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l. DEFINICiÓN DE ACCiÓN
Asimismo Sasot refiere que cuando la acción era un simple recibo que se extendía
a favor de quien aportaba capital para integrar el fondo común necesario para
llevar a buen término la aventur a empresarial, se consideró que el depósito era la
figura que de mejor manera le correspondía, pues el recibo que se entregaba al
aportante era esencialmente un documento probatorio de la aportación efectuada.
Sobre esta primera visión de la acción, concre tamente Rubio(5) considera que la
acción, no llamada así aun, era simplemente el recibo de la aportación con mera
fuerza probatoria.
Precisamente Mezzera es uno de los críticos(9) cuando señala que ese conjunto
de derechos no se reducen a un crédito propiamente dicho ya que son de variada
naturaleza que corresp onden a la calidad de "socio". Esta y otras observaciones
más, que anotaremos posteriormente, fueron y son los motivos que impulsaron a
cuestionar la calidad de título de crédito de la acción.
En nuestro país, en la Nueva Ley de Títulos Valores, Ley N° 27 287, el legislador la
incluyó dentro del Libro Segundo, Parte Especial dedicada a los títulos valores
específicos(10).
Las figuras del mundo societario en muchos casos tienen diferentes acepciones,
dependiendo del enfoque que se les dé, sea económico, con table o jurídico. En el
ámbito jurídico dar una única definición de lo que son las acciones no resultaría
muy acertado, por lo que preferimos referir las tres definiciones que se manejan en
doctrina.
.
Primera definición: La llamaremos "acción -cuota-parte".- La acción en este caso
es entendida como el título que representa una cuota, parte o fracción del capital
social, no del patrimonio, de la sociedad anónima.
Gay de Montellá, citado a pie de página por Sasot, explica que el capital social al
ser denominación de carácter inmaterial diferenciada del poder económico latente
en el capital dinero, exige una representación y una fragmentación para poder
pasar tangiblemente a mano de los socios partícipes del mismo, la cual se
concreta en la llamada acción" con siderada, en este caso, como parte alícuota del
capital social.
Nuestra actual Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, en su artículo 82,
acogiendo esta segunda definición, señala que las "acciones representan partes
alícuotas del capital social y tienen todas el mismo valor nominal' (11).
.
Segunda definición: La llamaremos "acción -valor".- Se entiende a la acción como
aquel "documento", título o papel comercial que adquiere un valor económico en el
mercado porque lleva incorporado derechos que benefician al poseedor del
mismo, se encuentre o no en oferta pública.
Agustín Aguilera Ramos(16) nos dice: "no me parece que sea posible dar un
concepto unívoco de acción. Ya ha sido rigurosamente explicado el significado del
capital social y su división en acciones en la sociedad anónima y lo que constituye
la esencia de la posición jurídica del socio de una sociedad de este tipo.
Igualmente, se debe dar por sabido que de la acción, la doctrina y la propia ley
distinguen tres aspectos: como parte del capital, como derecho y como título valor.
De ellas, nos interesa ahora su acepción de acción como derecho o, como dice la
ley, como conjunto de derechos"(17).
La disciplina de la nueva ley sobre las acciones merece también un j usto aprecio.
Es verdad que no faltan en esa disciplina posibles excesos o eventuales
insuficiencias; pero, a juicio de Rodrigo Uría, no lo es menos que, en su conjunto,
la nueva regulación constituye un estimable logro de adaptación a las soluciones
imperantes en el ámbito comunitario europeo y resiste suficientemente la
comparación con otras leyes análogas de nuestro entorno, a las que, por otro lado,
aventaja en más de un extremo. En este sentido es interesante destacar que en
materia de representación d e las acciones la nueva disciplina legal se presenta
como el más expresivo esfuerzo de modernización emprendido por el legislador,
mediante la consagración de la figura de la acción como valor anotado; no ha sido
ésta una reforma exigible por imposición co munitaria, sino una reforma introducida
por el legislador español en la que la comparación de ella con otras leyes
europeas especialmente representativas, la coloca en clara ventaja.
Según Martorell (20), el capital social de las sociedades anónimas está dividido en
un número predeterminado de partes denominadas "acciones".
Consecuentemente, cada acción es una porción alícuota del capital y en razón de
ello tiene un valor aritméticamente correspondiente a una fracción de éste, por lo
que todas han de ser de igual monto.
Corresponde también traer a colación que por ser un "título de crédito", presenta
las aptitudes propias de éstos, tal como son la probatoria, la constitutiva y la
dispositiva. Someramente, bástenos decir que no solo sirve como eventual prueba
de un acto jurídico, asimilándose como medio a la prueba testimonial, o
confesional, sino que tiene aptitud constitutiva, ya que el derecho incorporado al
título nace con el documento y se expresa por él. Finalmente, tiene aptitud
dispositiva, porque solo por su intermedio es posible realizar y ejecutar los
derechos que confiere.
No existe una coincid encia absoluta entre los distintos autores, siendo los
caracteres más comunes:
a) Es un titulo de participación, que confiere derechos patrimoniales, que a la
inversa de lo que ocurre en los títulos estáticos, como el pagaré, puede mutar, y
otros derechos de carácter netamente participativo, como los de intervenir en la
gestión de la sociedad o controlarla, por medio del voto expresado dentro del
marco del órgano de gobierno corporativo.
b) Es incompleto, porque no regula toda la "posición" del accionista, ya que el
plexo normativo se integra con otros documentos, como el estatuto, a los cuales
se adhiere automáticamente aquél, cuando adquiere el status social(28) .
c) Es no formal, porque si bien la Ley 19.550 argentina establece ciertos recaudas
en su artículo 211, como lo hacía anteriormente el Código de Comercio en el
artículo 328, la omisión de los no esenciales no produce la nulidad de la acción.
d) Es causal, en la medida en que se vincula de modo directo con el negocio
jurídico que le ha dado vida, di ferenciándose claramente de los títulos abstractos,
como el pagaré, que se hallan desvinculados de la relación jurídica subyacente, la
cual-por lo común- no puede ser opuesta a terceros. Quede claro que estamos
transcribiendo y/o comentando la opinión de u n distinguido jurista argentino como
lo es Ernesto Eduardo Martorell, porque acá, en nuestro país, por el contrario, el
pagaré suele contener la indicación de la causa que le dio origen. En otras
palabras, la letra de cambio es invariablemente abstracta; e n cambio, el pagaré,
es de ordinario, causal o causado.
e) Es fungible, por su condición de título emitido en masa, lo que vuelve totalmente
irrelevante que se lo cambie por otro de la misma categoría.
f) Confiere derechos de ejercicio continuado, los que lejos de agotarse en una sola
oportunidad, como la letra de cambio, el pagaré o el cheque, subsisten mientras
dura la vida de la sociedad.
g) Es nominado, porque encuentra regulación precisa dentro de la normativa
societaria, además de tipificar a la anóni ma.
h) Es de carácter mercantil, según las previsiones de los artículos 8, inc. 6, del
Código de Comercio, y el 226 de la Ley Nº 19.550 argentina.
Caracterizada ya la acción, en opinión de Martorell se impone diferenciarla de la
llamada "parte de interés", que es el modo mediante el cual se representa la
aportación del socio en determinados tipos sociales, por lo común aquellos en que
-como ocurre en la sociedad colectiva - existe responsabilidad ilimitada por parte
de los socios.
Las connotaciones diversas en uno y otro caso, son los siguientes: 1) La
existencia de un predominio del intuitu pecunia sobre la intuitu personae en las
sociedades anónimas, esto es, una ponderación de las tenencias accionarias por
sobre las cualidades personales de los socios. 2) La incidencia directa que tiene la
consideración anterior en el régimen de negociabilidad, en cuanto a que, mientras
la acción por lo común responde a reglas de libre trasmisibilidad, no afectadas
mayormente por la nominatividad, los "partes de interés" so n generalmente
intransferibles. 3) En tercer lugar, y aun con las excepciones representadas por los
casos del socio comanditario de la sociedad en comandita, y el socio de la S.R.L.,
mientras la acción solo importa para su titular la obligación patrimonial de integrar
el aporte a que se obligó al suscribirla, el "parte de interés" apareja
responsabilidad ilimitada; diferencia ésta, que es la comúnmente más ponderada
por los inversores. Finalmente, y al menos en Argentina, hay una diferencia que
debe ser puesta de relieve, y es que con anterioridad al régimen de la Ley NQ
23.299, la acción de las sociedades estudiadas, en su variante "al portador",
permitía impedir la identificación del socio mediante el simple recurso de su
transmisión manual, lo que nunca ocurre en materia de "partes de interés", en los
cuales ni el derecho del accionista se incorpora a un título que las representa, ni
circula como tal.
Según Ripert(29), una sociedad anónima, en Francia, no puede crearse sino con
siete accionistas como míni mo, y no podrá subsistir si dicho número se reduce a
menos de siete, por haberse concentrado las acciones en unas pocas manos. No
habría racionalmente ninguna imposibilidad de hacer funcionar una sociedad
incluso con un solo accionista, y es esto lo que se hace en las sociedades
nacionalizadas que conservan su estructura jurídica, pero el legislador ha creído
que no debía ofrecerse a una sola o a un número reducido de personas el uso de
un mecanismo jurídico de tal importancia.
La palabra acción tiene un do ble sentido. Designa el derecho del socio en una
sociedad de capitales y se opone al interés de las sociedades de personas;
designa igualmente el título que no solamente comprueba sino que representa el
derecho. El hecho de ser necesaria la posesión del tí tulo para el ejercicio del
derecho explica la confusión. Por otra parte es voluntaria, pues el título ha sido
creado para conferir al derecho un carácter particular (30).
Respecto a la posición legislativa nacional , señala Vidal Ramírez, citado por Serra
Puente-Amao que, con la dación de la anterior Ley de Títulos Valores (Ley N°
16587), "nuestro derecho positivo optó por el nomen juris de 'títulos valores' para
genéricamente denominar a todo documento al que se le incorporen derechos,
con los cuales constituye una sola entidad jurídica, convirtiéndose en un bien
corporal susceptible de tráfico"(32).
Vemos pues así muy brevemente, que la doctrina en general no guarda unánime
posición respecto a si la acción debe o no ser incluida entre los llamados títulos de
crédito. En nuestra legisl ación comercial vigente son precisamente dos las leyes
comerciales que en los últimos años han sido promulgadas y que están
directamente relacionadas con el tema, la Ley General de Sociedades N° 26887
que entró en vigencia el1 o de enero de 1988 y la Ley d e Títulos Valores N°
27287, que entró en vigencia el17 de octubre del 2000 y que permitió en un solo
cuerpo legal la unificación de los títulos valores que se encontraban dispersos en
diversas leyes y en la derogada ley de títulos valores NQ 16857. Es así como la
Nueva Ley de Títulos Valores regula a los llamados títulos valores (soporte papel)
ya los des materializados (soporte electrónico o representados mediante
anotaciones en cuenta), regulando en la Sección Novena a los VALORES
MOBILIARIOS y, dentro de l Título Segundo: DE LOS VALORES
REPRESENTATIVOS DE DERECHOS DE PARTICIPACiÓN en su capítulo
primero a LAS ACCIONES Y OTROS VALORES (art. 257). Queda clara la
posición adoptada por nuestro legislador.
Martorell señala que, con respecto al valor de las acciones, resulta innecesario
efectuar una exposición específica, en atención a entender prácticamente agotad o
el tema con lo expuesto anteriormente. Sin perjuicio de ello, parece valioso
discriminar -como lo hace algún autor - el valor nominal, que es el que figura en la
escritura constitutiva y en cada título, del real, que guarda una relación directa con
las fluctuaciones que sufra el patrimonio social, y del llamado "valor de cotización",
que es el que circunstancialmente tiene el papel,
en función de las expectativas de ganancia que tengan los inversores, en
oportunidad del cierre de cada ejercicio contable(42 ).
Los mismos autores refieren que si todas las acciones son del mismo valor
nominal, multiplicando éste por el número total de las emitidas se llega
matemáticamente a la cifra del capital social. Pero tal conclusión, que
tradicionalmente se ha manejado como expresión de la estrecha vinculación que
media entre la consideración de la acción como part e alícuota del capital y la idea
de igualdad de valor nominal de las acciones, tampoco debe entenderse en
términos absolutos; porque, como la doctrina tuvo ocasión de advertir entonces,
ese postulado de igualdad de valor nominal queda limitado al ámbito de cada
serie.
Al respecto Elías Laroza(46) nos refiere que "la LGS anterior diferenciaba
claramente la creación de la emisión de accion es debido a que, de acuerdo a
sus disposiciones, había un caso en que la junta general de accionistas podía.
crear un capital autorizado y no suscrito ni pagado, de conformidad con el artículo
219 de la misma. Considerar, entonces, que varias menciones de la ley al acto de
creación de acciones, en contraposición a las numerosas menciones sobre
emisión, son un simple error o confusión de la ley, constituye una interpretación
sumamente discutible. En la doctrina también encontramos el concepto de
acciones autorizadas y no suscritas ni pagadas, principalmente en los países que
admiten el capital autorizado. Ello ocurre en Inglaterra, donde el capital autorizado
es la parte de capital representada por acciones que la sociedad está autorizada a
emitir, quedando allí perfectamente diferenciado el momento de creación de las
acciones, no como título sino como derecho, del momento de su emisión al ser
suscritas.
Para Uría, Menéndez y Olivencia, la cobertura mínima de una acción, y, por tanto,
el precio que habrá de pagarse por ella al su scribirla, nunca puede ser menor que
su importe nominal (emisión bajo la par). Podrá ser un precio igual (a la par) o más
alto, si la acción se emite con prima. Pero aunque su valor esperado de mercado
sea inferior (situación conocida en el lenguaje financ iero como "prima negativa", y
que traduce la dificultad de obtener suscripciones para tales acciones a su valor
facial), no es lícito que la sociedad se constituya o aumente su capital, poniendo
en circulación acciones cuyo importe nominal resulte insufici entemente cubierto.
Tanto la regla que prohíbe la emisión de acciones bajo la par, como la que
sanciona la licitud de la emisión de las mismas con sobreprecio, fueron totalmente
ignoradas por su Código de Comercio, que parecía desconocer su importante
significado como medidas de defensa del capital y mecanismos de garantía de
acreedores y socios según los casos(48).
Asimismo refieren que el veto que la ley pone a la emisión de acciones por un
precio inferior a su valor nominal, tiende a procurar el equili brio entre el capital y el
patrimonio de la sociedad desde su fundación y se relaciona claramente con la
concepción continental europea de la cifra del capital social, frente a aquella otra
concepción más flexible que inspira las no par value shares del De recho
norteamericano, en las que la ausencia de expresión del nominal de las acciones
favorecerá su colocación entre los potenciales adquirentes al precio que en cada
momento permita el mercado. Pero, en el Derecho español, al corresponder a
cada acción una parte predefinida del capital social, es manifiesto que, siempre
que se aporte a la sociedad un valor inferior al nominal del título, forzosamente
quedará en descubierto una parte de aquella cifra, rompiéndose así el equilibrio
entre el capital y patrimo nio en detrimento de este último, algo que lo consideran
peligroso para los acreedores sociales y para la propia sociedad(49).
Las acciones ordinarias(53). - Son aquellas que atribuyen a sus titulares el régimen
normal de derechos y obligaciones integ rantes de la condición de accionista.
Dichas acciones no gozan de privilegios o preferencias en relación con las otras
acciones que tenga emitidas la sociedad. Estas acciones participan por igual, sin
preferencias, en las utilidades del ejercicio y en el s aldo de la liquidación de la
sociedad. En oposición a éstas existirán las acciones que no son ordinarias sino
que tienen ciertas prerrogativas, potestades, facultades y atribuciones.
Como lo señala Sasot(55), para algunos autores las acciones preferidas no tienen
derecho a voto porque el accionista, más que ser un socio, es un acreedor y que
el derecho de voto es incompatible a las preferencias.
Las acciones privilegiadas. - La moderna doctrina reserva el calificativo de
privilegiadas para aquellas acciones que tienen en las a sambleas de accionistas
un derecho de voto superior al de otras acciones en relación con la cantidad de
capital que ellas representan. Para Copper Royer, según Sasot, son aquellas que
rompen a favor de ciertos accionistas la igualdad de derechos políticos que
teóricamente deben existir entre todos los accionistas.
Al respecto comentamos que nuestra ley general de sociedades no contempla
esta forma de acciones al consagrar el principio de UNA ACCIÓN, UN VOTO; en
doctrina estas acciones son aquellas que al i gual que las anteriores cazan de un
trato preferencial, pero la preferencia está referida a los derechos políticos:
asignándole más de un voto a su tenedor que en asamblea de accionista ejerce un
voto superior al de los demás.
