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CLARABOYA

Iluminar Interiores. Mirar Lejos.

26 octubre 2018

Bolivia – Chile

El fallo de La Haya: entre la


osadía y la soberbia….
Carlos Rodrigo Zapata C. (*)

El fallo de La Haya que ha establecido que “Chile no asumió la obligación de


negociar el acceso soberano de Bolivia al Océano Pacífico”, pone punto final
a otro intento por tratar de superar el histórico cercenamiento que sufrió
Bolivia de su contacto marítimo con el mundo, intento al que se pudo acceder
gracias a que Bolivia omitió toda referencia a las inmensas pérdidas
territoriales que sufrió aquel fatídico 14 de febrero de 1879 y a que no
cuestionó los actuales límites con Chile ni el Tratado de 1904.

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Considero que más allá de lo bueno o lo malo que se hizo y del resultado
alcanzado, lo más importante es tratar de entender qué ha pasado e intentar
explicar por qué los jueces fallaron como lo hicieron. Si tuviéramos una
explicación suficientemente plausible, podríamos comprender si el resultado
alcanzado fue producto de nuestros errores o quizá de haber caído en manos
de una Corte intransigente, y por tanto intentar conocer las razones de dichos
comportamientos, lo cual también nos ayudaría a definir la dirección en que
deberemos apuntar a futuro.
Al cabo de años de seguir las andanzas de esta idea de la “obligación de
negociar” o de hacer respetar las “promesas incumplidas” por parte de Chile
que nos generarían derechos exigibles en el marco de las nuevas corrientes del
derecho internacional, procuraré contribuir a esclarecer las probables razones
de los jueces de La Haya.
Seguiré un esquema muy simple, basado en la posible influencia que la misma
demanda y el contexto pueden haber ejercido para definir el fallo de la Corte.
En este marco, me basaré en la propia demanda interpuesta por Bolivia contra
Chile, así como en un conjunto de factores que aparecen como los más
evidentes del contexto que ha acompañado este proceso. Los factores que
tomaré en cuenta son: además del mismo planteamiento de la “obligación de
negociar”, la posible incidencia del fallo en las relaciones internacionales, la
imagen internacional del gobierno boliviano, el asesoramiento jurídico y los
grados de libertad de los jueces para emitir su fallo. La tarea consistirá en
procurar establecer el peso o incidencia que los factores mencionados pueden
haber tenido en el juicio de los jueces a la hora de emitir su fallo. Sin tomar en
cuenta ambos aspectos, la demanda y el contexto, resulta imposible indagar en
torno a las razones que pueden haber motivado la decisión de los jueces.

Antes de desmenuzar cada uno de estos puntos es esencial describir y


caracterizar el fallo en sus aspectos fundamentales, ya que ello nos dará la
base o la hoja de ruta a seguir para comprender el lugar y peso de los factores
señalados.

Características del fallo de La Haya

Los jueces centraron su atención en ocho eventos o situaciones presentados


por Bolivia, en los que Bolivia sostuvo conversaciones con autoridades de la
República de Chile sobre un eventual acceso al mar, los que fueron
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presentados como casos que mostrarían la obligación de negociar por parte de
Chile. Su concentración en estos eventos se explica por la dependencia de los
demás temas de este primer asunto: para qué ocuparse de los otros temas,
mientras el básico y fundamental, el de la obligación de negociar, no quede
adecuadamente despejado. Así fue, por lo que los jueces se ocuparon
principalmente de cada uno de los casos o situaciones presentadas.

¿Cuál fue el común denominador que siguieron los jueces para analizar si la
idea de la “obligación de negociar” se aceptaba o no? Fue seguir al pie de la
letra todos aquellos pasos que desde un punto de vista estrictamente jurídico
formal deberían darse o cumplirse en cualquier acuerdo como para admitir o
aceptar un caso como “obligación de negociar”. Los jueces insisten
reiteradamente a lo largo de su fallo en las reglas del derecho consuetudinario
en materia de derecho internacional, en el intercambio de notas, en la
importancia que el tenor de dichas notas sea idéntico, que no haya
discrepancias entre ellas, que no se trate de un acuerdo político, que no
reflejen simplemente un proceso de discusión en marcha, sino acuerdos
concretos, perfectamente protocolizados y respaldados, como para dar por
buenos dichos eventos. En pocas palabras, los jueces esperaban que los
documentos presentados demuestren que ambas partes habían establecido el
tenor de lo que se iba a negociar, de modo tan claro y evidente en al menos
uno de esos casos que constituya algo así como una declaración categórica por
parte de Chile de un acuerdo que tendría que derivar a futuro en su disposición
de modificar el Tratado de 1904, en caso de llegarse a un acuerdo satisfactorio

