TRATADO DE DERECHO HIPOTECARIO

ANTONIO CAMMAROTA

CAPÍTULO II

DEFINICIÓN Y CARACTERES DE LA HIPOTECA

36. DEFINICIÓN.

La hipoteca –define el artículo 3108- es el derecho real constituido en seguridad de

un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúen en poder del
deudor.
La definición precedente nos proporciona una idea bastante exacta de la índole y
naturaleza de la institución.1 Ello no se altera por el hecho de que la hipoteca pueda
ser constituida por un tercero garantizado la obligación contraída por el deudor (art.
3121) lo común y lo ordinario es que él sea quien constituya el gravamen
hipotecario.

37. CARACTERES

Analizarlos, significa a la vez explicar la definición legal de la cual podemos extraer

sus caracteres más decisivos 1° es un derecho real 2° es un derecho accesorio 3°
recae sobre bienes inmuebles. Examinaremos a continuación cada uno de ellos,
como así también los distintos aspectos que determina su análisis.
1
En el derecho alemán la palabra gravamen –dice NUSSBAUM, pág. 56- tiene en la terminología del
código sentido técnico, y alude siempre aun derecho real sobre cosa ajena, considerando en un
aspecto pasivo. La hipoteca, por tanto no engendra una simple relación procesal entre acreedor y
propietario, sino que entra un derecho absoluto, válido contra todo tercero y establecido directamente
sobre la finca. En esta legislación, el crédito territorial asume cuatro formas; tres de ellas
comprendidas en la hipoteca, en su sentido amplio (hipoteca de seguridad, hipoteca de tráfico y
deuda territorial) y la cuarta, a título de carga real rentaria (v. NUSSBAUM, pág. 65; García Moreno,
Exposición de motivos, Código Alemán).
La complejidad de esas formas se acentúa aún más con numerosas variantes que si bien consultan el
tráfico hipotecario alemán, resultan de problemática vigencia en otros países, justamente por
carecerse de las causas que las originan, o fomenta su desenvolvimiento. Por otra parte, cabe agregar
en la emergencia que son jurídicamente incomprensibles ciertas manifestaciones de este derecho. La
Abstracción alemana las ha brindado realmente inconciliables con la idea de hipoteca; bajo su
denominación se han anidado instituciones difícilmente concebibles aunque todo ello lo excuse
necesidades ambientes y sirva o facilite la expansión de los créditos inmobiliarios. El sistema alemán
contrasta fundamentalmente con el latino. Para quienes procuran siempre amoldar e incorporar a
nuestra legislación normas legales extranjeras, y como suelen acontecer, le sirven como vehículo de
crítica fácil y oportunista tengan en cuenta la conclusión de Nussbaum, autor prestigioso y notable
expositor: “ es algo realmente maravilloso –dice en la página 260- la gran riqueza de formas y
conceptos que se agolpan en el derecho hipotecario y su organización. Sin embargo no todo el
admirable en el cuadro. Ya tuvimos ocasión de advenir en varios sitios –agrega- las sutilezas
pedantescas y escolásticas en que a veces degeneran aquellos conceptos, y de la misma raíz brotan
toda esa serie de formas jurídicas puramente teóricas, sin cuerpo de realidad material –deudas
territoriales al portador- deudas rentarías por las que nuestra tanta afición la técnica hipotecaria y
que con tanto ahínco acuña sin que la claridad del sistema salga ganando nada con ellos.
38. 1°) LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL

La calificación de los derechos reales es siempre legal: no hay otros que los
enumeradores por la Ley. El inciso 5° del artículo 2503 establece expresamente que
la hipoteca es un derecho real, carácter que particularmente consagra la definición
del artículo 3108. la relación de derecho existente entre el acreedor y el deudor
desde el instante en que se cumplan los requisitos establecidos para lograr su plena
validez (art. 3135: inscripción, etc,). Asume un carácter especialísimo: genera el jus
preferendi en cuya virtud el acreedor es preferido a cualquier otro en el pago de lo
debido, salvo mejor derecho que nunca pueden invocarlo los acreedores
quirografarios (anteriores o posteriores a la constitución de la hipoteca), y otorga
también un jus persequendi,2 por lo cual el acreedor está facultado para perseguir el
bien en poder de quien se encuentre. Jus preferendi y jus persequendi son, en
efecto, los rasgos esenciales que caracterizan a todo derecho real, y de ellos esta
investida la hipoteca.

Ahora bien; es de observar que como derecho real asume contornos jurídicos
especiales, por lo mismo que es accesorio; su finalidad es asegurar el cumplimiento
de una obligación. Pero en sí no ocurre, v. gr. Como en la propiedad, en que la
relación entre el titular del derecho y la cosa es directa e inmediata. Aquí no puede
existir, porque entre el acreedor y la cosa se interpone el propietario; mas de ello no
se sigue que se afecten los derechos del primero, que nacen de inmediato entre
partes desde el acto constitutivo, y desde su inscripción con relación a los terceros.

La hipoteca confiere al acreedor, en definitiva, y como corolario final de la ejecución,

un derecho sobre el precio de la cosa mediante la subasta judicial. Perseguirla en
poder de quien se encuentra es el medio de que se vale para lograr ese objetivo,
cuando el deudor propietario la ha enajenado. Podrá existir la figura del tercer
poseedor: mas este no hace sino entregar con él la idea de titular de dominio que
surge con posterioridad al acto constituvo y con motivo de la enajenación total o
parcial del inmueble; al titular de la propiedad hipotecada, en principio, no se le resta
ninguna de sus atribuciones o facultades. Pese al gravamen, puede venderla; pero
razones de protección al crédito cuyo pago garantiza, determinan al legislador a
conferir el derecho de perseguirla en poder de quien se encuentre y hacerla ejecutar
como su fuese el mismo deudor propietario (art. 3163) .

Este jus persequendi, pues se nos aparece como conciliando la faz económica-
jurídica de la hipoteca: el acreedor hipotecario tiene así un derecho real sobre la
cosa hipotecada; el deudor propietario goza de todas las facultades inherentes a su
2
Decir que la hipoteca es derecho real en cuanto acuerda el derecho de perseguir –afirma BIANCHI-
I. N° 5 pág. 11 precisamente la falta de esa acción persecutoria impediría ala creedor seguir la
garantía perseguirla en poder de quien se encuentra; de ahí que, respondiendo la hipoteca al
concepto del derecho real sea, como tal, de orden absoluto, que se hace valer contra todos. Y el
medio de hacer valer la preferencia cuando por actos que se hace valer contra todos. Y el medio de
hacer valer la preferencia cuando por actos del deudor la cosa sale de su patrimonio, es justamente
por el jus persequendi que, al decir de Baudry, es el auxiliar del derecho de preferencia. (v. BAUDRY
III., N° 896 pág. 5 BONNECASE, V. N° 104 pág. 206 BEUDANT I. N° 21 Pág. 17 CORBELLINI E.
Naturaleza jurídica de la hipoteca J. A. 49 pág. 688).
condición (art. 3157). no es el derecho real de dominio, usufructo, etc. Que suponen
con esa relación una exclusión del que otorga, confiere o acuerda tales derechos. Por
el contrario, los de él permanecen intactos: excluye al mismo acreedor, y no se le
veta su venta. Hay, eso sí, una explicable limitación que le impide disminuir la
garantía acordada y cuya violación podrá determinar la inmediata protección de los
derechos del acreedor para que ella permanezca intacta: como se convino.

Y es evidente que en cuanto el inmueble sale del patrimonio del deudor deba
auxiliarse a la hipoteca con un recurso persecutorio; al no crearse una
indisponibilidad patrimonial que conspiraría contra los principios económicos que
abonan su vigencia, obvio es que con el jus persequendi se establezca una virtual
reintegración de la garantía, como si nunca hubiese salido del poder del deudor y se
ejecute como si fuese contra él mismo.

De ahí se explica que la acción puede intentarse contra cualquiera ante el juez donde
se promueve la ejecución hipotecaria: 3 el juicio pondrá de relieve en poder de quien
se encuentra, y desde él se abocarán a los terceros como representantes actuales de
una propiedad afectada a un crédito cuyo pago persigue el acreedor.