Según Martore (57) cada acción ordinaria da derecho a un voto. El estatuto puede
crear clases que reconozcan hasta cinco votos por acción ordinaria. El privilegio
en el voto es incompatible con preferencias patrimoniales. "No pueden emitirse
acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya sido autorizada a
hacer oferta pública de sus acciones".
Las acciones con preferencia patrimonial pueden carecer de voto, excepto para
las materias incluidas en el cuarto párrafo del artículo 244, sin perjuicio de su
derecho de asistir a las asambleas con voz. Tendrán derecho de voto durante el
tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su
preferencia. También lo tendrán si cotizaren en bolsa y se suspendiere o re tirare
dicha cotización, por cualquier causa, mientras subsista esta situación.
Tal como lo dispone el artículo 207 de la ley argentina, "el estatuto puede prever
diversas clases (de acciones) con derechos diferentes; dentro de cada clase
conferirán los mismos derechos. Es nula toda disposición en contrario". Así se
puede hablar de acciones comunes u "ordinarias" y de acciones preferidas, siendo
las primeras las que otorgan a sus titulares el régimen normal de derechos
patrimoniales (dividendo y cuota liqu idacional), derivados del status socii, y por lo
común en exacta relación con la parte alícuota que dicha acción ordinaria
representa dentro del capital social, y las acciones "preferidas", las que conceden
ventajas patrimoniales particulares comparadas co n los derechos otorgados por
las acciones ordinarias(58).
Por su parte, las acciones con privilegio patrimonial, en el caso argentino, que
carecen de voto (lo que limita las posibilidades de sus dueños -en caso de
asamblea- a controlar y ser oídos únicame nte), adquieren el derecho a votar en
las siguientes hipótesis:
1) en los asuntos importantes para el futuro de la sociedad;
2) para aceptar la reducción del valor de un aporte en especie;
3) cuando la sociedad estuviere en mora en el pago del beneficio qu e surge de la
preferencia;
4) si se suspende o retira la cotización, mientras dure esa situación.
Vemos pues así que son muchas las razones por las que una empresa emite
acciones privilegiadas, pudiendo quizás con ellas otorgar un mejor derecho a
accionistas más antiguos o incluso mejores derechos a nuevos con el fin de que
se incorporen. La gran mayoría coincide en señalar que la emisión de este tipo de
acciones favorece la inversión de capital circulante a la empresa con capital
inmóvil. justificándose de esa manera el privilegio que se les concede por el mayor
riesgo que debe afrontar la inversión(59).
Parafraseando las palabras del Génesis, Mignoli dice que "en el principio está la
igualdad de los accionistas". La afirmación no es exacta. No es posible entrar
ahora en un examen del proceso histórico de conformación del principio de
igualdad de los accionistas, pero puede decirse que su aparición es una
consecuencia del ideario revolucionario que inspira la codificación francesa,
cuando se democratiza la sociedad anónima y se con sidera que todos los socios
tienen un interés cuantitativamente idéntico y tienen los mismos derechos, tanto
por lo que se refiere al aspecto patrimonial como político o administrativo.
En todo caso, antes o después y con una técnica legislativa más o men os
correcta, el principio de igualdad se asienta en la generalidad de los
ordenamientos. Pero por razones de naturaleza análoga a las que, antes de la
codificación, permitieron y justificaron la desigualdad de los accionistas, es lo
cierto que, inmediatame nte de su formulación legislativa, el principio se va
debilitando, bien mediante la introducción de normas que hacen excepción al
principio, bien a través del carácter dispositivo de los preceptos que lo establecen.
Quizá sea conveniente hacer alguna precisión más. C lase de acción es la que se
Integra por acciones que atribuyen derechos diferentes. Estas acciones so llaman
especiales. Normalmente, la especialidad de las acciones consiste en un
privilegio, pero no tiene por qué ser necesariamente así. En ocasiones, la
especialidad puede consistir en un privilegio respecto de un derecho (por ejemplo,
respecto del derecho al dividendo) que se compensa con determina das
restricciones de otros derechos (el derecho de voto, por ejemplo). De suyo, la
especialidad podría inclu so consistir, exclusivamente, no en un plus añadido a los
derechos que son comunes a todos los accionistas, sino en una reducción de
alguno de esos derechos.
En cualquier caso, parece que la ley cuenta, como punto de referencia, con un
modelo común de acciones, las ordinarias, que atribuyen a sus titulares el régimen
normal de derechos y obligaciones que integran la posición de socio y que se
derivan de la ley y, en su caso, de los estatutos, para denominar clase especial al
conjunto de acciones que incorp oran derechos diferentes de los de las acciones
ordinarias. Cualquier otra diferencia entre las acciones que no tome como
referencia los derechos incorporados, no constituirá una clase en el sentido de que
estamos tratando. Por ello, cuando las acciones se distinguen por su distinto valor
nominal, la ley habla de series y, cuando desde el punto de vista de la ley de
circulación, se distingue entre acciones nominativas y acciones al portador, el
sentido de la palabra clase es diferente. En general, y para de signar aquellas
acciones que se diferencian de las ordinarias, no por razón del derecho
incorporado sino por sus características externas, generalmente referidas al
documento, algún sector de la doctrina habla de "tipos" de acciones.
La fijación del concepto de clase integrada por acciones especiales, hasta aquí
intentada, presenta cuando menos dos consecuencias importantes. De una parte,
que solo la creación de acciones especiales que contengan un privilegio respecto
de las comunes está sometida a la limi tación de no poder crearse más que
observando las formalidades prescritas para la modificación de estatutos. De otra,
que solo a las acciones especiales que contengan algún privilegio se refiere el
artículo 148 cuando habla de la lesión a los derechos de u na clase de acciones.
Por otra parte, la delimitación del concepto de acción especial, cuyo conjunto
integra la clase, por referencia a su contenido de derechos y obligaciones respecto
de ias ordinarias, plantea el problema de determinar qué derechos del socio son
susceptibles de fundar una clase especial de acciones. Parece que no debe
plantear duda alguna que la atribución de un privilegio respecto de un derecho
patrimonial supone la configuración de la acción como especial. Pero en nuestra
doctrina se discute si un condicionamiento que limite la circulación de unas
acciones determinadas es suficiente para configurar dicha clase especial. El más
importante sector doctrinal sostiene que las diferencias relativas a la transmisión
de los títulos implica la e xistencia de dos clases de acciones. Por su parte, Cuesta
niega esta posibilidad sobre la base de que el derecho a la transmisión de las
acciones, aun siendo un derecho del socio, no es de los que integran la posición
de socio y esta configuración se advie rte claramente en el tratamiento diferenciado
respecto de los derechos corporativos e idéntico al de los derechos del socio como
tercero que se contenía en el párrafo 32 del artículo 85 de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1951. En la medida en que el nuevo artículo 146 del Texto
Refundido es una transcripción del articulo 85 de la Ley de Sociedades Anónimas
de 1951 en este punto, debe entenderse que el debate sigue abierto.
Conviene, por último, decir que la especialidad de las acciones solo debe referirse
al derecho o derechos diferentes en que la especialidad consista. La precisión es
importante en la medida en que las peculiaridades del régimen que el Texto
Refundido establece para estas acciones solo deben referirse, a su vez, a esa
especialidad, estando sometidas, respecto del resto de derechos que atribuyen, al
mismo régimen que las acciones ordinarias.
Así, nuestra clasificación actual y usando como referencia nuestra Ley General de
Sociedades, sería:
Las acciones sin derecho a voto. - Las figuras jurídicas que muchas veces van
naciendo son consecuencia del avance y de las necesidades que paralelamente
surgen, necesidades que deben cubrir intereses, tal es el caso de las acciones "sin
derecho a voto". Anteriormente no se podía siquiera imaginar esta figura ya que
referirse a algo contrario al derecho a voto que confería el ser titular de una
acción, era increíble.
Hay personas que no tienen un interés más que económico al participar en una
sociedad. Son inversionistas que adquieren las acciones con el fin de percibir los
dividendos que distribuya la sociedad. Su vínculo con la gestión y la marcha
interna de la misma es mínimo. El accionista que opta por las acciones sin voto,
está dispuesto a cambiar sus derechos políticos por un derecho económico.
Según el artículo 96 de LGS, la acción sin derecho a voto confiere a su titular la
calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:
Para nosotros ese "problema" fue cubierto por nuestro legislador al haber
establecido en el artículo 120 Junta universal) lo siguiente: "..., la junta general se
entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y
tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes
accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a
voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella
se proponga tratar': precisión también referida en el artículo 94 donde se establece
que "... Las acciones sin derecho a voto no se computan para determinar el
quórum de las juntas generales': En todo caso, el artículo 96 prevé entre otros el
ejercicio de los derechos de los accionistas sin derecho a voto en caso de haber
sido transgredidos.
Según Ripert, una sociedad anónima es un meca nismo jurídico que lleva consigo
la necesidad de entregar a los accionistas títulos negociables. La negociabilidad
es el rasgo que caracteriza la acción. Si se dijera en los estatutos que las partes
de los socios no pueden cederse, la sociedad no tendría c arácter de sociedad
anónima. Si se dijera en una sociedad de personas que las partes de los socios
estarán representadas por títulos negociables, nos encontraríamos en presencia
de una sociedad por acciones constituida irregularmente. La negociación de los
títulos produce el efecto de que los accionistas cambian continuamente, por lo
menos en las sociedades cuyos títulos se cotizan en la Bolsa.
Para algunos el hecho de no conocer quiénes son los titulares de las acciones
puede resultar incómodo si se desea ejercer cierto controlo reservar la posesión
de las mismas a determinadas personas.
Los estatutos pueden exigir determinadas condiciones para ser accionista, por
ejemplo, una determinada nacionalidad, o disponer que otras sociedades no serán
accionistas. En otros casos hay cláusulas que exigen por ejemplo ser empleado,
ex empleado, cliente o ex accionista. En las sociedades que fabrican productos
farmacéuticos, existe incluso una regla legal: la mayoría del capital debe
pertenecer a uno o varios farmacéuti cos inscritos en la entidad profesional.
Por su parte Martorell refiere que la transmisión de las acciones es libre. "El
estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas o
escriturales, sin que pueda importar la prohibición de su tra nsferencia. La
limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus
comprobantes y estados respectivos"(72).
Vicente Santos(78) nos dice que, como es bien sabido, en la dogmática clásica el
título valor es concebido como un instrumento jurídico en el que la conexión entre
derecho y documento es tal, que se muestra el primero transfundido en el
segundo, cuya suerte corre. Frente a esa concepción hoy se ha abierto y se está
desarrollando un decidido proceso de disyunción entre esos dos términos de la
relación hasta llegar a prescindir del documento en su configuraciÓn tradicional de
soporte autónomo del derecho. Pero tal disyunción no es simplemente un producto
de las reflexiones doctrinales, apoyadas (cuando así sea) sobre datos de Derecho
positivo, sino una consecuencia de las necesidades de la práctica. Y la rebelión
frente a la tesis de la "incorporación" del derecho al documento hasta llegar a la
eliminación del soporte documenta l tradicional se ha producido, hoy por hoy, de
una manera más abierta y decidida en el terreno de los tradicionales "valores
mobiliarios" que en el de los "efectos de comercio".
Sin embargo, que un nuevo medio (el registro informático) cumpla -o se pretenda
que cumpla-la misma función de un medio antiguo o ya conocido (el título valor),
no quiere decir que uno y otro hayan de tener la misma est ructura y naturaleza, ni
de hecho ni de derecho. No es lo mismo la traditio de un papel, al que el derecho
se considere -metafóricamente- "incorporado", que la "transferencia contable" a
través de la cual se transmitan los valores representados mediante an otaciones en
cuenta. No es lo mismo exhibir el título en el que el derecho esté "incorporado" o
funcional mente "documentado", que obtener la legitimación por medio de la
inscripción en un registro contable. Aun cuando en un medio y otro (en el título
valor y en el asiento contable) puedan darse unas afinidades de función, ni el título
valor es -obviamente- un asiento contable, ni el asiento contable puede
identificarse con un título valor. La estructura que permite la legitimación y facilita
la transmisión es diversa en un caso -título valor- y en el otro -asiento contable o,
cabría decir, "asiento valor" -.
En efecto, para explicar esas nuevas realidades de los valores sin título, el
profesor Alberto Bercovitz ha llegado a proponer "una nueva noción de tít ulo
valor", una noción en la que quedarían englobados los "títulos valores cartulares,
que se documentan en papel y responden a la noción tradicional" y los que habría
que llamar "títulos valores informatizados". Lo cual, si bien se mira, no supone sino
reconocer la resistencia que ofrecen estos nuevos instrumentos de expresión de
los derechos para su subsunción dentro de aquella categoría.
Así, se juega con una noción de "título valor' en la que la expresión "título" no
tendría ya el sentido de documento o papel, o de "cosa corporal" -como decía, por
ejemplo, Garrigues-, sino un sentido más vago o más elástico. Jugando con una
supuesta distinción entre el término "papel", incluido en la expresión "papel -valor' -
que correspondería a la expresión alemana wer tpapier-, y el término "título",
entiende el profesor Alberto Bercovitz que "en nuestro caso", esto es, en España,
"la noción de 'título' es mucho más abstracta y no suscita dificultades de principio
para amparar instrumentos jurídicos referidos a soportes informáticos".
1. Usufructo
La Ley General de Sociedades en su artículo 107 regula el USUFRUCTO
DE ACCIONES estableciendo que:
"En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario
los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero
o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo.
Puede pactarse que también correspondan al usufructuario los dividendos
pagados en acciones de propia emisión que toquen al propietario durante el plazo
del usufructo".
Nuestro Código Civil en su artículo 999 establece que el usufructo confiere las
facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno; de lo que el poder
jurídico que el titular detenta respecto de un bien determinado, se expresa en la
facultad de aprovechamiento de ese bien.
La doctrina debate mucho respecto a si esta fig ura jurídica implica "derechos
sobre derechos" "el derecho real" versus el derecho de crédito, etc., etc, Debemos
entender que la ley prevé un derecho real sobre un bien mueble como es la
acción, documentada en un instrumento (título valor) y que implica l a potestad de
aprovechamiento de los derechos del accionista que están incorporados en el
título de la acción, mas no el aprovechamiento del título.
Finalmente coincidimos con Martorell cuando señala que siendo un derecho real
de goce, el usufructo de acciones se constituye mediante la entrega al
usufructuario de los títulos respectivos. Empero, en atención a la vigencia del
régimen de nominatividad, los derechos reales que se constituyen sobre acciones
nominativas deberán constar en el título, inscribirse en el registro y comunicarse al
emisor, para el supuesto caso de que el registro sea llevado por uno de los entes
autorizados, a partir de lo cual surtirán efecto.
2. Prenda
La Ley General de Sociedades, en su artículo 109 refiere:
"En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al pr opietario.
El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al
accionista. Son de cargo de éste los gastos correspondientes.
Si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos pasivos, el
acreedor prendario puede c umplir esta obligación, repitiendo contra el propietario
o, proceder a la realización de la prenda, reconociéndose la preferencia que para
el cobro de los dividendos pasivos tiene la sociedad.
Lo establecido en este artículo admite pacto en contrario".
La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o
jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación.
La doctrina reconoce que la prenda de acciones ha sido usada frecuentemente
para garantizar obligaciones asumidas por c ompra de paquetes accionarios de
sociedades. Asimismo, la emplean habitualmente las entidades financieras como
resguardo por el cumplimiento del reembolso de los créditos. que conceden.
Sus efectos frente a terceros deben ser instrumentados al momento de su
constitución. En la doctrina argentina se reconoce que los certificados
provisionales nominativos, como títulos valores que son, también pueden ser
dados en prenda con el mismo alcance de las acciones, notificándolo a la
sociedad emisora, y al mercado d e valores cuando se tratara de títulos que tienen
cotización, ya que si así no se hiciera, el gravamen no afectará las negociaciones
efectivamente concretadas sobre las acciones hasta la fecha de su notificación.
Según Martorell, para el caso del incumplim iento del propietario, el acreedor
prendario tendría únicamente el derecho a rematar la acción dada en prenda, si la
prenda fuera comercial, pudiendo cobrarse -en caso de liquidación o venta
forzada- solo hasta la concurrencia de su crédito y accesorios (a ctualización,
intereses, gastos, etc.), ya que como dice la propia ley argentina y se ha sostenido
en tribunales, "las acciones caucionadas y embargadas gozan plenamente del
ejercicio de los derechos políticos".
