Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Gilberto Mendoza del Maestro

Fall April 15, 2016

EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN COMO

MANIFESTACIÓN DE LA AUTONOMÍA
PRIVADA
Gilberto Mendoza del Maestro, Pontificia Universidad Catolica del Peru

Available at: https://works.bepress.com/gilberto-mendozadelmaestro/48/

 EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN COMO MANIFESTACIÓN DE LA AUTONOMÍA
PRIVADA1

Normalmente se estudian los principios registrales desde un punto de vista

formalista, es decir desde un análisis literal de la norma se acota el estudio a los
reglamentos y normas especiales señalándose como fundamento que estamos
frente a una materia especializada.

Lo cierto es que cada vez más el denominado derecho registral recurre a otras
materias jurídicas a fin de llenarse de contenido. Por ejemplo, no puede entenderse
el principio de fe pública sin entender conceptos de negocio jurídico y derechos
reales como el poder de disposición, las titularidades y la apariencia jurídica.

No se puede entender el principio de legitimación sin tomar en consideración los

distintos tipos de legitimación: causal, aparente y mixta. Asimismo, el principio de
legalidad se llena de contenido en el ámbito administrativo y constitucional.

De igual forma, actualmente se puede entender mejor los sistemas a partir de

estudios económicos y estadísticos, los cuales pueden aportar criterios por ejemplo
para la adopción de un sistema declarativo o constitutivo.

Dejando pues una visión tan parametrada de los principios registrales, vamos a
hacer un breve comentario sobre el denominado principio de rogación a partir del
poder de autonomía privada.

SOBRE EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN

El término “rogación” viene del latín rogatĭo, y significa la acción de pedir por gracia
algo o de instar con súplicas.2

Podemos aproximarnos a dicho término señalando que en el ámbito registral es la

solicitud que realiza cualquier sujeto que tiene interés que ciertas situaciones
jurídicas accedan al registro y puedan lograr ser publicitadas; así como el pedido de
acceso a la publicidad formal que emite el registro.

La iniciativa es de cualquier sujeto que no sea el propio registrador que va a calificar

el título, es decir no es –en principio- de oficio.3 Es conocido pues, que el registrador
puede tener un conocimiento especial sobre el título materia de calificación, sin
embargo no puede utilizarlo si no se deprende de los títulos materiales o formales.

1 Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil en la PUCP.

2 http://lema.rae.es/drae/?val=rogación
3 Se cuestiona ello dado que más que una excepción porque el registrador actúe de oficio como si

fuera iniciativa del mismo, existe un mandato legal que lo obliga a ello. ENNECCERUS – KIPP –
WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tercer Tomo, Derecho de las cosas, Volumen primero.
Traducción y notas de Pérez y Alguer, 2ª ed., 1951, p.156.
Así por ejemplo, el funcionario puede conocer que en la realidad el gerente que
presenta la solicitud de la inscripción de su cargo ya ha sido revocado por la persona
jurídica, sin embargo si sólo se presenta la inscripción de nombramiento, y no hay
impedimento legal alguno en la partida, el registrador está obligado a inscribir dicho
nombramiento.

Los representantes de la entidad privada, tendrán la carga (entendida como

situación jurídica de ventaja) de presentar -en caso de la inscripción del
nombramiento- el cese de las funciones de dicho gerente.

Debemos también tomar en cuenta la precisión que realiza Prada Álvarez – Buylla:

“La petición de inscripción es perfectamente distinguible de la pretensión que

en ella se efectúa. La petición es un derecho autónomo del derecho cuya
protección se obtiene con su ejercicio y no puede considerarse tampoco,
como una facultad inherente al derecho que se pretende inscribir, pues esta
facultad es atribuida en nuestro ordenamiento no solo (SIC) al titular del
derecho, sino también al que lo transmite y a las personas que tengan interés
en asegurar el derecho que se pretenda inscribir… y ello porque una cosa es
el derecho sustantivo mismo y otra el deseo de que por el Registrador se
inicie el procedimiento que determine sobre su inscribibilidad. (…) ” 4

Entonces, en un ordenamiento causalista como el nuestro, en el cual las

modificaciones jurídicas se realizan fuera del registro, lo que llega al registro es una
solicitud de acceso y publicidad de ciertos derechos, la cual es distinto al derecho
que está contenido en el título que será materia de calificación en el primer
supuesto, el cual por diversas razones –perfeccionamiento del contrato, necesidad
de una mayor oponibilidad, entre otras- se solicita su inscripción.