En punto al derecho de preferencia, en si supone la existencia e varios que procuran

o pretenden exigir su cobro con prelación a otros. O en otros términos: el derecho de
ser pagado un acreedor con preferencia a otro (arg. art. 3875).

Concretándonos a los aspectos hipotecarios, y por ende alejando los referidos al

conflicto de los acreedores privilegiados, significaremos que el derecho real de
hipoteca, regularmente constituido, confiere al acreedor el derecho de percibir su
crédito con prelación a otros. O en otros términos: el derecho de ser pagado un
acreedor con preferencia a otro (arg. art. 3875).

Concretándonos a los aspectos hipotecarios, y por ende alejando los referidos al

conflicto de los acreedores privilegiados, significaremos que el derecho real de
hipoteca, regularmente constituido, confiere al acreedor el derecho de percibir su
crédito con prelación a cualquier otro. Desde luego, en la posibilidad jurídica
determinada por el acto constitutivo. La preferencia podrá ser absoluta si no media
un gravamen anterior; como naturalmente a éste se supeditada si es de grado
ulterior (segunda, tercera hipoteca, etc.). pero la preferencia está fundada en la
prevalencia del derecho establecido anteriormente sobre el constituido con
posterioridad. Al acreedor se le protege en la exacta medida del creado en la
constitución de la hipoteca y en el alcance con que ha cumplido las exigencias
legales a que se condiciona el régimen jurídico y el orden de percepción de los
créditos.
3
Cam. Com, 2 de mayo 1930 G. F. 86 pág. 53. conviene destacar, como lo veremos oportunamente, que el acreedor no esta
obligado a ejecutar el bien y su acción intentarla contra quienes sean actuales representantes de la propiedad hipotecada; en
rigor tratase de una mera facultad. La acción es dable dirigirla contra cualquiera de los bienes del deudor. En este sentido, se
ha resuelto que “los derechos especiales conferidos al acreedor por la garantía hipotecaria no importa privación de los derechos
que la ley, en sus reglas del derecho común le confiere como titular de la obligación principal” (Jurisp Trib Santa Fe 28 sep.
1934, 13 pág. 380). Claro es que prácticamente no existe interés en desviar o alejar la obligación accesoria. Pero el principio
doctrinario es exacto y puede ser de particular conveniencia aplicar en supuestos de segunda o ulteriores hipotecas. Por lo
demás, las escrituras hipotecarias consignan habitualmente el compromiso de pagar con todos los bienes, y en especial con el
inmueble objeto de la garantía.
En suma: el jus persequendi contempla la necesidad de proporcionar el acreedor la
cosa -quienquiera la posea y a cualquier título- para que pueda subastarla en
oportunidad legal. Y el jus preferendi, hacer valer el privilegio sobre el valor logrado
en la subasta. Lo excepcional de una adjudicación no altera este enunciado.

39. IMPLICA DESMEMBRAMIENTO DE LA PROPIEDAD.

La hipoteca pertenece a la categoría de los iura in re aliena; se ejerce derechos

sobre la cosa propiedad de otro; ¿supone ella desmembramiento de la propiedad?
Para nosotros este aspecto es indudable y su análisis ilustrativo.
La máxima expresión del derecho real es la propiedad, en cuanto involucra los
diversos elementos que desmembrados se erigen en derechos independientes de su
ejercicio –que ejercen diversos titulares-, y no una persona sola al investir la plena
propiedad. Cada una de sus manifestaciones sigue la calificación jurídica de la cosa
que integra. Y siendo el dominio un derecho real, lo son también sus
desmembraciones como el condominio, el usufructo, el uso y la habitación, las
servidumbres activas, la hipoteca, la prenda y el anticresis.

El dueño que por cualquier causa carece del usufructo de la cosa, o esta obligado a
tolerar una servidumbre real, no inviste la plenitud de su derecho: él no puede
ejercerlo con la extrema libertad que en principio (dado el carácter relativo de los
atributos de la propiedad) se le acuerda y, por el contrario, debe abstenerse de
realizar actos sobre la cosa que no sólo impidan, sino turben legítimos derechos.

40. BREVE FUNDAMENTO

Es verdad que la hipoteca es la garantía de un crédito, una fianza real; un derecho

accesorio, carácter no negado e inherente en ella. Pero no es menos cierto que
confiere al acreedor derechos sobre la cosa objeto del gravamen hipotecario. La
hipoteca –dice Baudry- supone un grave atentado a los poderes del propietario,
quien no podrá ejercer sus derechos de disposición, sino con importantes
restricciones.

a) Y así es: el deudor ejercerá sus derechos de propietario pero subordinados a

la condición de no disminuir el valor de la cosa; desde el instante e que se
constituye el gravamen, se encuentra privado de una serie de facultades que
la ley resumen bajo la mención general de actos que disminuyan la garantía
(N° 209). Lo cual se traduce en poderes expresos para el acreedor; lo
autorizan para proceder; lo autorizan para proceder judicialmente y evitar
esos perjuicios (N° 218);
b) Al deudor se priva de la facultad de efectuar actos de disposición material o
jurídica que signifiquen alterar las condiciones reales o legales de la cosa
hipotecada (arg. art. 3157). No mediando gravamen, es indiscutible que el
propietario –mientras afecte el orden o la tranquilidad pública-, esta habilitado
para someter al inmueble a cualquier uso: destruirá los edificios, variará la
explotación del predio aunque ello atente contra sus propios intereses; lo
dividirá y enajenará conforme a su soberana voluntad, etc. Todo dentro de la
 relatividad de sus atributos de dueño de la cosa. Gravado con derecho real de
hipoteca el inmueble, no podrá efectuar actos semejantes sin exponerse a la
acción del acreedor, a las consecuencias jurídicas emergentes de los mismos,
por alterarse una situación legalmente prevista (prescindiendo de la
contractualmente estipulada). ¿Acaso esa limitación, o las restricciones
convenidas, no importa otorgar poderes al acreedor y, consecuentemente,
desmembrar la propiedad del deudor?

Los derechos de que está privado el deudor las mantiene el acreedor, quien
tampoco podrá ejercerlos, pues carece de la propiedad y de la posesión de la
cosa; se trata, en cierto modo, de un statu quo –precisado desde el origen de
la relación hipotecaria-, y que las partes recíprocamente deben respetar.

41. SU BASE LEGAL.

Si alguna duda cabe respecto de estas conclusiones, podemos agregar que el

dominio no es pleno o perfecto cuando la cosa está gravada con algún derecho real
(arg. art. 2507). Es inherente a la propiedad el derecho de utilizar la cosa de acuerdo
con la voluntad del dueño; puede –según el artículo 2513- desnaturalizarla,
degradarla o destruirla, facultades que precisamente carece el propietario deudor
hipotecario (art. 3157-62). ¿Y estas limitaciones no importan descalificar la plenitud
de los derechos del dueño?.

42. UN ASPECTO ANALÓGICO

Estamos de acuerdo en que no hay ejercicio directo del derecho conferido por la ley
al acreedor: intervendrá en defensa de sus intereses en el instante oportuno. Pero en
defensa de sus intereses en el instante oportuno. Pero tampoco hay acción directa,
v gr. En una servidumbre de no edificar. 4 Y si en esta última hipótesis se conviene
que ella supone un desmembramiento de la propiedad, no es lógico ni razonable
negarlo (es de advertir que no existe uniformidad doctrinaria al respecto) en el caso
de la hipoteca. Ya se ha visto la solución nuestra.