Solo una precisión importante recogida por la ley para ser comentad a y es que son
los derechos y no el ejercicio de los mismos lo que le corresponde al propietario
de la acción. Al momento de constituir la prenda, en dicho acto, podrá ser definido
el ejercicio de tales derechos según acuerdo de partes, ya que al admitir p acto en
contrario se permite a la voluntad de quienes celebren el contrato de prenda,
determinar todo el contenido y alcances de la misma.
3. Embargo
El artículo 110 de la Ley General de Sociedades precisa:
Medidas cautelares sobre acciones.
"En caso de acciones sujetas a medida cautelar, incluyendo el embargo, el
propietario conserva el ejercicio de los derechos del accionista.
El depositario está obligado a facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos.
Son de cargo de éste los gastos correspondi entes.
La medida cautelar sobre acciones no apareja la retención de los dividendos
correspondientes, salvo orden judicial en contrario.
En la ejecución de acciones sujetas a medida cautelar se estará a lo dispuesto en
el artículo 239".
En materia de embargo, la ley argentina no distingue si se trata de embargo
preventivo o ejecutivo, por lo que la mayoría de los juristas argentinos concluye
que se aplica a ambas situaciones. Al igual que en la figura de la prenda, en este
caso también las acciones embargada s gozan plenamente del ejercicio de sus
atribuciones políticas, importando el instituto una restricción a la libre
transmisibilidad de las acciones. .
Realmente resulta irrelevante la distinción entre embargo preventivo y embargo
ejecutivo puesto que en am bos casos existe una afección jurisdiccional de las
acciones a una ejecución. Es por ello que en muchos casos, se utilizan
indistintamente los términos embargo y secuestro, ya que éste no es más que el
depósito judicial de las acciones cuando se haya decre tado su embargo, es decir,
para Martorell, una fase del mismo.
Nuestra Ley General de Sociedades establece que el propietario de acciones
embargadas conserva el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones,
inclusive el derecho a percibir los divide ndos, salvo que expresamente la
resolución judicial señale cosa distinta. Aquí no hay pacto en contrario sino
resolución judicial que de modo expreso indique cosa diferente.
Tanto en la prenda como en el embargo, el acreedor prendario o el depositario o
retenedor, según el caso, están obligados a facilitar al accionista el ejercicio de
sus derechos.
La medida cautelar prevista es para una futura ejecución forzada que importa
afectar jurídicamente un bien o derecho del obligado (art. 642 CPC). Sin embargo,
es importante precisar que la ley establece además una excepción que es el caso
de que justamente sean los derechos del accionista los que resulten
controvertidos en un proceso judicial y que se haya solicitado una medida cautelar
que suspenda uno o todos e llos.
Al respecto encontramos una interesante jurisprudencia registral sobre
y así pues, llegamos a11. de febrero de 1977, donde por Decreto Ley N° 21789,
se procedió a la reforma de la Comunidad Industrial y se dio creación a las
"acciones laborales., modificándose los tres asp ectos sustanciales que abarcó la
llamada reforma de la empresa; la participación de los trabajadores en la
propiedad, en la gestión y en las utilidades de la empresa.
El. denominado "régimen de la autocartera" está regulado por nuestra Ley General
de Sociedades vigente(1) ("LGS") de forma bastante más amplia que en la Ley
General de Sociedades anterior (2) (la "Ley Anterior') . En efecto, de un lado, el
artículo 104 de la LGS regula de manera más completa el tema relativo a la
denominada "autocartera derivada"(3). De otro lado, contiene disposiciones que
constituyen novedad en materia legislativa, como es el caso de las accione s en
cartera(4) que algunos identifican con lo que la doctrina denomina "autocartera
originaria"(5). Ocurre lo mismo con la llamada "autocartera indirecta", esto es, la
adquisición de acciones de una sociedad por una empresa bajo su con trol,
regulada en su artículo 105; así como la aceptación por la sociedad de sus propias
acciones en garantía de créditos otorgados a sus accionistas, a qu e hace
referencia el artículo 106 de la LGS.
l. RÉGIMEN DE Excepción
Cabe, por ende, hacer referencia a los criterios que doctrinariamente se han
esgrimido como sustento de este principio prohibitivo asociado a la adquisición de
acciones de propia emisión. Se ha señalado al respecto que las operaciones de
autocartera conllevan peligros para los distintos intereses vinculados a una
sociedad anónima, concretamente el de sus acreedores, el de sus accionistas y
hasta el del mercado de valores cuando las acciones se encuentran cotizadas en
una bolsa de valores o mecanismo de negociación similar(17).
Tales beneficios pueden ser de orden económico, político, bursátil, entre otro s
(24). Ejemplo de lo primero es el siguiente caso práctico tomado de una reciente
experiencia. Una sociedad anónima lanzó una oferta pública de acciones de nueva
emisión con el propósito de financiar el crecimiento de sus actividades, en vista de
que no todos sus accionistas estaban dispuestos a concurrir al aumento de capital
identificado por la admin istración de la empresa como necesario para tales
propósitos. Por las condiciones del mercado, la sociedad tampoco pudo atraer a
terceros que suscribieran el monto total de la emisión, por lo que a fin de cubrir la
porción faltan te del aumento de capital programado, la sociedad emisora llegó a
un acuerdo con un inversionista estratégico dispuesto a incrementar su inversión
original, según el cual, la sociedad se comprometía a readquirir las acciones de
propia emisión en un lapso determinado si el inversion ista ejercitaba una opción
otorgada con tales propósitos. Esta operación permitió al emisor elevar su capital
en la cifra programada y contar con los recursos necesarios para cumplir con su
plan de operaciones. De no haber podido recurrir al uso de la auto cartera como
mecanismo para garantizar la salida de su inversión al inversionista, esta empresa
habría estado impedida de obtener la totalidad de los fondos requeridos para sus
actividades y de lograr la concurrencia de un importante inversionista estratég ico.
La autocartera puede igualmente servir a los intereses políticos de los accionistas
de la sociedad anónima involucrada. Así, por ejemplo, puede servir de mecanismo
para evitar que un competidor de la empresa o un socio no deseado ingresen a la
sociedad vía adquisición de un paquete de acciones ofrecido por algún accionista
interesado en vender. Del mismo modo, puede ofrecer a la sociedad la posibilidad
de atraer a algún socio estratégico que le permita potenciar sus operaciones;
puede servir de instrum ento para hacer viable una fusión por absorción de otra
empresa, sin necesidad de recurrir a un aumento de capital para tales efectos;
entre otros.
La sociedad anónima puede también optar por adquirir sus propias acciones para
cautelar la transparencia de l mercado en el cual se transan, o para defenderse o
evitar maniobras especulativas de terceros que deseen hacer descender
artificialmente la cotización bursátil de las mismas.
Habiendo explorado, de manera general, las cuestiones doctrinales que plantea e l
régimen de la autocartera, corresponde ingresar a tratar los supuestos
contemplados en la LGS.
Las acciones en cartera son, por ende, acciones cuya creación ha sido autorizada
por el pacto social en el acto de constitución de la sociedad, o posteriormente por
su junta de accionistas, con el propósito de permanecer sin ser suscritas ni
pagadas.
Esta autorización alcanza tanto a acciones con voto como a las que no otorgan
este derecho a sus titulares. Ciertamente, la precisión que hace la ley resulta
innecesaria, atendiendo a la finalid ad del régimen de acciones en cartera.
El artículo 98 dispone que las acciones creadas solo pueden emitirse cuando
hayan sido suscritas y pagadas, guardando así coherencia con el principio de
integración del capital recogido en los cit ados artículos 83 y 84 de la LGS. Antes
de tal emisión solo existen acciones "'atentes" que involucran una potencialidad
que la sociedad puede explotar con los propósitos antes referidos. Consecuencia
natural de ello es que no generen derechos de ningún or den. Como está expuesto
anteriormente, este reconocimiento sobre la no existencia de derechos asociados
a estas acciones mientras no hayan sido suscritas y pagadas, cautela el interés de
los propios accionistas de la sociedad, especialmente de los minorita rios, que de
otra forma podrían verse afectados en sus intereses por quienes controlen el voto
de tales acciones, es decir, la administración de la sociedad o los accionistas
mayoritarios a quienes ésta responde. Ciertamente, también constituye una
protección para los terceros por las razones que se han mencionado líneas arriba.
Señala también el artículo 98 que las acciones en cartera no pueden ser llevadas
a la cuenta capital del balance mientras no hayan sido emitidas. Esta estipulación
es lógica y necesaria para cautelar el interés de los acreedores de la sociedad,
recogido en el principio de integridad del capital que he comentado antes, y en lo
dispuesto en el artículo 31 de la LGS(32). Si la sociedad pudiera por esta vía
incrementar la cuenta capital , podría artificialmente manipular la cifra de su capital
para mostrar una situación patrimonial que no tiene respaldo económico real,
además de mostrar obligaciones frente a accionistas que no existen, afectando de
esta manera el interés de los terceros a creedores o aquellos otros terceros que
puedan vincularse económicamente con la sociedad, sea como acreedores o
como nuevos accionistas, pues éstos serían llevados a error al asumir un dato
patrimonial que carece de veracidad y sustento.
Creo además que esta disposición sirve para sostener que en tanto no se haya
suscrito y pagado el valor de las acciones en cartera, la cifra de capital que
aparece en el estatuto y el número de acciones en que éste está representado, no
sufren alteración alguna. Dicho de d iferente manera, la creación de acciones en
cartera no tiene ni puede tener ninguna expresión a nivel de la cifra de capital ni
del número de acciones expresados en el pacto social o en el estatuto, debiendo
éstos hacer referencia únicamente al capital efe ctivamente suscrito y pagado y al
número de acciones en que éste se encuentra representado. Ésta es,
precisamente, la diferencia de nuestro sistema con aquellos otros en los que se
permite sin restricciones la figura del capital autorizado; en éstos, el es tatuto
refleja la cifra de capital autorizado sin hacer constar cuál es el monto
efectivamente pagado ni el número de acciones emitidas(33 ).
Quizá la respuesta esté dada por una cuestión meramente de principio: restringir
la figura del capital autorizado a fin de no desvirtuar el antes citado principio de
integridad del capital, de tal manera que no se dé un caso en que la emp resa tiene
mayor capital autorizado que el capital efectivamente suscrito y pagado. Empero,
dicho límite de veinte por ciento para las acciones en cartera solo restringe la
creación de nuevas acciones y no el monto del capital que representarán cuando
sean suscritas y pagadas o que será consecuencia de su emisión. Así, bien
podríamos encontramos con un supuesto en el que, sin exceder tal límite, la
sociedad duplique o triplique el monto de su capital por la vía de colocar sus
acciones sobre la par y perciba una prima por ello.
Este límite para las acciones en cartera tampoco parece encontrar justificación en
la protección de los intereses de los accionistas de la empresa, pues son ellos
quienes autorizan la creación de acciones en cartera y, en aplicación d el artículo
99 de la LGS, tienen derecho preferente para suscribirlas. Por Consiguiente, no
existe riesgo de que vean afectados sus porcentajes de participación accionaria ni
su peso específico dentro de la distribución de fuerzas de voto. Alguien podría
argumentar que en realidad sí hay una afectación para los accionistas minoritarios
o de menores recursos, pues por esta vía se les reconoce únicamente cinco días
para ejercer su derecho de preferencia y suscribir las acciones materia de
colocación, con la consiguiente dificultad que ello puede suponer para conseguir
fondos para concurrir a la colocación. Sin embargo, esa misma situación se
produce incluso si las acciones en cartera están por debajo del límite de veinte por
ciento, es decir, la misma afectaci ón ocurrirá con independencia del número de
acciones en cartera, lo que me lleva a reafirmar que ésta no puede haber sido la
razón para la inclusión de la aludida limitación.
Reconozco, sin embargo, que la extensión del plazo previsto en el artículo 206
antes citado al supuesto de las acciones en cartera es cuestionable, pues podría
implicar una violación del principio de no aplicación analógica de estipulaciones
restrictivas, contenido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil(38).
Sin perjuicio de ello, opino que una medida saludable para la sociedad sería que
en el pacto social o en e l acuerdo de aumento de capital que establezcan la
creación de las acciones a ser consideradas bajo dicho régimen, se contemple un
plazo máximo para la suscripción y pago de las acciones en cartera, vencido el
cual las acciones creadas bajo este régimen de berían entenderse canceladas.
La suscripción de acciones por la propia sociedad termina siendo así una suerte
de imposible jurídico insalvable, que en aplicación de lo dispuesto por el artículo
219, inciso 3, del Código Civil, conlleva la nulidad de tal suscripción. Siendo un
acto nulo, la conclusión de esta reflexión sobre la autosuscripción de acciones es
que no está permitida en el ordenamiento peruano.
Respecto a este último aspecto, dispone el artículo 104 que la sociedad podrá o
no proceder a la amortización de las acciones adquiridas gratuitamente.
Evidentemente, si decide amortizarlas, tal acto no implicará una reducción de
capital pues no habrá aporte por devol ver a los accionistas transferentes,
produciéndose más bien la necesidad de modificar el valor nominal de las
acciones remanentes para reflejar el incremento de valor que se produce en las
mismas como consecuencia de repartir la cifra de capital en un núme ro menor de
acciones, con el consiguiente beneficio directo para los accionistas que
permanecen en la sociedad. A estos efectos, el directorio deberá convocar a la
junta de accionistas a fin de que apruebe la modificación estatutaria
correspondiente.
De otro lado, la sociedad no podría asumir el pago del dividendo pasivo pues
mientras las acciones no sean amortizadas o sean vendidas, no tendrá posibilidad
de cobrar el dividendo pasivo por confusión de la condición de acreedor y deudo r
de tal dividendo en cabeza de la sociedad(60). Podría decirse, entonces, que sí
existe una contraprestación de parte de la sociedad por recibir tales acciones y
que, por consiguiente, la adquisición no es gratuita. Podría agregarse, igualmente,
que la sociedad sufre con tal adquisición un perjuicio al ver reducidos los aportes
con los que contaba para la consecución de su objeto social y que sus acreedores
también se perjudican al tener un menor respaldo patrimonial para sus deudas.
En este caso se trata de la compra de acciones con cargo a los aportes recibidos
por la sociedad en el momento de su constitució n, o más tarde vía aumento de
capital, de manera que se produce, de alguna manera, una devolución de los
aportes de capital representados en las acciones objeto de adquisición. El artículo
104 establece que, en este supuesto, la sociedad debe proceder a la amortización
de dichas acciones vía reducción de capital.
Una primera cuestión que corresponde analizar respecto a este tema es la relativa
a la decisión de adquisición de acciones de propia emisión. A diferencia de la ley
española que exige en su artícu lo 75(62) la participación de la junta de accionistas
en la adopción de la decisión de adquirir tales acciones, nuestra ley no contiene
ninguna regulación al respecto.
Elías Laroza (63) sostiene que este supuesto de adquisición solo "figura en la ley
para efectos didácticos. No es propiamente un caso de compra de acciones
propias sino una forma de llevar a cabo una reducción de capital, cumpliéndose
previamente con el conjunto de garantías propias de este proceso. Sostiene, por
ende, que se requiere de un acuerdo previo para reducir el capital, adoptado por la
junta general de accionistas. En mi opinión, el tema no es tan claro como lo
expresa Elías Laroza. Creo, por el contrario, que el artículo 104 permite a la
sociedad adquirir sus propias acciones sin q ue se haya tomado una decisión de
reducción de capital previa. En mi opinión, la ley distingue dos momentos: el de la
adquisición y el de la amortización. Es respecto de este segundo aspecto que se
exige un acuerdo previo de la junta general para proceder a la reducción de
capital.
Por otro lado, me parece que no existe impedimento legal para que el directorio de
la sociedad, al que conforme al artículo 172 de la LGS corresponde la gestión y
administración de los negocios sociales, decida proceder a la adquisición de
acciones de propia emisión con el propósito de amortizarlas. Si el directorio tiene
facultad para decidir la adquisición de activos que no constituyen la actividad
propia de la sociedad(64) pero que sirvan a algún propósito que no exceda el
objeto social(65), no existe razón para sostener que no podría disponer la
adquisición de acciones de propia emisión si considera que ello es conveniente.
Cabe mencionar que incluso en el marco de la legislación española en la que,
según se ha comentado, es exigible una autorización previa de la junta de
accionistas para los negocios sobre las propias acciones, se reconoce de manera
clara que la decisión sobre la adquisición es competencia exclu siva del órgano de
administración de la sociedad(66).