En razón de ello se señala que en términos concretos:

“(…) lo importante es el título inscribible, que determina que su tenencia

implica legitimación para la instancia o rogación.”5

FUNDAMENTO: LA AUTONOMÍA PRIVADA

Habiéndonos aproximado al término rogación y hecha la distinción entre la solicitud

de inscripción del derecho que está contenido en ella, habrá que precisar el
fundamento de la misma: la autonomía de los privados.

4 PRADA ALVAREZ- BUYLLA, Plácido. Principios procesales del procedimiento registral. El principio
de oficialidad. En: Procedimiento ante el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil. T.I. Centro
de Estudios, Madrid. 2005, p. 92.
5 DE LA IGLESIA MONGE, Ma. Isabel. El principio de rogación y el procedimiento registral. Madrid:

Cuadernos de Derecho Registral, 2010, p. 43

La privatautonomie o autonomía de los privados es una de aquellas figuras jurídicas
en las cuales al estudiarlas pareciera que nos encontramos en un frondoso y vasto
territorio en el cual no visualizamos sus límites, por lo que o nos tomamos el trabajo
de recorrerla o simplemente asumimos los mismos a partir de especulaciones a
propósito de estudios de algunas figuras civiles, o a partir de la distinción entre
derecho privado y derecho público entendiéndola como opuesto de heteronomía.

Ahora bien, se señala que la autonomía privada es un concepto prejurídico, aunque

también se aborda a partir de un concepto jurídico laxo, el cual tiene en el ejercicio
de la voluntad una profusa fuente de diversas figuras jurídicas.

En el ámbito jurídico, se mimetiza a la Privatautonomie en el ámbito constitucional

con el derecho fundamental a la libertad; o en el ámbito privado se le identifica con
la figura del negocio jurídico6 o con la libertad contractual.

De otro lado, al estudiarla no se toma en cuenta las ideologías o puntos de vista que
se tomaron en cuenta para su regulación. Por ejemplo, no es igual la perspectiva de
autonomía privada contenida en el Código Civil de 1984 influencia por el
corporativismo del Codice Civile Italiano de 1942; que la perspectiva liberal de
autonomía privada que goza en nuestra vigente Constitución del Perú.

Téngase en cuenta que esta construcción depende del ordenamiento y de la

ideología en la cual se construya o se llene de contenido: En el Nacionalsocialismo,7
como modelo social,8como modelo de primacía de las libertades o de igualdades,
podemos observar la misma figura con diferentes enfoques y alcances.

A efectos del presente post debemos señalar entendemos que dicha autonomía de
los privados en el ámbito jurídico no es un poder originario independiente,9 sino
debemos concebirla como el poder atribuido por la ley a los particulares, de crear
derecho.10

6 Un autor que clarifica ello es FLUME, Werner: Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: FS. Zum
Hunderjährigen Bestehen des Deutschen Juristentanges, Bd. 1, Karlsruhe 1960, S. 135-238.
7 Larenz, Karl: Die Wandlung des Vertragsbegriffs, in: Deutsches Recht 1935, S. 488.
8 Wieacker, Franz: Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung

der modernen Gesellschaft (1953), en: Industriegellschaft und Privatrechtsordnung, Kronberg/Ts.

1974, p. 34 en el cual busca ir más allá de una formal libertad ética teniendo un punto de vista social.
Ibidem, p.24. En el mismo sentido Westermann se aproxima al Sozialmodell como la representación
que hacen las instancias normativas ( p.e. los jueces, los legisladores, la administración en pública
en general) de la posición de las “Normen” pertinentes por parte del individuo en la sociedad en su
conjunto, en su ámbito personal y de su estrecha relación con el Estado .Westermann, Harm Peter:
Sonderprivatrechtliche Sozialmodelle und das allgemeine Privatrecht, en: AcP 178 (1978), s. 158.
9 MANIGK, Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, Berlín, 1935, p.45.
10 FERRI, Luigi. La autonomía privada. Traducción y notas por Luis Sancho Mendizabal. Madrid:

Editorial Revista de Derecho Privado, p. 42.

Dicha autonomía de los privados permite puedan realizarse por ejemplo las diversas
transacciones a través de la libertad de contratar (decidir con quien contrato) y
libertad contractual (decido el programa contractual).

LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN

Si deseo celebrar un contrato de compraventa, dado el sistema causalista en el cual

nos encontramos, y producto que el mero consenso transmite propiedad en nuestro
ordenamiento según el Art. 949 del Código Civil, 11 los contratantes (en especial el
adquirente) no se sentirá seguro si no formaliza su adquisición.

