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INTRODUCCION .................................................................................................................... 4
1. Introducción ................................................................................................................... 7
6. Conclusión ...................................................................................................................... 26
1. Introducción .................................................................................................................... 28
2. La Coparticipación de Impuestos.................................................................................... 29
6. Conclusión ...................................................................................................................... 59
1
CAPITULO 3: CONCLUSIONES- LAS TENSIONES DEL FEDERALISMO
ARGENTINO ......................................................................................................................... 62
1- Introducción. ............................................................................................................ 62
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................... 88
2
3
INTRODUCCION
El primer artículo de la Constitución Nacional reza “La Nación Argentina adopta para
su gobierno la forma representativa republicana federal (…)”. La adopción de la forma federal
ha sido objeto de un largo camino histórico, plagado de luchas internas y discusiones políticas,
toda vez que se encontraba en juego la adopción de la forma de gobierno.
El federalismo se vislumbró como una forma de unir a las provincias del Río de la
Plata, preexistiendo éstas a la propia idea de Nación Argentina. Sin embargo, este hecho llevó
a la concentración de poder y recursos por parte del Estado Nacional, debilitando a los
gobiernos provinciales. La delegación de facultades no sólo generó una supremacía de orden
nacional, sino que también implicó la pérdida de recursos económicos propios.
Esto explica el porqué del título escogido. El diccionario de la Real Academia Española
define el término tensión como la acción de fuerzas opuestas a que está sometido un cuerpo.
Este concepto es aplicable al federalismo en general y particularmente al Estado Federal
Argentino. La tensión se manifiesta entre las fuerzas centrípetas que procuran el
fortalecimiento del gobierno central, y las fuerza centrífugas que persiguen la
descentralización del poder.
Se puede observar que las tensiones que se mencionan en el párrafo precedente llevan
a conflictos de tipo institucional entre los distintos órdenes de gobierno. Incluso los municipios
se ven afectados por el conflicto explicitado, ya que la autonomía municipal depende, en gran
parte, de la autonomía de las provincias que los contienen.
4
Durante todo el desarrollo del trabajo de investigación, se pondrá a prueba el nivel de
calidad institucional y democrática en Argentina, estableciendo si éste es causa o consecuencia
de las disfuncionalidades de nuestro federalismo. Cabe destacar que estas disfuncionalidades
no se manifiestan per se en el texto constitucional, el cual plasmaría un verdadero federalismo,
sino en la implementación de las políticas públicas por parte del Gobierno Central.
Es en este contexto que para paliar los problemas de las economías regionales se
procedió a la sanción de la Ley de Coparticipación Federal, en procura de un sentido de justicia
hacia las regiones menos favorecidas, aunque en la práctica ha resultado ser un instrumento de
debilitamiento de los recursos económicos provinciales. En efecto, aquellas provincias que
aportan mayor cantidad de fondos y recursos a la masa distribuible, no ven recompensada esta
situación.
Este problema se traduce en una grave tensión entre el texto constitucional y los pactos
que sirvieron de antecedentes al mismo, por cuanto consagran un grado de federalismo que no
se plasma en la realidad, en la cual la Nación posee facultades que perjudican a las provincias.
Esto podría llevar a razonar que la delegación de facultades que realizaron las provincias al
momento de sancionar la Constitución Nacional ha resultado ser perjudicial para ellas.
El presente trabajo tiene por finalidad analizar de qué manera la obtención de los
recursos económicos por parte de los gobiernos provinciales y la articulación de éstos por
medio de la Ley de Coparticipación Federal, le resta autonomía a los entes provinciales.
5
Para arribar a las conclusiones finales del presente trabajo se analizará la figura del
federalismo en la Argentina, con especial atención en las modificaciones introducidas en la
reforma constitucional del año 1994. Dicha reforma ha sido objeto de estudio por parte de gran
cantidad de doctrinarios, toda vez que la misma tuvo por objeto fortalecer las fuerzas
centrífugas, es decir, al federalismo y los gobiernos provinciales, en detrimento de la Nación
y el centralismo.
La faz económica será la que determine la autonomía o falta de ella de las provincias
frente al Estado Nacional, ya que la escasez de recursos financieros influye en la calidad
institucional e independencia provincial.
Todo este análisis se centrará en fuentes primarias y secundarias, siendo las primeras
las normas legales, que abarcan desde la Constitución Nacional hasta las leyes nacionales y
provinciales, así como también fallos jurisprudenciales que sean pertinentes al tema en
cuestión; mientras que por fuentes secundarias se considerarán aquellas opiniones emanadas
de doctrinarios nacionales que versan sobre la materia.
6
CAPITULO 1: FEDERALISMO EN ARGENTINA. LA SITUACION A
PARTIR DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL AÑO 1994.
1. Introducción
Por último se destacarán algunas cláusulas de la reforma de 1994 que adhieren a una
tendencia de descentralización del sistema federal en contraposición a otras que centralizan el
poder en la Nación. Este apartado servirá como disparador para el desarrollo que se propone
en el capítulo 3 respecto a la tensión de fuerzas como fenómeno inherente al régimen federal
y de las anomalías en esas tensiones que caracterizan al sistema federal argentino
7
en cuando a las demás ciudades; la forma de coordinación legislativa se realizaba a partir de
pactos o acuerdos de voluntades entre las ciudades; pero progresivamente se acordó la Nación
Federada mediante el tránsito de la independencia provincial, pasando a la Confederación o
Pacto Federal de 1831, hasta un llamada unidad federativa a través de la Constitución de 1853,
y finamente constituyéndose la Nación Argentina como Estado federal vía reforma
Constitucional en 1860, la cual trasladó los derechos innatos de la Nación en la reincorporación
de Buenos Aires.
1
Bidart Campos G. Manual de la Constitución Reformada. Tomo I. Quinta Reimpresión. Buenos Aires: Ediar;
1998: p. 443.
8
donde Paraná fue capital hasta 1862. Al momento de la suscripción del Pacto Federal, las
provincias del Río de la Plata se regían por los pactos que la precedieron. Los encargados de
ejercer la defensa conjunta de todas las provincias reunidas fueron el gobierno de la Provincia
de Buenos Aires y el Ejército Nacional. Según Quiroga2 la única condición que impuso el
Acuerdo de San Nicolás que lo convocó fue respetar a la forma federal de Estado como
modalidad de organización.
Existen dos etapas que sirven para marcar los precedentes que dieron origen a las
diferencias de la descentralización política y administrativa. Por un lado, el antiguo sistema
virreinal, que era tomado del régimen municipal español, en el cual se utilizaba la figura de
los Cabildos, y que cumplieron el rol de primer grado de existencia del poder representativo
provincial. Por el otro, la Revolución de Mayo, “donde el pueblo sin su Rey asumió el poder
y lo delegó en juntas o gobiernos locales”5.
2
Quiroga H. Lecciones de derecho constitucional. Ed. Buenos Aires: Depalma; 1995: p. 356.
3
Hernández A. El federalismo en Alberdi y la constitución nacional de 1853 y 1860. Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
4
Bidart Campos G. Ob. cit.
5
Hernández A. Ob. cit.
9
Ahora bien, el término de derecho federal tiene como origen la misma concepción que
se tiene en el derecho comparado: el ejercicio del derecho federal mediante un gobierno
central, el cual prevalece sobre el derecho provincial. Según Bidart Campos6 el artículo 31 de
la Constitución, cuando utiliza el término “ley suprema”, hace referencia a las leyes del
Congreso, y a los tratados internacionales, a la vez que, en la jerarquía normativa, prevalece
sobre todo el derecho provincial. La función de los principios como la supremacía del derecho
federal y la lealtad federal, rigen el respecto al gobierno federal, en relación al ejercicio de
competencias de las provincias, las cuales no pueden traspasar los límites impuestos por la
Constitución Nacional.
6
Bidart Campos G. Ob. cit.
7
Bidart Campos G. Ob. cit.
10
especialmente representada por su amigo Juan María Gutiérrez, que fue uno de los más
destacados miembros de la Comisión Redactora”8.
8
Hernández A. Ob. cit.
9
Constitución de la Nación Argentina. Publicación del Bicentenario, Ley 24.430/1994 de 23 de agosto. Boletín
Oficial del Estado, (10-01-1995).
10
Bidart Campos G. Ob. cit.
11
constitucional a través de la cual, por vía de tratados internacionales, el estado federal regula
materias que en el reparto interno son de competencia provincial, entre otros.
En otro orden de ideas, el cargo de Ejecutivo federal, era elegido de manera indirecta,
por cuanto dependía de la los votos de las juntas de electores, ello conforme al artículo 78 de
la Constitución de 1853. Ahora bien, si no se concluía un resultado a partir de esta regla, el
siguiente paso para proseguir la elección, era designando al Congreso los votos en cada una de
las provincias. Cuando se encontraba la situación de empate de la cantidad de participaciones,
correspondía a quien preside el Senado decidir al respecto, ello conforme a los artículos 79, 80
y 81 del texto constitucional entonces vigente.
11
Ibíd.
12
Iriarte L. La reconstrucción del federalismo argentino. Sup. Const. LA LEY. 2010; 2010(C): p. 951.
12
Por otro lado, se contemplaba la figura del juicio político como medio de destitución
del Presidente y su gabinete ejecutivo, miembros de la Corte Suprema de Justicia y los
gobernadores. El sujeto a quien le correspondía esta atribución era el Congreso de la Nación
(Poder Legislativo); sin embargo el procedimiento de juicio del Ejecutivo Federal constaba de
una particularidad en su ejecución, la cual era el enjuiciamiento al año siguiente del término
del período para el cual fue designado el mandato.
13
3. El Federalismo en Argentina en la Constitución Nacional de 1994.
13
Sabsay, D. El Federalismo Argentino. Reflexiones luego de la Reforma Constitucional. Buenos Aires:
Academia Nacional de Ciencias. Instituto de Derecho Público, Ciencias Políticas y Sociología; 1999: p.1.
14
a valoraciones culturales, a la organización de las asociaciones intermedias, en particular los
partidos políticos, entre muchos otros factores”14
Claramente, una de las principales razones que generan preocupación en el foro de los
estudiosos del derecho constitucional, ha sido la implantación de bases estructurales
federalistas que, si bien responden esencialmente a dicho sistema, difieren de la valoración
contextual e histórico-sistemática en la que se encontraba la nación argentina, en el momento
en que se produjo la reforma constitucional. Tal y como lo señala el contenido del
precedentemente referido extracto teórico, los patrones culturales y la distribución del poder
en todas sus manifestaciones (político, económico y social), son aspectos que generan leves
incompatibilidades entre los estatuido por la aludida carta magna, y lo que materialmente se
evidencie a través de la intersubjetividad de los principales actores sociales y representantes
del poder público.
Esta cuestión será tratada en el capítulo III del presente trabajo cuando se analice la
falta de correspondencia entre el texto de la constitución formal y la realidad material en
materia de federalismo.