Como señala Elías Laroza(68), en este segundo caso, el mayor valor pagado "no
afecta a los acreedores ni a los terceros, puesto que es asumido por los socios,
con cargo a su acreencia frente a la sociedad por concepto de beneficios y
reservas libres". Cabe preguntarse en este punto si la aplicación de tales utilidades
y reservas libres(69) puede se r decidida por el directorio de la empresa o se
requiere de un acuerdo en tal sentido de la junta de accionistas. La respuesta es
que no. El directorio podrá pactar con el vendedor de las acciones el pago de un
precio superioral valor nominal y pagar tal m ayor precio con cargo a los recursos
que administra, pero la cancelación de las cuentas utilidades no distribuidas o
reservas de libre disposición, corresponderá necesariamente a la junta general de
accionistas. De conformidad con el artículo 114 de la LGS es competencia
exclusiva de la junta resolver sobre la aplicación de las utilidades, de manera que
solo ella podrá disponer que el pasivo que representa frente a los accionistas la
cuenta de utilidades no distribuidas sea aplicado a solventar el exceso de l valor
nominal de las acciones pactado como precio en su adquisición. De la misma
forma, si la junta decidió destinar las utilidades a una reserva libre, solo a ella
corresponderá cancelar esa reserva y aplicar los fondos que la constituyeron al
propósito bajo comentario.
Como resulta evidente, nada obsta para que la adquisición se pacte por un valor
inferior al nominal. En este caso, la sociedad obtendrá un beneficio por el monto
que resulte del valor nominal y el monto efectivamente pagado por las acciones.
Los títulos que se entreguen como contraprestación por las acciones que adquiere
la empresa tienen, como señalaba el artículo 119 de la Ley Anterior, la naturaleza
de títulos de goce o lo que la doctrina ha llamado también "acciones o bonos de
disfrute (70) o "acciones de gracia"(71) , es decir, títulos que representan un
derecho preferente sobre los beneficios distribuibles de la sociedad. Estos títulos
ciertamente no son acciones y se diferencian de éstas en que no representan una
alícuota del capital ni otorgan a sus tenedores ningú n derecho político o
económico distinto a una participación de los beneficios económicos que obtiene
la empresa(72).
Son precisamente estas características las que sirven para distinguir también
dichos títulos de las acciones sin voto a que hacen referenci a los artículos 95 y 97
de la LGS. En efecto, si bien las acciones sin voto otorgan también un derecho
preferencial a participar en las utilidades, sí representan una parte alícuota del
capital y otorgan a sus titulares ciertos derechos políticos (derecho a la
información, derecho de separación, entre otros) y económicos (derecho al haber
social en caso de liquidación) no disponibles para los tenedores de los títulos bajo
comentario. La misma diferencia aplica para las acciones a gue se refiere el ari -
ículo 83 de la LGS, según el cual, puede concederse a determinadas acciones el
derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable °no siempre sujeto a
la existencia de utilidades distribuibles'.
Si bien la LGS no define dichos títulos ni regula su emis ión, queda claro que solo
podrán emitirse en la medida que la junta general de accionistas así lo establezca.
La misma junta deberá determinar el porcentaje de utilidades a que tendrán
derecho sus tenedores, así como el plazo por el cual estará vigente el derecho.
Sobre este tema, debe señalarse que la LGS no establece ningún plazo o monto
máximo de las utilidades de las que podrá gozar su tenedor, por lo que este
extremo también quedará librado a la decisión de la junta. El monto (10% de las
utilidades) o el plazo (5 años) a que hace referencia el artículo 72 de la LGS no
resulta de aplicación en este caso, pues aquéllos están previstos únicamente para
los socios fundadores con el fin de evitar el abuso de éstos en la asignación en su
favor de participaciones excesivas en las utilidades(73). En el caso de los títulos
que se entregan a los accionistas vendedores de acciones de autocartera, no
existe tal riesgo de que los beneficios otorgados sean excesivos, ya que éstos
estarán, por lo menos en teoría, relaci onados con el valor nominal de las acciones
y además, su creación dependerá de los mismos accionistas, quienes ciertamente
son libres de estipular los montos de utilidades que decidan sacrificar a cambio de
una mayor participación en el patrimonio neto de la sociedad(74), y el plazo por el
cual desean mantener dicho régimen.
Por otro lado, el artículo 104 no hace referencia a las características de los títulos
a ser entregados al accionista que transfiere sus accio nes. Al respecto, Elías
Laroza(75) sostiene que éstos deberán ser nominativos y libremente transferibles.
Creo, sin embargo, que en la medida que la LGS no contiene estipulaciones al
respecto, nada obsta para que la junta general de accionistas que aprueba su
emisión, establezca que dichos títulos puedan ser al portador o no transferibles.
Cabe mencionar al respecto que ya el artículo 119 de la Ley Anterior permitía
expresamente que dichos títulos fueran no transferibles, de manera que en
ausencia de estipulación legal al respecto, no veo inconveniente para que los
aludidos títulos puedan no reunir la condición de nominativos y transferibles.
Si tomamos el ejemplo del caso citado al inicio de este trabajo, podremos apreciar
la importancia e incidencia de este r equisito y de la aplicación de algunas de las
excepciones que prevé. Una empresa requería de un aumento de capital para
financiar sus actividades, al que sus accionistas no desearon concurrir. La
empresa encontró un inversionista estratégico dispuesto a in vertir capital bajo la
condición de que si no alcanzaba determinados índices económicos y financieros
en un plazo determinado, dicho inversionista tendría frente a la sociedad una
opción de venta de las acciones suscritas y pagadas al mismo valor de
suscripción, que era mayor al valor de cotización de las acciones de la empresa en
el mercado bursátil. Considerando su necesidad de capital, la administración de la
empresa celebró un contrato con el inversionista otorgándole la opción en
referencia. Transcurrido el plazo pactado, la e mpresa no había cumplido con
alcanzar los índices pactados, con lo cual el accionista estratégico ejercitó su
opción: Para poder cumplir con adquirir las ac ciones objeto de la opción, la
empresa en cuestión confrontó el problema de tener que extender la posibilidad de
comprar acciones a los demás accionistas de la empresa al precio pactado en el
contrato que seguía siendo bastante mayor que el valor de cotización de la acción,
con lo cual resultaba muy atractivo para los demás accio nistas poder salir de su
inversión a un valor que de otra forma no conseguirían en el mercado.
Desde la perspectiva del principio de paridad de trato, puede señalarse que todos
los accionistas de esta empresa tenían derecho a recibir un precio por sus
acciones igual al pactado con el inversionista estratégico. No parece que la
aplicación de este principio pudiera ser cuestionada por el hecho de no haber
concurrido los demás accionistas al aumento de capital con prima que originó el
ingreso del inversionista estratégico como accionista de la empresa, en la medida
que la norma que comentamos no tiene un carácter subjetivo sino, más bien,
objetivo: la adquisición debe hacerse a prorrata entre todos los accionistas sin
importar las causas de tal adquisición.
De otro lado, el tener que adquirir acciones de todos los demás accionistas
suponía para la empresa el desembolso de una suma muy superior a la que
hubiera tenido que pagar si adquiría únicamente las acciones del inversionista
estratégico, lo que ponía en r iesgo su situación económica y financiera. ¿Puede
considerarse este caso como de un potencial daño para la empresa que justifique
la no extensión de la adquisición de acciones a los demás accionistas? Para
responder a esta inquietud será necesario definir qué se considera grave daño
como causal de excepción para la no aplicación de la obligación legal que
comentamos.
En segundo lugar, el daño no debe ser "nimio ( 84) pero tampoco será necesario
que "amenace precisamente la existencia de la sociedad (85). Por consiguiente,
siguiendo la misma doctrina española(8S), existirá daño grave cuando la sociedad
confronte o pueda confrontar una pérdida grave en su patrimonio si no adquiere
las acciones de propia emisión. Bergamo(87) cita otros ejemplos clásico s de casos
de potencial daño grave que no necesariamente pueden ser medidos
económicamente, entre ellos, la adquisición de acciones de propia emisión para
evitar que sean adquiridas por la competencia o para evitar la manipulación de las
acciones en el mercado bursátil con el fin de bloquear una fusión con otra
sociedad.
Nótese, por lo demás, que este lenguaje es distinto del utilizado por el legislador
en el artículo 217 de la LGS que exige, respecto de la reducción de capital, que
ésta alcance a todos los accionistas salvo que se decida cosa distinta por
unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. Es decir, se exige en
este supuesto la decisión del 1 00% de las acciones con derecho a voto emitidas
por la sociedad, sea que hubieren o no asistido a la junta.
En mi opinión, la discrepancia del l enguaje utilizado por el legislador es atribuible a
un defecto de redacción o de técnica legislativa que no puede llevar a interpretar
como errónea; y sin ser su competencia, ha hecho en el Reglamento del Registro
de Sociedades, que basta con el acuerdo un ánime de los accionistas reunidos en
junta para permitir a la sociedad que adquiera sus propias acciones sin aplicar la
prorrata entre todos sus accionistas. Considero al respecto que en la medida que,
conforme establece el artículo 4 del propio Reglamento en cuestión, los actos
vinculados a los negocios sobre acciones, incluidos los que involucren a la propia
sociedad, no son inscribibles en el Registro de Sociedades, dicho Reglamento ha
excedido su materia al pretender legislar sobre las transferencias de acciones.
Cabe mencionar al respecto que las decisiones de junta de accionistas que
corresponde calificar al Registrador Público son las relativas a la reducción de
capital que, como he señalado anteriormente, es un acto posterior a la adquisición
de las acciones.
En el caso del artículo 239 se presenta una situación similar, pues la sociedad
tiene derecho a adquirir las acciones que hubieren sido objeto de enajenación
forzosa, con el fin de evitar que las mismas puedan ser adquiridas por terceros y
se desvirtúe de esa manera su condición de entidad cerrada. En tal caso, tampoco
es de aplicación la obligación de adquis ición a prorrata de acciones de otros
accionistas, pues precisamente tal adquisición se hace para evitar un grave daño
a la estructura societaria de tal entidad.
Una cuestión adicional merece ser comentada en relación con la obligación de
adquirir acciones de propia emisión a prorrata entre todos los accionistas. Puede
entenderse esta disposición como un derecho de la sociedad frente a sus
accionistas para imponerles la obligación de vender acciones en su favor.
Considero que sí, en aplicación del tantas ve ces citado principio de igualdad de
trato entre los accionistas. De lo contrario, podría considerarse que los accionistas
a quienes se releva de esta obligación estarían recibiendo trató preferencial en
relación con otros accionistas a quienes se obliga a vender. Ciertamente, una
situación como la planteada solo se producirá en los casos en que no exista
disposición voluntaria de los accionistas a vender acciones cuando la sociedad
decide rescatarlas.
El artículo 104 también hace referencia a las normas que regirán mientras
la sociedad mantiene su autocartera. Señala al respecto que los derechos que
corresponden a las acciones adquiridas por la sociedad quedan en suspenso,
debiendo entenderse que tal suspensión se aplica tanto a los atributos políticos
cuanto a los derechos eco nómicos que se derivan de la condición de accionista.
Creo que la interpretación correcta debe ser esta última pues, de lo contrario, la
aludida neutralidad de las ac ciones propias y el propósito de mantener las cuotas
de poder dentro de la sociedad y evitar la manipulación de las decisiones por las
mayorías que están detrás de ella, quedarían desvirtuadas. Se produciría así una
traslación o cesión del derecho de asist encia a las juntas y del derecho de voto a
los demás accionistas. En efecto, si se aceptara que el universo de las acciones a
computarse para determinar la existencia de quórum queda reducido en número
equivalente al de las acciones de autocartera, podría darse el caso de que un
accionista mayoritario que por sí mismo no podría dar quórum en una junta,
resulta facultado a llevar a cabo la junta sin necesidad de la concurrencia de otros
accionistas. Del mismo modo, si se considerara para efectos del voto que el 100%
de las acciones está constituido por el número resultante de acciones luego de
detraer las de autocartera, se presentaría el hecho ilógico de permitir que los
accionistas mayoritarios puedan prescindir del concurso de las minorías en
decisiones que de otro modo no hubieran podido adoptar con su sola tenencia
accionaria.
En tal sentido, opino que el artículo 84, inciso b), de la Ley del Mercado de Valores
habría quedado derogado en este extremo con la expedición de la LGS, cuya
Disposición Final Tercera deroga las normas que se opongan a ella.
Por las mismas razones, las acciones tendrán que computarse para efectos del
cómputo de los derechos que la LGS reconoce a las minorías, pues de otro modo,
éstas podrían adquirir un poder que de otra manera no les estaría disponible.
Pensemos, por ejemplo, en el derecho de exigir que se entregue por lo menos un,
50% de las utilidades. como dividendo en efectivo, a que hace referencia el
articulo 231 de la LGS. SI las acciones de autocartera no se tuvieran en cu enta en
el cálculo del 20% de los accionistas, podría resultar que accionistas minoritarios
que solo tienen 15% y que, en consecuencia, en circunstancias normales no
podrían exigir el pago de tales dividendos, de pronto queden facultados para
hacerla.
Estos ejemplos demuestran, en mi opinión, que como comenta García Cruces(96),
la "realidad de las acciones propias y la privación de los derechos a ellas
anudados no puede amparar la consideración de que tales acciones han de
tratarse como si no existieran': Por lo demás, nótese que a diferencia de nuestra
LGS, la Ley de Sociedades Anónimas española ha advertido este riesgo y ha
legislado de manera expresa la materia en el artículo 79(97).
Como resulta evidente, la inobserva ncia de esta condición "yacentei ' o "de
latencíéi'(99), de las acciones de autocartera, es decir, la asistencia y ejercicio de
voto respecto de estas acciones en alguna junta de accionistas, acarreará la
nulidad absoluta de los acuerdos en ella adoptados, por contravenir el mandato
legal del artículo 104. Así lo establece el artículo 38 de la LGS. Consecuencia de
ello será, por lo demás, que dichos acuerdos sean impugnables de acuerdo con lo
previsto en el artículo 1 39 y siguientes de la LGS.
Una interpretación distinta podría llevar a sostener que com o quiera que la norma
habla de suspensión únicamente, los derechos económicos de tales acciones no
desaparecen y que, en consecuencia, las utilidades que corresponden a las
acciones de propia emisión adquiridas por la empresa quedan retenidas o
congeladas en una cuenta de l pasivo, de manera que tan pronto dichas acciones
sean transferidas a un tercero, tales utilidades serían descongeladas y entregadas
a éste.
Me inclino por coincidir con la opinión de Elías Laroza, pues considero que esta
interpretación es coherente con la mencionada en relación con la suspensión de
los derechos políticos. Resulta evidente que la suspensión de los derechos
políticos importa una extinción de los mismos mientras las acciones permanezcan
en cabeza de la sociedad, de suerte tal que no pueden ser ejercitados en la junta.
No existen razones para dar un trato distinto a los derechos económicos en esta
materia del que se reconoce para los derechos políticos.
En segundo lugar, la realidad mate rial que suponen los beneficios que distribuye
una sociedad no podría quedar sin destinatario. Téngase en cuenta que los
dividendos que reparta la sociedad sea en dinero o en acciones, no podrían
permanecer en la contabilidad como reservados para un posibl e tercero
comprador a quien la sociedad transfiera las acciones en autocartera. Tal tercero
no estaba en la sociedad cuando ésta hizo la distribución y, por ende, e staría
ejerciendo un derecho ultra -activamente si percibiera dichos beneficios. Por lo
demás, sí la sociedad optara por amortizar las acciones en autocartera, resultaría
claro que el derecho a recibir los beneficios que hubieran podido corresponder a
tales acciones, se trasladará a los demás accionistas. Más claro aún, si la
sociedad se disuelve y liquida mientras tiene acciones de autocartera, el haber
social solo podrá ser distribuido entre los accionistas que tuvieren la condición de
tal es en el momento en que la situación se produzca.
Finalmente, el artículo 104 exige también que el valor de las acciones de propia
emisión que hubiere adquirido la sociedad se refleje en una cuenta especial del
balance. La razón de este requerimiento es, según señala Elías Laroza(104), la de
permitir que tanto los accionistas como los terceros puedan informarse de la
existencia de acciones de autocartera; sin tal anotación los terceros,
especialmente, no podrían conocer tal situación y asumir que el monto del capital
no ha sufrido variación y que los aportes representados en él respaldan sus
eventuales acreencias.
