en obtener una aclaración sobre la concreta conducta del Capitán
que el perito consideró inapropiada. El único detalle que precisa es que la Cabo Agueda Berta le comentó

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 JURISPRUDENCIA

algo de unas insinuaciones en noviembre de 2013 de naturaleza sexual, pero sin entrar en más detalles que
hubieran permitido al tribunal valorar su alcance y valor probatorio.
El informe elaborado el 29 de enero de 2015 por los componentes del Servicio de Psiquiatría del Hospital
Central de la Defensa y ratificado en el acto de la vista por el Teniente Coronel Marcelino Salvador , coincide
en el diagnóstico con el del Coronel Médico Adolfo Teofilo , determinando que el cuadro clínico existe y podría
ser compatible con la causa que ella relata. Se trata la relación en términos de compatibilidad, y no de certeza,
pues como bien dice el perito, ellos no comprueban la existencia de las causas.
En el presente caso no podemos dejar de apreciar que la Cabo Agueda Berta desde diciembre de 2013
hasta el mes de agosto de 2014 ha pasado por una serie de vicisitudes en su Unidad que pudieran generar un
Trastorno ansioso depresivo prolongado, pero ello en modo alguno puede atribuirse a la conducta del Capitán
Imanol Alfonso , pues el permiso extraordinario no dependía de él, del mismo modo que tampoco intervino
en la confección de los informes personales de calificación de la Cabo Agueda Berta , ni intervino en el
expediente disciplinario que culminó con la imposición de una sanción, ni fue el que le llamó el día 8 de enero
de 2014 para comunicarle que acudiera al Acuartelamiento para comunicarle la apertura de un expediente
de averiguación de una baja por contingencia profesional y que le generó una crisis de ansiedad. Todo un
conjunto de acontecimientos derivados de la falta de localización y disponibilidad cuando era requerida para
los diferentes trámites en la Unidad, que pudieran haberle generado una situación de ansiedad, en modo alguno
derivada de una actuación abusiva del Capitán procesado>>.
Así las cosas, cabe significar que el tribunal que enjuicia los hechos puede apartarse de las conclusiones de los
peritos cuando encuentre circunstancias o motivos objetivos suficientes que así se lo aconsejan y argumente
las razones que le lleven a disentir del informe pericial en cuestión.
Y si analizamos en el presente caso la explicación que el Tribunal de instancia nos ofrece, podemos advertir
que, aunque en la sentencia impugnada se reconozca que ambos dictámenes coinciden en la existencia de un
trastorno depresivo y que éste pudiera ser compatible con la conducta denunciada en su día por la recurrente,
también se razona que tal coincidencia de los peritos no se produce a la hora de determinar con certeza la
relación causal de dicho trastorno adaptativo que presentó la Cabo Agueda Berta con la reiteración de posibles
conductas inapropiadas de su Capitán. Mientras el Coronel Médico Adolfo Teofilo atribuye a dichas conductas
la existencia del trastorno, en el informe elaborado por el equipo del Servicio de Psiquiatría del Hospital
Central de la Defensa, se concluye -como queda reflejado en dicho informe al pronunciarse "en lo referente
a si el Trastorno es compatible con un episodio de acoso laboral o 'mobbing'"- que "al no estar determinada
fehacientemente ni judicialmente, la existencia o no de dicha situación laboral, no podemos determinar si ésta
es la causa primaria del trastorno psiquiátrico descrito", apuntando a continuación que "de ser judicialmente
cierta la existencia de este acoso, la sintomatología pudiese ser compatible con el mismo". Opinión esta última
que obviamente difiere de la manifestada por el otro perito y sirve para sostener el razonamiento del Tribunal de
instancia, quebrando la aparente identidad que se predica de ambos informes y la posible virtualidad conjunta
de los mismos.
Y debemos volver a incidir en que el informe pericial elaborado por el Coronel Adolfo Teofilo no deja de ser
una prueba personal documentada, de la que no se desprende un dato evidente e incontrovertible que lleve
necesariamente a modificar el relato de hechos probados. En dicho informe -como bien señalan la Fiscalía
Togada y la defensa del recurrido- se recogen y valoran las manifestaciones que le ofreció la propia recurrente,
pero la valoración del perito por sí sola no conduce necesariamente a aceptar sus conclusiones y confirmar
sin más las conductas inapropiadas del Oficial, cuando el Tribunal de instancia valora dicho informe pericial,
escucha al perito y establece sus propias conclusiones, valorando junto al otro dictamen pericial, la propia
declaración de la recurrente y la amplia prueba practicada en el acto de la vista.
Así, al examinar la declaración de la recurrente en el acto de la vista y referirse a su credibilidad, la sentencia
impugnada, manifiesta lo siguiente:
<<Es este requisito el que falla en el testimonio de la Cabo Agueda Berta , pues su declaración incriminatoria
carece, por el contrario, de credibilidad y de corroboraciones periféricas, como pasamos a exponer.
A pesar de la persistencia y del relato coherente que la víctima realiza, este tercer requisito queda en entredicho
desde el momento en el que hay testigos que manifiestan que la Cabo Agueda Berta realizó la prueba del
"conguito" como el resto de sus compañeros, sin fusil. Pero el dato más importante es que todos coinciden
en que el Capitán Imanol Alfonso no hizo ningún tipo de excepción con la Cabo Agueda Berta , permitiendo
que hiciera la prueba del conguito sin fusil con la idea de cobrarse después el favor.
Ese aspecto ha quedado fijado sin fisura alguna. Todos los testigos han sido unánimes en decir que en esa
prueba no hubo excepción para la Cabo Agueda Berta , que realizó la prueba como los demás.