14
Ibíd.
15
Ibid.
15
capacidad y competencia para administrar el influjo transaccional-comercial que se suscite
dentro de los confines de su territorio. En términos más sencillos, lo que se plantea con la
comentada implementación constitucional, aunada a la gravosa interpretación extensiva que a
tal contenido preceptivo se le proporciona, es la supresión de las facultades provinciales en
materia de contraloría comercial, y su sustitución por la instauración de mecanismos de
naturaleza federal, que se encarguen de llevar a cabo tal actividad.
Sin lugar a dudas, existe una manifestación clara e indudable sobre la pretensión
implícita en el plano de la hermenéutica jurídica (disciplina de la interpretación), en conjunción
con lo pretendido por el constituyente, de una recentralización de competencias perteneciente
a una materia eminentemente sensible para el desarrollo de toda entidad provincial.
16
Ibíd.
16
la confección de un federalismo íntegro, no obstante las consideraciones que merecen ser
esbozadas en relación a la imprecisa implementación práctica de dicho sistema.
17
Ibíd.
18
Sabsay, D. Consideraciones en torno del Federalismo Argentino. Buenos Aires: Revista Jurídica UCES; s/f:
p. 245.
17
Ahora bien, la debilitación del federalismo argentino será un aspecto en el que se
ahondará en los subsiguientes segmentos. De momentos, basta con referir la presencia de esa
distorsión en la aplicación de las máximas federalistas norteamericanas, para preparar un
terreno en el cual se colocarán de forma contrapuesta los principales rasgos o elementos de
ambos modelos: el sistema de organización presidencialista-federal presente en la constitución
reformada en 1994, y el materializado en el territorio de los Estados Unidos de Norteamérica.
19
Sabsay, D, ob. cit.
18
nuestros constituyentes idearon una modalidad que en la práctica, más allá de la letra
constitucional, se iría deslizando hacia la concesión de facultades exorbitantes a favor del
Presidente”20.
20
Ibíd.
21
Ibíd.
19
Todo lo manifestado, en atención al contraste de los sistemas federales argentino y
norteamericano, sobre la base del análisis de sus cimientos, es decir, de la forma y contexto
bajo la cual se originaron, y de cómo fueron ideadas las bases ideológicas y fundamentales de
cada uno de ellos, lo que contribuiría al estudio de su desenvolvimiento práctico, mismo que
será objeto de posterior análisis.
Ahora bien, hasta este punto de análisis del contenido previamente referido, no parece
evidenciarse una situación de aberrante anomalía, puesto que el mismo instituto de
intervención excepcional se encuentra presente en la Constitución de los Estados Unidos de
América, donde –además de su simple consagración- no es muy difícil imaginar el desarrollo
de ciertos casos hipotéticos donde se ha desenvuelto –virtual y verosímilmente- la facultad
regulatoria de las representaciones gubernamentales federales, en pro de la complementación
22
Sabsay, D, ob. cit.
20
de esfuerzos interadministrativos, con la finalidad de solventar situaciones de contingencia que
afectan la intersubjetividad cívica de determinadas provincias o condados, y que no habrían
podido ser erradicadas sin haber acudido a la conjunción de esfuerzos entre los gobiernos
estadales descentralizados, y los órganos-personas que fungen como representantes y
directores de las máximas entidades federales .
23
Sabsay, D, ob. cit.
21
ocasionan retrocesos en la pretensión de instaurar el sistema de gobernabilidad federalista del
que tanto hemos hablado.
Otro caso se puede referir a través de las intromisiones que se realicen en materia de
derecho constitucional electoral, donde se ha materializado el fenómeno de la supresión del
colegio electoral, un organismo creado a través de la aparición de las anteriores cartas magnas,
que habría detentado un cúmulo diverso y amplio de potestades en materia de organización,
contraloría, instrumentación, seguimiento y culminación de diferentes procesos electorales
sobre diferentes cargos o contiendas de la aducida naturaleza, con la finalidad de colocar el
sufragio como la cúspide de la pirámide resolutoria, en pro de la salvaguarda del poder
originario como principal mecanismo de conciliación social .
24
Gardinetti, J. La Supresión del Colegio Electoral y el debilitamiento del Federalismo en la Argentina. La Plata:
Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (U.N.L.P); 2015.
22
Continuando con el esquema de diferenciación desarrollado en el cual se ha colocado
cara a cara los sistemas federales previstos por las cartas magnas argentina y norteamericana,
respectivamente, se hará referencia a un aspecto que, si bien antes señalado de forma
superficial, en este punto se transforma en una cuestión verdaderamente determinante, en
relación a las instrucciones académicas que orientan nuestro recorrido de investigación. Se
hace alusión, en tal sentido, a la comparación histórico-sistemática realizada sobre el pliego
axiológico y cultural que ha caracterizado el ascenso de los Estados involucrados (Argentina-
E.E.U.U), hacia la consagración de los marcos que hoy en día informan sus relaciones
orgánicas e institucionales.
En tal dirección, se analiza cómo las colonias norteamericanas que han subsistido luego
de las diferentes contiendas entre sus habitantes y los grupos aborígenes residentes en esas
tierras, han instaurado sistemas de gobernabilidad verdaderamente democráticos. Ello, en sí
mismo, representa un punto a favor en lo atinente al saneamiento de todos los aspectos que
puedan desnaturalizar la esencia de un federalismo que, como recién comentamos, ha nacido
a través del desarrollo de cimientos sólidos.
En tanto que al hacer referencia a las raíces del sistema federal argentino, se impone
un visión retrospectiva mucho menos favorable. Por ende, se ha observado que: “en nuestro
país las cosas fueron muy diferentes. La etapa colonial se caracterizó por el ejercicio
autocrático del poder, encarnado en la autoridad soberana del monarca, quien era el
propietario, sobre la base de las normas del derecho privado, de todas las tierras que componían
el imperio español en América. En consecuencia, en los EE.UU. no se produjo una ruptura
sino una continuidad, mientras que en nuestras tierras ocurrió exactamente lo contrario”25.
Las premisas esbozadas anteriores representan una tangible muestra acerca de la forma
en que se ha cristalizado cada uno de los correspondientes sistemas socio-político de las
regiones involucradas en el desarrollo académico que nos concierne. Por un lado, existe una
solución de continuidad, que ha profesado la idea de una instauración federalista ab initio;
mientras que, del otro extremo, se encuentra una franca disolución que ha traído como
25
Sabsay, D. Op. Cit. p. 248
23
consecuencia, la desnaturalización progresiva del federalismo argentino que, en opinión de
algunos exponentes del género jurídico-constitucional, nunca se ha consolidado íntegramente.
Al respecto, corresponde –en primer término- señalar con enfática atención el criterio
manejado por un autor calificado en el área de las disciplinas jurídico-constitucionales, que ha
señalado que el federalismo es un modelo: “(…) configurado por una estrecha e indisoluble
confederación ofensiva y defensiva, donde todas las provincias tenían igual dignidad y
privilegios, retenían su independencia, poder, jurisdicción y derechos y podían levantar sus
ejércitos para defender su libertad”26 .
26
Gil Domínguez, A. El Federalismo Unitario Argentino (1994 - 2014). Buenos Aires: Universidad de Buenos
Aires; p. 87
24
desnaturalizado en la práctica (por ejemplo: la supresión del colegio electoral; la
recentralización en materia de comercio provincial; el desconocimiento de las facultades
provinciales en presencia de un estado excepcional que justifique indebidamente la
subrogación administrativa del gobierno federal, entre otros casos manejados). Todos estos
aspectos, en suma, atestiguan como se ve inminentemente desfavorecida la figura de las
provincias en particulares ámbitos prácticos producto de políticas erradas e interpretaciones
excesivas y descontextualizadas.
27
Gil Domínguez, A., ob. cit, p.94.
28
Ibíd.
29
Gil Domínguez, A., ob. cit.
25
punto, ha resultado fructífero, al menos si se compara con los otros dos elementos de la
autonomía provincial (político y económico/financiero).
6. Conclusión
En ese extenso recorrido, se han analizado la génesis del sistema federal argentino y la
contradicción que emana entre la normativa y la realidad histórica, social y política del Estado
Argentino.
30
Ibíd.
26
culturales que motorizaron ambos modelos conforme las realidades de cada nación lo
determinaron. En tal punto, se debe agregar que, a nuestro juicio, la discrepancia sustancial
entre los sistemas señalados es notoria, y por demás, lógicamente fundamentada, pues, en cada
una de las tres vertientes señaladas, se encontraron aspectos que difieren entre sí, y a variables
distintas, resultados distintos.
27
CAPITULO 2: LA CUESTION ECONOMICA Y EL FEDERALISMO
1. Introducción
Desde la fundación y concepción de los Estados Modernos en los siglos XVIII y XIX,
empezando por los Estados Unidos de América, la percepción del Federalismo comenzó a
tomar forma. Sin embargo mucha tinta ha corrido para poder encontrar el balance perfecto
entre la autonomía de las regiones y la importancia del poder central. En su momento por
supuesto que no fue una tarea fácil: el único sistema de gobierno conocido para el momento
que se fundaron estos Estados, era totalmente centralista y las concepciones del federalismo
tuvieron que construirse desde cero.
Uno de los temas que mayores debates provocó y que sigue provocando ha sido el tema
tributario. Todo lo que comprende el qué se debe tributar, cómo se debe hacerlo, a quién se le
debe cobrar, de qué manera se debe pagar y en concepto de qué se deben gastar, ha traído
posiciones encontradas entre los representantes de las regiones y los representantes del poder
central. Es por ello que muchas veces el poder legal supranacional, es decir la Constitución,
ha tenido que dictaminar la forma en la que se regularán los tributos y como se acoplará esto
al sistema federal de gobierno.
28
2. La Coparticipación de Impuestos
31
Villegas H. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario. 7ma. Ed. Buenos Aires: Depalma; 1999: p. 214.
29
federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este
inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las
provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición. 3. Establecer y modificar
asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial
aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”32.
Haciendo un análisis del artículo en cuestión se puede ver que el inciso 1° se refiere a
un impuesto que es nacional y por lo tanto regular e igual para todos los ciudadanos, sin
importar en la provincia o lugar de la nación en el que esté. A su vez, los derechos de
importación y exportación serán uniformes en todo el territorio de la Nación.
En el inciso 2° se explica que las contribuciones indirectas se harán con arreglo de las
Provincias mientras que las contribuciones directas excepcionales serán un tema del Poder
Nacional, sin embargo como tema interesante se establece el mandato de la creación de una
Ley Convenio entre el gobierno central y las provincias, lo que será tema de análisis y
discusión que se llevará a cabo más adelante.