43. CONCLUSIÓN

Resumiendo lo expuesto, diremos que en materia de hipoteca, desde el momento

que el propietario esta legalmente inhibido de ejercer la plenitud de los derechos

4
Así puede ejemplificarse a quienes niegan que la hipoteca no importa desmembramiento de la propiedad, fundados en que
supone una relación directa e inmediata entre al cosa y el titular del derecho, no siendo tal la situación del acreedor
hipotecario. El punto de partida de este razonamiento –dice Baudry- no nos parece exacto. Partiendo de una base indiscutible,
que todas las servidumbres constituyen desmembramientos de la propiedad, agrega: “Supongamos que la servidumbre sea una
servidumbre negativa, v gr una servidumbre non aedificandio non aldius tollend. El propietario del fundo dominante no ejerce
ningún derecho directo sobre el fundo sirviente; la existencia de la servidumbre no se revela por ningún hecho material
realizado sobre esta heredad; el solo derecho que confiere la servidumbre consiste en impedir toda construcción o una
construcción que se eleva más de la altura fijada. Lo mismo acontece para el acreedor hipotecario: su derecho no se revela por
ningún acto de goce o de uso sobre el fundo hipotecado; él le permite solamente oponerse a todo acto por el cual el propietario
de la heredad afecta o compromete el efecto de la hipoteca. Si hay identidad en las dos situaciones y si, por unanimidad, la
servidumbre negativa es un desmembramiento de la propiedad, debe considerarse lo mismo a la hipoteca” (BAUDRY, II N° 894
pág. 3).
sobre la cosa que le pertenece, y se desprende eventualmente de la facultad de
enajenar (vía de ejecución), precisa convenir que la hipoteca es un ius in re 5 que
importa desmembramiento de la propiedad. En tal virtud, el acreedor hipotecario sin
poseer la cosa ni ser duelo de ella, tiene facultades compulsivas, aun para ejercerlas
antes del plazo convenido, toda vez que el deudor altere los términos de la
obligación o sus actos generen perjuicios que disminuyan la garantía acordada.

43. a) DOCTRINA DE SALVAT

Salvat6 adhiere a la opinión de la mayoría de los civilistas. Un nuevo examen de la

cuestión nos hace permanecer firmes en las razones expuestas en la primera edición
de esta obra. Pero pensamos que con desmembración o sin ella, el problema
siempre tiene la misma solución definitiva. O sea la serie de limitaciones y
restricciones legales y contractuales en el ejercicio de los derechos del deudor
propietario. La conclusión no varía adoptando uno u otro sistema; solo deriva de la
diversa visual en que nos coloquemos para estimar si del conjunto de atribuciones
que sin hipoteca inviste el propietario de la cosa, ellas sufren a mérito de la
constitución del gravamen.

Como para nosotros es indiscutible que aquellas tienen un cercenamiento indudable,

nos parece más adecuado afirmar que el dominio ya no es pleno o perfecto (art.
2507), toda vez que el deudor propietario sólo podrá impedir la acción que
legalmente se confiere al acreedor hipotecario, siempre que el ejercicio de su
propiedad se subordine al nuevo régimen que le depara la garantía otorgada.

Verdad es que no existe división de las ventajas inherentes al derecho de propiedad

entre el propietario y el acreedor; pero tampoco existe en la servidumbre de no
edificar (N.° 4); en los dos supuestos concurre la circunstancia de la abstención de
facultades que sin la existencia de la abstención de facultades que sin la existencia
de tales derechos el propietario podría ejercer soberanamente. En el Fondo, lo que
interesa es la privación de los mismos; la imposibilidad legal de comportarse con la
misma plenitud de facultades. En suma: el cuadro legislativo no se altera
inclinándonos en una u otra tendencia; esto solo basta para significar que la
cuestión, en sí, tiene relativa importancia y concretada a un aspecto doctrinario.

44. 2°) ES DERECHO ACCESORIO

Toda garantía siempre es accesoria: -la hipoteca no elude este principio, ya que sei
bien es un derecho inmobiliario otorgando facultades al acreedor aun antes del
vencimiento de la deuda, en su fin es mero derecho accesorio que garantiza el pago
de la obligación.

5
LAURENT, XXX, N° 173, pág 153; PONT I N° 237, pág 341; BAUDRY II N° 894, pág. 2: TROPLONG, II N° 386, pág 2
LAFAILLE, III, N° 255, pág. 168; BEVILAQUA, III, pág. 384; BARROS ERRÁZURIZ III, N° 322, pág. 405; MACHADO, VIII, pág.
6, etc. La disidencia esta encabezada por Marcadé quien sostiene quien se trata de un jus ad rem; PONT (I, N° 327 pág. 342)
refuta concluyentemente a este autor, lo mismo que a DEMOLOMBE, en cuanto afirma que se trata de un derecho de
naturaleza mobiliaria. ¿Puede decirse -expresa PONT- que sea un bien puramente mobiliario? ¿cómo podrá serlo? La hipoteca,
6
La misma definición del Código Civil puntualiza ese carácter al expresar que la
hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero (art.
3108). De ahí que no se conciba una hipoteca sin la correlativa obligación principal,
traducida en una suma de dinero.

45. CONSECUENCIAS

Las modalidades a que puede estar subordinado el crédito repercuten sobre la

hipoteca: si él es puro y simple, también puro y simple será el gravamen; si se
encuentra sujeto a un plazo o a una condición, etc. La hipoteca tendrá plena eficacia
desde se cumpla el plazo o la condición; si se anula o rescinde la relación creditoria,
la hipoteca se anulará. Y finalmente, si el gravamen llega a tener nuevamente una
existencia válida –supuesta su extinción (art. 3197)-, el seguirá análogas
consecuencias.

Todos estos aspectos están esbozados sumariamente; -su desarrollo ulterior lo

haremos en su oportunidad, lo expuesto basta para denotar en sus lineamientos
generales las principales consecuencias de la accesoriedad de la hipoteca, cuya
vinculación con el crédito es tan estrecha, que sigue las diversas alternativas del
mismo, por tratarse de una obligación subsidiaria, accesoria, cuya suerte es paralela
a la de la obligación principal.

46. CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO

Del carácter accesorio de la hipoteca deriva la imposibilidad de ser transmitida sin

crédito al cual accede. El cesionario, en efecto adquiere una potestad jurídica igual a
la que le otorga el crédito cedido (art. 1458); por otra parte, la cesión del crédito
hipotecario no requiere en principio someterla al requisito de la inscripción, pues con
la cesión va comprendido el rango, el privilegio o la preferencia de que está investido
el cedente. Pero si se quiere, hasta por prudencia, el cesionario deberá hacer
mencionar la cesión al margen de la inscripción. En análoga situación se encontraría
el tercer poseedor que paga el crédito hipotecario (art. 3185), caso que
estudiaremos oportunamente (N° 313).

47. a) EN PUNTO A COMPETENCIA

Puede asumir un doble aspecto en atención a la naturaleza de la obligación y al

monto reclamado por el acreedor, alejando situaciones excepcionales en virtud de
ser tales las dos fases que originariamente se presentan.

1°) La competencia de los jueces está determinada por la naturaleza de la obligación

principal; si ésta es mercantil, a los de comercio compete conocer en la causa. Y así,
la hipoteca constituida para garantizar un saldo de cuenta corriente, realizada entre
comerciantes, deberá substanciarse ante el juzgado de comercio; la misma solución
en el caso de mutuo entre comerciantes. La obligación siendo de carácter mercantil
determinaría la intervención de los jueces de ese fuero, si se firman pagares, que no
desvirtúan su carácter comercial por la circunstancia de esta garantizados su pago
por una hipoteca. Sin embargo, la jurisprudencia ah establecido un derecho opcional:
compete al fuero civil la ejecución del crédito que ya garantiza si se prescinde de los
documentos firmados; aquí, en efecto, la comercialidad derivada de los pagares
desaparece para dar lugar al fuero civil determinado por la naturaleza de la
obligación contraída entre no comerciantes (N° 349).

2°) En cuanto al monto. Regularmente excede de dos mil pesos atribuidos como
máximo de la competencia de los jueces de paz letrados (ley 11.924). La
competencia está en principio establecida en el acto constitutivo de la hipoteca: pero
procesalmente se determina por el monto reclamado por el acreedor. No es posible,
en efecto, prescindir de las ulterioridades en punto a pagos parciales, intereses,
consignaciones, etc. “La competencia se determina –como dice Alsina-, no en el
momento de nacer la relación jurídico, sino cuando se reclama su protección al juez”.
El deudor v. Gr. Obligado a consignar un pago parcial, o intereses, en efecto, inferior
a dos mil pesos, deberá ocurrir al juez de paz letrado.