Es decir, frente a la eventualidad de los supuestos de doble venta o de venta de

bien ajeno, dada la inversión económica realizada, los sujetos que tienen aversión
al riesgo buscarán darle la mayor seguridad posible a su nueva titularidad: en este
caso en concreto primero la elevación a escritura pública y luego su inscripción en
el registro.

Se puede verificar entonces que el punto de inicio se encuentra en la necesidad12

de los particulares de satisfacer su interés13 producto de la escasez de los bienes,
y en función de ello realizan las transacciones.

Dentro de este conjunto de herramientas que se brindan para que los particulares
en el ejercicio de su autonomía puedan tener mayor seguridad en sus
transacciones, encontramos al denominado principio de rogación, siendo este un
medio que se dirige a un fin (formalización, publicidad) y no un fin en sí mismo.14

Si tenemos en cuenta que las inscripciones no son autónomas en sí mismas, sino

giran en torno a mutaciones jurídicas realizadas –generalmente-
extraregistralmente-, la rogatoria responde a dicha voluntad inicial no en la fase de
voluntad para celebrar el acto (salvo en registros constitutivos) sino en la voluntad
para formalizar los mismos.

ROGACIÓN Y SITUACIONES JURÍDICAS

11 Art. 949 del Código Civil. La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.
12 Entendido como un estado de carencia o insatisfacción que se busca satisfacer. ROCCO, Ugo,

Teoría General del Proceso Civil, traducción de Felipe de J. Tena, Editorial Porrúa S.A., México,
1959, pág. 20.
13 NICOLÒ, Rosario, Le Situazioni Giuridiche Soggetive, Letture di Diritto Civile, raccolte da Guido

Alpa e Paolo Zatti, Cedam, Padova, 1990, p. 134.

14 Semejante a dicho enfoque lo podemos observar en el Derecho Subjetivo.VON THUR, Andreas.

Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán, traducido por Tito Ravà, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1946, tomo I, vol., I, pág. 77 y 78.
Dentro de las llamadas situaciones jurídicas subjetivas aplicables al caso podemos
ubicar:

El denominado derecho subjetivo que es aquella pretensión15 que tiene un sujeto a

quien el ordenamiento privilegia su interés, frente a otro sujeto que tiene que realizar
una conducta para satisfacer el interés ajeno.16 Esta conducta podemos enmarcarla
dentro del concepto de deber jurídico.

De las diversas aproximaciones, ya sea como un estado de presión psicológica, 17 o

como conducta establecida en el supuesto de hecho de la norma vinculada a una
sanción,18 entendemos al deber jurídico como aquella situación jurídica de
desventaja que impone un comportamiento que subordina el interés de un sujeto
para satisfacer el de otro, y que si bien es obligatorio, es pasible de
incumplimiento.19

La carga en cambio es aquella situación jurídica por la que un sujeto debe realizar
un comportamiento para satisfacer un interés propio.20 Un ejemplo conocido es el
relacionado a la denominada carga de la prueba. No tengo el deber de presentar
los medios probatorios, pero si deseo que mi pretensión sea valorada, tengo la
carga de acreditar mis afirmaciones.

Ahora bien, en el tema materia de análisis consideramos que la situación jurídica

subjetiva que se genera tanto en la solicitud y en sus manifestaciones: desistimiento
y apelación, consideramos se construyen de forma distinta.

En el caso de la rogatoria de inicio de procedimiento registral, tal como lo hemos

adelantado, si la abordamos a partir de un fenómeno más complejo de la
contratación entre lo privados, consideramos debe enfocársele como un supuesto
de deber jurídico que tiene el deudor.

15 PUGLIATTI, Salvatore, Il Trasferimento delle Situazioni Soggetive, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano,
1941, pág. 24, 25.
16 En nuestro ordenamiento se ha señalado que existen 3 entidades que resultan imprescindibles

para la existencia del derecho subjetivo: i. El objeto. Ii. La Garantía. Iii. La tutela. ESCOBAR, Freddy.
El Derecho Subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura. En:
http://works.bepress.com/freddy_escobar/19.
17 PACCHIONI, Giovanni, Diritto Civile Italiano, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1937, parte

prima, volume primo, págs. 15 y 16.

18 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, traducido por Moises Nilve, Editorial Universitaria de

Buenos Aires, Buenos Aires, 1977, p. 79, 80.