"
Considero, de otro lado, que siendo un "activo" que no tiene valor en sí mismo
mientras está en poder de la sociedad, es saludable que esté diferenciado de las
inversiones y otros activos de propiedad de la empresa. De lo contrario, podría
presentarse un incremento ficticio del patrimonio social, pues podría asumirse que
se trata de activos que pueden responder de las deudas de la sociedad cuando en
rigor son un activo que, como he señalado, no tiene respaldo patrimonial.
Cabe hacer referencia en este extremo al artículo 84, inciso b), de la Ley del
Mercado de Valores, norma que en relación con las acciones de autocartera exige
que el importe de estas acciones se refleje en una reserva hasta que sean
amortizadas o enajenadas. Considerando que según dich a norma la adquisición
de autocartera solo puede hacerse con cargo a utilidades y beneficios de libre
disposición, resulta difícil entender este requerimiento y establecer si se trata de
una mera operación contable: anotar el monto de la autocartera en el pasivo,
como reserva sin ningún sustento real, o más bien, se busca que la empresa
constituya o reconstituya una reserva real con fondos de libre disposición. Si se
trata del primer caso, una anotación del valor de las acciones propias como
reserva supondría un pasivo para la empresa frente a alguien. Como resulta
evidente, no parecería existir justificación fáctica para crear este pasivo sin que
exista una aplicación concreta de fondos de libre disposición al efecto.
Si la interpretación es, por el contra rio, que la sociedad deba crear o recomp oner
(si aplicó fondos de una reserva libre existente previamente) una reserva por el
valor de las acciones de autocartera, tampoco parecería tener sentido la
exigencia. En efecto, considerando que las utilidades o r eservas libres se
constituyen siempre con beneficios o utilidades no distribuidos(105) y que, en
consecuencia, corresponden indirectamente a los accionistas, esta exigencia
supondría privar a la sociedad, e indirectamente a sus accionistas, de la
disposición de otros recursos libres. Debe mencionarse al respecto que si bien el
citado artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas española exige la creación
de una reserva indisponible cuando se adquieren acciones de propia emisión, ello
solo es exigible en la medida que tal adquisición no se haga con cargo a utilidades
y reservas de libre disposición. Es decir, cuando en la adquisición se utilizan
recursos libres, no hay necesidad de constituir tal reserva(106). En tal sentido, si
como resulta del artículo 84 d e la Ley del Mercado de Valores que comentamos, la
adquisición debe hacerse necesariamente con cargo a recursos libres, parecería
carecer de sentido que además se constituya una reserva por el mismo monto
mientras se decide el destino de las acciones de au tocartera.
Por estas consideraciones, soy de la opinión que este extremo del citado artículo
84 de la Ley del Mercado de Valores ha quedado también derogado por la
exigencia de reflejar las acciones de autocartera en una cuenta especial del
balance, establecida por el artículo 104 de la LGS.
.......................... VIENEN
V. LA AUTOCARTERA INDIRECTA
_______________________ __________________________
(46) Op. cit. Pág. 260.
(47) op. cit. Pág. 332. VÁSQUEZ CUETO. Op. cit. Pág. 272, señala al respecto
que la suscripción de acciones conlleva u na "aportación patrimonial externo '.
(48) ELÍAS LAROZA. Op cit. T. 1. Pág. 140. .
(49) Artículo 52.- Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su
capital suscrito totalmente Y cada acción suscrita pagada por lo menos en una
cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden.
(50) GARCiA-CRUCES. Op. cil. Págs. 329.330.
(51) ídem.
(52) Articulo 104.. Adquisición por la sociedad de sus propias acciones
la sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo al capital únicamente
para amortizartas, previo acuerdo de reducción del capital adoptado confor me a
ley.
Cuando la adquisición de las acciones se realice por monto mayor al valor
nominal, la diferencia solo podrá ser pagada con cargo a beneficios y reservas
libres de la sociedad.
La sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el
capital y sin reembolso del V8:or nominal al accionista, entregándole a cambio
titulos de participación que otorgan derecho de percibir, por el plazo que se
establezca, un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad. Estos
titulos son nominativos y transferibles.
La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y
reservas libres en los casos siguientes:
1. Para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se requiere acuerdo previo
de junta general para in crementar proporcionalmente el valor nominal de las
demás acciones a fin de que el capital social quede dividido entre ellas en
alicuotas de igual valor;
2. Para amortizarlas sin reducir el capital conforme se indica en el inciso anterior
pero entregando a cambio titulos de participación que otorgan el derecho de recibir
por tiempo determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la
sociedad;
3. Sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisición se haga para evitar un
daño grave, en cuyo caso deberán venderse en un plazo no mayor de dos años; y
4. Sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para
mantenerlas en cartera por un periodo máximo de dos años y en monto no mayor
al diez por ciento del capital suscrito.
La sociedad puede adquirir sus propias acciones a titulo gratuito en cuyo caso
podrá o no amortizarlas. las acciones que adquiera la sociedad a título oneroso
deben estar totalmente pagadas, salvo que la adquisición sea para evitar un daño
grave la adquisición se har á a prorrata entre los accionistas salvo que:
a) se adquieran para evitar un daño grave;
b) se adquieran a titulo gratuito;
c) la adquisición se haga en rueda de bolsa;
d) se acuerue por unanimidad en junta general otra forma de adquisición; y
e) se trate de los casos previstos en los artículos 238 y 239.
Mientras las acciones a que se refiere este articulo se encuentren en poder de la
sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas.
Dichas acciones no tendrán efectos para el cómputo de quórums y mayorías y su
valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance.
(53) BERGAMO. Op. cil. Pág. 696. se refiere a la adquisición de acciones de
propia emisión como un "rescate" de acciones.
(54) Op. cil. Pág. 341.
(55) BERGAMO. Op. cil . Pág. 712, señala que "el incremento patrimonial que en
este caso expernnell" lejos de lesionar, directa o indirectamente, la integridad del
capital, retuerza la posición de la compañia, de sus socios y de sus acreedores".
(56) Utilizamos esta denominació n no para asociar dichas acciones con las que
trata el articulo 98 de la LGS que hemos comentado previamente, sino para
señalar que se trata de acciones no amortizadas en poder de la emisora.
(57) Op. cil. Pág. 264.
(58) Por la vía de establecer que el req uisito para adquirir acciones a título
oneroso es que éstas se encuentren totalmente pagadas.
(59) GARCíA-CRUCES. Op. cit. Pág. 359. Citando a Paz Ares.
(60) DiEZ-PICAZO. Op. cit. Pág. 196. También VELASCO SAN PEDRO. Op. cil
Pág. 284.
(61) EJ articulo 216 de la LGS reconoce que la condonación de los dividendos
pasivos es una forma de reducir el capital.
(62) Artículo 75.- Adquisición derivativa de acciones.
La sociedad solo podrá adquirir sus propias acciones o las emitidas por su
sociedad dominante dentro de los límites y con los requisitos que se enuncian
seguidamente:
1. Que la adquisición haya sido autorizada por la junta general, acuerdo que
deberá establecer las modalidades de la adquisición. el número máximo de
acciones a adquirir, el precio mínimo y máximo de adquisición y la duración de la
autorización, que en ningún caso podrá exceder de dieciocho meses.
Cuando la adquisición tenga por objeto acciones de la sociedad dominante, la
autorización deberá proceder también de la junta general de esta soci edad.
2. Que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya
posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y
sus filiales, no exceda del 1 0% del capital social.
3. Que la adquisición permita a la sociedad adquirente y, en su caso, a la sociedad
dominante dotar la reserva prescrita por la norma tercera del articulo 79, sin
disminuir el capital ni las reservas legal o estatutariamente indisponibles.
Cuando la adquisición tenga por objeto acciones de la sociedad dominante, será
necesario además que ésta hubiere podido dotar dicha reserva.
4. Que las acciones adquiridas se hallen rntegramente desembolsadas.
(63) Op. cit. T. 1. Pág. 261.
(64) Salvo dentro de los seis meses de constituida la sociedad en que, por
mandato del articulo 77 de la lGS, se requiere de la intervención previa de ta junta
de accionistas para tales adquisiciones de activos. (65) Según resulta de lo
dispuesto por el articulo 171 de la misma ley. (66) GARCiA -CRUCES señala que
"no cabe negar la competencia de la administración social en la adquisición de las
propias acciones, pues el acuerdo de la junta general requerido no implica una
eliminación de las competencias de aquél a favor de ésta. En efecto. la
competencia pertenece a los ad ministradores y la actuación de la junta mediante
la adopción del oportuno acuerdo tiene -de conformidad con su justificación - un
significado de pura "autorizadón", en virtud de la cual el titular de la competencia -
esto eS,los administradores - pueden ya ejercitaría bajo un parámetro de licitud".
Op. ci!. Pág. 344.
(67) Diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, según el
citado articulo 171 de la lGS.
(68) Op. ci!. T. l. Pág. 261.
(69) ELíAS LAROZA define las reservas libres como "aq uellas sobre las que la
junta general puede decidir su distribución en cualquier momento". Op. ci!. T. 1.
Pág. 262. .J
(70) GARRIGUES, Joaquín. "Curso de Derecho Mercantil". Madrid, 1984. Pág.
455; MARTíNEZ VAL, José María. "Derecho Mercantil". Barcelona, 1979. Pág.
168.
(71) SÁNCHEZ, Aníbal. "La acción y los derechos del accionista". En: URIA,
Rodriga; MENÉNDEZ, Aurelio y OLlVENCIA, Manuel. "Comentaría al régimen
legal de las sociedades mercantiles". T. IV. Madrid, 1994.
(72) Cabe referir en este punto que el artículo 257.4 de la Ley de Titulas Valores
(Ley 27287) hace referencia a titulas que representen alícuotas o alícuantas de
cuentas a las que también se puede denominar "acciones". Si bien los títulos
mencionados en el articulo 104 representan una alíc uota en la cuenta de
beneficios del balance de la sociedad, parecería ser, sin embargo, que esta norma
de la Ley de Títulos Valores' quiso hacer referencia más bien a las acciones o
participaciones en fondos mutuos, fondos de inversión o similares, antes q ue a
acciones.
(73) ELíAS LAROZA. Op. cil. T. 1. Pág. 176.
(74) Como sostiene Elías Laroza, esta operación favorece a los accionistas que
permanecen en la sociedad .pues aumenta el valor de sus acciones, a cambio de
/as menores utilidades que percibirán en el tuturd'. Op. cil T. l. Págs. 262 y 263.
(75) Op. cil T. l. Pág. 262.
(76) ídem. T. 11. Pág. 631.
(77) Op. ciL T. 1. Pág. 263.
(78) VASQUEZ CUETO. op. dI. Pág. 329.
(79) Op. cit. Pág. 349.
(80) El artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas española se ñala que de no
producirse la enajenación de las acciones de autocartera en el plazo
correspondiente. debe aplicarse lo previsto en el articulo 76 de la misma ley.
Según éste: "A falta de tal enajenación. deberá procederse de inmediato a la
amortizaci6n de las acciones propias y la consiguiente reducción de capital. En el
caso de que la sociedad omita estas medidas, cualquier interesado podrá solicitar
su adopción por la autoridad judicial. Los administradores están obligados a
solicitar la adopción judicial de estas medidas cuando el acuerdo social fuese
contrano a la reducción del capital o no pudiera ser logrado.
(81) Op. cil. Pág. 94.
(82) Op. cil. Pág. 205.
(83) Op. cil Pág. 275.
(84) BERGAMO. Op. c~. Pág. 706.
(85) VElASCO SAN PEDRO. Op. cit. Pág. 270.
(86) ídem. Pág. 269.
(87) Op. ro. Pág. 70S.
(88) VELASCO SAN PERDO. Op. dI. Pág. 268.
(89) Para mayor detalle de estas operaciones puede consultarse el Reglamento de
Operaciones en Rueda de Bolsa de la Bolsa de Valores de Urna, aprobado por
Resolución CONASEV N' 021-99-EFI94.1 O.
(90) Aprobado por Resolución N9 200 -2001-SUNARPISN del Superintendente
Nacional de los Registros Públicos.
(91) ELIAS LAROZA señala acertadamente que los titulares de acciones sin voto
deben ser considerados como accionistas y no como meros tenedores de título s
con derechos patrimoniales incorporados, pues no obs tante carecer del derecho a
voto, gozan de determinados derechos políticos consustanciales a la condición
de accionista. Op. cil. T. l. Pág. 238.
(92) Véase al respecto el artículo 97 de la LGS.
(93) VÁZQUEZ CUETO. Op. cil. Pág. 508.
(94) Op. cil. Pág. 361.
(95) Dicha norma señala que la suspensión de los derechos de las acciones de
autocartera supone que éstas no se computan para e stablecer el quórum y las
mayorías que señalan la ley y el estatuto.
(96) Op. cil Pág. 367.
(97) Artículo 79.- Régimen de las acciones propias. - Cuando una sociedad hubiere
adquirido acciones propias o de su dominante se aplicarán las siguientes normas:
1. Quedarán en suspenso el ejercicio del der echo de voto y de los demás
derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las de la sociedad
dominante.
Los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del
derecho de asignación gratuita de nuevas acciones, serán atr ibuidas
proporcionalmente al resto de las acciones.
2. Las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las
cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta.
3. Se establecerá en el pasivo del balance de la so ciedad adquirente una reserva
indisponible equivalente al importe de las acciones propias o de la sociedad
dominante computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse en tanto las
acciones no sean enajenadas o amortizadas.
4. El informe de gestión de la sociedad adquirente y, en su caso, el de la sociedad
dominante, deberán mencionar como mínimo:
a) Los motivos de las adquisiciones y enajenaciones realizadas durante el
ejercicio.
b) B número y valor nominal de las acciones adquiridas y enajenadas duran te el
ejercicio y la fracción del capital social que representan.
c) En caso de adquisición o enajenación a título oneroso, la contraprestación por
las acciones. d) El número y valor nominal del total de las acciones adquiridas y
conservadas en cartera por la propia sociedad o por personas interpuestas y la
fracción del capital social que representan.
(98) GARCíA VILLAVERDE, Rafael. "Adquisición y aceptación en garantía por la
sociedad de las propias acciones". En: Derecho de Sociedades Anónimas fI
Capital y Acciones. Volumen 2. Madrid, 1994.Pág. 1369.
(99) VÁZQUEZ CUETO. Op. cit. Págs. 506 y 508.
(100) GARCíA CRUCES califica dichos derechos como instrumentales del
derecho de voto. Op. cil. Pág.
(101) Op.cit.
(102) Op. cit. T 1. Pág. 265.
(103) Op. cit. Pág. 363.
(104) Op. cil. T. 1. Pág. 265.
(107) Articulo 105.- Control indirecto de acciones. Las acciones de propiedad
de una sociedad que es controlada por la sociedad emisora de tales acciones ::i.t
no dan a su titular derecho de voto ni se computan para f ormar quórum. Se
entiende por sociedad contro lada aquella en la que, directa o indirectamente, la
propiedad de más del cincuenta por ciento de acci ones con derecho a voto o el
derecho a elegir a la mayoría de los miembros del directorio corresponda a la
sociedad emisora de tales acciones.
(108) Así las denomina ELÍAS LAROZA. Op. cil. T. 1. Pág. 266.
(109) Op. cil. Págs. 429 y ss.
(110) Op. cil. T. 1. Pág. 266.
(111) Op. cil. Pág. 447.
(112) Articulo 106.- Préstamos con garantía de las propias acciones.
En ningún caso la sociedad puede otorgar préstamos o prestar garanUas, con la
garanUa de sus propiaS acciones ni para la adquisición de éstas bajo
responsabilidad del directorio.
(113) DiEZ- PICAZO. Op. cil Pág. 209.
(114) Op. cit T. 1. Pág. 269.
(115) VÁSOUEZ CUETO.~. ci1. Pág. 465.
(116) Al respecto pueden consultarse los trabajos de GA RCIA VILLAVERDE Op.
cit. Pág. 1375 Y SS.; V ÁSOUEZCUE TO. Op. cit Págs. 460 Y SS.; VEL ASCO SAN
PEDRO. Op. cit Págs. 337 y ss., DI EZ-PICAZO. Op. cit Págs. 206 y SS., eme
otros autores.
EL AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL
1. INTRODUCCiÓN
"...el capital sigue siendo una realidad primaria y sustancialmente jurídica, una
cifra estatutariamente determinada con carácter jurídico y vocación de
permanencia, a la que corre sponden sobre todo funciones, como la del cálculo de
la participación del socio en el patrimonio y la actividad sociales y, sobre todo, la
garantía de los acreedores, en cuanto opera como cifra de retención de valores en
el activo (39).