Aparte de estas excepciones, la competencia es de los jueces civiles, principio

aplicable aun cuando el prestamista sea comerciante si el deudor no lo es (N° 48).

48. CASOS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

La jurisprudencia también ha contemplado los caos de sociedades anónimas. Ellas no

están sometidas a la jurisdicción mercantil en sus relaciones con terceros, sino en
cuanto realizan actos de comercio. Tal no se ha considerado el mutuo garantizado
con hipoteca cuando el deudor no es comerciante. En ese sentido, el camarista
Repeto manifestaba: “Si la cosa puede ser considerada género comercial, el mutuo
es comercial: 1°, cuando el prestamista y el prestatario son comerciantes; 2° ,
cuando cualquiera sea la calidad del prestamista, el prestatario sea comerciante.
Fuera de estos dos supuestos, que en realidad podría reducirse al segundo, el
préstamo es civil, a saber: 1°, cuando el acreedor y el deudor no son comerciantes;
2°, cuando siéndolo el prestamista, el deudor no lo es. La teoría de lo accesorio en el
caso del mutuo funciona únicamente en mira o en consideración de la persona que
recibe las especies; si ella es comerciante, el préstamo es comercial; en caso
contrario, es civil. Se presume que todo comerciante pide dinero para los negocios
de su comercio ”.

En términos generales, agregaremos que el carácter comercial del mutuo

garantizado con hipoteca, deriva ya de su objeto, ya del sujeto que lo recibe,
prescindiéndose de la cualidad o condición de la persona que lo otorga, quien en
casos dados podrá perfeccionar la comercialidad del acto, pero nunca determinarla.

49 b) EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN

Esta es una delicada cuestión, debiéndose deslindar la órbita del crédito y la del
gravamen hipotecario. Son comunes entre nosotros las operaciones de compra y
venta de inmuebles, garantizadas con derecho real de hipoteca. En cuya virtud el
adquiriente se desobliga mediante cuotas mensuales hasta la extinción total de la
deuda. En esas condiciones, el caso se resuelve con relativa facilidad contemplando
los factores que integran la operación: 1° El plazo de la prescripción referifo al
capital adeudado, es de diez años (art. 4023): el término comienza a contarse a
partir de la fecha de cada vencimiento, independientemente de la caducidad de la
hipoteca; el gravamen puede estar extinguido, no así el crédito, si no ha transcurrido
el plazo de la prescripción; y, 2° El plazo de prescripción del derecho accesorio, o sea
la hipoteca, que por imperio legal (art. 3197) se opera a los diez años.
Por consiguiente, la prescripción de la inscripción hipotecaria no supone la del
crédito: las circunstancias de cada caso brindarán la solución adecuada a él.

50. EJEMPLO DEL CONCEPTO

Así, v. gr. Se constituye una hipoteca para garantizar el pago de un crédito, cuya
devolución se estipula a los cinco años. se inscribe el gravamen y es oponible a
terceros desde el 1° de Enero de 1920; el crédito es exigible el 1° de Enero de
1925. bien: ¿Cuándo se extingue la hipoteca y cuanto se prescribe la acción del
acreedor para requerir el pago de la deuda?.

Inscripta la hipoteca el 1° de enero de 1920, el privilegio se extingue el 1° de enero

de 1930 (art. 3197); siendo el crédito exigible el 1° de Enero de 1925, desde esta
fecha comienza a contarse el plazo de la prescripción, la cual se opera el 1° de enero
de 1935. Claro es que, desaparecido el privilegio, la cuestión carece de interés, pues
la deuda entra en la categoría de quirografaria o común: se ha degradado.

Esta solución no se altera por las modalidades que puede asumir el préstamo
hipotecario; para nosotros es indiferente que él tenga como causa un préstamo en
dinero o sea parte integrante del precio de una cosa adquirida por el deudor
constituyéndose como tal en un acto de enajenación, y nos parecen infundadas y
carentes de base, cualquier distinción que pretenda formularse (v. N° 337).

50 a. - PRESCRIPCIÓN DE LA DEUDA Y SUBSISTENCIA DE LA GARANTÍA.

Para alejar controversias en punto a la naturaleza de la obligación, su causa u

origen, supongamos que se trate de un préstamo en dinero cuya exigibilidad se
prescribe a los diez años (art. 4023); el acreedor antes de la expiración del plazo de
la obligación principal que coincide con el de la inscripción, no demanda la primera y
se limita simplemente a requerir la reinscripción de esta última: ¿Cuál es la situación
legal?.

Si se conviene en que la hipoteca es derecho accesorio que, como tal, sigue las
alternativas de lo principal; y si por accesorio legalmente ha de considerarse a la
hipoteca (art. 524), la consecuencia lógica sería que al extinguirse la obligación
principal resultase extinguida la accesoria: en el caso la hipoteca (art. 525).
No obstante, la solución es otra. Sin entrara a considerar aspectos interesantes que
escapan a los objetivos de esta obra –el deslinde separativo técnico-conceptual de
deuda y de responsabilidad-, no ha de olvidarse que la obligación prescripta
engendra otra de caracter natural (art. 515, inc. 2°) que, como tal, está desprovista
de acción para exigir su cumplimiento. ¿Cómo, entonces, el acreedor podrá
requerirlo si por la índole de su derecho carece de poder sobre el patrimonio del
deudor?.
Ello podrá ser así y en los limitados efectos jurídicos que el Código establece para las
obligaciones naturales carentes de garantía, llamada a robustecer el vínculo
obligatorio para asegurarle al acreedor el pago de la prestación debida; pero cuando
se establece el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero –como
por definición (art. 3108) es la hipoteca-, nos abocamos a un nuevo ordenamiento
legislativo que mantiene la exigibilidad por vía accesoria (el gravamen) a pesar de
despojar de la acción al acreedor. Su privilegio es, así, el medio que mantiene la
posibilidad de cobrar el crédito haciendo efectiva la garantía, fin contractual y
objetivo de la ley al concederle su percepción preferente en cualquier contingencia
patrimonial (concurso, quiebra, etc.) o legal (prescripción de la acción), en tanto la
inscripción hipotecaria subsista.

50 b. – EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA.

La exigibilidad de una obligación accesoria dista de ser novedad. El artículo 518

establece la validez de la hipoteca para asegurar el cumplimiento de una obligación
natural: pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias. Verdad
es que la disposición se refiere a los terceros, o sea extraña –en la apariencia- a
deudor y acreedor. Pero ello no es óbice (art. 16), máxime cuando el propósito
institucional es permitir que el acreedor perciba su crédito, y cuya seguridad
justamente la obtiene en su convención hipotecaria. Es el juego lógico del derecho
de garantía, que a mérito del mismo logra aspectos preferenciales y persecutorios
que no se concebirían en base de la sola obligación principal.

En su virtud el acreedor hipotecario, no obstante la prescripción de la obligación

principal, mientras la inscripción subsista, está en condiciones para ejecutar la
garantía y percibir el monto de la obligación; no hay ninguna razón para limitar los
gravámenes a los que constituyan los terceros, “ya que el legislador ha postulado
esto por evidentemente obvio, y ha querido consagrar explícitamente lo mas fuerte
de la garantía dada por terceros, en razón de que, de otra suerte, se habría podido
sostener que la garantía correspondía a una obligación no exigible..”

Tratase, en suma del derecho real accesorio de hipoteca que reposa en la existencia
aparentemente ficticia del crédito –lo único debilitado es la acción del acreedor para
exigirlo: N° 24- y en cuanto es necesario para dar base al derecho real.