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para ambas partes. En caso que se hubiera dado un caso así, seguramente los
jueces no tendrían que haber tenido ningún reparo en admitir la demanda
boliviana. Pero las cosas no fueron así. Veamos con mayor detenimiento, por
qué.
El parágrafo 97 es clave en todo el fallo, pues es el lugar en que la Corte
establece la lógica que ha elegido para tratar la demanda presentada por
Bolivia. De modo más coloquial, podríamos decir que aquí se presenta toda la
“matemática” que va a usar la Corte. Ello significa que si no es posible rebatir
esta lógica, tampoco podrá cuestionarse las decisiones adoptadas, siempre que
las mismas se ajusten estrictamente a las reglas allí establecidas.
¿Qué dice el referido parágrafo 97? “97. La Corte observa que, según el
derecho internacional consuetudinario, como se refleja en el artículo 3 de la
Convención de Viena, "los acuerdos que no están en forma escrita" también
pueden tener "fuerza legal". Independientemente de la forma que tomen los
acuerdos, requieren que las partes tengan una intención de vincularse
mediante obligaciones legales. Esto se aplica también a los acuerdos tácitos.
A este respecto, la Corte recuerda que "la evidencia de un acuerdo legal
tácito debe ser convincente" (Disputa territorial y marítima entre Nicaragua y
Honduras en el Mar Caribe (Nicaragua c. Honduras), sentencia, ICJ Reports
2007 (II) , p. 735, párr. 253).” (traducción propia). [1]
Desglosemos sus partes, para entender cada una de las ecuaciones que allí se
plantean.
Empieza sosteniendo que “en el derecho internacional consuetudinario, como
se refleja en el artículo 3 de la Convención de Viena, „los acuerdos que no
están en forma escrita‟ también pueden tener „fuerza legal‟”. Esta es la
ecuación principal, pues en ella nos da dos claves que se mostrarán como
decisivas a la hora de emitir su fallo: nos habla del derecho internacional
consuetudinario, lo cual nos está diciendo que no tomará en cuenta las
“nuevas corrientes del derecho internacional” como reiteradamente nos señaló
el equipo jurídico boliviano, y luego nos dice que "los acuerdos que no están
en forma escrita" también pueden tener "fuerza legal". Ello puede entenderse
como un intento de abrir la puerta a acuerdos que incluso se hubieran pactado
verbalmente, aunque curiosamente no señala en ninguna parte cómo se podría
comprobar o verificar dichos acuerdos. Aquí queda una nube negra en todo su
procedimiento, por lo demás impecable en su estructura lógica, pero
marcadamente estrecho y exigente.

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Luego viene la siguiente ecuación, aquella en la que expone las condiciones a
cumplir: “Independientemente de la forma que tomen los acuerdos, requieren
que las partes tengan una intención de vincularse mediante obligaciones
legales. Esto se aplica también a los acuerdos tácitos”. En esta ecuación nos
está exponiendo los criterios técnicos que tomará en cuenta para valorar y
escrutar la información presentada. Nos dice que las partes deben manifestar
claramente dicha “intención de vincularse”, asumiendo “obligaciones legales”.
Y, como criterio técnico complementario, luego nos dice que ello también se
aplica a “los acuerdos tácitos”. Con ello nos está diciendo que los acuerdos
tácitos, no establecidos verbalmente, no están exentos de pasar por el mismo
examen, es decir, de someterse a las mismas pruebas que los acuerdos escritos
y claramente protocolizados.
Para reforzar la trascendencia y pertinencia de los criterios elegidos para
analizar la información y emitir su fallo, y con el afán de que no quede duda
alguna, los jueces indican adicionalmente que “la Corte recuerda que „la
evidencia de un acuerdo legal tácito debe ser convincente‟”, mencionando a
continuación un caso tomado de la jurisprudencia internacional relacionada
con la demanda interpuesta por Bolivia (Disputa territorial y marítima entre
Nicaragua y Honduras, de 2007), lo cual dista mucho de la idea que la
demanda boliviana se hallaba en el marco de una nueva corriente en el
derecho internacional. Un caso no constituye una corriente.

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¿Qué podemos decir de modo preliminar de este set de ecuaciones?
Simplemente que la demanda boliviana no tenía ninguna chance de prosperar,
ya que los casos presentados por Bolivia estaban muy lejos de poder satisfacer
las exigencias planteadas por la Corte. Reiteramos: para que la Corte hubiera
podido encontrar un caso que satisfaga todas sus premisas, era necesario que
Chile se hubiera hallado presto a modificar el Tratado de 1904, algo de suyo
imposible dado que las negociaciones nunca llegaron al punto de definir una
posible salida de modo taxativo (el único caso en el que más se avanzó, el de
Charaña, fue observado por el Perú y descartado por Bolivia por el tema del
canje territorial), que ello quede meridianamente protocolizado y que incluya
la voluntad expresa de Chile de “vincularse legalmente”.
El hecho es que los jueces no encontraron nada que pueda satisfacer sus
estrictos filtros, sea en forma escrita o verbal. Dicho en otros términos: los
jueces no estaban dispuestos a imaginarse ninguna obligación de negociar si
no encontraban que las partes habían identificado algún territorio
explícitamente acordado en algún momento para dicho fin. Sabiendo además
que para Chile “los tratados son tratados” (M Bachelet), es decir, tan difíciles
de cambiar como si fueran “un asunto de la geología” (G. Bedregal), esperar
que Bolivia presente acuerdos prácticamente oleados y sacramentados,
perfectamente protocolizados, resultaba inimaginable.
La pregunta que toca analizar entonces no es por qué los jueces fallaron como
fallaron, sino por qué definieron esa matriz de ecuaciones para tratar el caso,
es decir, por qué los jueces se refugiaron en esa posición. Este es el tema que
desmenuzaremos a continuación a partir de los factores de contexto ya
mencionados.