Estas fuerzas, tanto la del gobierno nacional como la del gobierno de las provincias,
son fuerzas que están destinadas a contraponerse; cada una de ellas busca su propio objetivo y
en la mayoría de las oportunidades resultan ser discordantes, es por ello que siempre se
presenta una disputa entre el poder de ambas estructuras. Este conflicto es explicado más
detalladamente por el Dr. Spisso cuando establece que “en el régimen federal coexisten dos
32
Constitución de la Nación Argentina. Asamblea General Constituyente. 1994.
33
Piffano H. Federalismo fiscal: una revisión de la literatura sobre asignación de potestades fiscales. La Plata:
Finanzas públicas y economía espacial; 1995.
30
fuerzas opuestas que tratan de superarse recíprocamente, y sobre cuyo equilibrio y necesaria
armonización se funda el esquema ideal del sistema: una fuerza centrípeta ejercida por la
Nación e impuesta por el papel protagónico de las políticas nacionales, en orden a impulsar el
desarrollo, que responde a la idea de que es impensable que las provincias o municipalidades
puedan realizarse aisladamente y al margen del proyecto nacional; y una fuerza centrífuga,
impulsada por los gobiernos locales, que, más allá de su identificación con los objetivos de la
Nación, aspiran a tener una mayor participación en la elaboración y ejecución de aquellas
políticas, persiguiendo muchas veces intereses contrapuestos con los de ésta, todo lo cual
configura una situación extremadamente compleja, en la que la materialización de las
finalidades comunes se visualiza como de difícil consecución” 34.
Ahora, para lograr obtener los recursos con los que puedan cumplir esos objetivos
nacionales que se guían por las metas de desarrollo integral de todos los ciudadanos de una
nación, o al menos eso se espera en los sistemas democráticos, existe el denominado poder
fiscal o tributario, poder que se le otorga a un Estado para darle una potestad sobre el resto de
los ciudadanos. De esta forma como lo establece García Vizcaíno se representa como “una de
las manifestaciones de su poder de imperio, el Estado tiene como facultad propia la potestad
tributaria, que consiste en la atribución de crear y exigir tributos dentro de su jurisdicción, con
el fin de cubrir las erogaciones que demande el cumplimiento de sus fines” 35.
1. Son potestades tributarias nacionales, las vinculadas a los derechos aduaneros (en
forma exclusiva), los impuestos indirectos (de manera concurrente con las provincias), y los
impuestos directos (de manera transitoria).
2. Son potestades tributarias locales las derivadas de los impuestos indirectos y los
directos (éstos en forma exclusiva y permanente).
34
Spisso R. Fortalecimiento del federalismo. Un mandato incumplido. La Ley. 2015 (A): p. 740.
35
García Vizcaíno C. Derecho Tributario. Consideraciones económicas y jurídicas. Buenos Aires: Depalma;
1996: p. 342.
36
Villegas H. Ob. cit.
31
Si bien la materia parecería estar bien delimitada, en la práctica no suele serlo. En
efecto, Villegas afirma que “los gravámenes indirectos más importantes (impuestos internos
al consumo, valor agregado) son legislados y recaudados exclusivamente por la Nación,
mientras que la legislación y recaudación de los impuestos directos fundamentales
“originariamente provinciales” ha dejado de ser transitoria en virtud de prórrogas que llevan
muchos años sin miras de modificarse, como en el caso del impuesto que grava las rentas
(antes “impuesto a los réditos” y ahora “impuesto a las ganancias”)”37.
37
Villegas H. Ob. cit.
38
Porto A. Etapas de la Coparticipación Federal de Impuestos. Documento de Federalismo Fiscal No. 2. UNLP;
2006.
32
Congreso deberá sancionar la ley–convenio”39. Esta Ley además se debía de dictar antes del
31/12/1996, por lo que el acuerdo era necesario lograrlo lo más pronto posible.
Pero la realidad de los Pactos entre el Gobierno Federal y las provincias ya venía desde
antes de la Constitución del 1994. Los mismos son, como bien lo explica el autor Marengo,
parte fundamental de nuestro ordenamiento jurídico ya que “los Pactos Fiscales suscritos entre
el Estado Nacional y las Provincias son convenios interjurisdiccionales que constituyen una
expresión viva de la concertación federal integrante del derecho público intrafederal, cuya
finalidad es -en general- establecer políticas públicas comunes para la satisfacción del interés
colectivo en realidad empezaron por el año 1992 y cuando se hicieron tuvieron un buen nivel
de aceptación” 41. Es por eso, que como bien lo resume el Dr. Salas al hablar de los inicios de
los Pactos entre el gobierno Federal y las provincias sostiene que “El 12 de agosto de 1992 se
suscribió entre el Gobierno Federal y la mayoría de las provincias argentinas, un Acuerdo
cuyos objetivos principales se enunciaban de la siguiente manera: Asistir a las necesidades
sociales básicas, especialmente aquellas vinculadas al sector pasivo; Afianzar el federalismo
reconociendo el creciente papel de los Gobiernos provinciales y municipales en la atención de
las demandas sociales de la población; garantizar la estabilidad económica y consolidar las
39
Riofrío M. Coparticipación federal de impuestos. Su abordaje desde el H. Senado de la Nación. Antecedentes,
actualidad y perspectivas. Aportes para el debate; 2009: p. 55-72.
40
Porto A. ob. cit.
41
Marengo F. Los pactos fiscales y los reclamos de las Provincias a la Nación. La Ley Sup. Constitucional 2015
(junio): p.3.
33
bases para el crecimiento económico; profundizar la reforma del Sector Público en sus
dimensiones nacional, provincial y municipal; facilitar el acceso a la vivienda y Profundizar
el proceso de descentralización como modelo para la prestación de las funciones básicas del
Estado” 42.
Sin embargo este Pacto no duró mucho tiempo en vigencia, para el año 2002 ya estaba
en curso otro Pacto entre el gobierno central y las provincias que pretendía regular la materia
fiscal federal y que además abriera el camino a la tan esperada Ley que la Constitución había
establecido, de esta forma el Dr. Porto44 afirma que “ El paso siguiente fue el “Acuerdo
Nación-Provincias sobre Relación Financiera y Bases para un Régimen de Coparticipación
Federal de Impuestos”, sancionado en medio de la catástrofe macroeconómica de 2002. El
Acuerdo tenía tres objetivos básicos que son: i) sancionar un Régimen de Coparticipación de
Impuestos; ii) hacer transparente la relación fiscal Nación-Provincias; y iii) refinanciar y
reprogramar deudas provinciales. Sobre el tema coparticipación las partes “se comprometen a
sancionar un Régimen integral de Coparticipación Federal de Impuestos antes del 31 de
diciembre de 2002”. En el Acuerdo de 2002 se establecieron las pautas a tener en cuenta en la
nueva Ley. Estas pautas contenían una mezcolanza de temas reveladores de la confusión del
rol que debe cumplir una Ley de distribución de recursos fiscales.”
42
Salas L. Denuncia del pacto fiscal. La Ley; 2012: p.1.
43
Porto A. ob. cit.
44
Ibíd.
34
Sin embargo este Pacto no tuvo el alcance que se esperaba, lo que más bien estaba
provocando era mayor confusión debido a la cantidad de temas que pretendía abarcar y lo que
produjo fue que resulto sumamente beneficioso para el Poder Nacional y que llevó una
desventaja para las Regiones. De esta forma el mismo Dr. Porto dice que el régimen no se ha
llevado a cabo y que esto se debe “En parte, por la dificultad inherente al régimen; pero
principalmente porque a uno de los actores (el Gobierno Nacional) le convenía mantener el
vacío legal y cubrirlo con parches. La confusión alrededor del régimen no parece haber sido
casual, sino parte de la estrategia de armar una madeja en la que todo quedara oscuro, mezclado
y confuso”45. Teniendo un sistema complejo sólo se beneficia al gobierno central, puesto que
los reclamos que pudieran elevar las provincias iban a ser desestimadas ya que la confusión
provocaría que siempre al final el poder nacional terminara venciendo.
En una primera etapa (1853 a 1890), se mantuvo una separación de hecho de las fuentes
tributarias, atento que el Estado nacional solventaba sus gastos, con recursos que provenían
45
Porto, A. ob. cit
35
fundamentalmente de los derechos de importación y exportación (además tenía ingresos, por
la renta de correos y tierras públicas, y ciertos empréstitos u operaciones de crédito). Sin
embargo, con la crisis de 1890 se produce un avance del gobierno nacional, sobre la tributación
indirecta interna.
Comienza así una segunda etapa (1891 a 1934), donde el Estado nacional además de
los impuestos al comercio exterior, comienza a cobrar impuestos indirectos internos. De
manera que las provincias y la Nación comienzan a gravan “concurrentemente” el comercio
interior a través de impuestos indirectos internos.
Durante la crisis mundial de 1930, se produjo una fuerte caída del comercio exterior,
lo que impactó directamente sobre los recursos federales, por lo que se realizó un nuevo avance
del Estado nacional, sobre las fuentes de imposición. Este período se caracterizó por el
ejercicio simultáneo por parte de la Nación y de las provincias de sus potestades tributarias, en
especial con respecto a los impuestos indirectos internos. Así aparecen nuevos tributos, como
el impuesto a las transacciones creado en 1931, y posteriormente transformado en el impuesto
a las ventas en 1934, que puede considerarse el antecedente del impuesto al valor agregado
(I.V.A.). Asimismo, se crea en 1932 el impuesto a los réditos, que es predecesor del impuesto
a las ganancias.
En aquel contexto se inicia una tercera etapa (1935 a 1972), con la sanción de la Ley
N° 12.139, conocida como de “unificación de impuestos internos” al consumo, que busca
poner en orden esta cuestión. Su vigencia comenzó el 1° de enero de 1935, y conforme sus
términos los impuestos indirectos internos serían recaudados por el Estado nacional, mientras
que las provincias se comprometían a derogar los tributos existentes de carácter similar (y a
no crear nuevos análogos). Como compensación participaban del producido a través de un
régimen de coparticipación federal.
36
A la Ley N° 12.139 se la reconoce como el primer antecedente de una “ley convenio”
en nuestro país, porque requirió de la adhesión expresa de las provincias, figura que finalmente
fue incorporada a la Constitución nacional en la reforma de 1994. Después se creó el impuesto
a las ventas (Ley N° 12.143), y se prorrogó el impuesto a los réditos (Ley N° 12.147), cuya
recaudación también se distribuía entre las distintas jurisdicciones. Sobre esta base,
continuaron evolucionando los distintos regímenes de reparto de los recursos tributarios a
medida que se creaban nuevos impuestos, o bien se redefinían las distribuciones existentes.
37
(Ley N° 20.221), que tiene muchos elementos que después aparecen en el régimen actual (Ley
N° 23.548), tenía un plazo establecido de vigencia de diez (10) años.