En este sentido, en las líneas siguientes se trata de desarrollar los aspectos más
significativos de las distintas fases de la operación de aumento del capital social
de las sociedades anónimas, esto es, la etapa previa al aumento, la segunda que
corresponde a la formalidad inexcusable del acuerdo mismo de aumentar el capital
y modificar el estatuto y, finalmente, la relativa a la ejecución del acuerdo.
En cambio, cuando los recursos son provistos por los accionistas, a titulo de
aporte, no se generan dichos efectos. La sociedad no está obligada al pago de
intereses, no obstante q ue el capital aportado se retribuye con los repartos de
utilidades, cuando éstos se deciden por la junta; la devolución parcial o total del
capital aportado a los accionistas siempre queda subordinada a la atención de las
deudas con terceros. Finalmente, n o hay que otorgar garantías para la devolución
de los aportes, ni se subordinan los órganos sociales a otro interés que no sea el
de la propia sociedad.
Existen otros supuestos especiales en los que la LGS exige o impone, expresa o
tácitamente, el pronunciamiento del directorio de manera ante lada a la junta, el
mismo que debe incluirse entre los "documentos, mociones y proyectos' a que se
refiere el artículo 130:
4. La convocatoria a la junta
La convocatoria a la junta no se agota con el contenido del aviso que se publica en
los diarios, como generalmente se entiende. La publicación es solo una parte de
un régimen legal previsto por la LGS, en cautela de los derechos de los
accionistas y de la propia sociedad. Es en suma un régimen legal de garantía. Por
ello, el cumplimiento de los requisitos contenidos en ese régimen determina que la
junta quede calificada como "debidamente convocada (48) y permitirá que adopte
acuerdos válidos si ha sido instalada c on el quórum correspondiente y han
contado con la mayoría suficiente.
No es objeto de este artículo desarrollar los aspectos que, a su vez, tiene que
considerar el directorio, pero sí en cambio señalar que del análisis que haga
deben resultar los elementos básicos del aumento que propondrá a la junta. En
este sentido, la propuesta del directorio debe contener el monto en que se
aumentaría el capital, la modalidad del aumento, la forma en que quedaría
representado, la clase o clases de acciones que se emitirían y, en su caso, las
preferencias que les pu dieran corresponder, el régimen de las ruedas de
suscripción si fuere el caso. En general, la propuesta debe incluir todo aquello que
resulte ser de importancia material para el aumento, considerando I además todo
aquello que pueda servir para la debida co nsideración de la operación por la junta
en general y por los accionistas en particular.
El aumento de capital es uno de los asuntos para los cuales la LGS exige, de una
parte, la intervención de la junta y, de la otra, que ella cuente con quórum
calificado y que el acuerdo se adopte con la mayoría calificada que ella o el
estatuto establezcan.
El artículo 206 amplía los alcances del dispositivo que contenía el artículo 219 de
la LGS anterior e incorpora en nuestra legislación las dos modalidades de
competencia delegada que reconoce la doctrina: la delegación para integrar y la
delegación para acordar el aumento de capital(50). Ambas constituyen
excepciones a la regla general conforme a la cual la junta es el órgano competente
para decidir el aumento, facultad que delega en el directorio (51), previo acuerdo
expreso.
Queda claro entonces, que los ór ganos competentes del aumento intervienen en
dos momentos y adoptan acuerdos que se complementan entre sí. En el primero
la junta acuerda el aumento y delega la facultad respectiva en el directorio y, en el
segundo, el directorio integra o completa el acue rdo de la junta, decidiendo
aquellos aspectos sobre los cuales no se ha pronunciado la junta.
"No hay precisión ni limitación alguna sobre 'términos y condiciones: por lo que
podríamos concluir que la ley deja enteramente al criterio de la junta, con la más
amplia libertad, la decisión de lo que puede delegar.
Sin embargo, en nuestra opinión tal delegación no puede tener una amplitud
semejante. La primera parte del inciso hace referencia a 'un aumento de capital
acordado por la junta general'. No podemos concebir un acuerdo de 'aumentar el
capital' cuyo contenido sea eso y nada más. Por lo menos, la junta debe acordar el
monto del aumento, al menos entre rangos máximos y mínimos, y las acciones
que se acuerda crear para el efecto, lo que es facultad privativa de la junta según
el artículo 83. La delegación al directorio puede extenderse válidamente a los
demás 'términos y condiciones': el momento de iniciar el proceso, los plazos para
la colocación y para la suscripción y pa go de las acciones, el monto a pagar por
cada acción, la forma de los aportes, el monto definitivo si se acordó una cifra
entre un mínimo y un máximo y el otorgamiento de la escritura pública de aumento
de capital y modificación de la cifra del mismo en el estatuto. Todo ello debe
figurar en forma expresa en el acuerdo por el que la junta resuelve la delegación
"(53).
De otro lado, desde que el inciso 1 que se comenta no distingue entre las
modalidades del aumento, la junta puede decidir delegar en el dire ctorio la facultad
de aumento a través de cualquiera de las modalidades admitidas por la LGS,
siempre que así se señale expresamente. En este contexto, la delegación puede
darse para que el aumento se haga mediante aportaciones dinerarias, no
dinerarias, capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la
capitalización de obligaciones, de utilidades, reservas, beneficios, etc. No ofrece
problema una delegación que se haga para que el directorio acuerde, por
delegación, aumentar el capital mediante aportes dinerarios o por la capitalización
de las partidas del patrimonio neto señaladas anteriormente.
El legislador de 1951 reaccionó contra esta praxis que reputó viciosa... (si bien) el
sistema de las acciones en cartera permite a los administradores una gran libertad
de movimiento para atraer nuevos recursos... esas ventajas eran menores que los
inconvenientes de semejantes prácticas... (adoptadas) para dar mayor sensación
de poderío económico... Por ello ha parecido prudente la supresión de las
acciones en cartera, compensando su desaparición con la implantación del
llamado 'capital autorizado' que cumple análogos fines..."(54).
Para completar las medidas de protección con tra las acciones en cartera, el último
párrafo del artículo que comentamos dispone claramente que "la delegación
materia de este artículo no puede figurar en forma alguna en el balance mientras
el directorio no acuerde el aumento y éste se realice': Esta d isposiciones similar a
la contenida en el artículo 98 que, en nuestra normativa, admite la figura de las
acciones en cartera, señalando que "las acciones en cartera, en tanto no sean
emitidas, no pueden /levarse a la cuenta capital del balance... los derec hos
inherentes a las acciones en cartera solo se generan cuando se emiten... ': La
consideración conjunta de estas disposiciones permite afirmar que el tratamiento
legislativo nacional vigente a las acciones en cartera, las hace sustancialmente
diferentes a las acciones en cartera cuyo uso "vicioso", en palabras de de la
Cámara, originaron su proscripción y sustitución por el "capital autorizado" de que
se trata en estas líneas.
La LGS vigente llenó un vacío formal de la anterior. Ésta nada señalaba sobre el
procedimiento a seguir para el aumento, vacío que se llena en la norma actual, en
que se incluye esa posibilidad entre las facultades delegadas, admitiendo que se
aplique "el procedimiento que el directorio decida". La alusión está directamente
referida a todas aquellas normas de carácter operativo relativas al ejercicio del
derecho de suscripción preferente, que se analizarán más adelante.
El artículo 204 exige que "la totalidad de las acciones suscritas" estén totalmente
pagadas, expresión que incluye las acciones con o sin derecho a voto, las
acciones preferentes y, ciertamente, excl uye las acciones en cartera creadas
conforme al artículo 98, desde que éstas no están "suscritas".
La duda se plantea respecto del sexto párrafo del artículo 104 que exige que las
acciones propias que adquiera la sociedad a título oneroso "deben estar
totalmente pagadas, salvo que la adquisición se haga para evitar un daño grave".
¿Es necesario que las acciones adquiridas a título oneroso, sin estar totalmente
pagadas, se paguen antes de proceder con un aumento de capital mediante
nuevos aportes o capitali zación de créditos frente a la sociedad? Sobre el
particular consideramos que ello no es necesario. Ello por cuanto mientras tales
acciones se mantengan en poder de la sociedad, se produce la confusión en la
sociedad de las calidades jurídicas de acreedora y deudora. Adicionalmente, de
acuerdo al último párrafo del artículo 104, los derechos de esas acciones están en
suspenso de modo que, aun pagándolas, no pueden ejercerse respecto de ellas el
derecho de suscripción preferente. Finalmente, por cuanto es un contrasentido
que la sociedad que recurre al aumento de capital precisamente por falta de
fondos, use los que tiene para pagarse a sí misma los dividendos pasivos.
Iguales razones y conclusión tienen que darse respecto de las acciones con
dividendo pasivo, adquiridas a título gratuito, obviamente mientras se mantengan
en cartera, supuesto expresamente permitido por el quinto párrafo del artículo 104.
. El artículo que se analiza dispone que el requisito de que las acciones suscritas
se encuentren totalmente pagadas, no será exigible "cuando existan dividendos
pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso la
sociedad... ': La exigencia legal es doble: que se trate de dividendos pasivos que
estén en la condición juríd ica de "morosos" y que la sociedad se encuentre en el
respectivo proceso de cobro.
Surge la duda respecto a los dividendos pasivos con plazo no vencido par a su
pago, a los que no alcanza entonces la calificación legal de "morosos", de modo
que la sociedad podría acordar el aumento, desde que no se configura el supuesto
legalmente establecido. No obstante, como el propio artículo 204 dispone que el
requisito previo se cumpla respecto de la "totalidad de las acciones suscritas': es
suficiente que las acciones suscritas se encuentren impagas (haya vencido o no el
plazo) para que opere el requisito limitante del acuerdo de aumento de capital.
Esta interpretación puede tener fundamento, pero es ciertamente gravosa para la
sociedad cuando se ve impedida de recurrir a un aumento necesario para el
interés social, debido a que uno o más accionistas tienen dividendos pasivos con
plazo no vencido y, a la vez, no puede ex igir el pago adelantado. En efecto, tiene
que señalarse que el plazo para el pago del dividendo pasivo es fruto de la
convención entre las partes, de manera que obliga a la sociedad y al respectivo
accionista, sin que sea posible que, de manera unilateral, la sociedad exija su
pago cuando está vigente el plazo convencional. En abono de lo anterior, téngase
en cuenta que ha sido necesario que la propia LGS permita, como excepción,
adelantar el cumplimiento de la obligación de aporte sujeta a plazo, en casos
concretos como el del artículo 417, inciso 7 y, de manera implícita, en el artículo
425.
El segundo requisito que tiene que cumplirse de modo conjunto con el anterior, es
que la sociedad esté en proceso contra los accionistas morosos. Tal expresión es
notoriamente insuficiente, pues no hay precisión en cuanto al significado de "estar
en proceso". Como cuestión general debe decirse que la LGS ha querido que la
sociedad demuestre mediante actos tangibles una voluntad de cobro de aquello
que se le adeuda por dividendos pasivos. Sin embargo, no hay precisión de si es
suficiente que acredite que se ha requerido, de cualquier manera, el pago
respectivo extrajudicialmente; de si, presentada la demanda judicial o arbitral, ésta
ha sido simplemente presentada, admit ida o, finalmente, si ha sido notificada a la
otra parte.
Un aspecto sustancial del aumento es que, en unos casos, debe estar respaldado
con nuevos bienes que ingresen al activo social a título de aporte y se incremente
el capital y, consecuentemente, el patrimonio neto de la sociedad. Claramente se
trata en estos casos del aumento de capital por nuevos aportes, dinera rios o no, el
que genera un valor real que ingresa al activo de la sociedad, en forma de bienes
o derechos. En otros casos no hay un contravalar que, con carácter de nuevo,
ingrese a la sociedad pues ya existe en el patrimonio neto de la misma, en la
forma de utilidades, reservas, beneficios, excedentes de revaluación, primas
suplementarias de capital. Solo sucede, en estos casos, que, por su capitalización,
quedan asignados e integrados al capital y adquieren la calidad de indisponibles
para los accionistas. Finalmente, un tercer supuesto, distinto a los anteriores, es la
capitalización de créditos frente a la sociedad, que se analizará más adelante, en
el que se discute sobre su naturaleza jurídica y sobre sus efectos económicos y
jurídicos.
"Es evidente que todo aumento de capital entraña nuevos aportes. Aun cuando la
Ley, en el artículo 202, diferencia los nuevos aportes de otras mo dalidades de
aumentar el capital, basta analizar cualquiera de las otras formas del incremento
de un capital para concluir que, todas ellas, representan, directa o indirectamente,
nuevos aportes en favor de la persona jurídica emisora de las nuevas accione s...
Los otros elementos de la definición son igualmente claros: todo aumento de
capital refuerza el activo social y mejora la situación económica de la empresa.
Esta mejora también puede ser de carácter financiero, a la vez que económico, si
los aportes son en dinero, créditos que la sociedad debía pagar con urgencia,
bienes de rápida realización o capitalización de utilidades o reservas distribuibles;
pero ello no ocurre si el nuevo aporte se realiza, por ejemplo, con nuevos activos
fijos o como resultado de la revaluación de los existentes: allí la mejora es
solamente de carácter económico"(60).
Los autores han tratado de encuadrar la operación en diversas figuras jurídicas del
Derecho Civil (61), entre ellas la compensación, la novación, la confusi ón y la
dación en pago (62). Luego de señalar que ninguna de ellas está exenta de
críticas y de la dificultad que entraña "importar" del Derecho Civil la opción jurídica
que corresponda, de la Cámara cita a Aníbal Sánchez Andrés y señala que:
",..Propondría hablar más sencillamente de 'canje de créditos por acciones',
expresión que no compromete la calificación jurídico -civil que debe merecer el
fenómeno y que deja las manos libres para hacer uso de la disciplina que
técnicamente corresponda"(63).
A diferencia de la LGS anterior, que solo se refería a esta modalidad del aumento
como "conversión de obligaciones en acciones"(64), la vigente ley lo hace,
apropiadamente, señalando primero el género (créditos frente a la sociedad) y
luego la especie (conversión de obligaciones en acciones).
Con el uso de tal acepción genérica quedan incluidos todos los créditos que tenga
la sociedad frente a terceros, cualquiera sea su naturaleza jurídica; solo se
requiere que se trate de "créditos" que tengan como titular o acr eedor a una
persona distinta a la sociedad, sea o no accionista, y como sujeto pasivo de tal
crédito, o sea como deudor, a la sociedad. Durante la vigencia de la antigua
normativa, la práctica se encargó de institucionalizar la posibilidad de capitalizar
cualquier crédito contra la sociedad y no solo las "obligaciones" que ella hubiera
emitido, ampliando, en los hechos, la limitada referencia de la ley anterior.
"Hoy día la doctrina más autorizada se inclina por sostener que se trata de un
aumento efectivo. Si bien ha de admitirse -se ha dicho- que el patrimonio social no
incrementa su activo, tampoco puede negarse que paralelamente experimenta una
disminución de su pasivo exigible, logrando así la disponibilidad de nuevos
recursos que de otro modo habrá de destinar al.... cumplimiento de sus
obligaciones. Frente a la afirmación de que en el plano puramente económico, el
patrimonio social no percibe un ingreso de nuevas aportaciones, ha de oponerse
el hecho incontrovertible de que la aportación del crédito contra la sociedad
implica un acto de disposición un derecho propio del acreedor y en favor de la
sociedad que se traduce en una transformación de pas ivo exigible en capital y, en
definitiva, en atribución a la sociedad de recursos procedentes de tercero. El
argumento que nos parece decisivo es éste: en el aumento de capital por
compensación de créditos no hay incremento del patrimonio bruto; el increme nto
se produce en el patrimonio neto de la sociedad, en cuanto cambia la
compensación del pasivo mediante el aumento de fondos propios (del patrimonio
neto, del capital) con cargo a los fondos ajenos (el crédito que se aporta y
extingue, decimos nosotros)" (67),
La amplitud y subjetividad del requisito de contar con "un informe del directorio que
sustente la conveniencia de recibir tales aportes", tie ne que ser cuidadosamente
observada. En adición a los comentarios anteriores sobre la delegación para
integrar el acuerdo de aumento de capital, consideramos que, como cuestión
fundamental en una operación de carácter netamente económico, el requisito está
dirigido a demostrar que es una operación beneficiosa para la sociedad por
cualquiera de las siguientes razones que, ciertamente, no son las únicas que
pueden formularse y que, además, pueden presentarse conjuntamente: (i) porque
la sociedad carece de los recursos necesarios para atender la obligación crediticia
de que se trate, lo que puede generar riesgos de demandas judiciales, procesos
de insolvencia o quiebra; o, (ii) porque al capitalizarse el crédito, los fondos que
normalmente tendrían que ser dest inados al pago de la deuda, quedarían
liberados para su aplicación a otras actividades convenientes a la sociedad; o, (iii)
por la conveniencia de proceder a una reestructuración de los pasivos de la
sociedad. En suma, la operación requiere sustento de car ácter técnico-económico
y debe demostrar básicamente que es conveniente para el interés social proceder
con ella. Pero allí no debe agotarse el análisis del directorio. También debe
hacerla considerando la posible afectación de los derechos de los accionis tas de
la sociedad. Todo ello debe ser puesto de manifiesto en el referido informe que se
someterá a la consideración de la junta. No está de más recordar la obligación
ineludible de todos y cada uno de los directores de actuar con la diligencia de un
ordenado comerciante y de un representante leal, así como las responsabilidades
que asumen con ocasión de la emisión del señalado informe.