El planteamiento de la “obligación de negociar”

La madre del cordero se halla a mi entender en este planteamiento, por el que


Bolivia exigía ciertos derechos por unas supuestas promesas incumplidas u
obligaciones de negociar, pero sin cuestionar el Tratado de 1904 y, por
consiguiente, los límites allí establecidos. En pocas palabras, Bolivia les pedía
a los jueces que usen su imaginación para encontrar en todos los casos
presentados la obligación de Chile de negociar un acceso soberano al mar,
pese a no haber puesto en cuestión el Tratado de 1904 y, como concluyeron
los jueces, a no tener algún caso con el que quede olímpicamente demostrado

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que Chile sí se habría comprometido con todas las de la ley a cumplir un
acuerdo de negociación.
En este punto es oportuno recordar que la Corte se habría declarado
incompetente si Bolivia ponía en cuestión el Tratado de 1904. Esta jugada era
extremadamente riesgosa, pues se dejaba fuera, sin cuestionar, el instrumento
legal que históricamente ha convalidado la agresión contra Bolivia. Creer que
los jueces mantendrían en su memoria larga el tema y que comprenderían que
Bolivia se abstuvo de colocar el tema del Tratado en el corazón de la
demanda, sólo con el fin de evitar que la Corte se abstenga de tratar el caso,
sencillamente no funcionó y se constituyó en un gigantesco error de
apreciación. La Corte se comportó en esta materia como si juzgara en el vacío,
sin tomar en cuenta ningún antecedente histórico, ni las consecuencias que se
dieron con la usurpación del Litoral boliviano. Se ajustaron estrictamente a la
letra muerta de la demanda, en el marco del alcance de sus atribuciones.
Por cierto, la idea era que a partir de todos los casos en que se pudiera
identificar tácita o explícitamente la obligación de negociar, los jueces
pondrían a Chile contra la pared para que llegue a un acuerdo de ceder un
acceso soberano al mar que tarde o temprano tendría que derivar en una
modificación del Tratado de 1904. Pero los jueces no lograron encontrar
ningún acuerdo de negociar.
Como ya se señaló, los jueces prefirieron seguir la vía de una versión
conservadora, estrecha y exigente del derecho internacional, por el cual sólo
se aceptaría un caso como obligación de negociar siempre que cumpla todo su
catálogo de exigencias, sin tomarse mucha molestia en examinar el marco en
que históricamente se dio todo este conflicto, simplemente porque eso no era
parte u objeto explícito de la demanda. Así como el planteamiento boliviano
resultaba etéreo y al mismo tiempo, osado y demasiado riesgoso, los jueces
respondieron de igual modo con una actitud soberbia, ya que por un lado no se
dieron la molestia de tomar en cuenta el marco histórico-geográfico de la
controversia, pero por otro lado tampoco quisieron imaginar una posible salida
para Bolivia, esperando que los casos presentados puedan identificar
claramente alguna salida.
¿Por qué considero el planteamiento boliviano como etéreo y a la vez osado y
demasiado riesgoso? Desde el momento en que Bolivia no pone en cuestión el
tema de los límites, ya se cae en una situación en la que sólo cabe preguntarse,
entonces para qué la demanda. Pero acto seguido se dice que hay unas
promesas incumplidas por parte de Chile de facilitar un acceso soberano al

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mar, lo cual se esperaba probar con los casos presentados. Es decir, desde el
momento en que Bolivia no cuestiona el Tratado de 1904 –y por ende los
límites vigentes- porque consideraba que había promesas incumplidas por
parte de Chile, no queda claro en la estrategia boliviana cómo esperaba que la
parte chilena hubiera podido cumplir con tales promesas. Esa ambigüedad, esa
finta exageradamente acrobática, es la que le da ese su carácter etéreo. Esa
manera de plantear la demanda debe haber impelido a los jueces a decir: si hay
unos acuerdos no cumplidos, entonces hay un territorio ya identificado en la
mira, por donde se podría dar la salida al mar para Bolivia. Sólo era cuestión
de probar que sí había esas promesas incumplidas, y eso es lo que querían ver
los jueces con pelos y señales. Al no encontrar los respaldos imprescindibles,
los jueces tampoco quisieron imaginarse una posible salida.
Es oportuno recordar la pregunta del juez Owada a la finalización de las
presentaciones por parte de ambos países en la etapa de definición de la
objeción preliminar de la competencia de la Corte. El juez preguntó sobre la
“definición del significado del término „acceso soberano al mar‟ y la
determinación del contenido específico de ese término”. Y la respuesta de
Bolivia fue sumamente parca y alejada de lo que los jueces esperaban oír. Su
respuesta fue: “Bolivia reitera una vez más que su caso en cuanto al fondo no
tiene que ver con las modalidades precisas o el contenido específico del
acceso soberano al mar, ya que es un asunto que deben acordar las partes,
negociando de buena fe”.[2] En otras palabras: Bolivia no pudo mencionar
ninguna salida, porque no existía un acuerdo que en algún momento hubiera
sido claramente acordado y no quería correr el riesgo de mencionar ninguna
opción, ya que ello hubiera sido inmediatamente retrucado por Chile
aduciendo que el Tratado de 1904 ya resolvió todas las controversias, como
siempre lo ha hecho, por lo que precisar alguna salida, equivalía a poner en
riesgo toda la demanda. Por tanto, mejor la ambigüedad, la demanda de un
territorio etéreo, que paralizar la demanda. Lo que los jueces claramente
buscaban era tener un piso bajo los pies, aterrizar, identificar un acuerdo entre
ambos países en circunstancias en que el Tratado de 1904 no era parte de la
demanda, no en emitir un fallo en torno a alguna salida específica, asunto que
ya fue descartado por la misma Corte a tiempo de emitir su fallo sobre la
objeción preliminar, es decir, cuando la Corte rechazó el pedido de Chile de
declararse incompetente.
Este es sin duda el punto más crítico y cuestionable de la demanda boliviana,
porque el mismo planteamiento que nos impidió cuestionar el Tratado de 1904
y denunciar todas las consecuencias sufridas desde la invasión chilena, ahora
solo nos dejó espacio para el silencio, para presentar unos casos de
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conversaciones como si el principio de las “expectativas legítimas” ya
estuviera plenamente consagrado y gozara de carta de ciudadanía en el
derecho internacional, asunto que fue negado y rechazado rotundamente por la
Corte (como se puede ver en el parágrafo 162 del fallo). [3]
El resultado patético al que sin duda contribuyeron ambas partes, es que del
modo más torpe imaginable la Corte terminó convalidando esa ley no escrita
que la guerra da derechos. La Corte volvió a ratificar un antecedente
espantoso para el mundo en tiempos en que se pretende cambiar los ejes de su
relacionamiento internacional. En realidad, por ajustarse a la letra muerta de la
demanda, terminó ratificando ese modo nefasto de adquirir derechos mediante
el uso de la fuerza, mientras que los casos presentados fueron categorizados
como conversaciones y similares, por el hecho de no satisfacer todas las
exigencias que habían considerado. Ahí se le fue la mano, porque ese
resultado está completamente alejado del espíritu de Naciones Unidas. Dicho
en pocas palabras: mientras el enfoque de la demanda boliviana redujo al
silencio a la parte boliviana, ese mismo enfoque habría llevado a los jueces a
convalidar en el siglo XXI la ley no escrita que la guerra da derechos. Peor
resultado para ambas partes, imposible.
Mi presunción es que los jueces no quisieron correr ningún riesgo en su fallo,
en parte o buena parte porque el mismo planteamiento les resultó incómodo,
por ser extremadamente etéreo y osado, situación que produjo una respuesta
también extremadamente soberbia: a ver, quién encuentra un caso de
“obligación de negociar” si se aplican estrictamente las normas del derecho
internacional o quién se atreve a convertir unas “expectativas legítimas” en un
derecho adquirido. ¡Nadies!