Por ello, antes de que se produzca su vencimiento, que estaba previsto para el 31/12/83,
el gobierno militar decidió prorrogarlo (Ley Nº 23.030) hasta el 31/12/84. De este modo,
podrían arribar a un nuevo acuerdo la Nación y las provincias, con sus autoridades electas
democráticamente. Sin embargo, cuando esta prórroga venció, por primera vez desde 1935
nuestro país se quedó sin un régimen de coparticipación, que regule la distribución de recursos
tributarios entre la Nación y las provincias.
A continuación, se analizará la última fase del proceso que se abre con la sanción de la
ley 23548, la cual constituye la base de la normativa actual vigente en Argentina.
Se sancionó la Ley N° 23.548 (B.O. del 26/1/88), que con diversas modificaciones
actualmente continúa vigente. Estatuye un sistema basado en los principios de concertación,
solidaridad, equidad, funcionalidad y automaticidad. En el año 1988 comenzó su vigencia, que
estaba prevista por dos (2) años (1/1/88 a 31/12/89). Pero a diferencia de su antecesora, previó
una prórroga automática, ante la inexistencia de un régimen sustitutivo (art. 15). Por ello, como
todavía no ha sido reemplazada, su vigencia continúa hasta el presente, aunque con muchas
modificaciones.
38
La normativa que se viene analizando, regula tres cuestiones centrales en su Capítulo
I (arts. 1 a 7), como son la conformación de la masa coparticipable (es decir que define los
fondos que habrán de repartirse); la distribución primaria (que determina el reparto entre la
Nación y las Provincias); y finalmente la distribución secundaria (que alude a la asignación
que corresponde al conjunto de las provincias entre ellas). En cuanto a la conformación de la
masa coparticipable, la normativa brinda una definición universal, que incluye la recaudación
de todos los impuestos nacionales, tanto existentes como a crearse (art. 2).
Sin embargo, seguidamente se exceptúan los impuestos del comercio exterior, atento
lo dispuesto en los arts. 4 y conc. de la Constitución nacional (art. 2.a.); aquellos impuestos
“cuya distribución entre la Nación y las Provincias, esté prevista o se prevea en otros sistemas
o regímenes especiales de coparticipación” (art. 2.b.); aquellos impuestos que, vigentes al
momento de la promulgación de la ley, tengan una “afectación específica” (art. 2.c.); y los
impuestos nacionales, destinados a fines que se declaren de interés nacional por acuerdo entre
la Nación y las provincias, pero en este caso se requiere de la adhesión de las Legislaturas
locales, y un plazo de vigencia limitado (art. 2.d.). De lo contrario, el Estado nacional quedaría
autorizado a modificar el régimen acordado, pudiendo llegar al extremo de vaciar la masa
coparticipable, mediante la creación de sucesivos regímenes especiales.
Una vez definida la masa que corresponde a las provincias, debe establecerse el reparto
entre ellas, es decir lo que se conoce como “distribución secundaria”, que se hace sobre el
referido 54,66 % (art. 4). La Ley N° 20.221 establecía un sistema de reparto que se basaba en
indicadores objetivos (65 % población, 25 % grado de desarrollo, y 10 % densidad), que se
39
actualizaban después de cada censo. Sin embargo, en el proceso previo a la sanción de la Ley
N° 23.548 fue imposible acordar entre las partes criterios de distribución de esa índole, por lo
que se establecieron coeficientes fijos que reflejaban el reparto en el período de transición
1985 a 1987, donde no rigió el régimen de coparticipación. En el caso de la Provincia de
Buenos Aires el porcentaje asignado asciende a 19,93 %.
Con respecto al Fondo de Aportes del Tesoro Nacional (A.T.N.) a las provincias (1 %),
conviene puntualizar que se creó por esta ley para que sea administrado por el Ministerio del
Interior (actualmente Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda), para atender
“situaciones de emergencia y desequilibrios financieros de los gobiernos provinciales” (art.
5). Añade la normativa que venimos examinando, que el Banco de la Nación Argentina debe
transferir automáticamente a cada provincia y al Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las
provincias, el monto de recaudación que les corresponde. Esta transferencia debe ser diaria, y
esta entidad bancaria no puede percibir retribución de ninguna especie, por los servicios que
presta (art. 6).
Por otro lado, la Ley N° 23.548 alude en su Capítulo III (arts. 10 a 14) a la Comisión
Federal de Impuestos, con lo que mantiene esta institución que había sido creada por la Ley
N° 20.221, la cual tiene amplias facultades de control e interpretación del régimen de
coparticipación. Se trata de un organismo con un alto perfil técnico, que está conformado por
un representante de la Nación y uno por cada provincia adherida, siendo su principal función
decidir si los gravámenes se oponen o no al régimen de la Ley N° 23.548. Asimismo, dicta
40
resoluciones generales interpretativas, con respecto a dicha ley. Cabe añadir que sus decisiones
son obligatorias, y en caso de no ser acatadas está facultada para que se retenga parte de los
fondos a transferir a una jurisdicción, hasta tanto se cumpla.
De lo expuesto resulta que, como se adelantara, los tributos indirectos externos, son
nacionales (inc. 1 art. 75); los tributos indirectos internos, son concurrentes (inc. 2, primera
parte, art. 75); y los tributos directos, sólo en forma excepcional son nacionales (atento que en
principio corresponden a las provincias), por lo que pueden ser coparticipables, excepto
cuando tienen una “asignación específica” (inc. 2, segunda parte, art. 75). Esta última cuestión
41
fue objeto de intensas negociaciones, ya que fue un sistema comúnmente utilizado por el
Estado nacional, para detraer fondos de la masa coparticipable, con el consiguiente perjuicio
para las provincias, por lo que se fijaron especiales condiciones en el inc. 3 del art. 75, como
veremos más adelante.
En suma, los recursos que se distribuyen, son los tributos indirectos internos que se
establezcan por ley del Congreso; y los tributos directos que se fijen por idéntico mecanismo,
por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, y con el
objeto de sostener la defensa, la seguridad o el bienestar general del Estado federal. El inc. 2
del art. 75 puntualiza que una “ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos”.
Esta ley convenio, conforme reza el art. 75 inc. 2, debe cumplir las siguientes
condiciones: a) el Senado debe ser la Cámara de origen; b) la sanción debe ser con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara legislativa; c) no puede ser
modificada unilateralmente; d) tampoco puede ser reglamentada; e) debe ser aprobada por las
provincias; f) la distribución entre la Nación, provincias y Ciudad de Buenos Aires, y entre
éstas, debe efectuarse en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una
de ellas, contemplando criterios objetivos de reparto; g) estos criterios deben ser la equidad,
solidaridad y prioridad para lograr un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades, en todo el territorio nacional.
42
Así, después de varias décadas de existencia, el régimen de coparticipación federal,
adquirió explícita jerarquía constitucional. En buena medida la reforma constitucional de 1994,
recogió la experiencia acumulada durante todos esos años, por lo que hace expresa alusión a
la figura de la ley convenio; la automaticidad en la remisión de los fondos; la aplicación de
criterios objetivos de reparto; e incluso, establece la necesidad de contar con un organismo
fiscal federal, con funciones de control y fiscalización (Comisión Federal de Impuestos).
Una mención especial, por el interés que tiene para la decisión que habrá de tomarse
en este pleito, merece el art. 75 inc. 2 (cuarto párrafo) de la Constitución nacional, cuando
expresa que la ley convenio de coparticipación “no podrá ser modificada unilateralmente ni
reglamentada y será aprobada por las provincias”. Precisamente por ello, el art. 26 de la Ley
N° 26.078 vulnera esta cláusula constitucional, pues de manera unilateral ha pretendido
reglamentar la Ley nº 23.548, cuando decidió prorrogar la vigencia de la detracción del 15 %,
que estaba prevista por un tiempo limitado en el Pacto Federal I para atender obligaciones
previsionales nacionales.
43
la finalización del año 1996". Por lo tanto, la Constitución nacional regula actualmente, tanto
aspectos sustanciales como instrumentales de la coparticipación.
46
Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad. Corte Suprema de
Justicia de la Nación. 24 de noviembre de 2015 (Fallos 338:1356)
47
Ibíd.
44
Competencia Federal y del Régimen Federal, sus Economías y Autonomía Municipal,
referidos a los dictámenes nros. 4, 6, 12, 13, 25, 26, 27 y 28, que finalmente quedó plasmado
en la formulación actual del art. 75 de la Ley Fundamental, señaló en su exposición abonando
los fundamentos que se están desarrollando en este escrito, lo siguiente: "La inserción
constitucional del régimen de coparticipación reconoce sucintamente varios fundamentos:
ajustar el texto normativo constitucional a una práctica de distribución fiscal que desde hace
aproximadamente seis décadas se ha consolidado en el país, eliminando de esta manera una
situación de incertidumbre jurídica; conferir racionalidad a la administración y distribución de
recursos financieros y fiscales entre las diferentes jurisdicciones; estructurar un espacio
institucional de concertación federal desde donde se diseñe, en un marco de participación
igualitaria, la matriz tributaria y la pauta distributiva de los fondos que se recauden”48.
Más adelante afirmó en igual dirección: “la consagración constitucional de las leyes
convenio configura una novedad jurídico-institucional que se caracteriza por un proceso
político y jurídico complejo: acuerdo federal entre la Nación y las provincias, sanción por el
Congreso de la Nación con una mayoría absoluta, y aprobación por las legislaturas
provinciales"49. Añadió seguidamente siguiendo el mismo orden de ideas: "Dicha ley convenio
reconoce como particularidad la imposibilidad de su modificación unilateral y la prohibición
de su reglamentación"50.
De lo expuesto concluyó: “La inclusión del instituto de las leyes convenio tiende a saldar
también una dilatada discusión respecto a su constitucionalidad”, y que “las mencionadas leyes
son una genuina interpretación y expresión de un federalismo de concertación y solidario”51.
Abundando, cabe puntualizar que las leyes convenio, integran la dinámica de acuerdos
entre la Nación y las provincias (y de éstas entre ellas), habiendo dado origen al llamado
derecho intrafederal, que es propio del denominado “federalismo de concertación” (arts. 1, 4,
9, 17, 31, 75, 121, 125, 126 y conc. de la Constitución nacional). Ese Alto Tribunal, tuvo
48
Diario de Sesiones de la Convención nacional constituyente, Santa Fe - Paraná 1994, Secretaría Parlamentaria,
Dirección de Publicaciones, tomo III, págs. 3172/3177; versión taquigráfica de la 24 Reunión, 3ra. Sesión
Ordinaria, continuación, 4 de agosto de 1994, Orden del Día N° 8.
49
Ibíd.
50
Ibíd.
51
Ibíd.
45
oportunidad de referirse a las características del derecho intrafederal, en la causa “Asociación
de Grandes Usuarios de la República Argentina (AGUEERA)”52.