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 JURISPRUDENCIA

Existe otro episodio que relata la Cabo Agueda Berta que tuvo lugar según su propia manifestación en
presencia de la Soldado doña Estefania Brigida , cuando el Capitán Imanol Alfonso se dirigió a ella para
preguntarle si se encontraba bien, respondiendo la Soldado Estefania Brigida que ella también estaba bien,
afeándole la deferencia que el Capitán Imanol Alfonso estaba teniendo con la Cabo Agueda Berta sin
interesarse por ella. Así la Soldado Estefania Brigida ha sido tajante en la fase de instrucción y en la vista
oral, expresando que ese incidente no tuvo lugar y que la reacción que le atribuye la Cabo Agueda Berta es
impensable para ella dada la distancia en empleo que existe entre ella, soldado, y el Capitán.
En este punto, dando por acreditado que el incidente anterior no tuvo lugar y que la prueba del conguito se
realizó como dicen todos los testigos que participaron en ella, queda demostrado que el Capitán Imanol
Alfonso no dio un trato de favor a la Cabo Agueda Berta por estar nerviosa y tratar de conseguir algún beneficio
de ella. Lo que hace que la credibilidad de la víctima quede debilitada y no podemos tomarla en consideración
para admitir que los hechos ocurrieron como ella manifiesta>>.
Y luego, a continuación, el Tribunal de instancia significa especialmente también la ausencia de
corroboraciones periféricas <<pues no hay un solo testigo que sostenga su versión, ni ningún testigo al que le
contara lo sucedido>>, pese a la abundante prueba testifical practicada.
Por lo que, en definitiva, entiende esta Sala que los informes periciales invocados no muestran el error
valorativo atribuido al Tribunal de instancia, a quien correspondía el examen y valoración de la prueba
practicada, que no cabe tachar de irrazonable o arbitraria, por lo que no cabe sino desestimar el presente
motivo.
QUINTO.- El segundo motivo de casación, también basado en la misma infracción de ley, señala como
documento demostrativo del error en este caso, "el informe pericial emitido por los dos diplomados en
psiquiatría y con destino en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, obrante al folio 1.647
y 1.648", y, como particulares del mismo, "el apartado 'TERCERA', párrafo final", en el que se señala que "En lo
referente a si el Trastorno es compatible con un episodio de acoso laboral o "mobbing", al no estar determinada
fehacientemente ni judicialmente la existencia o no de dicha situación laboral, no podemos determinar si ésta
es la causa primaria del trastorno psiquiátrico descrito. De ser judicialmente cierta la existencia de este acoso,
la sintomatología pudiese ser compatible con el mismo".
Poco cabe añadir a lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho para rechazar el presente motivo,
pues al analizar el motivo precedente ha quedado suficientemente explicado que en el informe emitido por
el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa se concluye que no es posible determinar con
certeza la causa primaria del trastorno psiquiátrico que sufrió la recurrente, lo que obviamente -como ya hemos
puesto de relieve- no supone corroborar lo manifestado en sus conclusiones por el Coronel Adolfo Teofilo .
Y en definitiva, como bien apunta la Fiscalía Togada, la realidad de la existencia del acoso denunciado por la
recurrente no corresponde determinarla a los peritos que informaron en el presente caso, sino al Tribunal de
instancia tras valorar el conjunto de la prueba.
SEXTO. - En el error en la apreciación de la prueba que se articula en el motivo tercero de su recurso por la
recurrente, se señala como documento que avalan el mismo "el anexo clínico obrante al folio 1.407 y 1.408, en
particular la última línea del apartado "Anamnesis", donde refiere que, en la fecha de emisión de informe, 1 de
diciembre de 2.014, mi mandante estaba embarazada de 12 semanas". Se trata por la recurrente de corregir el
apartado segundo de hechos, en el que se dice expresamente "no se ha probado que la Cabo sufriera un aborto
a consecuencia de un trastorno supuestamente derivado de una situación de acoso por parte del Capitán
Imanol Alfonso ".
Tampoco cabe extenderse en el análisis del presente motivo de casación tras el examen de los motivos de
casación anteriores y de las cuestiones analizadas previamente. Como también correctamente advierte el
Ministerio Fiscal, no es fácil comprender la finalidad buscada con dicho motivo y la trascendencia que pueda
tener en el fallo de la sentencia impugnada incluir en el relato de hechos probados, que efectivamente la
recurrente se encontraba embarazada, cuando lo que realmente resultaría trascendente -como reconoce la
propia recurrente- es llegar a rebatir lo que se dice en el subapartado VI de los hechos que no se consideran
probados, al concluir que "no se ha probado que la Cabo sufriera un aborto a consecuencia de un Trastorno
supuestamente derivado de una situación de acoso por parte del Capitán Imanol Alfonso ". Al exponer los
fundamentos de la convicción se refiere el Tribunal de instancia en el apartado XII del Hecho Tercero de la
Sentencia a dicho aborto y manifiesta, después de referirse a la prueba existente en relación con dicho suceso
que <<no cuenta con elementos para dar por probado que la Cabo sufriera un aborto y que además se debiera,
como ella afirma, a la situación de acoso a que estaba siendo sometida por parte del Capitán Imanol Alfonso
>>. Lógicamente, no teniendo por probada la situación de acoso, ninguna relevancia a los efectos del fallo
muestra que en el relato fáctico podamos introducir como hecho probado la realidad de dicho aborto.