Posible incidencia del fallo en las relaciones


internacionales

Uno de los tópicos que estuvo dando vueltas desde que se conoció el enfoque
que usaría Bolivia, fue justamente el del posible impacto o incidencia que
podría desatar un fallo favorable a Bolivia en otros casos similares. En un
artículo del 9 de mayo de 2015, titulado

"Una disputa fronteriza sudamericana tiene implicaciones para el


derecho internacional", The Economist dejó muy claramente señalada esta

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situación [Aquí se puede ver la síntesis de ese artículo, el mismo artículo y la
advertencia lanzada en ese momento.] [4]
Dicho en breve, se sostenía: "Sólo si la CIJ rechaza la posición de Chile, o
aplaza una decisión, tendrá que tomar en cuenta la demanda de Bolivia en
sentido que Chile tiene una "obligación de negociar" acceso al mar. Eso, Chile
argumentará, es una noción peligrosa. Sería revocar el tratado que puso fin a
las hostilidades entre los dos países, y por tanto representa una amenaza para
el sistema de tratados que subyace a buena parte del derecho internacional. Si
eso es correcto, hay más en juego en la sala del tribunal holandés que el
anhelo de Bolivia de obtener una propiedad frente al mar" (traducción y
subrayados, CRZC). Más claro, agua.

Mi comentario de 2015: “Deja la pregunta tendida, la duda, la sospecha, en


sentido que los jueces de La Haya tendrían que tramar algo que afecte al
sistema de tratados internacional como para avenirse a dar curso al “anhelo”
boliviano. En suma, el título del artículo y este párrafo muestran que Bolivia
debe hacer un seguimiento cuidadoso y exhaustivo a los medios de difusión,
puesto que de otro modo se podría sembrar una leyenda del trastorno del
sistema de tratados que se derivaría de la demanda de acceso soberano al mar
que Bolivia tiene desde que fue despojado de él hace 136 años”.
Curiosamente, los exponentes más visibles de la demanda presentada a La
Haya han coincidido en achacarle a este tema la culpa del fallo. Eduardo
Rodríguez Veltzé sostiene que “esta decisión confirma la percepción de que el
derecho internacional todavía no tiene el vigor para resolver todas las

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consecuencias derivadas de conflictos asimétricos en los que fue el poder del
victorioso, y no precisamente el derecho internacional, el que impuso sus
condiciones”. [5]
Carlos Mesa afirma por su parte, que “… lo que Bolivia estaba planteando no
era un caso tradicional de límites que concerniera solamente a Chile y a
Bolivia… que por lo tanto después del fallo solo afecta a los dos países
interesados. Este era un fallo de una trascendencia… histórica, un fallo que no
afectaba exclusivamente a Chile y Bolivia…..porque tenía un carácter
conceptual…. y que por lo tanto iba a tener una aplicación de jurisprudencia
universal….” [6]
Lo que para uno es la falta de “vigor” del derecho internacional, para el otro es
la “trascendencia histórica” del fallo y su incidencia universal. Dos
percepciones muy distintas, ambas centradas en el rol o papel que juega el
derecho internacional, pero en un caso por falta, en el otro por exceso.
Que este tema haya incidido en el ánimo de los jueces, no se puede descartar
completamente. El hecho es que los jueces procuraron por todos los medios
curarse en sanos. Construyeron una vía de justificación de su fallo en el marco
del derecho internacional que muestre, tanto como fuera posible, que pudieron
mantenerse ajenos a esta presión. Se ocuparon de poner la vara tan alta, los
parámetros que establecieron fueron tan exigentes, que seguramente no hay
ningún fallo en el pasado sobre “promesas incumplidas” que hubiera podido
satisfacerlas. Un examen exhaustivo de esos casos por parte del team de
abogados contratados con honorarios aparentemente extraordinarios podría
ayudarnos a despejar muchas dudas al respecto. No obstante, hubo tres jueces
que sí pudieron saltar esas vallas, pues votaron en favor de la demanda
presentada por Bolivia. Volveremos sobre ello en el último punto.