El artículo 214 remite al213 en cuanto a la preservación del estatus del accionista.
Este último exige que "El acuerdo d e aumento de capital... (mediante la
capitalización de créditos contra la sociedad) debe reconocer el derecho de
realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas
ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la prop orciónque
tienen en el capital': Sobre el particular, Enrique Elías tiene la siguiente opinión
que compartimos (y que se transcribe en su totalidad, para tener una idea
completa de su sentido y contenido), aplicable por igual a los casos de aumento
por aportes no dinerarios así como a la capitalización de créditos contra la
sociedad y que nos releva de mayores comentarios:
1. Utilidades y beneficios
Si se tiene en cuenta el artículo 229 tiene que concluirse que, a pesar de lo que la
expresión sugiere, la "utilidad distrib uible" no es, entonces, la utilidad que puede
ser distribuida entre los accionistas ni, por tanto, capitalizada, pues dicha "utilidad
distribuible" aún tiene que ser disminuida deduciéndosele, por mandato legal, los
importes correspondientes al impuesto a la renta y a la reserva legal. A mayor
abundamiento, el saldo que quede, luego de esas detracciones, tendrá que ser
todavía reducido aplicándose otras detracciones: las que hubieren sido
establecidas por mandato legal distinto al de la LGS, por disposición estatutaria o
por los convenios de accionistas. Solo el saldo final podrá ser, finalmente,
distribuido en efectivo, en especie o en acciones de propia emisión.
2. Reservas
"a) Se afirma que este aumento de capital es puramente contable y que se realiza
'con recursos propios de la sociedad'. Es cierto que la ejecución de esta forma de
capitalización se reduce a una mecánica contable, consistente en disminuir las
utilidades y reservas capitalizadas y aumentar, por el mismo monto, el capital.
Pero ello representa confundir la mecánica de la operación con su esencia. La
sociedad no puede aplicar ese método contable, de mera ejecución, si antes los
accionistas no han aprobado expresamente renunciar a su derecho de distribuir
las utilidades o reservas libres y canjear ese derecho por acciones. Allí está la
esencia de la operación: es el aporte de un derecho económico a cambio de
nuevas acciones o incremento del valor nominal de las existentes.
"...se plantea otro problema, el de s aber si estamos ante una sola operación o ante
dos. En el antiguo Derecho francés se consideraba que al tener el accionista un
derecho de crédito sobre las reservas éste tenía en primer lugar que aportar su
derecho para luego aumentarse el capital social a cudiéndose así a un mecanismo
compensatorio que exigía el consentimiento individual de cada socio.
Hoy parece unánime la doctrina al afirmar que estamos ante una sola operación,
siendo de notar que en nuestro Derecho el artículo 152.2 de la Ley de Socieda des
Anónimas exceptúa el aumento de capital con cargo a reservas o beneficios de la
sociedad de la necesidad de consentimiento unánime cuando el aumento haya de
realizarse elevando el valor nominal de las acciones"(81).
"Un punto que conviene dejar claro es que el aumento de capital con cargo a
reservas o beneficios, cuando se realiza, como es lo habitual, mediante la emisión
de nuevas acciones, no constituye... un reparto de las ganancias. En rigor desde
el punto de vista del accionista, la conversión de reservas en capital mediante la
emisión de nuevas acciones, constituye un desdoblamiento formal de su cuota de
participación en la sociedad que antes estaba representada exclusivamente por
las acciones viejas y ahora pasa a estarlo por las antiguas y las n uevas. Se trata,
como decimos, de un desdoblamiento formal porque en rigor la participación del
socio en la sociedad continúa siendo la misma, yel valor de las acciones nuevas
sumado al de las antiguas equivale al que éstas tenían antes del aumento de
capital. Es verdad que estas acciones han sido liberadas con beneficios
acumulados, pero no es menos cierto que esos beneficios no se desplazan del
patrimonio social al patrimonio del socio. Antes al contrario, quedan incorporados
definitivamente al activo de la sociedad... "(82).
3. Primas de capital
"La razón de ser de la prima se encuentra en la distinción entre los antiguos y los
nuevos accionistas, en la medida que han sido los primeros los que han trabajado
para que la sociedad llegue al nivel en que se encuentra en el momento de la
emisión. De acuerdo con ello y en la medida en que la constitución de reservas
sirve para que los valores patrimo niales de la sociedad rebasen la cifra de capital,
si esta cifra aumenta sin que lo hagan al mismo tiempo las reservas, se producirá
una disminución del porcentaje del excedente patrimonial. Por eso se puede exigir
a los nuevos suscriptores una prima propo rcional a las reservas constituidas antes
de la nueva emisión. De no existir se rompería la igualdad entre los accionistas, el
equilibrio entre reservas. Se trata, como ya se apuntó doctrinalmente, de que la
con prima sea un medio eficaz para lograr el rob ustecimiento patrimonial que en la
empresa se consigue mediante la constitución de reservas y la justa valoración del
activo"(83).
4. Excedentes de revaluación
Cuando la LGS incluye e n el inciso 3 del artículo 202 la expresión "excedentes de
revaluación" como un concepto integrante de las modalidades del aumento de
capital por traspaso contable, presupone la existencia de bienes del activo cuyo
valor contable difiere de su valor real. Para que el balance refleje "con claridad y
precisión, la situación económica y financiera de la saciedad... "(86) resulta
necesario que el valor original sea ajustado, agregándole el respectivo diferencial
de manera que, luego, el valor del activo o activ os de que se trate junto con las
demás cuentas del balance, permita tener la certeza de que el balance cumple con
los requisitos de claridad y precisión que exige la norma citada. Presupone,
además, contar con una pericia técnica que arroje un diferencial que, sumado al
valor original, arroje un monto superior al contabilizado. El referido diferencial,
después de restársele los ajustes correspondientes a las depreciaciones
acumuladas, constituye el "excedente de revaluación" que, conforme a la LGS, es
susceptible de ser capitalizado(87).
'... el significado y contenido tanto económico como contable como, por supuesto,
jurídico que presentan esos in crementos de vaIor (90) antes y después de aflorar
al balance y, consecuentemente, tipificarlos en ambas situaciones. Por lo que se
refiere a los incrementos que aún no muestran reflejo contable, presentan una
existencia que podríamos determinar como de me ro carácter económico implícito,
en el sentido de que no teniendo manifestación contable expresa no podrán ser
objeto explícito de operación jurídica alguna. En consecuencia, a la hora de su
tipificación no parece adecuado recurrir a un concepto como el de plusvalías que
presenta... un contenido jurídico -formal y jurídico-material determinado, tanto en
su condición de fondos susceptibles de operaciones jurídicas, como de
sometimiento a gravámenes fiscales"(91).
"...si bien permite discernir fácilmente la realidad a que hace referencia... a la hora
de intentar establecer su estricta calificación jurídica y contable plantea graves
dificultades... por la propia complejidad del ámbito en que se desenvuelve... como
por la misma vulgarización del término... lo que ha conducido al progresivo
abandono... de este término, tanto en el ámbito mercantil, como en el fiscal, como
en el contable, habiendo sido sustituido en ocasiones por otro de menor
indeterminación y más fácil concreción y delimitación.
Así pues, en lo que hace referencia a los incrementos de valor una vez
materializados y manifiestos en la contabilidad, podrían ser englobados ba jo la
denominación de revalorizacianes; 'término que presenta' una doble ventaja, en
primer lugar no plantea el peligro de posibles aplicaciones o interpretaciones y,
sobre todo, hace directa referencia a la operación que ha generado el afloramiento
de tales valores a la contabilidad, poniendo así de manifiesto de forma inequívoca
el origen de tales recursos" (92).
Las razones expuestas nos llevan a señalar que, en l a medida que se trate de
incrementos reales del valor de un determinado bien, el excedente de revaluación
constituye una reserva en el sentido estricto y jurídico. No lo es, en cambio,
cuando se trata de incrementos nominales, a los que nos referiremos al analizar el
artículo 205, señalando desde ya que se trata de una operación de ajuste del valor
para permitir compararlo con el que tenía el mismo bien al cierre del ejercicio
anterior, considerando en el ajuste la inflación o deflación de la moneda en el
ejercicio.
Para los fines de este trabajo, a modo de conclusión, debe señalarse primero, que
la LGS admite expresamente la revaluación de los bienes del activo, previa
comprobación pericial. Tal referencia, a su vez, admite implícitamente que la
operación de revaluación permite aflorar las reservas ocultas con las que cuenta la
sociedad y, finalmente, habiendo perdido su condición de ocultas siendo, por el
contrario, reservas explícitas formalmente expresadas en el balance (y
específicamente en la cuenta del patrimonio neto "excedente de revaluación"),
ellas pueden ser materia de capitalización, mediante el proceso contable de
conversión de reservas en capital.
VIII. LA ETAPA DE LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE AUMENTO
Tratándose del aumento por nuevos aportes, diner arios o no, o por capitalización
de créditos contra la sociedad, el aspecto central de esta etapa es el ejercicio del
derecho de suscripción preferente que la LGS reconoce y que no puede ser
negado ni desconocido por el estatuto ni por la junta, salvo los casos de excepción
y de exclusión que se indican más adelante. Ciertamente, también en esta forma
de aumento, como fase final, será necesario cumplir los requisitos formales a que
hemos hecho referencia. Con esta breve introducción pasamos a referimos al
derecho indicado.
"...Ia potestad que la ley atribuye a los socios en los aumentos de capital para
suscribir acciones nuevas en cuantía proporcional a las acciones antigua s
poseídas"(107).
El derecho de suscripción preferente nace como respuesta a la dilución de las
participaciones accionarias que se podían producir en cada aumento de capital en
el supuesto de que el accionista o no quisiera o pudiera intervenir en él,
suscribiendo las nuevas acciones que se emitían. El efecto era no solo la
disminución de su porcentaje participatorio sino también la pérdida de su influencia
política al interior de la sociedad. Había entonces una merma de la posición
económica y de la posici ón política del accionista, respecto de los demás. El
derecho de suscripción preferente también responde a la necesidad' de evitar que
ingresen a la sociedad socios cuya presencia pudiera resultar perturbadora para la
marcha social o para los intereses de los socios.
Para el análisis, que necesariamente debe ser breve dado que no es el tema
central de este artículo, se tiene que considerar, de una parte, el citado artículo 91
que señala que "la sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca
como tal en la matrícula de acciones': De otro lado, el artículo 315 del Código Civil
dispone: "Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la
intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal
facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige
para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser
efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos
considerados en las leyes especiales".
De otro lado, aplicando la presunción iuris tantum de nuestra legislación civil (118),
las acciones que aparecen en la matrícula a nombre de una persona casada
constituyen parte del patrimonio de la sociedad de gananciales, salvo que se trate
de bienes propios o que se h aya efectuado la separación patrimonial en debida
forma. Como quiera que el derecho de suscripción preferente deriva (119)
directamente de la propiedad de las acciones, tendría que concluirse que el
ejercicio de aquél corresponde a la sociedad conyugal. De esta manera, el acto de
suscripción de las nuevas acciones constituiría un acto de disposición de bienes
comunes, sea porque al suscribir las nuevas acciones se dispone de los recursos
de la sociedad conyugal o porque, si se transfiere el derecho de suscr ipción, se
dispone de un derecho que pertenece a la sociedad conyugal. En ambos casos,
por aplicación del artículo 315 del Código Civil, sería indispensable la intervención
de ambos cónyuges, no obstante que esa misma norma excluye de ese requisito a
los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cónyuges (120).
La LGS define que el derecho so lo opera en los casos de "nuevos aportes': Con
tal referencia, quedan incluidos los nuevos aportes dinerarios y los no dinerarios.
Respecto de estos últimos, debe tenerse en cuenta que los artículos 213 y 214,
sobre aportes no dinerarios y créditos contra la sociedad, exigen que se reconozca
el derecho de suscripción preferente, en los términos que se analizarán más
adelante. Igualmente opera en los casos de emisión de obligaciones convertibles,
por aplicación del inciso b) del artículo 95 y del artículo 31 6.
Es importante, en nuestro parecer, analizar los casos en los que queda excluido el
derecho de suscripción preferente. Tanto en el aumento de capital por conversión
de obligaciones en acciones(122) como en lo s supuestos del inciso 3 del artículo
203(123), existe la misma razón: las nuevas acciones tienen destinatarios
forzosos: los obligacionistas de un lado y los propios accionistas del otro,
respectivamente. Igual sucede en los casos de reÓrganización de soc iedades, en
los que los destinatarios forzosos son los accionistas o socios de las sociedades
que se extinguen en virtud de la fusión o por escisión, así como los accionistas de
las sociedades que reducen su capital por esta última causa.
a. El Derecho francés, desde 1935 pasando por las reformas de 1966, 196 7 Y
posteriores, admitió tal posibilidad cuando así fuera decidido por la junta,
constituida con quórum reforzado y adoptada con mayoría calificada, previo
informe sustentatorio de los administradores, verificado -en cuanto a la exactitud
de los datos- por los comisarios de cuentas.
La idea básica que subyac e en los regímenes legales que admiten la posibilidad
de excluir el derecho de suscripción preferente, es admitir el ingreso de nuevos
accionistas que permita a la sociedad contar con determinados recursos que los
socios antiguos no están en condiciones de aportar. No solo se trata de la cuantía
de los recursos a aportar, sino también -en forma conjunta o separada - de la
conveniencia del ingreso de determinadas personas como accionistas de la
sociedad. Nadie duda de la conveniencia de facilitar el ingreso a una sociedad que
opera en el ámbito local, de un tercero que opera en el mismo giro pero con
ramificaciones internacionales; o de una sociedad cuyo aporte tecnológico,
además del necesario aporte económico, va a colocar a la sociedad receptora en
condiciones de liderazgo; o de otra empresa que pueda poner a disposición de la
receptora diferentes y más variados y amplios canales de distribución a aquellos
con los que cuenta en el momento; o de otra sociedad que tiene un nombre
comercial acreditado internaci onalmente.
En línea con esta opinión, solo cabe agregar que el acuerdo que infrinja el
requisito señalado, es susceptible de ser impugnado. El requisito es de carácter
imperativo y en este sentido, resultan de aplicación las normas de los artículos 139
o, alternativamente, 150.
Respecto de las acciones con derecho a voto, el inciso 4 del artículo 95 dispone
que el accionista tiene derecho a "ser preferido, con las excepciones y en la forma
prevista en esta ley, para: ... a) la suscripción de acciones en caso de aumento del
capital social y en los demás casos de colocación de acciones; y, b) la suscripción
de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en
acciones': Analicemos esta norma:
Por último, el tercer párrafo del artículo 101 de la Ley citada, admite que la
sociedad decida, en el propio contrato de emisión, otorgar a los titulares de los
bonos el derecho de suscripción preferente, como se ve a continuación: "Sin
perjuicio de lo dispuesto anteriormente, el contrato de emisión de los bonos
convertibles puede establecer el derecho preferente a suscribir nuevas acciones a
los titulares de los bonos con vertible s"(136) .
Debe tenerse en cuenta que la aplicación de las normas del artículo 103 al caso
que se analiza, tropieza con el pro blema del plazo de la opción de suscripción que
dicha norma señala en dos años como máximo. Asumiendo que, en la práctica, las
emisiones de bonos en su mayoría tienen una vigencia mayor a dos años, tendría
que concluirse que la validez de la opción de susc ripción concedida a los bonistas
terminará al cumplirse el plazo legalmente establecido. Cualquier prórroga de
dicho plazo si resultara admisible, tendría que contar igualmente con el "voto
favorable de accionistas que representen la totalidad de las accio nes suscritas con
derecho a voto".