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 JURISPRUDENCIA

SÉPTIMO. - Finalmente, como motivo cuarto de casación, se invoca una vez más error en la apreciación de
la prueba, señalándose aquí como documento por la recurrente las "transcripciones de las grabaciones y que
obran a los folios 1.495 a 1.527, y como particulares el contenido de la diligencia de constancia en la que
queda acreditado que las citadas transcripciones fueron efectuadas bajo la fe pública judicial, incorporadas
en su día al Sumario y no impugnadas por ninguna de las partes". Entiende la recurrente que el contenido de
dichas grabaciones contradicen lo que se pone de manifiesto en la sentencia en el SEGUNDO de los hechos, al
señalar en su apartado III): <<En relación con el trámite de audiencia, no se ha probado que el Capitán Imanol
Alfonso omitiera hacerle la lectura de derechos en los dos trámites de audiencia realizados en el seno de los
dos procedimientos disciplinarios que inició a la Cabo Agueda Berta , uno por no acudir el día 12 de diciembre
de 2013 a realizar el servicio que tenía encomendado y otro por no estar a lista de ordenanzas el día 16 de
junio de 2014. Tampoco se da por probado que el Capitán le exigiera limitarse a responder sí o no a lo que se
le preguntara, sin que pudiera dar razones de su ausencia>>.
Pero como bien señala el Ministerio Fiscal- las citadas grabaciones no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal
de instancia al no haber solicitado las partes en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales la
práctica de su audición y porque no se aportaron a la causa desde su soporte original, sino desde un dispositivo
"pendrive" aportado por la acusación particular, lo que no excluía una posible manipulación de las mismas.
Así, en la sentencia impugnada se pone de manifiesto lo siguiente:
<<En el acto de la vista oral se ha intentado hacer valer por el Letrado de la Acusación Particular la transcripción
de las grabaciones realizadas por la Cabo Agueda Berta de la conversación que tuvo lugar el 19 de diciembre
de 2013 y el 16 de junio de 2014 durante el trámite de audiencia>>.
<<En este caso el testigo, la Cabo Agueda Berta , ha hecho de una grabación, pero la audición en fase de
instrucción no se realizó desde el terminal con el que fueron grabadas sino desde un dispositivo pendrive
aportado por el letrado de la acusación particular, es decir de una fuente diferente que impide su consideración
de grabación original, sin que se pueda acreditar la ausencia de manipulación. No obstante la lectura de la
transcripción de la grabación, si pone algo de relieve es que el Capitán en ningún momento le exigió que se
limitara a responder si o no como dice la Cabo Agueda Berta , sino que se recogen los diferentes argumentos
que le expuso en descargo. Y como bien ha apuntado la Letrada defensora se transcribe lo grabado, pero ello
no excluye que sucedieran otros hechos no grabados.
Este Tribunal no puede tener en cuenta el citado medio de prueba por dos razones fundamentales. Una porque
no ha sido solicitado como tal por las partes en los escritos de conclusiones provisionales y por tanto no
se ha practicado la audición del archivo que hubiese permitido a este Tribunal determinar si las voces se
corresponden con la de la Cabo Agueda Berta que realiza la grabación y con la del Capitán Imanol Alfonso
que se supone que es su interlocutor y determinar si lo grabado se corresponde o no con lo que se dice
por los testigos directos del momento. La otra razón responde a que la transcripción se realizó en la fase
de instrucción desde un dispositivo pendrive aportado por el letrado de la Acusación Particular en el que se
contenían los archivos y no desde el terminal empleado por la Cabo Agueda Berta , lo que no excluye una
posible manipulación sobre la grabación>>.
Pues bien, tales tachas puestas de manifiesto en la sentencia impugnada no son en modo alguno contestadas
por la recurrente y, aunque evidentemente tanto las grabaciones sonoras como las audiovisuales pueden
constituir en principio una fuente de prueba documental válida y susceptibles de ser utilizadas como medio
documental sobre el que sustentar un recurso por error facti -cuando la sentencia se aparte o no tome
en consideración datos objetivos e incontestables que se desprenden de ella, sin que estos se encuentren
contradichos por otras pruebas-, se requiere que se hayan obtenido y aportado regularmente y puedan ser
tenidas como medio de prueba válido.
En cualquier caso, como advierte también la Fiscalía Togada y reconoce la propia recurrente, en lo que se
refiere a lo aquí concernido, el contenido de las grabaciones se encuentra contradicho por las manifestaciones
de los testigos a los que se refiere el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia.
Por lo que, en definitiva no cabe sino rechazar el presente motivo y con él la totalidad del recurso.
OCTAVO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme
al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

12
 JURISPRUDENCIA

1.- Desestimar el recurso de casación número 101/17/2017, interpuesto por el Procurador de los Tribunales
don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de doña Agueda Berta , contra la sentencia
dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo el día 17 de noviembre de 2016 en el sumario número
25/06/15, que confirmamos y declaramos firme. 2 .- Declarar de oficio las costas de este procedimiento
Notifíquese esta resolución a las partes remítase testimonio de esta sentencia al Tribunal Militar Territorial
Segundo en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros Benito
Galvez Acosta Jacobo Barja de Quiroga Lopez