51. 3) RECAE SOBRE COSAS INMUEBLES

La hipoteca, por definición legal, recae sobre cosas inmuebles, punto que
estudiaremos con mayor detenimiento en el capítulo Objeto de la Hipoteca (N° 84).
Por ahora, nos limitaremos a consignar que en nuestra legislación –diferenciándose
así de muchas extranjeras- no se conciben los gravámenes sobre derechos, cosas
muebles en sí mismas, etc. Hipotecándose otra cosa que no sea un inmueble, la
relación jurídica estaría desprovista de eficacia y, consiguientemente, carecería de
todo valor legal.

52. LA HIPOTECA ES INDIVISIBLE

La conveniencia de asegurar los derechos del acreedor, consultando la más fácil y
expectativa percepción de su crédito, es lo que primordialmente motiva el principio
de la indivisibilidad de la hipoteca. En este sentido, el artículo 3112, establece: La
hipoteca es indivisible: cada una de la cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte
de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Por esta
razón, el acreedor no está obligado a cancelar el gravamen hasta que no se haya
extinguido el importe total de la deuda (art. 682).

La norma consagrada por el Código Civil tiene por exclusiva finalidad proteger los
derechos del acreedor del acreedor y dar mayor eficacia a la garantía o seguridad del
crédito. El principio se altera, no obstante, por pactos expresos en contrario, porque
es de naturaleza pero no de la esencia de la hipoteca.

53. MOTIVACIÓN

El carácter indivisible de la hipoteca significa que hasta tanto el deudor no solvente la

totalidad de la suma debida, el acreedor no está obligado a consentir ni siquiera una
progresiva liberación del gravamen sobre el inmueble. Y con mayor razón: si existen
varias cosas afectadas al pago de la deuda, todas ellas responden por las sumas
totales o parciales debidas sin que el acreedor esté obligado a circunscribir su
derecho o a ejecutar determinado inmueble (art. 3113). En estas condiciones, el
principio de la convención inicial se lleva a sus extremos: como nació así prosigue,
perdurando sus efectos a favor del acreedor. O en otros términos: pactado el
gravamen hipotecario sobre determinados inmuebles, estos continúan como tales en
su rol garantizar los derechos del acreedor y hasta no extinguirse la obligación.

En el caso media una simple aplicación de las normas generales: lo convenido

constituye ley para las partes (art. 1197); la hipoteca engendra una obligación
indivisible (art. 682), lo cual se traduce en nuestra materia en la norma de la
indivisibilidad, que la ley consagra en forma expresa, fundada en la conveniencia de
asegurar los derechos del acreedor y en la de facilitar la propagación de los créditos
inmobiliarios.

Pero se trata de un beneficio renunciable: nada impide, v. gr. Que al hipotecarse

dos inmuebles en garantía de una obligación, se convenga en que uno de ellos
quedará liberado al pagarse la mitad de la deuda.

54. LA CUESTIÓN DE DIVISIÓN EN LOTES.

a) Situación anterior. Excepcionalmente, la aplicación del artículo 3112 provoco

serias dificultades, referidas a las incidencias que se provocaban por el deudor en la
ejecución y al instante de procederse a la subasta del inmueble.

El objeto de la hipoteca podía estar constituido por diversas propiedades. O bien por
una, pero de una extensión tal que -por lo menos para fundar el petitorio-
autorizaba a requerir su loteo. Frente a ellas se oponía el acreedor, reclamando su
derecho a vender el inmueble en las mismas condiciones pactadas en el acto
constitutivo.

Y a esos conflictos, seguían soluciones judiciales contradictorias: algunos

magistrados decretando la división del inmueble, y otros denegándola en virtud de
las cláusulas del contrato, y por interpretar que el artículo 3112 no admitía
distinciones de ninguna índole.

En el año 1914, las Cámaras Civiles en pleno resolvieron la cuestión adhiriendo a los
razonamientos expuestos por el acreedor y sobre la base de lo dispuesto por el
artículo 3157, que a la verdad, contempla una situación distinta. “Que estas o
semejantes contingencias –agrega el tribunal- son, sin duda, las que ah tenido en
cuenta el codificador al limitar, en el artículo 3157, el derecho de dominio del deudor
hipotecario, prohibiéndose ejercer con detrimento del acreedor ningún acto de
disposición material o jurídica que tenga por consecuencia disminuir el valor del
inmueble. La nota que ilustra este precepto comprende especialmente en la
prohibición, los actos del deudor que tengan por efecto obligarlo a perseguir por
partes y separadamente y contra varios, lo que le era debido. En ella se lee que los
acreedores tendrán derecho a deducir oposición aun en el caso de que el propietario
del inmueble hipotecado ejerza actos de disposición jurídica que, sin disminuir el
valor del inmueble, tienen sin embargo, por resultado, hacer mas difícil o
dispendiosa la realización de la garantía hipotecaria. Esto tendrá lugar por ejemplo
–agrega- cuando el propietario enajena una parte o el todo del inmueble a personas
diferentes, que es precisamente el resultado que se llegaría si el acreedor accediera
a las pretensiones del deudor.

55. OBSERVACIÓN

Esta jurisprudencia plenaria, como es de suponerlo, tuvo repercusión en los demás

tribunales de la Republica. Y de conformidad con la tendencia que consagraba, se
advirtieron decisiones en que la división del inmueble hipotecado en el instante que
se le remataba, sólo se concebía mediando el consentimiento del acreedor
hipotecario, en el mejor de los supuestos, pero manteniendo en esencia el inflexible
principio de la indivisibilidad de la cosa hipotecada: debía cumplirse el pacto como se
había convenido. Por donde la excepción se la supeditaba a la buena voluntad del
acreedor, a cuyo arbitrio quedaba una medida que, además de ser equitativa, estaba
prestigiada por las modalidades nacionales, por el ambiente y por la legislación.

56. REPAROS QUE PODÍAN FORMULARSE

La sentencia anotada no estaba exenta de serias objeciones, de orden técnico-legal

especialmente. Nos concentraremos a dos:

1) Errónea aplicación del artículo 3157. oportunamente (N° 206) veremos qué
situación contempla; a este respecto, bata observar que las medidas de seguridad
que el Código Civil establece a favor del acreedor, tienen por finalidad evitar que el
deudor en uso de las atribuciones que le confiere su condición de dueño, por un
ejercicio abusivo de sus derechos, haga mas dispendiosa la garantía, dificulte la
acción del acreedor hipotecario, obligándole a diversas, ejecuciones por inadecuado
fraccionamiento y venta del inmueble. Y como no existe contralor judicial; como el
deudor puede enajenar desde que no se le priva de esa facultad, no cabe duda que
esos actos constituirán extremos susceptible de adoptar las medias de seguridad que
en su favor consagra la ley.
Ese aspecto no esta contemplado por el artículo 3157 cuando el acreedor ejecuta la
garantía, porque justamente se refiere a otro, a los actos realizados por el deudor y
anteriores a la fecha de la exigibilidad de la obligación. En consecuencia, la división
del inmueble en la oportunidad establecida en el fallo expresado, no se verifica como
un acto deliberado (doloso, culpable o negligente) del deudor (he aquí la esfera de
aplicación del artículo 3157), sino a título de parte del proceso judicial, de liquidación
del bien, en que los peritos determinan en ultimo caso la posibilidad y conveniencia
de dividir el último caso la posibilidad y conveniencia de dividir el inmueble para
obtener mejores condiciones de venta.

2) Inaplicabilidad de criterios extremos. De que la ley, en el caso era literalmente

aplicada, tampoco cabe dudad alguna. Y al efecto conviene señalar que el principio
de la indivisibilidad de la hipoteca tiene especial y quizá única importancia en los
países en los cuales imperan las tácitas y legales, además de las convencionales, por
la necesidad de deslindar, precisamente, la esfera de aplicación de unas y otras.
Baudry, en este sentido es ilustrativo, y a él nos remitimos.

En consecuencia, se llevo a límites extremos un principio cuya inflexibilidad se

justifica en los países que admiten hipotecas tácitas, legales, etc. Cuyos beneficiarios
no están obligados a localizar, a circunscribir su derecho sobre determinados bienes,
a dividir, en una palabra, la garantía, con la cual se la reduciría en desmedro de la
misma, por naturaleza amplia. Por donde se asimilaron consecuencia de causas que
ignoramos.
Las modalidades del principio de la indivisibilidad, pues deben ser cuidadosamente
examinadas, y aplicadas dentro de la racional esfera que autoriza el régimen
estatuido por el Código Civil.