En el mismo fallo, se encargó de subrayar ese Superior Tribunal, que aquella gestación
institucional de los tratados o leyes convenio, que se celebran entre el gobierno nacional y las
autoridades provinciales, los ubica con un rango normativo específico dentro del derecho
federal argentino, siendo prueba de su categoría singular que no resulta posible su derogación
unilateral por cualquiera de las partes. Como consecuencia de los fundamentos precedentes,
puede afirmarse entonces que la Ley N° 26.078 (art. 76), vulnera el art. 75 inc. 2 de la Ley
fundamental, y también la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución nacional, atento
que pretendió prorrogar unilateralmente la detracción del 15 %, que estaba prevista por un
tiempo limitado en el Pacto Federal I, es decir sin haberlo acordado con las provincias.
52
Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) c/ Buenos
Aires, Provincia de y otro s/ acción declarativa. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 19 de agosto de 1999
(Fallos 322:1781).
46
Volviendo al tema de las potestades que cada parte tiene dentro del intricado tema de
los tributos, es indispensable que el gobierno central tenga funciones diferentes a las que
pueden tener los gobiernos de las provincias y los municipios, todo esto por supuesto para
evitar los conflictos de poderes innecesarios o el supuesto de crear una doble tributación que
al final perjudicaría notablemente a la ciudadanía en general. De esta forma la Dra. Ábalos
resume lo establecido en la Constitución sobre el tema de las potestades del gobierno central,
las provincias y los municipios de la siguiente forma “Conforme con el artículo 121 el gobierno
federal solo detenta las potestades limitadas que las provincias le delegaron al sancionar la
Carta Fundamental. Las provincias mantienen, en consecuencia, poderes tributarios amplios,
con la sola excepción de los que fueron entregados al gobierno federal, o sea los llamados
"poderes delegados". En cuanto a los municipios su potestad tributaria no está mencionada
expresamente en ese documento, pero resulta de su condición de elemento esencial del sistema
de gobierno adoptado (artículo 5) y de su autonomía (artículo 123). Por su parte la Ciudad de
Buenos Aires, con su régimen de gobierno autónomo reconocido en el artículo 129 también
posee facultades impositivas en el marco que le brinda el texto constitucional”53.
Al existir la concepción en la que los poderes del gobierno central solo existen porque
fueron “delegados” por las provincias se crea el mensaje de que el poder originario recae en
53
Abalos M. Las retenciones a las exportaciones, delegación legislativa y equidad distributiva en el federalismo
argentino. La Ley Gran Cuyo; 2008 (mayo): p. 309.
54
Saravia Frías B, Mazzinghi M. Coparticipación federal de impuestos ¿federalismo? La Ley; 2008: p.1.
47
las provincias, además de esto se puede observar que dentro de la amplitud que puede tener el
poder tributario de las provincias también se agrega que tienen una alta posibilidad de
diferenciarse uno de otros, es decir que cada provincia posea un sistema tributario que se ajuste
a sus necesidades y a sus ciudadanos.
Al respecto de esta “autonomía” que pudiera llegar a desarrollar las provincias bajo el
concepto Federal Artana y López establecen que “Las actividades del gobierno pueden ser
pensadas como un insumo del sector privado de la economía. Así, si la calidad de los servicios
provistos por el sector público es baja y los impuestos establecidos para financiarlos son
altamente distorsivos, el capital y el trabajo se desplazarán hacia otras regiones” 55. Sin
embargo esto pudiera traer graves consecuencias para las economías y presupuestos de las
provincias puesto que como bien explica más adelante Tetaz esto “puede distorsionar las
decisiones de localización de las firmas, disminuyendo el bienestar general. En el límite, puede
producir una competencia "a la Bertrand" en alícuotas, tornando insolventes sus propios
presupuestos”56.
De esta forma Tetaz se posiciona como uno de los defensores de la idea de que las
políticas tributarias es necesario que estén a cargo del Gobierno central, justificando su
argumento diciendo que “Parece claro que las políticas redistributivas deben estar en manos
de un Gobierno central, porque de otro modo se corre el riesgo de que existan batallas
tributarias entre jurisdicciones ocasionando masivas migraciones (el voto con los pies de
Tibout). Aquellas regiones que fijaren alícuotas altamente progresivas serán destino predilecto
de los sectores de bajos ingresos, mientras que los que ven menguar sus ingresos por la
aplicación de la alícuota mencionada abandonarán la región dejando a la redistribución sin
base imponible”57.
55
Artana D, López R. Descentralización fiscal: algunas lecciones para Latinoamérica. Caracas: Sociedad
latinoamericana de econometría; 1994.
56
Tetaz M. Federalismo fiscal; cuestiones económicas y fundamentos constitucionales. UNLP; 2008-38.
57
Ibíd.
58
Saravia Frías B, Mazzinghi M. ob. cit.
48
regulación se encuentra en el artículo 75 de la Constitución y en la Ley No. 23.548 del año
1988, específicamente esta última ley ha sido objeto de múltiples estudios puesto que su fecha
de entrada en vigencia es anterior a la de la Constitución del 1994 y anterior también a los
últimos Pactos y Acuerdos que se hicieron entre las Provincias y el Gobierno Federal. Sin
embargo esta ley, según resumen los autores mencionados, redistribuye “primero entre la
Nación y las Provincias, conforme a los siguientes porcentajes: (i) 42,34% a la Nación (ii)
54,66% a las Provincias (iii) 2% destinado al recupero de las provincias de Buenos Aires,
Chubut, Neuquén y Santa Cruz. (iv) 1% para fondos de Aportes del Tesoro Nacional a las
Provincias. Estos fondos ATN son destinados a atender situaciones de emergencia y
desequilibrios financieros en las Provincias, y el manejo de los mismos corresponde al
Ministro del Interior”59.
59
Saravia Frías B, Mazzinghi M. ob. cit.
60
Spisso R. Ob. cit.
49
docilidad o a la independencia política que a partir de ello frecuentemente asumen los
gobiernos provinciales” 61.
Es importante destacar que la figura elegida (ley convenio), ha sido objeto de reparos
prácticos por parte de la doctrina, la cual entiende que “el propio sistema previsto por la
reforma, interpretado de un modo literal, que exige una "aprobación" por las provincias
posterior a la sanción del Congreso de la Nación, ha llevado a la estatificación del esquema
actual. Ninguna provincia firmará un instrumento que por vía directa o indirecta le signifique
admitir una disminución de sus ingresos aunque fuera mínima”62.
Todo esto ha provocado que el soporte propio de las Provincias esté literalmente en un
tambaleo constante: no disponen de los recursos, ni de manera propia y sólo los obtienen del
poder central si el gobierno de turno ha sido favorable, lo que provoca que la tarea de
mantenerse y cumplir con sus objetivos como poder regional sea una tarea bastante difícil.
Esta problemática es explicada por Spisso de una manera más detallada: “Si además se tiene
en cuenta que los gobierno locales recaudan con recursos propios tan sólo un porcentaje entre
el 4% y el 40%, según las provincias, de sus Presupuestos de Gastos, la participación en la
recaudación de los tributos nacionales es esencial para su subsistencia, lo que acarrea que las
provincias, al carecer de autonomía financiera, se encuentran en una situación de estrecha
dependencia con el gobierno nacional. Y sin autonomía financiera el régimen federal de
gobierno que proclama la Constitución se ha transformado en una mera ficción”.
Una “autonomía” que no permita a las Provincias gestionar sus propios recursos y que
tampoco puedan cumplir con sus objetivos por sí mismos no es otra cosa que una mentira, al
final solo se están creando regiones pobres que deben depender necesariamente del poder
nacional y federal y eso provoca que deban responder a los deseos del poder nacional para que
puedan subsistir.
Esta falta de autonomía de las provincias junto al equívoco sistema fiscal que se ha
sostenido con el tiempo ha sido causante de muchas de las crisis económicas que el país ha
61
Vanossi J. Federalismo fiscal argentino. Aspectos constitucionales. La Ley; 2013 (F): p. 1157.
62
Pérez Hualde A. La reforma constitucional de 1994 y la falta de vocación federal de las provincias. La Ley
Sup. Const. 2010 (febrero), p. 3.
50
sufrido. Vanossi sobre el tema manifiesta que “Con cada recambio en la conducción
económica del gobierno, vuelve a ponerse de manifiesto que el mal principal que aqueja a la
economía del país es la falta de un sistema fiscal orgánico, capaz de hacerse cargo de las
necesidades del Estado. Dicha insuficiencia ha sido reconocida, pero casi siempre se advierte
que se ha apelado a soluciones que resultan de emergencia y no a reformas estructurales”63.
Una de las soluciones es brindada por Tetaz64 que recomienda crear un fondo
anticíclico para cada provincia y que sea manejada por estas mismas para que se ahorre en los
momentos de abundancia y crecimiento y en los momentos de crisis puedan usarlo para los
problemas que se presenten en su propia región, para este autor esto es lo mejor puesto que en
los momentos de crisis las provincias están en “en mejores condiciones de atender estas
circunstancias, por información, mayor capacidad de reacción y sobre todo, por poseer fuertes
incentivos para hacerlo.”
63
Vanossi J. Ob. cit.
64
Tetaz M. Ob cit.
51
Nacional de que se contemplan criterios objetivos de reparto, siendo equitativa, solidaria y
dando prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio nacional” 65.
Spisso también es otro de los autores que defiende la aplicación del artículo 75 de la
Constitución y la necesidad de la Ley-Convenio, es por ello que afirma que “Resulta imperioso
que los distintos sectores de la vida nacional enuncien los lineamientos de la ley de
coparticipación federal tributaria tendiente al fortalecimiento real y efectivo del régimen
federa, y no limitarse a una simple crítica política sin aportar soluciones, que desnudan el no
muy disimulado propósito de pretender seguir sojuzgando a los gobierno locales a través de la
asfixia financiera”66.
Para otros autores como por ejemplo para Vanossi la solución pasa por regionalizar el
sistema de gobierno, que cada provincia disponga de las competencias socioeconómicas para
poder sostenerse por sí mismas, es por ello que considera que “el acierto en la adjudicación de
las competencias a cada nivel será la clave de la bondad de todo el sistema de vida que impida
dilapidar esfuerzos o exacerbar rivalidades, que armonice las peculiaridades de todo tipo, que
garantice la paz y permita alcanzar la plena liberación del hombre”67.
65
Saravia Frías B, Mazzinghi M. ob. cit.
66
Spisso R. Ob. cit.
67
Vanossi J. Ob. cit.
52
una distribución equitativa y solidaria garantizando justicia social hasta para el más pequeño
y recóndito municipio de nuestra nación” 68.