VOTO PARTICULAR
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Militar
VOTO PARTICULAR
Fecha de sentencia: 25/07/2017
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL
Número: 17/2017
Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
Con todo el respeto para la decisión mayoritaria, sin embargo, debo discrepar de la misma, por las siguientes
razones:
1.- No es preciso exponer con detalle que nuestra LECRIM., aunque ha sido reformada en diversas ocasiones
y afectando a diferentes partes, eso no evita que se trata de una ley de 1882 que algunas partes requieren una
interpretación acorde con la Constitución y el CEDH.
Eso ocurre con lo relativo a la actuación de oficio del Tribunal durante los debates del juicio oral. Al
respecto, se encuentran en la LECRIM. dos preceptos, el art. 708 y el art. 729. Ambos requieren una muy
restringida interpretación pues el Tribunal no puede perder, ni parecer que pierde, su imparcialidad, ni puede
afectar al principio acusatorio ni al principio de igualdad de armas. Por ello, las facultades del Presidente
del Tribunal sobre la posibilidad de realizar preguntas a los testigos o de acordar de oficio la práctica de
pruebas debe ser rechazada, o al menos, interpretativamente tan restringida que no quepan posibilidades al
respecto; véase la conocida STS, Sala 2ª, de 1 de diciembre de 1993 que considera a la prueba acordada
de oficio una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, de ahí que añada que: «el Tribunal
de instancia al considerar necesario -como se ha explicado- el susodicho testimonio, aunque guiado por el
encomiable propósito de esclarecer y apuntalar la debatida identidad del autor, formó su convicción, además
de otros medios probatorios, con una prueba, que al ser aportada de oficio, ponía en entredicho los principios
acusatorios, de imparcialidad y de proscripción de toda indefensión; el "iudicium", viciosamente formado,
obliga a dejar sin efecto el juicio y sentencia para alejar toda sospecha de prejuicio o de parcialidad objetiva,
defiriendo el conocimiento de los hechos a un Tribunal de composición personal distinta».
Igualmente ocurre con la posibilidad de realizar preguntas a los testigos. Por ello, la STS, 2ª, 1277/2006, de 5
de julio , señala que «Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial
ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las
partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado. De ahí que la jurisprudencia
de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio acusatorio haya propiciado una interpretación
muy restringida de instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733, o la aportación de testigos por
el tribunal del art. 729, con la finalidad de apuntalar la imparcialidad del tribunal, (...). Es por ello que el art. 708
de la Ley procesal ha de ser interpretado de manera armónica con el principio acusatorio, esto es, su utilización
ha de ser excepcional y referida a extremos sobre los que los testigos, peritos o imputados hayan declarado a
las preguntas de las partes en el proceso, en relación con hechos aportados por éllas. Esta manera de entender
el art. 708 de la Ley procesal resulta de las exigencias del principio acusatorio y del tenor literal del art. 708 de
la Ley procesal al referir la posibilidad de interrogatorio del Presidente a "los hechos sobre los que declaren",
es decir, como complemento a lo ya declarado (no a hechos nuevos no aportados por las acusaciones). Desde
luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de derecho».
Al respecto conviene indicar que en la LECRIM. no existe prevista tal posibilidad respecto de la realización en
el juicio oral de preguntas por parte del Presidente del Tribunal a los peritos.