La imagen internacional del gobierno boliviano

La imagen internacional de Bolivia puede haber jugado también un rol, quien


sabe si decisivo a la hora de que cada juez emita su fallo. Bolivia ha tenido un
rol hasta cierto punto protagónico en el escenario internacional en los
primeros años de gobierno de la actual administración, que partió con la
novedad de haber elegido por mayoría absoluta a un Presidente de origen
indígena que se paseaba por el mundo con su chompa a franjas y que en cierto
momento impactó presentando sendas propuestas que fueron acogidas en
NNUU sobre la madre tierra y el derecho al agua, las que mostraron una
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presencia inédita de Bolivia en el ámbito internacional. Ese perfil quedó
archivado relativamente pronto por un conjunto amplio de hechos y
situaciones. El inicio de la caída fue sin duda la flagrante violación de todos
los derechos relacionados con el TIPNIS y los pueblos que allí tienen su
hábitat. Luego vino de forma cada vez más pronunciada la incongruencia entre
lo que se predicaba y lo que se hacía en casa. La facilidad con que se acordó
con empresarios agropecuarios la ampliación de la frontera agrícola en 1
millón de hectáreas anuales (no realizado en esa magnitud, pero latente), la
liviandad con que se cuestionaba a los defensores de los bosques y se
justificaba la lucha contra la pobreza con un poco de depredación, fueron sin
duda otro hitos de la deconstrucción de esa imagen inicial. Luego vinieron los
acuerdos con empresas petroleras para explorar y explotar hidrocarburos,
incluso en las áreas protegidas, sin consultas adecuadas de todas esas
intervenciones a los pueblos que radican en ellas o en sus zonas de
amortiguamiento. Posiblemente el capítulo más nefasto para la imagen
internacional de Bolivia llegó con la emergencia de regímenes de corte
dictatorial y genocida en Venezuela y Nicaragua, a los que reiteradamente el
gobierno boliviano les viene brindando apoyo incondicional mediante su
primer mandatario. La actuación de Bolivia en el seno del Consejo de
Seguridad fue como el cherry de la torta, ya que dejó mucho que desear el
hecho que Bolivia actuó como un simple apéndice de la posición rusa, pese a
flagrantes violaciones de derechos humanos en Siria. Otro capítulo de la
política interna que está teniendo desde hace ya más de 2 años importantes
repercusiones sobre la imagen internacional de Bolivia se refiere a los
esfuerzos de prorrogarse en el poder del actual binomio presidencial mediante
una alteración de facto de la constitución para repostularse indefinidamente.

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Uno podría preguntarse, qué tiene que ver todo ello con la sentencia de la
Corte de La Haya. Aparentemente nada, pero cuando una decisión pende de
un hilo, es posible e imaginable que el saldo de juego de cintura que les quede
a los jueces se vea influenciado por esta mala imagen. Mi hipótesis es que
algunos jueces se dejaron influenciar en cierta medida por estos aspectos,
aunque también es muy probable que de haberse decidido de otro modo, el
fallo final no hubiera cambiado en su esencia, sino sólo en la composición del
voto.
Con ello queremos subrayar el hecho que aunque Trump no haya llamado por
teléfono a los jueces o el imperialismo no haya intervenido para evitar un
“caos” en las relaciones internacionales, la misma idiosincrasia de los jueces,
su pertenencia a estructuras e ideologías dominantes, los llevan naturalmente
por la senda que fueron. En este marco, debemos presuponer que disonancias
significativas con ese su marco mental llevaron a prescindir de los grados de
libertad que todavía podían haber tenido para decidir en favor de la demanda
boliviana.

El asesoramiento jurídico
Contra lo previsto, el asesoramiento jurídico mostró estar lejos de lo esperado.
Da la impresión que no se efectuó un estudio meticuloso de las condiciones y
requisitos indispensables para que un acuerdo pueda ser un acuerdo, según
manifiesta textualmente la Corte en su fallo, lo cual resulta una omisión
extrema. Más allá de ello, posiblemente el mayor de los errores en el
asesoramiento jurídico, tenga que ver con el “feeling” (sensación) de lo que
los jueces de La Haya usualmente toman en cuenta en su análisis y sus fallos.
Ese error de percepción se origina en el mismo enfoque empleado que a la
postre se reveló como etéreo y muy riesgoso, pero a la vez muy osado y
temerario.