57. INSISTENCIA DE SUS DIRECTIVAS

Gradualmente, la jurisprudencia plenaria fue perdiendo su imperio. Los hechos

frecuentemente determinaban soluciones y decisiones distintas a las directivas del
año 1914 –por otra parte, el cambio de los miembros de los tribunales superiores
interponía nuevos criterios y aun sentencias que contrariaban aquella. De ahí que el
24 de abril de 1933, en presencia de resoluciones contradictorias de ambas Cámaras,
se resolviese convocarlas a un nuevo tribunal en pleno. Y es que “la jurisprudencia
plenaria de 1914 había sido fuertemente resistida por los jueces de primera instancia
y criticada en la doctrina”, por lo cual era de todo punto de vista necesario volver
sobre la cuestión para concluir con la discrepancia imperante.

Un nuevo examen del caso planteado concluyó en la consagración de los mismos

principios y la misma solución anterior. Magistrados eminentes, si bien comprendían
la conveniencia de disponer el loteo del inmueble toda vez que las circunstancias de
hecho permitiesen realizar la subasta sin detrimento de los intereses del acreedor
hipotecario, estimaron que el escollo legislativo no podía salvarse en base de
interpretaciones judiciales, sino mediante una reforma legislativa.

En términos generales, las razones del año 1933 coincidan con las expuestas por los
magistrados en 1914. en lo económico probablemente militaron iguales
motivaciones. Y en lo jurídico, la conclusión de que la venta en lotes el régimen legal
estatuido por el código civil.

58. OBSERVACIONES QUE SUGIERE

En ese sentido, cabe significar 1°) Las particulares condiciones inmobiliarias en

nuestra República. Grandes extensiones territoriales parecerían prestigiar la
conveniencia de una subdivisión. Es común y frecuente que su propietario proceda a
su fraccionamiento para lograr precios que en otras condiciones le sería sumamente
difícil conseguir: no siempre un solo patrimonio puede afrontar operaciones de
elevado monto.

Si para olvidar semejante dificultad sin los apremios de una ejecución necesitase
encontrar, no ya un solo adquiriente, sino varios, es de presumir que el deudor
hipotecario se hallaba e presencia de una ruinosa situación que si a los jueces no
incumbía liberar, una elemental equidad obligaba a no agravársela. Y esto mediante
un procedimiento corriente en materia de ventas inmobiliarias: el fraccionamiento,
para estimular la concurrencia de postores y, por consiguiente, de capitales, que en
su conjunto significan elevados importes.

2°) desde el punto de vista estrictamente jurídico, el principio de la indivisibilidad de

la hipoteca no se oponía a la solución discutida. Desde que cada una de las partes
responde al todo, no se alcanza a comprender qué perjuicio irrogaba ello al acreedor,
a quien solo interesa el pagó de su crédito y no la pobreza del deudor. Y tanto más
procedente, si no olvidamos que el fraccionamiento de los predios, o la enajenación
individual de los inmuebles hipotecarios en su caso, se verificaba con elementos de
apreciación que justificaban esa forma de enajenar, solo una cabal prueba de que la
subdivisión perjudicaba; solo una cabal prueba de que la subdivisión perjudicaba los
intereses dela creedor motivaría un criterio opuesto.

3°) Pro otra parte, hay una cierta confusión de conceptos que conviene señalar. Lo
que se divide a un solo efecto –el pago del crédito- es la cosa, pero no la hipoteca,
que continuara gravitando sobre ella en el todo y en cada una de sus partes (est tota
in toto, etc).
El precio obtenido por cada lote o fracción concurrirá a una sola finalidad; pagar lo
debido. Y cuando este pago es mas factible por una adecuada venta, en forma
distinta de la ordinaria y de la que presuntamente las partes determinaron –porque
así lo exige la índole de la subasta-, no es posible oponer reparo alguno si con la
subdivisión hay no solo la posibilidad de satisfacer los derechos del acreedor y
proporcionar un sobrante al deudor, sino también evitar la adjudicación del inmueble
al acreedor, que en principio debe reprobarse.

59. SUBSISTENCIA DE LOS INCONVENIENTES

Esa última decisión plenaria de acuerdo con las normas que la rigen, habría
perdurado al menos durante todo el tiempo en que los magistrados que la rubricaron
permaneciesen en sus cargos. De ahí que los inconvenientes señalados habrían
subsistido. Poco habría sido posible esperar de la previsiones contractuales del
deudor hipotecario (n 32) toda vez que la práctica enseña que su papel es
totalmente pasivo en el acto constitutivo: se encuentra a merced del acreedor, que
impone condiciones sin las cuales no otorga el préstamo. Verdad es que ello no
importa su desamparo; las jurisprudencia da inequívocas pruebas de su protección
cuando los pactos desmedidos suponen un detrimento notorio a sus intereses. Mas
esto prueba, justamente, que situaciones que pudieron objetarse en un momento
son motivo de revisiones ulteriores, lo que a su vez puede entrañar sucesos bien
frecuentes: la deducción preliminar a la operación de cuanta circunstancia sea
susceptible de un contralor judicial.

De ahí también que únicamente por imperio de la ley fuera necesario cortar
definitivamente las discusiones y disidencias interpretativas; esto e logró con al
sanción de la ley 11.725 del 26 de septiembre de 1933.

60 b) SITUACIÓN ACTUAL: LA LEY 11.725

En el año 1914, y con motivo de la jurisprudencia plenaria que impedía la subdivisión

en lotes, se presentaron en el congreso de la Nación diversos proyectos de ley
modificatorios del artículo 3112, por los cuales se autorizaban a los magistrados a
ordenar la subdivisión de los inmuebles, etc. Los cuales no se tradujeron en normas
positivas. La cuestión volvió a plantearse en igual circunstancia, en 1933, en ocasión
de la segunda jurisprudencia plenaria –consagratoria de la anterior- que, a la verdad,
tuvo vida efímera, desde que la sanción de la ley se produjo pocos meses después.

Las razones expuestas por los legisladores giraron en torno de la necesidad de

colocar en poder de la justicia los medios legales necesarios para solucionar las
discrepancias que se producían al instante de subastarse el inmueble, y de concluir
definitivamente con las alternativas que podría deparar las directivas cambiantes de
la jurisprudencia.

En sí, la ley es reflejo del estado jurisprudencial existente a la fecha del fallo plenario
de 1933, y se reduce al agregado como segunda parte del artículo 3112 del siguiente
texto: sin embargo, en la ejecución de bienees hipotecados, cuando sea posible la
división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán
ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de
ello no se siga lesión al acreedor.

La reforma se coloca en dos hipótesis: 1°) Que el objeto de la hipoteca sea un solo
inmueble; 2°) Que él comprenda a varios: en forma separada, aunque propios de un
solo acto constitutivo. En la primera se concibe el fraccionamiento en lotes, y en la
segunda supuesto de la hipoteca sobre varios inmuebles en garantía de un mismo
crédito, una venta separada de cada inmueble. Estaría además agregar que en este
último caso puede estar comprendido el primero: la hipoteca sobre una finca urbana
y dos campos. Ala subasta de ella puede mediar el aspecto de la división en lotes de
los dos campos.

61. CONDICIONES

Las impuestas por la ley, se reducen a dos: cuando sea posible y siempre que no se
perjudique al acreedor (que de ello no se siga lesión). O sea: trátense de cuestiones
de hecho, a resolver según las circunstancias propias de cada caso.