Por último es bueno recoger la opinión de Spisso69 que recomienda fortalecer el sistema
federal fiscal ya constituido en la Constitución, logrando mejorar la distribución de la masa
coparticipable a través de la tan esperada Ley-Convenio que respete y fortalezca el régimen
federal de tributos. Para lograr esto el mismo el autor propone cómo deben quedar repartidas
las fuentes y facultades tributarias entre la nación, las provincias, los municipios y la propia
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quedando establecido de la siguiente manera “1) A las
provincias se les asigna la regulación y recaudación del impuesto al Patrimonio Neto y los
impuestos a los consumos específicos, actualmente regulados en la ley 24.674 y sus
modificaciones, los que se agregarán al impuesto sobre los ingresos brutos, inmobiliario rural,
patentes de automotores, tasas por servicios prestados y contribuciones de mejoras, 2) A las
municipalidades de provincias se les asignan el impuestos inmobiliario urbano y el impuestos
de ocupación por el uso diferencial del suelo, el subsuelo y espacio aéreo del dominio públicos
y las tasas por servicios efectivamente prestados; 3) A la Ciudad de Buenos Aires se les asignan
los mismo tributos que a las provincias, substituyendo el inmobiliario rural por el inmobiliario
urbano y el impuesto por la ocupación por el uso diferencial del suelo, el subsuelo y espacio
aéreo del dominio público. 4) Las provincias, sus municipios y la CABA no podrán establecer
otros tributos que los expresamente asignados, debiendo regularlos conforme a los perfiles que
la ley de coparticipación establezca, para asegurar la uniformidad en sus aspectos esenciales.
5) A la Nación se le asignan el impuesto a las ganancias y el impuesto a la ganancia mínima
presunta, el IVA y los impuestos sobre los combustibles, el creado por la ley 25.413, el cual
se computará íntegramente como pago a cuenta de los otros gravámenes, y las tasas por
servicios prestados, y cualquier otro tributo que instituya la Nación en el futuro al que le
alcanzará la prohibición de no ser análogo a los gravámenes asignados a las provincias, a sus
municipalidades y a la Ciudad de Buenos Aires” 70.
68
Riofrío M. Ob. cit.
69
Spisso R. Ideas para una propuesta de Ley de Coparticipación tributaria. La Ley; 2016 (C): p. 867.
70
Spisso R, ob. cit.
53
5. La Coparticipación Federal en la jurisprudencia.
Las Provincias de Santa Fe y San Luis promovieron ante la Corte Suprema de Justicia
sendas demandas contra el Estado nacional, con el objeto de obtener la declaración de
inconstitucionalidad del art. 76 de la Ley N° 26.078, y también la restitución de la detracción
del 15 % que se venía haciendo de manera inconstitucional sobre la masa de impuestos
coparticipables, con el objeto de contribuir al pago de obligaciones previsionales. Estas
acciones tramitaron en las causas, nros. 538/2009 "Santa Fe, Provincia de c/Estado Nacional
s/acción declarativa de inconstitucionalidad"71, y 191/2009 "San Luis, Provincia de c/Estado
Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos"72, ambas con
sentencias del 24 de noviembre de 2015.
Se agrega que la esencia misma del derecho intrafederal, impone concluir que las leyes
convenio y los pactos que lo componen “no se encuentran en una esfera de disponibilidad
individual de las partes, y solo pueden ser modificados por otro acuerdo posterior de la misma
naturaleza”, debidamente ratificado por leyes emanadas de las jurisdicciones intervinientes.
De ahí que, no es admisible que un sistema jurídico interestatal, que se expresa mediante la
suscripción de pactos federales o la sanción de leyes convenio, y tantas leyes aprobatorias o
de adhesión como Estados parte, sea reglamentada por la Nación que no es sino uno de esos
71
Supra nota 46.
72
San Luis, Provincia de c/Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos. Corte
Suprema de Justicia de la Nació. 24 de noviembre de 2015.
73
Supra nota 46.
54
Estados (Consid. cit.)74.
74
Ibíd.
75
Ibíd.
76
Ibíd.
77
Ibíd.
78
Ibíd.
55
Congreso nacional estableció en el art. 76 de la Ley N° 26.078, que habría de prorrogar -entre
otras- la Ley N° 24.130 (Consid. 17)79.
Más adelante, se sostuvo para fundar la obligación del Estado nacional de restituir los
recursos coparticipables detraídos de manera inconstitucional, que tenía un deber previo,
específico y determinado, establecido en el Régimen de Coparticipación Federal, que surge
según precisó ese Superior Tribunal, tanto de la Ley convenio N° 23.548 como de la
Constitución Nacional (Consid. 35)82. De allí que, haya ordenado finalmente la restitución o
reintegro de los fondos detraídos de manera unilateral (Consid. 37)83, y también que dispusiera
el cese de esa irregular retención (Consid. 38)84.
79
Ibíd.
80
Ibíd.
81
Ibíd.
82
Ibíd.
83
Ibíd.
84
Ibíd.
85
Supra nota 72.
86
Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional y otro s/medida cautelar. Corte Suprema de Justicia de la Nación.
24 de noviembre de 2015
56
venía realizando sobre fondos de la coparticipación federal de impuestos, por la aplicación del
art. 76 de la Ley N° 26.078.
En esta sentencia se sostuvo que el planteo debía ser rechazado, pues los términos en
que había sido realizada la presentación judicial, impedían tener por configurados los
presupuestos mínimos e indispensables para que, frente a la trascendencia institucional del
caso, ese Alto Tribunal pudiera ejercer una de las funciones más eminentes que se le han
conferido, como es su misión de resolver conflictos interestatales (Consid. 2)88.
Se agregó que la naturaleza de la cuestión planteada, referida a las relaciones entre los
estados, y en particular al complejo régimen de la coparticipación federal de impuestos,
requería inexorablemente contar con los elementos de juicio necesarios, que permitieran a ese
87
Formosa, Provincia de c/Estado Nacional s/medida cautelar. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 9 de
diciembre de 2015. (Fallos 338:1498).
88
Ibíd.
57
Máximo Tribunal valorar la conducta específica que asumió la Provincia de Formosa, frente
al dictado del art. 76 de la Ley N° 26.078 (tal como había ocurrido, en las causas 538/2009
“Santa Fe”89, 191/2009 “San Luis”90 y 786/2013 “Córdoba”91).
Ello así, para poder comprobar si efectivamente existía analogía, con este nuevo juicio.
En ausencia de tales elementos, mal podía pretender la parte actora, con base en la previsión
del art. 195 del C.P.C.C., y sin el planteo de la demanda correspondiente a la cuestión de fondo,
ni mayores fundamentos, que ese Superior Tribunal pudiera hacer mérito de la situación
particular que justificaría el dictado de la medida cautelar, disponiendo el cese de la detracción
del 15 % de la masa de coparticipación federal, con destino a la Administración de la Seguridad
Social (ANSeS).
También se señaló que debían analizarse, los compromisos asumidos en los sucesivos
convenios suscriptos por las provincias con la Nación, desde la instauración del "Programa
Federal de Desendeudamiento de las Provincias Argentinas" (Decreto N° 660/2010 y demás
normas complementarias), y dilucidar aquello que hubieran resignado con el propósito de
obtener el refinanciamiento del universo de deudas provinciales contemplado en dicho
régimen (Consid. 4)93.
89
Supra nota 46.
90
Supra nota 72.
91
Supra nota 86.
92
Supra nota 87.
93
Ibíd.
58
nacional. Por ello, no podía pretenderse que la Corte Suprema de Justicia, aplique en forma
irreflexiva sus precedentes, ya que tiene el deber en cada caso de examinar y discernir, si la
norma impugnada reviste o no la invalidez alegada (Consid. 5)94.
De modo que lo antedicho, no enerva lo resuelto en las causas 538/2009 “Santa Fe”,
191/2009“San Luis” y 786/2013“Córdoba”, de donde surgen las notas características del
derecho intrafederal, entre las que cabe poner de resalto las siguientes: a) resulta de una
expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización
constitucional: nación y provincias; b) dichas voluntades se manifiestan a través de los
acuerdos o pactos federales, los que deben luego ser ratificados por ley del Congreso, y
también en cada una de las jurisdicciones locales por las respectivas Legislaturas; c) tienen por
ello un rango normativo específico dentro del derecho federal y local de cada parte.
6. Conclusión
El actual sistema de coparticipación se rige por una ley que ha sido corregida por
sucesivos acuerdos modificando la masa coparticipable y por ende los recursos a percibir por
cada provincia.
94
Ibíd.
59
Es decir, se encuentra vigente la Ley 23548 del año 1988 la cual fue “emparchada” a
través de pactos fiscales generando lo que varios autores llaman el “Laberinto de la
Coparticipación”
Los fondos que adicionalmente gira la Nación a las provincias no están sujetos a reglas
claras sino que como dijera antes son resultado del arbitrio con que el ejecutivo distribuye
premios y castigos.
La coparticipación es uno de los temas esenciales que deberán resolverse para salir del
sistema de “federalismo coercitivo” que se ha manifestado con mayor intensidad en los últimos
años a través de la actitud disciplinadora hacia las provincias por parte de un Estado central
poderoso que con el poder que le dá el manejo de la caja rige el comportamiento de los estados
subnacionales.
Sin federalismo fiscal no hay federalismo político. La ausencia del mismo condiciona
a su vez el grado de desarrollo económico y humano, siendo que las provincias tienen la
responsabilidad sobre la prestación de servicios esenciales como la salud y la educación.
60
Este federalismo centralizado permite fugas de la masa coparticipable a través de la
creación de impuestos que no se reparten o se reservan en parte importante para el gobierno
central. Este proceso unido a la descentralización de gastos sin recursos asignados desvirtúa
aún más el equilibrio fiscal de las provincias
Por último, es dable aclarar que en las negociaciones entre provincias y Estado nacional
no participan los municipios que finalmente van a verse afectados por las condiciones pactadas
en un acuerdo del cual no formaron parte.
61
CAPITULO 3: CONCLUSIONES- LAS TENSIONES DEL
FEDERALISMO ARGENTINO
1- Introducción.
1.2-Plan de trabajo
62
fuerzas que históricamente han influido para desequilibrar la balanza a favor del centro o de la
periferia.
En las consideraciones finales se vincularán los tres tipos de tensiones con el nivel de
calidad institucional y democrática, estableciendo si estas son causas y/o consecuencias de las
disfuncionalidades de nuestro federalismo habiendo llegado a la respuesta de la hipótesis
planteada.
2- Tensión Normológica
2.1- La Subsidiariedad
Germán Bidart Campos explica que el federalismo significa una combinación de dos
fuerzas: la centrípeta y la centrífuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la
pluralidad y autonomía de varios95.
La autonomía de los distintos niveles políticos debe convivir en un mismo territorio
con un poder central que asegure la unión del Estado manteniendo éste su soberanía.
Pero la importancia de ese poder central no sólo radica en evitar la disgregación del
Estado sino también en asegurar que las autonomías se hagan efectivas, estableciendo pautas
que brinden equidad a los desequilibrios que naturalmente puedan existir entre las diferentes
provincias.