Llama la atención que la falta de cumplimento de las condiciones esenciales


para convertir un pacto de contrahendo en un acuerdo final haya sido el
principal argumento de los jueces para rechazar la propuesta boliviana, cuando
dichas condiciones se pueden ver en cualquier definición más o menos
completa del término. ¡Esto es simplemente un escándalo! [7]
Los jueces se percataron muy pronto de esas debilidades de parte del
asesoramiento jurídico, asunto que también podría haber incidido en la vía
elegida por los jueces para emitir su fallo. La pregunta del juez Greenwood se
constituyó en el vehículo que ayudó a mostrar la inconsistencia del
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planteamiento boliviano ya en las primeras jornadas de presentación de la
demanda. La simple pregunta del citado juez fue: "¿En qué fecha sostiene
Bolivia que fue concluido un acuerdo para negociar el acceso soberano?" [“On
what date does Bolivia maintain that an agreement to negotiate sovereign
access was concluded?”]. [8]
La parte chilena adujo que: "No se sabe ni cómo ni cuándo se concertó (algún
acuerdo), y (por lo tanto) no se trata de un compromiso unilateral de Chile". El
hecho es que la respuesta boliviana fue lapidaria para sus propias
pretensiones: A nombre de Bolivia, el jurista Akhavan señaló: "No existe
ningún principio de derecho internacional que requiera un solo momento
mágico en el que los acuerdos o entendimientos aparezcan de la nada, como la
historia de la creación". [“There is no principle of international law requiring a
single magical moment when agreements or understandings appear out of
nothingness, like the story of creation”.]
Por la forma y fondo de esta respuesta se puede apreciar que la parte boliviana
se sintió arrinconada, por lo que se concentró en sustentar que la Corte no
requería tener a la mano algún resultado final, sino establecer la obligación de
negociar resultante de la supuesta existencia de un pacto de contrahendo, lo
cual llevó a que se pierda de vista lo básico y fundamental: un precontrato sólo
vale si cumple las formalidades del contrato final (dicho en jerga comercial).
¿Y cuál fue la razón primordial que llevó a la parte boliviana a concentrarse en
ese tópico y no en el fundamental? El hecho que no podía mencionar ninguna
salida concreta, porque en ningún caso se había llegado hasta ese punto. De
modo que el propio argumento presentado por la parte boliviana se convirtió
en su propia trampa, en el factor que obstaculizó la propia defensa de lo
planteado, simplemente porque si se escarbaba más profundamente no había
ninguna materia justiciable es decir, la obligación expresa y protocolizada por
parte de Chile de asumir unos compromisos.
El juez Yusuf que fungió de presidente de la Corte, señala en el punto 2 de su
declaración adjunta al fallo que “La expresión de una voluntad de negociar o
la aceptación de una invitación a negociar con otro Estado indica que se está
dispuesto a sentarse y conversar entre sí en un intento por comprender el
punto de vista de cada uno… (lo cual) no se convierte en una obligación a
menos que las partes expresen una clara intención de hacerlo de manera
consistente con los diversos medios de asumir obligaciones en el derecho
internacional”. [9] Esta declaración muestra la diferencia o distancia entre el
enfoque boliviano y la percepción de la Corte: la voluntad de negociar no

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significa adquirir una obligación. O, como dicen los venezolanos, tocar la
puerta no es entrar.
Aquí se puede ver claramente no solo que el enfoque de la demanda era
insuficiente, sino que la misma se convirtió en un obstáculo insalvable hasta
para argumentar. La pregunta que surge de estos puntos es obvia: el team de
expertos internacionales, ¿no tenía conciencia de todo ello, no sugirió parar la
demanda o desistir de ella en una etapa inicial, por qué se prosiguió pese a
todo ello con la misma? Aquí aparece nuevamente el factor político como la
principal explicación razonable. No solo hubo improvisación, sino presión y
apresuramiento. La demanda no tenía como único fin el arrancar a los chilenos
un pedazo de mar, sino otros fines, relacionados con el acontecer político.

Los grados de libertad de los jueces

Posiblemente la decisión estratégica más importante que asumieron los jueces


en determinado momento fue la de definir el grado de libertad que se
asignarían para determinar su fallo. Por grado de libertad o juego de cintura
me refiero al hecho que en toda decisión existen mayores o menores espacios
de decisión que pueden ser determinantes en la dirección que toma una
decisión.
Al elegir la vía dura y extrema del derecho consuetudinario, los jueces
prácticamente renunciaron a todo grado de libertad para decidir, de modo tal
que su fallo quedó ya prácticamente definido en base a las “ecuaciones” que
hemos desglosado anteriormente, basadas en el parágrafo 97.
La pregunta es, ¿por qué eligieron esa vía? Mi respuesta es simple: no solo fue
porque querían ajustar cuentas con ese planteamiento fantasioso de las
“expectativas legítimas”, sino porque surgieron otros aspectos que les hicieron
elegir esa vía. Esos factores tienen particularmente que ver con la imagen
internacional de Bolivia, a la que ya nos referimos anteriormente.
Sostener que los jueces no se atrevieron a ir contra una posible reacción
internacional en materia de límites, sin duda que es un argumento fuerte, pero
además de convertirse en una acusación, tiene el grave inconveniente de
desentenderse de tomar en cuenta otros factores que facilitaron o
contribuyeron al fallo. Los temas que se encubre son que el planteamiento
boliviano era muy débil y además poco coherente con toda nuestra historia.
Débil porque no se tenía los respaldos necesarios y suficientes para satisfacer
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el nivel de exigencias de la Corte, e Incoherente porque nos pasamos la vida
reclamando acceso al mar, cuestionando a Chile por todo el asalto a nuestro
Litoral, por la imposición de un Tratado que nos aparta del mar y por la
pérdida de mar, tierras y recursos de todo tipo, pero vamos por una ruta
completamente extraña a dicha tradición, terminando por no cuestionar el
Tratado de 1904 y los límites actualmente vigentes. La labor pionera de Jorge
Escobari Cusicanqui, que fue quien primero nos alertó sobre los diversos
casos en que Chile había efectuado ofrecimientos a Bolivia, no estaba
instalada en la conciencia colectiva, ni en el estudio profundo y meticuloso de
los casos presentados.
El otro factor que encubre esa acusación es el grave deterioro que fue
sufriendo la imagen internacional de Bolivia en todos los 7 años que duró todo
el proceso. Ya nos referimos a este punto en una sección anterior.
El hecho es que hubo 3 jueces que fallaron a favor de la demanda boliviana.
Eso significa que sí se podía interpretar más magnánimamente los mismos
hechos, la misma documentación presentada. Pero seguramente se requería
eso, magnanimidad, que la mayoría de los jueces no tuvo y se ajustó a la letra
muerta de lo que consideró debía hacer. Volvemos entonces al tema del juego
de cintura. Que dichos factores también deben haber contado a la hora de las
definiciones, me atrevo a decir que sí, y que sí pesaron porque posiblemente
en algunos casos fueron el factor que inclinó la balanza en la dirección que lo
hizo.