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Pues bien, durante el juicio oral -según aparece en el acta correspondiente- al perito Coronel Médico D.
Adolfo Teofilo , después de ser interrogado por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa, fue
preguntado por «la Comandante Emilia Yolanda », que era un miembro del Tribunal juzgador, y por el Coronel,
que era otro miembro del Tribunal juzgador, concretamente el Presidente del Tribunal; y aunque sus preguntas
no constan, pero sí las respuestas del Perito, queda claro que excedían de la mera aclaración.
2.- En los dos primeros motivos el recurrente se queja de la apreciación de los informes periciales y que ha
realizado el Tribunal de instancia. En el primer motivo se refiere al informe pericial del Coronel Jefe del Servicio
de Psiquiatría (folios 1405 a 1410) y el segundo motivo al informe pericial emitido por los diplomados en
psiquiatría y con destino en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa (folios 1151-1152), por
ello es más conveniente tratar conjuntamente ambos motivos.
Como hemos reiterado en muy diversas sentencias, si bien los informes periciales, por regla general
constituyen una prueba de apreciación discrecional, que conforme al art. 348 de la LECivil el Tribunal debe
valorar «según las reglas de la sana crítica», lo cual deberá explicar el Tribunal al realizar la labor que le impone
el art. 741 de la LECrim ., es decir, al apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, no obstante,
también ha de partirse de que el informe pericial se verifica cuando para conocer o apreciar algún hecho o
circunstancia importante de la causa, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos
( art. 456 LECrim .). Por ello, aunque la prueba pericial es una prueba personal documentada, sin embargo
es admisible conforme a la jurisprudencia fundar en ella un error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2
LECrim .), como base de un recurso de casación cuando existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente
coincidentes, y no disponiendo el Tribunal a quo de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el
Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados
probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que
se altere de forma relevante su sentido originario; o, en otras palabras, el Tribunal de instancia haya llegado a
conclusiones divergentes de las contenidas en los informes periciales, sin una explicación razonable.
De manera que para el juzgador existe una cierta vinculación con los informes periciales por cuanto en esencia
y en términos generales, se trata de la utilización de conocimientos de los que carece, el cual podrá apreciarlos
pero sin perder de vista que se trata de juicios de valor respecto de los que el juzgador carece de la formación
necesaria para hacerlos; ello no es óbice para que el juzgador en su labor de apreciar la prueba, deba valorar
si en la argumentación del perito se ha seguido una estructura racional, pero en cuanto al fondo del dictamen,
cuando sólo hay uno o varios coincidentes y tal dictamen no llega a conclusiones absurdas -y, esto sólo en
aquellos casos en que estas conclusiones puedan ser así apreciadas por el juzgador- el juzgador no puede
separarse de tales conclusiones pues constituiría una arbitrariedad, proscrita por nuestra Constitución. Así
pues, la apreciación de la prueba por el juzgador, no significa que el juzgador pueda o deba llevar a cabo
una nueva pericia, separándose de las conclusiones de los peritos -pues en esencia para ello necesita de