95
Bidart Campos, G., ob. cit, tomo 1, capítulo VIII, pág. 437 y sigs
63
En tal sentido se expresa el art. 75 inc. 2 de la Carta Magna cuando establece criterios
de equidad, solidaridad y prioridad para lograr un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
En este estadio ya se pone en evidencia la presencia de una tensión entre fuerzas, al fin
y al cabo, entre poderes. Es posible entender que la Constitución Argentina la ha podido
resolver con la pauta de reparto de competencias del art. 121. El mismo actúa como balance
siempre y cuando se haga una correcta aplicación del principio federal de subsidiariedad.
Entonces, ¿Cómo debe interpretarse la subsidiariedad para que sirva como niveladora
de las tensiones de fuerzas que como explicara caracterizan al federalismo?
La instancia sustituida no pierde sus competencias por el apoyo que recibe del sustituto,
el cual no la anula.
Es decir, la sustitución aparecería como deber para el Estado soberano cuando los entes
autónomos no pueden cumplir con sus competencias pero a su vez por ser su intervención
subsidiaria solo puede ejercerla si existe habilitación legal expresa.
64
centrífugas se inclinará a favor de estas últimas, evitando la concentración del poder central
pero a la vez impidiendo su disgregación.
Sin duda, una buena política legislativa será menester para lograr estos resultados, pero
claramente como se detectará al final de esta sección, las prácticas institucionales y el nivel de
calidad democrático serán en gran medida los factores que influirán para que el federalismo
no se convierta en letra muerta del texto de nuestra ley suprema.
Habiendo quedado clara cuál debe ser la dinámica normativa que asegure el equilibrio
entre las fuerzas para dar cumplimiento a las pautas federales quedaría preguntarse si esta
premisa se materializa en la carta magna argentina.
Con un sistema de reparto de competencias por el cual las provincias conservan todo
el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal.
65
2.3- La Reforma de 1994
Se incorpora el tercer senador por cada provincia con elección directa y reducción de
mandato a seis años. Posteriormente se analizará el impacto de esta reforma sobre el papel del
senado como representante de las provincias.
En relación a los aspectos financieros del federalismo previó las pautas para el dictado
de la Ley Convenio, determinando una serie de condiciones para la misma que aseguran la
autonomía financiera de las provincias y estableciendo en la disposición transitoria sexta un
plazo de sanción, el cual se agotaría al finalizar el año 1996.
66
Con el mismo espíritu federal se refirió al presupuesto estableciendo las mismas pautas
para su sanción que las enunciadas en el inciso 2 del artículo 75 para la ley-convenio.
- Las pautas indicadas para la creación de regiones por las provincias (art. 124) para el
desarrollo económico y social a través de tratados parciales (art. 125) en consonancia con la
nueva cláusula del progreso (art. 75, inc. 19) que deja en el Congreso la facultad de velar por
el crecimiento armónico de la Nación equilibrando el desigual desarrollo de provincias y
regiones;
-Las previsiones sobre el dominio originario de las provincias sobre sus recursos
naturales (art. 124 CN) en consonancia con el uso racional y sustentable previsto por el nuevo
art. 41 del texto de la constitución y el reparto equitativo de sus riquezas ( art. 75 incisos 17-
18 y 19)
- La atribución que se les reconoce en la segunda parte del art. 125 (conservar
organismos de seguridad social para empleados públicos y los profesionales, y promover el
progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia,
el conocimiento y la cultura) siendo facultades concurrentes con las previstas en el art. 75
inc.19 y que concuerdan con los principios federales en educación, ciencia y cultura;
¿Por qué esta sintética enumeración de las reformas efectuadas por el constituyente en
1994?
67
Claramente surge que casi todas las reformas enunciadas han inclinado la balanza a
favor del federalismo. Es decir, en esa ficción que he planteado de tensión entre dos fuerzas,
las descentralizadoras han tenido ventaja.
Junto a estas nuevas cláusulas, el constituyente de 1994 ha incluido algunas otras con
la intención de atenuar el presidencialismo.
Sin pretender ingresar en un análisis exhaustivo de las mismas , lo cual excedería los
objetivos planteados en este ensayo, es importante dejar en claro que en la tensión de fuerzas
estas reformas jugarían a favor de las fuerzas centrífugas , pero anticipando y dejando en claro
que posteriormente los poderes políticos se encargaron de desnaturalizarlas a través de
regulaciones claramente inconstitucionales que continúan vigentes frente a un poder judicial
que no ha cumplido con eficacia su rol de guardián de la constitución.
68
2.4- Resultado del test
Es oportuno concluir con el análisis de esta primera tensión, y el balance, a pesar de las
críticas efectuadas en las últimas líneas, el cual es positivo para el federalismo.
La reforma del 94 avanzó en ese sentido aunque también fue regresiva en otros
aspectos.
3- Tensión sociológica
69
Se ha visto que en materia normológica el test fue superado por la descentralización
del poder y más aún después de la reforma del 94. Haber aprobado esa prueba implica que
nada habría que modificar en la constitución formal en relación al federalismo. Las fuerzas
descentralizadoras o centrífugas se encuentran en perfecta relación de equilibrio con las
centrípetas y en el grado justo para asegurar la vigencia formal del orden federal
Así como en el punto anterior se han mencionado una serie de normas que resguardan
las autonomías de los poderes provinciales y municipales, se describirán a continuación otras
normas (no ya constitucionales) o simplemente realidades histórico-políticas que han
contribuido a que la tensión cediera a favor de las fuerzas centrípetas.
La visión que se tiene del federalismo es errónea porque se lo asocia con la figura de
los caudillos y si bien algunos lucharon por los intereses económicos de sus provincias frente
al privilegio que los porteños detentaban sobre el puerto de Buenos Aires, distaban mucho en
su accionar de las prácticas institucionales que exige un verdadero federalismo.
70
Una mirada superficial de la realidad actual alcanza para percibir que la gran mayoría
de las personas confunde poder con fuerza.
Desaparece la república y con ello toda forma de control horizontal (entre poderes) y
se destruyen el federalismo y toda manifestación de control vertical.
3.2- El hiperpresidencialismo.
71
Muchas son las leyes que adolecen de estos vicios, a manera ejemplificativa se va a
hacer hincapié en dos casos escandalosos desde el punto de vista constitucional.
También se hará hincapié en las sucesivas leyes que han regulado la composición y
funcionamiento del Consejo de la Magistratura.
En relación a la primera de las mencionadas, la ley N° 26.122 del año 2006, al regular
el trámite de los decretos de necesidad y urgencia ha establecido en su art. 23 la necesidad de
que el rechazo sea de ambas cámaras del congreso para derogar el decreto, quedando a cargo
los derechos adquiridos durante su vigencia.
Grave resulta esta disposición que otorga menos exigencias a un decreto que a una ley
para ser sancionada. Se observa que alcanza con la aprobación de una cámara para adquirir
vigencia (las leyes requieren la de ambas) y a su vez produce efectos jurídicos sin la
intervención por parte del Congreso.
72
Sin duda ha sido una herramienta en manos del poder central que ha conspirado contra
el principio de división de poderes y contra la descentralización.
En suma, ha formado parte del cúmulo de facultades fácticas presidenciales que han
pesado a favor de la hegemonía del poder central.
Hubiera sido necesaria una ley que se adecuara al espíritu del reformador del 94 y que
no acentuara las facultades del poder del presidente, más aún si se tiene en cuenta que esta
misma regulación se aplica para los decretos delegados y de promulgación parcial.
Esta nueva reglamentación posibilitó que las mayorías políticas puedan imponer su
voluntad en el Consejo, toda vez que se eliminó un importante número de consejeros
pertenecientes a estamentos no políticos. Se suprime a su vez la representación de la segunda
minoría parlamentaria, siendo ahora el quórum para sesionar de 7 miembros (sobre 13),
fácilmente alcanzable con la sola participación de los miembros de los estamentos políticos lo
cual garantiza la mayoría del oficialismo.
Esta ley, que luego fuera declarada inconstitucional en el caso Rizzo96, seguía el
camino inverso a la que se encuentra actualmente vigente pero el objetivo resultaba ser el
96
Rizzo, Jorge Gabriel (Apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/acción de amparo c/PEN ley 26855 medida
cautelar. Corte Suprema de Justicia de la Nación. R.369. XLIX
73
mismo que aquella: dominar a la justicia a través de un Consejo con una integración de
miembros politizados.
Esta misma reforma de la justicia creó los Tribunales de Casación Federal en materia
Contencioso Administrativa, Trabajo y Seguridad Social y Civil y Comercial, todas en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Esto implicará más centralización del servicio de justicia y en el caso de los jubilados
y pensionados, el absurdo que tengan que litigar en los tribunales ubicados en la capital federal,
con las lógicas consecuencias que ello provocará en tiempo y costos.
Evidentemente no era esa la finalidad, una vez más detrás de un relato seductor se
escondían otros objetivos en beneficio del gobierno de turno.
Las leyes y los actos de los poderes políticos tendientes a concentrar poder no se agotan
en los ejemplos que se acaban de explicar, la lista es larga, sin entrar en el análisis de cada
caso se mencionarán algunas otras cuestiones que formarán parte de las variables a analizar
para establecer los resultados del test sociológico en relación a la tensión entre fuerzas
centrífugas y centrípetas.
74
Claramente el gobierno federal ha avanzado sin encontrar resistencia adecuada en las
provincias que en muchos casos toleran sus decisiones “ahorcadas” por crisis económicas
sustentadas en el desfinanciamiento que genera la falta de recursos para cubrir sus necesidades
(servicios, sueldos, etc.) y ante la ausencia de una ley de coparticipación federal acorde a los
criterios sentados por la constitución de 1994.
Algunos hechos que dejan en evidencia esta situación y que condicionan el resultado
del test sobre la tensión de fuerzas en el campo sociológico han sido: el uso y abuso de
facultades legislativas por parte del ejecutivo sin control, el nombramiento de jueces en
comisión sin respetar los procedimientos constitucionales para ello, la falta de controles
políticos adecuados, la dominación de la justicia, la pérdida del rol del Senado en defensa de
los intereses regionales y provinciales primando las políticas fijadas por los presidentes y los
partidos políticos, la omisión en el dictado de la ley de coparticipación federal de acuerdo a
las pautas fijadas por el constituyente y en el mismo sentido el dictado de leyes provinciales
que aseguren un sistema de autonomía financiera para los municipios, la elaboración de un
presupuesto sin respetar las pautas fijadas por la constitución para la ley convenio, la existencia
de tributos con asignación específica que detraen fondos de la masa coparticipable, la facultad
del Jefe de Gabinete para modificar las partidas del presupuesto, el centralismo educativo
llevado a su máximo exponente histórico en la Ley Nacional de Educación Nro. 26.206 de
2006, la falta de impulso a la regionalización (aspecto que se ha implementado exitosamente
en países de matriz unitaria logrando buenos grados de descentralización), la grave situación
de la provincia de Buenos Aires en donde en 307.000 km cuadrados se agrupa la mayor
cantidad de población del país (15.000.000 de habitantes) organizados en 135 gobiernos sin
autonomía (muchos de ellos en manos de los “barones del conurbano” que ejercen el poder a
perpetuidad con reelecciones indefinidas), la centralización del país en el área metropolitana
de Buenos Aires (en menos del 1 por ciento del territorio se asienta casi el 35 por ciento de la
población, siendo que casi el 80 por ciento de la producción argentina se origina en un radio
que apenas excede los 500 kms. a partir de esa área).