62. POSIBILIDAD DE VENTA FRACCIONADA

a) La posibilidad de una venta fraccionada del inmueble la determinarán los

peritos que al efecto se designen, y cuyos honorarios, por supuestos están
comprendidos dentro de los gastos de ejecución (art. 3111). Como se trata de
una medida dictada en interés del deudor propietario, a este compete
peticionarla en el momento oportuno; distara de serlo si su demanda se
produce cuando se ha establecido el día del remate. Si carece de defensas
legítimas como para detener el curso de la ejecución lo adecuado es que la
división en lotes se peticiones una vez notificada la intimación de pago o, si
se quiere, al citársele de remate, que es el instante en que el acreedor
demuestra inequívocamente su voluntad de subastar el inmueble, y en que el
deudor es tenido por parte en el juicio ejecutivo.
b) Ha de estimarse como una negligencia y en su virtud rechazarse todo pedido
en otra oportunidad, por ser extemporáneo y dilatar innecesariamente los
procedimientos la posibilidad de venta fraccionada desaparecería frnte al
perjuicio que podría invocar el acreedor.

63. LA ESTABLECEN PERITOS

los peritos que se designen deberán proceder al examen previo del caso, o sea : si la
división en lotes es posible. Al efecto no pueden darse normas, pues los hechos
aconsejaran las mejores directivas. En términos generales, trátese de resolver una
posibilidad de venta. Y, de existir establecer las fracciones y fijar el valor de ellas
para su base de venta.

La pericia practicada, como es natural queda sujeta a la apreciación del juez (art.
178, cod. Proced. Civ.) más aun si la petición de división en lotes y el derecho que
así lo dispongas, queda librado al a criterio de los magistrados. A ellos toca examinar
la conveniencia o inconveniencia de una subasta fraccionada.

Sea el supuesto de inmuebles fraccionados en lotes, o de diversos afectados por la

hipoteca, la finalidad de la ley queda únicamente colmada mediante el remate
practicado en forma separada y sucesiva, hasta quedar cubierto el crédito cuyo pago
se reclama; de lo contrario los propósitos legales resultarían ilusorios, pues de nada
valdría ese ordenamiento preliminar a la subasta si ella se verifica simultáneamente y
en un solo acto de las fracciones o lotes establecidos por los peritos y aprobados por
el juez. Debe procurarse la mayor y diversa concurrencia de postores y una gradual
liberación de la deuda, de modo que una vez satisfecho el crédito cese de inmediato
las ventas del resto de las fracciones; el acreedor desinteresado no tiene por qué
someter al propietario a un régimen de enajenación forzosa si título de hecho
desapareció.

64. NO DEBE PERJUDICAR AL ACREEDOR

b) Indudablemente, los legisladores no podían prescindir de las razones de mucho

peso y siempre atendibles que militan en favor de la situación de la masa de
acreedores. El capital colocado no podía subordinarse a contingencias realmente
sorpresivas y que pudiesen malograrlo mediante peticiones insospechadas y que, sin
un tamiz judicial razonables, debiesen siempre prosperar. Por eso la reforma
contiene una encomiable limitación: la división procede, siempre que de ello no se
siga lesión al acreedor. Y de ahí que la posibilidad de un detrimento a sus intereses
debe constituir sobrada razón para desestimar las peticiones del deudor propietario
y aun las conclusiones periciales.

Esa limitación legal ha sido juiciosamente aplicada hasta la fecha, se ha denegado

la división a mérito de una posible multiplicación de conflictos; o en razón de que el
edificio existente en el inmueble no resultaba comprendido en ninguna de las
parcelas proyectadas. El favor legal, por cierto, debe resultar condicionado a impedir
serios quebrantos al acreedor; por otra parte, no se justificaría que su protección
anterior a la ejecución de la garantía fuese tan categórica para que en ocasión de la
liquidación del bien se viese expuesto a criterios tan singulares como extraños a las
relaciones entre las partes. Ha de considerarse, pues,, que la reforma desea brindar
a los jueces un alto y sensato poder de contralor en la realización de la garantía y
depositar en ellos la facultad para determinar la conveniencia o desventajas de la
petición de fraccionamiento y la de decretarla o no una vez practicada la pericia.

65. OBSERVACIÓN

La aplicación de la Ley 11.725 no ha deparado dificultades probablemente se

presenten; absurdo es pensar que ella pueda solucionar aún lo imprevisto. Mas
siempre se trataran de circunstancias de hecho que los jueces deberán resolver en la
forma más adecuada posible, contemplando la situación del deudor sin perjudicar al
acreedor se nos ocurre que nada extraño será que se realice esta hipótesis:
fraccionando el inmueble, y producida la subasta, esta de resultado con relación a
algunas parcelas y otras carezcan de postores. Al efecto, la substanciación del juicio
deberá seguir el ordenamiento legal o contractual establecido; la adjudicación parece
ser el medio adecuado para terminarlo. El acreedor habrá sufrido las contingencias
de un fraccionamiento que de no haberse producido, a idéntica solución
seguramente habría arribado con el remate del inmueble sin dividirlo.
Desde luego, evitar esa posibilidad será la mejor aplicación del criterio inspirador de
la ley: si de ellos no se sigue lesión al acreedor. Y ha de convenirse que solamente
graves o inexcusables constancias técnicas y lamentable equívoco en su apreciación
pudieron determinarla.

65 a. CONTRATOS QUE COMPRENDE.

La ley 11.725 no comprende los contratos hipotecarios anteriores (art. 3°) a su
sanción.

66. CONSECUENCIAS LEGALES

Del principio de la indivisibilidad de la hipoteca, surgen las consecuencias legales

siguientes:
1°) Enajenada o transmitida por cualquier título la cosa hipotecada sea total o
parcialmente, el todo o cada parte de ella está afectado al pago de toda la deuda
(arg. art. 3112).

2°) El acreedor –establece el artículo 3113- cuya hipoteca se extiende a varias

inmuebles tiene derecho a elegir cualquiera de dichos inmuebles para ser pagado
con su valor de la totalidad de su crédito, aunque sobre él se hubiesen constituido
posteriormente otras hipotecas.

3°) el acreedor –consigan el artículo 3114- cuya hipoteca esté constituida sobre dos
o más inmuebles puede, aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros
poseedores, perseguirlos a todos simultáneamente, o hacer ejecutar un solo de
ellos.

4°) La cancelación de la hipoteca no podrá exigirla el codeudor o el coheredero que

hubiese abonado su cuota; hasta tanto la deuda no estuviese íntegramente pagada;
por fallecimiento del deudor, la seguridad hipotecaria no se divide (art. 3188).

5°) La extinción parcial de la deuda no implica no otorga derecho para que el deudor
exija una liberación parcial del gravamen, que continua pesando hasta la extinción
total de la deuda (involucrado capital, intereses y costas) (art. 682 y 3187).

El alcance de los textos enumerados precedentemente se determina con el análisis

que hemos hecho del principio de la indivisibilidad de la hipoteca. Y el rigorismo que
consagran, como se advierte con facilidad, tiene por exclusivo propósito vigorizar el
crédito hipotecario brindando al acreedor extremas facilidades para la rápida
percepción del mismo.

67. DERECHOS OPCIONALES

En esas condiciones, se explica que el acreedor hipotecario que lo es sobre varios

inmuebles tenga derechos opcionales (art. 3113) que no hallan obstáculos en la
circunstancia de que sobre cualquiera de los se hubiesen constituido posteriormente
otros gravámenes completa de los que con igual privilegio le siguen: para él son
como inexistentes.

67 a – SITUACIÓN DE LOS SEGUNDOS ACREEDORES

Con relación al primer acreedor hipotecario, pues, dificultades no existen. Mas no

puede afirmarse lo mismo en punto a los que le siguen, para los cuales no hay reglas
especiales que definan su situación frente al sobrante que hubiere, una vez cubierto
el privilegio de aquel. Supongamos hipótesis de un primer gravamen sobre un campo
dividido en tres lotes, individualizados en el ato constitutivo; con posterioridad, el
deudor propietario hipoteca esas fracciones a favor de otros y distintos acreedores
¿Ejecutada la garantía, el sobrante debe distribuirse entre todos los segundos
acreedores o debe hacerse una liquidación proporcional sobre los tres lotes?.