Conclusiones

Algunos aspectos que salen a relucir ahora con gran fuerza se refieren a ese
afán de reserva y secretismo que acompaño todo el proceso, ya que resultó
muy difícil o imposible obtener información sobre lo propuesto y planteado
oportunamente, habiéndose llegado al extremo de amenazar judicialmente a
periodistas por publicar alguna información “reservada” que por supuesto ya
debía conocer el contendor de la demanda, Chile. Posiblemente se perdieron
oportunidades de lograr una versación más amplia, más elementos de juicio y
menos dependencia de un pequeño grupo de expertos que también pusieron su
cuota parte para este fracaso.
Premio consuelo: la Corte ratificó lo que siempre se ha sabido, esto es, que
Bolivia nació a la vida independiente con mar, que le fue arrebatado por Chile
y que el fallo no quita que se pueda seguir negociando, ya que el hecho que la
16
Corte haya establecido que Chile no ha adquirido la obligación de negociar,
no significa que ya no sea posible que surja una obligación futura. La Corte
simplemente ha negado que exista esa obligación en relación a los 8 casos
presentados, lo cual no cierra la posibilidad que Chile en el futuro pueda
contraer una obligación. En ese caso, esperemos que no se requiera ir
nuevamente a La Haya a reclamar su cumplimiento y Chile simplemente
cumpla lo que se comprometió a hacer fehacientemente.
Mi conclusión es que desde el momento en que la Corte aceptó su
competencia en circunstancias en que Bolivia no cuestionó el Tratado de 1904
(pues si no lo hacía, la Corte se hubiera declarado incompetente), la Corte se
movió en el marco de una disyuntiva incómoda, entre tener que aceptar que se
había extralimitado al asumir su competencia, lo que equivalía a ver cómo
rechazaba la demanda, y procurar establecer de modo fehaciente y categórico
la existencia de dicha obligación de negociar, lo que le habría permitido
contrarrestar la ola de críticas que podría desatarse.
Probablemente dicha circunstancia fue la que la llevó a adoptar una
“matemática” jurídica extremadamente exigente para analizar la información
presentada, con la finalidad de establecer unos grados de libertad muy limita
dos para interpretar la información y emitir su fallo. El resultado fue que la
parte boliviana les facilitó la tarea al presentar información todavía muy
alejada de los exigentes parámetros que se fijó la Corte. Los otros factores
concomitantes mencionados como parte del contexto en que se dio todo este
proceso, no hicieron más que reforzar y legitimar para los jueces la pertinencia
de su fallo consistente en rechazar la demanda boliviana.
¿Por qué tendría que haberse declarado incompetente? Justamente por el
hecho que el Tratado de 1904 no estaba en cuestión de manera explícita, por
lo que la Corte habría tenido que disponer (indirectamente) la modificación
del Tratado, si entre los casos que presentó Bolivia hallaba al menos uno que
mostraba de modo meridianamente claro que Chile se había comprometido
formalmente a entregar una salida soberana al mar, en circunstancias en que
ese alcance no formaba parte explícita de su competencia. ¿Ello qué significa?
Que solo si encontraba evidencias muy contundentes y convincentes
probablemente habría estado dispuesta a saltar sobre su propia sombra, es
decir, a aceptar la obligación de negociar de Chile y a enfrentar la ola de
críticas que podrían desatarse sobre ella.

17
El verdadero “momento mágico” de este proceso fue esa disyuntiva de la
Corte, ya que fue la que definió el curso de los acontecimientos y condujo al
rechazo de la demanda boliviana.

…. nos hemos fabricado una caída estrepitosa!


1(*) Economista. Comprometido con nuestra causa marítima desde siempre.
1
1[1] El original dice: "97. The Court notes that, according to customary international law, as
reflected in Article 3 of the Vienna Convention, “agreements not in written form” may also have
“legal force”. Irrespective of the form that agreements may take, they require an intention of the
parties to be bound by legal obligations. This applies also to tacit agreements. In this respect, the
Court recalls that “[e]vidence of a tacit legal agreement must be compelling” (Territorial and
Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Honduras),
Judgment, I.C.J. Reports 2007 (II), p. 735, para. 253)”.
2[2] “In this regard, Bolivia reiterates once more that its case on the merits is not about the precise
modalities or specifie content of sovereign access to the sea, since that is a matter to be agreed by
the parties, negotiating in good faith. It recognizes only that based on the existing agreement to
negotiate, such sovereign access may be achieved by a modality to be specified by a future
agreement among the parties”. Ver: https://www.icj-cij.org/files/case-related/153/18660.pdf
“En este sentido, Bolivia reitera una vez más que su caso en cuanto al fondo no tiene que ver con
las modalidades precisas o el contenido específico del acceso soberano al mar, ya que es un asunto
que deben acordar las partes, negociando de buena fe. Sólo reconoce que, de acuerdo con el acuerdo
existente para negociar, dicho acceso soberano puede lograrse mediante una modalidad que se
especificará mediante un acuerdo futuro entre las partes”. (trad. propia)
3[3] Ver el fallo de la Corte: https://www.icj-cij.org/files/case-related/153/153-20181001-JUD-01-
00-EN.pdf
4[4] Ver en: https://yapukamani.blogspot.com/2015/05/una-disputa-fronteriza-sudamericana.html
5[5] Tomado de: “Eduardo Rodríguez Veltzé: El derecho internacional no tiene el vigor para
resolver las consecuencias derivadas de conflictos asimétricos” en:
https://www.latercera.com/politica/noticia/eduardo-rodriguez-veltze-derecho-internacional-no-
vigor-resolver-las-consecuencias-derivadas-conflictos-asimetricos/339683/ Por su parte, el abogado
español de la causa marítima boliviana, Antonio Remiro Brotons, señaló tras conocer el fallo de la
Corte Internacional de Justicia de La Haya. “Me duele pero no me desanima. Bolivia hizo un
magnífico trabajo pero la decisión era de los jueces. En cierto modo la mayoría ha estado presa del