conocimientos especiales de los que carece-, sino que lo que debe hacer es el examen de su estructura
racional.
Y, eso es precisamente lo que ocurre en esta causa. El Tribunal de instancia considera que se trata de un caso
en el que existen dos versiones contradictorias, la del acusado y la de la víctima y no considera que los informes
periciales constituyan una corroboración periférica de la declaración de la víctima. Sin embargo, ello no es así.
Existen diversos informes médicos que relata la sentencia de instancia, si bien la sentencia de instancia no
los considera ni siquiera en cuanto a la existencia de síntomas relativos a que "algo" le sucedía a la Cabo. La
sentencia de instancia parece que contrapone el informe psiquiátrico del Coronel Médico don Adolfo Teofilo
con el informe elaborado por el equipo del servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa y concluye
estimando «más razonable y ajustado el informe elaborado por el equipo del Servicio de Psiquiatría del Hospital
Central de la Defensa»; el Tribunal de instancia no explica porqué es más razonable y ajustado este segundo
informe, máxime cuando el Tribunal reconoce, que en ambos informes hay «coincidencia en el diagnóstico».
En efecto, ambos informes no son contrarios entre sí sino que en realidad son coincidentes. La diferencia
fundamental se encuentra en que el informe del Coronel precisa la causa del trastorno (la actuación
inapropiada de su capitán) y en el informe del Hospital Central de la Defensa no determinan la causa del
trastorno («al no estar determinada fehacientemente ni judicialmente, la existencia o no de dicha situación
laboral»), aunque sí añade que «de ser judicialmente cierta la existencia de este acoso, la sintomatología puede
ser compatible con el mismo». Aquí se encuentra la clave del informe, pues decir que al no estar acreditado
judicialmente no puede expresarse la causa primaria del trastorno, es alterar el orden lógico, pues si todo
estuviera acreditado judicialmente no se hubiera pedido ningún informe pericial. Precisamente, al perito se le
pide un juicio de valor conforme a su saber en relación con la materia de que se trata; no si un hecho está
o no acreditado judicialmente. Por consiguiente, este informe coincide en el diagnóstico del anterior informe
emitido del Coronel, ya citado, y añade (y aquí se encuentra el juicio de valor) que la sintomatología puede ser

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compatible con una situación de acoso. E, incluso, en el acto de la vista el informante insiste «en que el cuadro
clínico existía y podía estar relacionado con lo que ella decía» (pág. 17 de la sentencia de instancia).
En el informe del Coronel, antes citado, se dice en su conclusión médico-pericial que la paciente sufre
un «trastorno de adaptación cuyo factor etiológico, causal es indubitadamente la reiteración de conductas
inapropiadas de su Capitán».
Así pues, ambos informes son coincidentes (o bien, complementarios), sin perjuicio de que uno sea más claro
en cuanto a la causa del trastorno.
Por consiguiente, el Tribunal de instancia no ha valorado de forma correcta dichos informes periciales
alterando el sentido lógico de los mismos, para llegar a una conclusión - ausencia de corroboración periférica
de la testigo (víctima)- totalmente contraria a lo que expresan los informes periciales.
A nuestro juicio, debió estimarse el motivo (primero y segundo) del recurso.
Jacobo Barja de Quiroga Lopez

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