19 Esto es una de las distinciones que se plantea con los estados de sujeción. IRTI, Natalino,

Introducción al estudio del derecho privado, Traducción y notas de Rómulo Morales Hervias y
Leysser L. León, Primera edición en castellano de la 4ª. reimpresión de la 4.edición (1990) italiana,
Editora Jurídica Grijley, Lima, 2003, pp. 105-106.
20 NICOLÒ, Rosario, “Las situaciones jurídicas subjetivas”, Traducción de Carlos Zamudio Espinal y

revisada por Rómulo Morales Hervias. En: Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 12, Lima, 2005, p. 109.
En general para las transacciones tenemos una cláusula normativa general que es
el Art. 1362 del Código Civil que señala:

“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas

de la buena fe y común intención de las partes.” (El subrayado es nuestro).

Dicho dispositivo normativo debe interpretarse conjuntamente con el Art. 1412 del
Código Sustantivo:

“Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o
cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente
o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas
pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. (…)”

Si bien la mutación jurídica generalmente se va a generar con los contratos

privados, hay deberes expresos o implícitos que se dan como la formalización de
los contratos ya sea en principio para otorgar una escritura pública o publicitarlos en
los registros.

En estos últimos, la obligación se genera dado que el acreedor puede ver en peligro
su derecho si otro inscribe en los términos del 1135 o 2022 del Código civil, al ceder
su derecho frente a otro inscrito.

En razón de ello, consideramos que una vez celebrado el contrato se generan

diversos deberes a cargo de las partes,21 y uno de ellos es la formalización que se
da mediante el otorgamiento de una escritura pública y posteriormente mediante su
inscripción en el registro.

A diferencia del otorgamiento de la escritura pública, la inscripción en registros

mediante el traslado instrumental consideramos en la práctica no se requiere sólo
el comportamiento del deudor, sino que el propio acreedor puede realizarla y
satisfacer su interés.

En caso de los terceros interesados consideramos tienen la carga de presentar la

rogatoria a pesar de ser terceros que tienen interés en la inscripción la cual va a
satisfacer directa o indirectamente su interés. (Por ejemplo, los acreedores
hipotecarios que desean que se genere el efecto real a favor suyo).

En cambio, en los casos de las manifestaciones del principio de rogación –

desistimiento, ampliación de rogatoria, apelación-, el vínculo generado no como una
situación jurídica de derecho privado, sino como una derecho público.

21Frente a supuestos que ya no se pueda cumplir con el deber (inscripción de otra transferencia que
es incompatible con la que se desea inscribir) consideramos se extingue dicho deber jurídico de
formalización, generándose el deber jurídico de resarcimiento. Dicha posición de la extinción del
deber podemos verificarla en BETTI, Emilio, Dovere Giuridico, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè
Editore, 1965, tomo XIV, págs. 56 y 57.
En este sentido, se ha difundido el enfoque de estas manifestaciones como cargas
que tienen tanto el presentante o a quien representa al estar dentro de un ámbito
meramente procedimental.22

Siendo que la inscripción, una vez presentada la rogatoria, no es obligatoria 23 el

presentante tiene la posibilidad de desistirse totalmente o en parte de la rogatoria.

En este último caso, dentro del procedimiento puede ocurrir por ejemplo que haya
solicitado la inscripción en el registro de personas jurídicas del consejo directivo y
de la junta de vigilancia, y el registrador haya denegado la inscripción de esta última.

El usuario entonces tiene la carga de apelar dicha denegatoria ante el Tribunal

Registral, o la carga de desistirse parcialmente de la rogatoria, es decir solicitar al
registrador ya no se inscriba la junta de vigilancia, por lo que no existirían obstáculos
para que se inscriba el consejo directivo.

CONCLUSIONES

Muy poco se ha escrito sobre el principio de rogación, sin embargo esto no significa
que este principio se agote en el ámbito del reglamento general y de publicidad.

Su estudio requiere un multienfoque a fin de entender sus alcances. Una

perspectiva desde la autonomía privada y las situaciones jurídicas subjetivas es un
primer esbozo.

22 GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo III. MADRID,
Civitas, 2002, p. 173.
23 Salvo aquellos supuestos como las hipotecas legales cuando se quieren inscribir contratos de

compraventa con falta de pago parcial o total del precio. Artículo 1118 del Código Civil.- Además de
las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:
1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con
dinero de un tercero.
2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales
por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.
3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en
dinero a otros de los copropietarios.