75
Se decía en el apartado anterior al referirse a la tensión normológica que esta es propia
de un sistema federal a donde conviven diferentes poderes, pero en el marco de nuestro
federalismo, la realidad también está afectada por fuerzas en distintas direcciones que se
tensan.
Del análisis de la realidad histórica y política de nuestro país surge que en la esfera
sociológica las fuerzas centrífugas han cedido frente a las centrípetas.
Se ha titulado este punto “tensión sociológica” pero después de observar las situaciones
que analizara en el mismo se debe concluir que más que una tensión hay una entrega por parte
de las provincias al Estado Federal de sus autonomías, y el mismo esquema se repite para los
municipios en relación a sus gobernadores.
El fuerte centralismo con la consecuente falta de resistencia por parte de los estados
locales a lo que se suma la debilidad del poder judicial en su rol de controlante, ha posibilitado
esta realidad a donde el centro se ha impuesto frente a los intereses de las partes.
97
Datos aportados por el profesor José María Hernández en el XXIII Encuentro de Profesores de Derecho
Constitucional celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. en el IV panel “Recursos económicos de la
Nación y de la Provincias”
76
mismas variables analizadas en los casos anteriores. Quince veces es la diferencia entre pobres
y ricos en el país.
Claramente ésta es la principal causa que genera el fuerte nivel de violencia que
caracteriza a la tan desigual sociedad argentina.
4- Tensión Constitucional
Como si se tratara de un juego, este último test será el que determine quienes resultan
triunfadores en la puja, la centralización o la descentralización.
La preguntas son ¿Hay ganadores y perdedores en esta puja? ¿Podrá este tercer test
aportar un resultado definitivo a toda la prueba?
98
Bidart Campos G., ob. Cit.
77
que la material es la vigente y real en la dimensión sociológica del tiempo presente, como
modo de estructura y ordenación de un régimen.
78
Como advierte Nino99 la inestabilidad política ha tenido su culminación en los golpes
de Estado, que constituyeron la expresión máxima de la ilegalidad argentina.
En el mismo texto el autor explica que hay otras formas en las que la inestabilidad se
relaciona con la ilegalidad y las ejemplifica con los fraudes y las proscripciones electorales, el
abuso de las intervenciones federales, la usurpación de los ejecutivos de facultades del
congreso, la manipulación de la justicia, el abuso del estado de sitio.
Claramente cada uno de los ejemplos que proporciona el ilustre jurista están
vinculados con la concentración del poder, característica de todo el proceso histórico argentino
desde la época del Virreinato hasta la actualidad.
Contestando las preguntas que se plantearon al principio de este punto, se concluye que
las fuerzas centrípetas han ganado la prueba pero han perdido todos.
99
Nino C.S., Un país al margen de la ley, Buenos Aires: Emecé, 1992.
79
democrática, estableciendo si este es causa o consecuencia de las disfuncionalidades de nuestro
federalismo.
Como se dijera antes, el test no arrojó resultados positivos para el federalismo, las
fuerzas centrípetas han superado a las centrífugas con lo cual la prescripción del artículo
primero de la ley suprema no se cumple.
La reforma de 1994 tuvo como una de sus ideas más fuertes profundizar la
descentralización del poder potenciando las cláusulas federales, consagrando las autonomías
municipales y de la Ciudad de Buenos Aires y consecuentemente auspiciando un alto grado
de institucionalidad garantizado a través de un mecanismo de control horizontal “entre
poderes” y otro vertical como consecuencia de la descentralización reforzada.
En el tercer test, del confronte de las dos pruebas anteriores, se concluyó que la falta
de concordancia entre la Constitución escrita y la realidad, a la cual se caracterizó siguiendo a
Nino como anomia, conduce a un fuerte déficit de calidad institucional que derrama sus efectos
sobre la calidad de vida de la sociedad, manifestándose en graves desigualdades entre las
diferentes regiones y su población.
El nivel de inobservancia a la ley en el país ha sido muy alto desde los tiempos más
remotos. Basta con recordar el trato esclavizante que se le dispensaba a los pueblos originarios
en la época de la colonia, contrario a las ordenanzas que disponían las autoridades residentes
en España, para comprender que la anomia ha sido un rasgo que se ha manifestado desde el
origen de nuestra propia conformación social. “Se acata pero no se cumple” o “para el español
ver” eran las cualidades que los criollos le reconocían a las reglamentaciones españolas.
80
Sin pretender entrar en la profundidad de un análisis histórico es dable recordar que el
federalismo que consagra la Constitución del 53-60 en el art. 1 fue consecuencia de los
enfrentamientos entre unitarios y federales que caracterizaron el siglo XIX hasta la presidencia
de Sarmiento.
Este se basada en la limitación del poder central como estrategia para preservar la
autonomía de los estados y la igualdad entre ellos, y evitar de ese modo el despotismo de una
autoridad fuerte.
Para Dorrego, bajo el sistema federal “todas las ruedas ruedan a la par de la rueda
grande y la libertad sólo podía asegurarse en comunidades pequeñas que evitaran la corrupción
y la dependencia”.
Breve fue el paso de Manuel Dorrego por el gobierno de la Provincia de Buenos Aires,
siendo víctima de un golpe encabezado por las fuerzas unitarias conducidas por Lavalle y luego
fusilado.
Entonces, ¿la norma ha pretendido reglamentar una realidad que no condice con la
formación social o el poder ha logrado desvirtuar una necesidad que se planteó desde sus
orígenes como una demanda social?
81
la manda constitucional no se tratan leyes esenciales para el desarrollo del federalismo, como
la tan postergada ley de coparticipación federal, incurriendo claramente el Congreso en una
inconstitucionalidad por omisión.
100
Recurso de hecho deducido por la Municipalidad de La Rioja en la causa Intendente Municipal Capital
s/Amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Causa 150 XLVIII
101
Supra nota 46.
82
La ausencia de manifestación de acuerdo o adhesión a ese régimen por parte de las
provincias invalida esa norma dictada por el Congreso por resultar contraria al art. 75 inc. 2 de
la Carta Magna.
A su vez, explica que esa deducción no puede ser considerada asignación específica de
recursos coparticipables, como pretende justificarla el Estado Nacional, por carecer de los
requisitos del art. 75, inc. 3 de la Constitución Nacional al no realizarse la detracción sobre un
tributo particular sino sobre la totalidad de la masa coparticipable y al carecer de una
determinación temporal.
83
5.3. El unitarismo fiscal
El actual sistema de coparticipación se rige por una ley que ha sido corregida por
sucesivos acuerdos modificando la masa coparticipable y por ende los recursos a percibir por
cada provincia.
Es decir, se encuentra vigente la Ley 23548 del año 1988 la cual fue “emparchada” a
través de pactos fiscales generando lo que varios autores llaman el “Laberinto de la
Coparticipación”
Los fondos que adicionalmente gira la Nación a las provincias no están sujetos a reglas
claras sino que como dijera antes son resultado del arbitrio con que el ejecutivo distribuye
premios y castigos.
La coparticipación es uno de los temas esenciales que deberán resolverse para salir del
sistema de “federalismo coercitivo” que se ha manifestado con mayor intensidad en los últimos
años a través de la actitud disciplinadora hacia las provincias por parte de un Estado central
poderoso que con el poder que le da el manejo de la caja rige el comportamiento de los estados
subnacionales.
Sin federalismo fiscal no hay federalismo político. La ausencia del mismo condiciona
a su vez el grado de desarrollo económico y humano, siendo que las provincias tienen la
responsabilidad sobre la prestación de servicios esenciales como la salud y la educación.
84
Los graves problemas de desigualdad, injusticia, inequidad y desintegración son
ocasionados, entre otras causas, por la extrema centralización del país.
Por último, es dable aclarar que en las negociaciones entre provincias y Estado nacional
no participan los municipios que finalmente van a verse afectados por las condiciones pactadas
en un acuerdo del cual no formaron parte.
Para finalizar, volviendo ahora a la propuesta original del trabajo, y después del análisis
efectuado, es posible afirmar que el bajo nivel de calidad institucional ha sido causa de las
disfuncionalidades del federalismo argentino, pero también consecuencia, porque en la medida
en que en un país tan extenso y desigual no haya descentralización, las instituciones seguirán
funcionando con un alto grado de ineficiencia, desorganización, corrupción e ilegalidad.
Todo ello se hace posible porque los gobiernos se preocupan más en concentrar y
retener el poder que en diseñar políticas arquitectónicas que generen conciencia desde la
educación ciudadana del valor de las instituciones.
85
Educar al pueblo es hacerlo libre y partícipe de las decisiones gubernamentales. Y en
este sentido, es imprescindible elevar su cultura política y jurídica reforzando la importancia
de la fuerza normativa de la ley suprema y del proyecto federal que contiene.
Sin duda llegan y se mantienen en el poder porque los argentinos tienen un verdadero
desprecio por la ley (y ellos mismos se encargan, por acción u omisión que así sea), por eso se
incumplió el proyecto federal de la Constitución imponiéndose un centralismo con
consecuencias nefastas.
Desde el aforismo colonial mencionado en párrafos precedentes “la ley se acata pero
no se cumple”, pasando por los desaparecidos y llegando a la actualidad, la vida institucional
de nuestro país se distingue por el desborde permanente de la norma.
86
La adopción de actitudes finalistas que justifican cualquier medio para lograr un fin se
alejan de las prácticas procesalistas propias del Estado de Derecho. El finalismo, carente de un
proceso de deliberación contribuye a esta tendencia a la ajuridicidad que distingue a nuestras
prácticas institucionales.
Los reclamos de soluciones rápidas sin el mínimo de respeto por la previsión normativa
han generado una configuración centralista e hiperpresidencialista que se autojustifica en la
necesidad de eficacia.
Solo un programa político que diseñe estrategias perdurables, que abarque cuestiones
institucionales fortaleciendo los controles al poder, y refuerce los valores cívicos a través de
la educación promoviendo el efectivo cumplimiento de la Constitución Nacional, podrá sacar
a la Argentina de la penosa situación que vive nuestro país.
En definitiva, no hace falta inventar nada para mejorar las prácticas institucionales y
acceder a un mayor grado de civilización, institucionalidad, calidad democrática y vigencia de
los derechos, solo se debe empezar por cumplir la Constitución…todo lo demás, vendrá por
añadidura.
102
Supra nota 46.
87
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