Se ha resuelto la hipótesis aludida estableciéndose “que si todo el inmueble

hipotecado y cada parte de él responde por toda la deuda y cada parte de ella no es
lógico que su peso recaiga sobre una fracción del mismo, con igual intensidad que
sobre otra de mayor valor, cuando lo natural es conservar un justo equilibrio, desde
que todas han sido apreciadas en proporción a la importancia de cada una para la
garantía integral del préstamo; luego, es equitativo que la hipoteca general se
reparte entre las fracciones, como si ellas sufriesen una disminución proporcional de
su valor, máxime cuando dicha subdivisión ya fue contemplada desde la constitución
del préstamo”.

Esta solución parecería inspirada en el artículo 833 del código Civil suizo en cuanto
dispone que si el inmueble hipotecado se divide, la garantía se reparte entre las
distintas fracciones, en proporción al valor de cada una de ellas y en necesidad de
contemplar equitativamente una cuestión de hecho. Como tal respetable, y a regir
aun sin una reforma legislativa que expresamente ibvie la dificultad de orden legal
que podría presentarse.

Desde luego, una elemental previsión obliga a constituir un segundo gravamen (y

con mayor los que le siguen) en la misma extensión jurídica que el primero; si la
primera hipoteca para asegurar la efectividad de un préstamo en dinero se
constituye sobre varias propiedades o fracciones de un mismo campo que al efecto
se subdivide en el acto de formalizarlo, la segunda deberá establecerse en la misma
extensión que la que le precede: o sea sobre todos los inmuebles o fracciones.
Extinguido el primer gravamen, v. gr. Por la venta de una sola propiedad o de dos
siendo, varias, el segundo es tal de pleno derecho u ejercer su privilegio en el
remanente de la ejecución de aquel, y realizara la garantía sobre le resto de los
inmuebles que no fue necesario subastar en la primera ejecución.

Mas si así no lo hace, si diversos acreedores prestan en segunda hipoteca

separadamente en cada inmueble ¿cómo es posible establecer una especie de
suerte común entre ellos?. Ejecutando uno de los inmuebles, y con él pagado el
primer acreedor sin dejar sobrante para extinguir los derechos del segundo, ¿es
posible hacer gravitar sobre las afectaciones particulares de los demás inmuebles
una deuda que real y legalmente ya fue extinguida? ¿a mérito de qué disposición
legal consagraríase la supervivencia de una deuda al solo efecto de dar cabida al
segundo acreedor, que fue menos afortunado que los otros, desde que el primer
acreedor ejercito sus derechos justamente sobre el inmueble en que él tenia su
garantía ¿ sin embargo conviene no extremar la aplicabilidad de textos aislados para
proclamar, con explicable oportunismo, disposiciones que podrían dar algún asidero
al derecho de aislar los segundos derechos hipotecarios –llamémosle así- sobre la
finca, que por una razón cualquiera resulto ajena a la ejecución del primer acreedor,
pues el hecho , con ser contingente, pudo haberse producido en otra forma y crear
una situación idéntica a la de los otros damnificados por el agotamiento de una
garantía que de índole general –sobre diversos inmuebles- se trocó en particular.

Por lo demás, una consideración de orden particular y equitativo nos inclina para
aceptar la solución jurisprudencial predicha: 1°) La disminución de una carga
hipotecaria preferente; o sea virtualmente pesa sobre el inmueble una hipoteca en
su monto inferior a la prevista en el acto constitutivo; 2°) La regla establecida en el
artículo 3171, en cuanto preceptúa la citación de cointeresados; la contribución al
pago de la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada uno poseyere
distaría así de ser una novedad ni una mera ocurrencia interpretativa; 3°) En virtud
de lo dispuesto por el artículo 754. que supone la exigencia del pago y por ende la
caducidad del plazo toda vez que el acreedor haga remate de la cosa hipotecada, por
lo cual los acreedores que se encuentren en la situación que regla tal precepto, a
justo título podrán invocar una suerte de indivisibilidad activa de la hipoteca. El título
nace simultáneamente para todos ellos (los segundos acreedores) desde el instante
en que la sentencia decreta la realización de la garantía.

68. ESFERA LIMITADA DEL ART. 3114

En cuanto a la disposición del artículo 3114 ya se ha visto como la jurisprudencia ha

morigerado su rigorismo; a la verdad, resultaría inexplicable facultar la persecución
colectiva de los inmuebles afectados con la hipoteca, si con la ejecución de uno solo
de ellos es posible solventar el crédito, o con el remate aislado que estimula la
concurrencia de postores y no agrava la situación patrimonial del deudor.

69 INDIVISIBILIDAD Y SOLIDARIDAD

De conformidad con las disposiciones legales, el acreedor exigirá a cualquiera de sus

deudores el cumplimiento integro de la obligación en dos supuestos.
1° cuando la índole de la prestación impide su entrega por partes o en tantas como
coobligados existan; y
2° Cuando así se hubiese convenido expresamente. Pacto semejante impide la
extinción parcial; la obligación debe cumplirse íntegramente, pues la naturaleza
jurídica del título implica facultar al acreedor para elegir al cualquiera de sus
deudores y requerirle la prestación como si fuese el único obligado, y sin perjuicio
de recurrir contra los demás si su crédito no se satisface totalmente. En el primer
caso tendríamos las obligaciones indivisibles, y en el segundo las solidarias, cuyas
afinidades y diferencias no corresponde señalar aquí; sólo nos limitaremos a
consignar que en las primeras la solución es determinada por la misma naturaleza de
pa prestación, mientras que las obligaciones solidarias el pacto especial es lo que
impide el cumplimiento parcial de la prestación, cuya naturaleza puede ser o no ser
divisible.

70. CARÁCTER DIVISIBLE DE LA DEUDA

La hipoteca tiene por finalidad garantizar el pago de un mutuo; en todo crédito

hipotecario la prestación se traduzca siempre en una suma de dinero, cualquiera sea
su naturaleza o causa (N° 177). Y se sabe que las obligaciones de esa índole son
divisibles (art. 669); de ahí que solo una convención expresa podría dar lugar a la
exigibilidad total de la obligación a cada uno de los codeudores hipotecarios. La
solidaridad no se presume.

71. INFLUENCIA DE SOLIDARIDAD

Vemos, pues la relativa independencia existente entre lo principal (crédito) y lo

accesorio (hipoteca); el crédito es divisible entre los diversos codeudores, y la deuda
es exigible en la proporción de la parte que cada uno de ellos tiene sobre el bien
hipotecado, si es que la solidaridad no se la estipuló expresamente; cualquiera de los
deudores, en efecto, estará obligado a responder por el pago total de la deuda (arts.
699, 701-5), como lo están todos si la demanda se les dirige conjuntamente. Nada
obsta a que el acreedor intime el pago en forma aislada o simultanea, ya que en el
primer supuesto habría de interpretarse como el propósito de percibir el crédito sin
proseguir el procedimiento. Estaría agregar que, con arreglo al régimen legal (art.
704), siendo renunciable la solidaridad el acreedor puede prescindir de ella y
proceder como si no existiese tal estipulación en su favor.

Por el contrario, pactada la obligación solidaria esto es, cuando diversas personas se
obligan a pagar la deuda mediante términos inequívocos, ya obligándose in
solidum, o cada uno por el todo, o el uno por los otros (art. 701), el acreedor puede
demandar válidamente. Y en este ultimo supuesto, su acción es tan legal como
legítima; la falta intervención de los demás coobligados en el juicio no da lugar a
cuestiones de ninguna naturaleza, porque el acreedor no hace sino ejercer facultades
(art. 705) inherentes a la índole de la obligación.

La hipoteca, en tanto, continua inalterable en su rol de garantizar hasta la última

fracción de crédito adeudada al acreedor, quien no podrá ser obligado a cancelar el
gravamen hasta que el mutuo no haya sido íntegramente pagado. Por eso la
hipoteca, referida en este caso al crédito, es indivisible. De donde constituye un error
de apreciación legal extender al crédito el concepto de la indivisibilidad del
gravamen, para exigirlo en obligación solidaria entre los codeudores, desde que
ambas tienen esfera legal distinta, rigiéndose también por principios diferentes.