18
síndrome de Santo Tomás porque no creía en lo que veía (escrito)”. Ver:
https://erbol.com.bo/noticia/politica/01102018/brotons_jueces_estuvieron
_con_sindrome_de_santo_tomas
7[6] Tomado de: Mi palabra sobre el fallo de la Corte Internacional de Justicia
https://youtu.be/P5LtLO4l8oE vía @YouTube1
8[8] Ver: Página Siete: https://www.paginasiete.bo/nacional/2015/5/7/concepto-pactum-
contrahendo-esta-trasfondo-pregunta-juez-greenwood-55858.html
9[9] Declaración del juez Yusuf, en: https://www.icj-cij.org/files/case-related/153/153-20181001-
JUD-01-01-EN.pdf
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EUROPEA. Las cooperativas de producción en Europa en un momento singular de
su historia, fueron vistas como la “gran solución” a los graves problemas de miseria
creciente que trajo consigo la revolución industrial, pero pocos años después fueron
vistas como “traidoras” a los intereses de la clase trabajadora y extirpadas del

6[7] Por ejemplo, aquí puede verse una definición y sus condiciones de cumplimiento.
https://www.proverbia-iuris.de/pactum-de-contrahendo/

19
imaginario europeo, pues su rendimiento estaba lejos de proveer el nivel de
satisfacción de necesidades que las empresas brindaban a sus trabajadores
asalariados a lo largo y ancho de ese continente. ¿Qué sucedió, qué aconteció para
que en la sociedad europea pueda producirse un cambio de opinión tan extremo con
una de las instituciones sociales que más expectativas y esperanzas trajo consigo a
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pertenecen principalmente los países productores de materias primas o en vías de
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originada por una diversidad de procesos subyacentes en las sociedades hoy
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relativo al tipo de relaciones que deben primar entre "naciones manufactureras" y
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 CLAVES DE LA DEBACLE LATINOAMERICANA Por: Carlos Rodrigo Zapata
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desorden latinoamericano a determinados factores: pobreza, crisis de
gobernabilidad, deterioro de los sistemas de partidos, fracaso económico. Todos
estos factores describen sin duda elementos cruciales de la problemática continental,
pero ninguno avanza sobre las causas o raíces de dichos factores, tampoco sobre los
procesos que han contribuido a exacerbarlos, a colocarlos en el centro de la
preocupación regional. Para una comprensión más cabal, es indispensable pasar de
los efectos a las causas y las cadenas de transmisión de la problemática regional.
Una tarea de esta naturaleza requiere primordialmente ajustarse a algún marco
teórico que nos permita, primero, señalar los criterios relevantes para analizar la
realidad latinoamericana e identificar sus problemas reales y, segundo, identificar
los modos y vías para resolver la problemática. A partir de ello, debería ser posible
identificar tanto las causas de dichos problemas, como los procesos que han
contribuido a colocarlos en el centro de la preocupación continental. La teoría
mínima que queremos presentar nos dice que el Estado y la sociedad requieren de
modo indispensable producir una variedad de bienes y servicios públicos y
privados, sin los cuales no es posible el desarrollo y, por tanto, mejorar los niveles y
la calidad de vida de la población. Sin una relación equilibrada y adecuada entre
dichos bienes se generarán "cuellos de botella" u obstáculos estructurales, si existe
una carencia crónica de bienes públicos, o fases de estancamiento, si la producción
de bienes privados y, por tanto, la inversión privada, se halla constreñida o limitada.
 CANAL de NAVEGACIÓN ESTE. SALIDA SOBERANA DE BOLIVIA A LA
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20
hacia la Hidrovía Paraguay-Paraná, construyendo un canal de navegación que
vincule la zona del Mutún (límite con el Brasil) con el Río Negro que desemboca en
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21
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determinada temperatura a un huevo fecundado, se obtendrá un pollo, pero ninguna
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precisamente, la interrelación entre los factores internos y externos en el proceso de
cambio. Mientras la piedra y el huevo fungen como la “base del cambio”, la
temperatura es la “condición del cambio”, es decir, el factor capaz de desencadenar
los cambios.
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dejó y que requerimos tomar en cuenta para evitar los desastres del pasado.
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combina las guías y orientaciones de los mayores con el desarrollo de iniciativas
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social en que se desenvuelven.
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Comparado con otros países, puede dar la impresión que en Bolivia existe una
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fin de efectuar una comparación más realista, se contrasta la cantidad de
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pertinente hablar de “magnicidio anual”. Los datos para 2012 resultan menos
aterradores.
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Principito? de Antoine de Saint-Exupéry, el icono de la literatura francesa, portador
de un mensaje de extraordinaria actualidad: la filosofía del vínculo. Cuando en
dicha obra, la rosa del Principito se siente única entre millones de otras rosas o el
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zorro siente que ya no puede ser ignorado por el Principito por haber sido
domesticado por él, encontramos estampas extraordinarias de la importancia del
vínculo entre todas las especies, entre todos los seres: somos, en tanto y en cuanto
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 FOTOGRAFÍA DEL TITULO DEL BLOG: NIÑAS AFGANAS ANSIOSAS DE
ESTUDIAR. La foto pertenece a John McConnico quien es un periodista
fotográfico que ha ganado el Pulitzer Prize y el World Press de fotografía.

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