Los artículos 208 y 209 plantean diversos aspectos que conviene abordar:
. Se indica que el derecho ':Se ejerce e n por lo menos dos ruedas': La
frase ha llegado a originar que se presenten proyectos de ley modificatorios del
indicado artículo, pues la expresión "por lo menos" se entendería como que
necesariamente tendrían que realizarse ambas ruedas, aun en el caso d e que
todas las acciones creadas hubieran sido suscritas en la primera rueda. No
creemos que haya razón para tal inquietud ni, menos, necesidad de modificar
mediante ley expresa el numeral referido. Ninguna interpretación legal puede
llevar a conclusiones absurdas. Si todas las acciones creadas se suscriben en la
primera rueda, nada habrá por ofrecer a suscripción en una segunda rueda.
Resultaría entonces un imposible jurídico y de hecho, abrir una segunda rueda
cuando todas las acciones han sido suscritas en la primera, pues la sociedad no
tiene acción alguna para ofrecer a la suscripción.
. De manera similar a la anterior LGS, el artículo 208 señala que solo quienes
intervinieron en la primera rueda pueden intervenir en la segunda, suscribiendo las
acciones restantes. Pero la norma agrega "...a prorrata de su participación,
considerando en ella las acciones que hubiera suscrito en la primera rueda': Este
señalamiento legal implica reconocer de manera expresa que las acciones
suscritas en la primera rueda s on, para todos los efectos legales, acciones
emitidas que, por tanto, conceden a su titular todos los derechos que
corresponden al titular de una acción emitida. En otras palabras, la sola
suscripción y pago (aun del pago mínimo exigido por la LGS) genera el efecto
inmediato y sin solución de continuidad de considerar emitidas a las acciones
suscritas en la primera rueda para, a partir de allí, reconocerles en esa misma
oportunidad los derechos propios del accionista, entre ellos el de suscripción
preferente de las nuevas acciones creadas que no han sido suscritas en la primera
rueda.
. Los plazos mínimos contenidos en el tercer párrafo del artículo 208 pueden ser
reducidos si se cuenta con un "acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los
accionistas de la sociedad': Éste es uno de los pocos casos en que la LGS se
aparta del principio de la mayoría para la adopción de acuerdos de la junta. Si el
acuerdo es "universal", valga la expresión en alusión directa a las juntas
universales de accionistas no hay n ecesidad de plazos otorgados en beneficio de
los accionistas ausentes o de los disidentes, pues todos los accionistas estarán
presentes y, todos también, habrán votado a favor del acuerdo de reducir el plazo
mínimo legal.
l. INTRODUCCiÓN
Decía Joaquín Garrigues que "el tema de nuestro tiempo en el Derecho Mercantil
es la asociación, Asociación cuando el esfuer zo individual y aislado es insuficiente
para luchar con la competencia. Asociación también de las empresas sociales que
confluyen en más amplios organismos en los que se esfuma el primitivo sustrato
personal a través de una sucesiva superposición de organi zaciones colectivas(1)".
Esta afirmación no es más que la expresión de que existen dos tipos de relaciones
bien contrastadas: por una parte, los comportamientos competitivos basados
sobre la rivalidad y el conflicto; por otra, los comportamientos fundados sobre la
concertación y la acción colectiva(2). La colaboración empresarial se produce para
deslizar en cierta forma la imagen anacrónica de aquel tipo de contrato en el cual
las partes que querían llevar a cabo un negocio conjuntamente, se comportaban
en el fondo siempre como adversarios que, al negociar, están en posición de sacar
"el máximo provecho del otro".
y es que no podría ser de otro modo, pues en una economía como la actual,
donde los agentes que prestan bienes o servicios tienden a la especiali zación, es
imposible pensar que las unidades económicas puedan generar recursos o
puedan mantenerse competitivas por sí solas, razón por la cual surge una red
complejísima de interrelaciones, instrumentada jurídicamente a través de diversas
clases de contratos que, en el caso de los contratos típicos, la Ley General de
Sociedades peruana ha tenido a bien llamar "contratos asociativos':
En un sentido lato, podría decirse que los contratos tienen en su seno como
finalidad última ser un medio para lograr la co laboración, en la medida que su
celebración pretende satisfacer los intereses diversos de las partes que los
celebran, "componer intereses opuestos", con lo cual agregar el adjetivo "de
colaboración" en nada contribuiría a delimitar el término. Sin embargo , debemos
ser cautos con el empleo de las expresiones, pues aun cuando en general los
contratos tengan en su interior un germen de colaboración, en sede de derecho
mercantil hablar de contratos de colaboración empresarial tiene un sentido propio,
que no es el mismo, por ejemplo, que aquel empleado al hacer referencia a los
contratos asociativos, a los contratos de organización,
o a las llamadas alianzas estratégicas, como veremos en el siguiente punto.
Adelantaremos ahora que los motivos de la creciente im portancia del fenómeno de
la colaboración empresarial, son especialmente de índole económica, pues con
ellos se pretende de manera fundamental una mejora de la competitividad, en la
medida que posibilitan el acceso a avances económicos, facilitan la respue sta a
las exigencias del mercado, producen la conjunción de ventajas y capacidades,
así como la reducción de riesgos.
En relación al tema de nuestro interés, vemos que el citado autor distingue los
contratos de colaboración de los asociativos, precisando que "la diferencia entre
unos y otros radica en que en los primeros uno de los contratantes es el que
persigue el fin y el otro ayuda a obtener el fin requerido por el primero, mientras
que en los contratos asociativos el int erés de los contratantes de alcanzar la
finalidad común es principal para todos ellos(4)".
A nuestro juicio, dichas categorías no son incompatibles entre sí, sino que más
bien los contratos-de colaboraCión constituyen el género, y los contratos
asociativos una especie de los primeros. Siguiendo a Farina(5), encontramos que
los contratos asociativos necesariamente constituyen contratos de colaboración.
En los contratos de colaboración existe una función de cooperación de una parte
hacia otra, o recíprocamen te, para alcanzar el fin que ha determinado la
celebración del negocio, el mismo que puede ser una gestión a realizar, un
resultado a obtener o una utilidad a conseguir y repartir. Los contratos asociativos,
por su parte, suponen un interés de las partes e n conseguir también una finalidad
común, y esto es lo que los lleva a vincularse jurídicamente a fin de satisface r sus
propios intereses particulares.
Dos son los tipos de contratos asociativos que regula la Ley General de
Sociedades: i) ~I contrato de asociación en participación; y ii) el contrato de
- consorcio, dedicándole al primero cinc o artículos, y al segundo cuatro más.
1. Origen
Sin perjuicio del hecho de que la asociación de dos o más personas para
compartir la suerte de un negocio es tan antiguo como el comercio mismo, es
evidente que la figura de la asociación en participación ha debido ir esbozándose
a lo largo del tiempo para llegar a ser el instituto con las características jurídicas
que conocemos, y respecto de las cuales -se podría decir que- ha existido
consenso al momento de regular.
En lo que concierne a los antecedentes del contrato de asociación en
participación, la doctrina parece coincidir en que el origen de esta figura se halla
en un instituto denominado "commenda", que se desarrolló en la época
medieval. Entre otros autores, comparten esta posición Broseta(1O), Mantilla
Molina(l1), Garrigues(12) y Miquel(13).
La commenda medieval constituía una forma de colaboración económica que
presuponía la entrega de aportes (en dinero o servicio) para participar en los
beneficios que se obtuvieran de una actividad o empresa, con una limitación del
riesgo de pérdida al valor del aporte. Como se puede observar, la commenda no
solo ha ejercido influen cias como origen de la asociación en participación, sino
que incluso es común afirmar su fuerte influjo en la configuración de la sociedad
en comandita(14).
De acuerdo a lo afirmado por Anaya(15), era común en la práctica comercial
desarrollada en Italia y en Alemania que se realizaran negocios en los que los
intervinientes se vincularan para una especulación accidental. En el caso italiano,
tal operación se realizaba bajo dos modalidades: i) la commenda unilateral, que es
aquella en la que existía un comer ciante capitalista que realizaba los aportes,
mientras la otra parte solo se encargaba de realizar la gestión del negocio; y ii) la
commenda bilateral, que es la commenda con aportes de ambos partícipes, en la
que se formaba una comunidad patrimonial accid ental, donde una sola de las
partes realizaba actuaciones frente a los terceros.
Puede apreciarse que en cualquiera de las formas como los contratantes hubieran
instrumentado el objetivo que los convocó, la commenda no generaba un ente con
personalidad jurídica distinta de ellos. En esta figura era esencialla confianza entre
los participantes, más aún cuando constituye una nota distintiva de esta institución
el hecho de que solo una de las partes era la que realizaba los actos de gestión
(precisamente atendiendo a la ausencia de personalidad jurídica). Al respecto,
Broseta(16) precisa que eran el mantenimiento secreto u oculto del contrato de
commenday las relaciones que ésta generaba sus características distintivas. La
primera de las características ha sido adoptada por la asociación en participación,
tema que abordaremos en extenso cuando tratemos las características de esta
figura.
De acuerdo a esto, la asociación en participación aparece como un instituto propio
de la tradición jurídica romano -germánica. Es de señalar que en la tradición
anglosajona, paralelamente, se generó otra institución denominada partnership.
Consideramos que hacer a continuación una breve referencia a la partnershipes
pertinente en la medida que es necesario deslindar los orígenes d e ambas figuras,
pues por la forma como están diseñadas y operan, las partnership constituyen
también contratos asociativos.
Para Sergio Le Pera, la partnershipdesigna la relación que existe entre dos o más
personas que realizan un negocio en común y la de éstos con terceros, sin que su
conformación importe el nacimiento de una persona jurídica. La partnership nació
como una forma de representación, pues cuando alguno de sus miembros
(partners) realizaba actos jurídicos, los terceros podrían asumir que los hacía en
representación de todos, de tal modo que ante un incumplimiento de la persona
con la que se contrató, se encontraban habilitados para dirigirse contra todos los
conformantes de la partnership, como si fueran responsables solidarios. La
segunda característica esencial de la partnership era la ausencia de limitación de
su objeto, de tal modo que este tipo de contratos podrían ser pactados para que
las partes lleven a cabo proyectos comunes, pero de manera general, sin definir
con precisión su objeto.
Por otra parte, hay quienes llegan a señalar que las asociaciones en participación
"por sus especiales características, están a medio camino entre u na sociedad y un
contrato de colaboración(3O)", puesto que pese a que las asociaciones en
participación no dan lugar a una persona jurídica distinta ni a un patrimonio
independiente, pueden llegar a calzar en un concepto amplio de sociedad en el
cual, frente a los contratos conmutativos, la finalidad del contrato no se agota en
un simple intercambio de prestaciones sino más bien está orientada a la
consecución de una finalidad común a todos los intervinientes.
Tomando posición respecto de las diversas post uras reseñadas, diremos que no
nos parece adecuado establecer como carácter de la asociación en participación
el societario, pues aun cuando exista una finalidad común, las aportaciones y el
interés en resultados aleatorios, carece del ánimo de los asocian tes y de los
asociados de constituir una entidad ajena a ellos, con un patrimonio
independiente.
Es necesario resaltar sobre este punto que un incentivo para que los terceros -que
no forman parte del contrato asociativo - instauren relaciones jurídicas es
precisamente el conocimiento de que la contraparte (exclusivamente el asociante)
es titular de un derecho de propiedad, que bien pudo haber sido transferido como
consecuencia del contrato asociativo. Un argumento en contra de esta posición es
aquel que sostiene que la transferencia a título de propiedad no haría más que
poner en riesgo la suerte de limitación de responsabilidad que implicaría para el
asociado entrar en el negocio sin mostrarse a los terceros contratantes como parte
del mismo. No olvidemos que este fenómeno de colaboración se instrumenta de
una forma particular: mientras en la sociedad cada socio participa directamente y
en igualdad de condiciones en el ejercicio de la empresa, en la asociación en
participación, el elemento de "participación" varía sustancialmente.
El hecho que los asociados participen en el riesgo del resultado del negocio, pero
no así en la gestión del mismo ha determinado que en m ás de una oportunidad se
haya tendido a comparar los efectos de este negocio para los asociados con
aquellos que se derivan de la sociedad en comandita, respecto de los socios
comanditarios. La principal característica de las sociedades en comandita es la
distinción de la responsabilidad que asumen las dos clases de socios que pueden
existir: el socio colectivo y el socio comanditario. De conformidad con el artículo
278 de la Ley General de Sociedades, mientras el socio colectivo responde
solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, los socios comanditarios
responden solo hasta por la parte del capital que se hayan comprometido a
aportar, y -en principio- no participan en la administración(34).
Por ello es que se diferencia la naturaleza de los derechos a las utilidades a favor
de los asociados (en el caso de la asociación en participación) de los derechos a
las utilidades a favor de los socios (en el caso de las sociedades en general y de
la sociedad en comandita en particular). En efecto, las utilidades de la sociedad
son directamente percibidas por ella (Messineo llama a est o "pertenencia común'?,
y los socios tienen derecho a las utilidades contra la sociedad, en proporción a su
participación en el capital. En cambio, en la asociación en participación, la
participación se concreta en el derecho a las utilidades entendido com o un
derecho de crédito frente al asociante, pues es este último quien percibe las
utilidades y existe el correspondiente derecho personal del asociado a obtener del
asociante la parte convenida.
a. Carácter contractual
c. Comunidad de fin
Tan cierto es que no existe una persona jurídica distinta que al momento de
asumir responsabilidades, las asumirá exclusivamente el que haya celebrado el
negocio, aun cuando se hubiere realizado a favor del mismo. Responderá con su
patrimonio individual pues en la medida que no exis te un centro de imputación
jurídica independiente, no existe una distinción patrimonial. Incluso, es de señalar
que las aportaciones realizadas pasan a formar parte del patrimonio del asociante.
En este punto debemos comentar que no encontramos ninguna jus tificación para
que se afirme que no sería posible que el aporte se efectúe a título de
transferencia de propiedad, así como mediante un contrato de uso, usufructo o
comodato. Lo esencial es que el desplazamiento patrimonial tenga como
beneficiario al asociante, cosa que se justifica en la medida que es él quien
realizará la gestión del mismo.
Conviene destacar, por último, que los contratos de colaboración suelen ser
abiertos, es decir, pasibles de que en ellos se incorporen nuevas partes, algo
impensable en los contratos de cambi o, y que además no existe equivalencia
entre las prestaciones de los contratantes, dado que éstas corren paralelas en
busca de un mismo fin.
Otros avanzan en una actuación conjunta, como comprar juntos, vender juntos,
generando una economía de escala que reduce costos y mejora su oferta.
Un grado mayor de vinculación se produce cuando una empresa participa en los
negocios de otra, celebrando contratos parciarios o en participación asociativa,
existiendo una empresa gestora, que explota un área determinada y otra que la
ayuda tecnológica o financieramente.
8. Vamos a ocupamos, aunque de modo sumario tanto del artículo 438 como del
439 de la LGS. El primero de ellos contiene en realidad una definición legal, pues
indica que se considera contrato asociativo a aquel que crea y regula relaciones
de participación e integración en negocios o empresas, en interés común de los
intervinientes. Se trata de una definición bastante genérica, comprensiva de
diversas figuras contractuales que pod rían involucrar a numerosos contratos
como: la concesión, la franquicia, la agencia, así como el consorcio y la asociación
en participación.
Pero el texto de este artículo no se agota ahí, se ocupa también de consignar
otras características y requisitos qu e han de tener estos contratos; así, los
contratos asociativos no generan una persona jurídica, es decir no se crea un ente
jurídico distinto de los asociados. Hallamos aquí una primera incongruencia, pues
como hemos adelantado, el contrato de sociedad, qu e sí tiene personería distinta
a la de los socios, es el principal contrato asociativo. Desde luego, el contrato de
sociedad desborda el mero marco contractual, y la persona jurídica que se genera
en realidad se produce luego de cumplida la formalidad de s u inscripción en el
Registro y no propiamente con el contrato; y en último análisis, puede decirse que
dimana del mandato legal. Con todo, lo que deberá de entenderse es que el
legislador se ha referido en esta parte de la ley a los otros contratos asociat ivos.
Por otro lado, siguiendo con las características de estos contratos, debe anotarse
que la ley exige que los contratos asociativos consten por escrito, estableciéndose
de este modo una formalidad. Cabe preguntarse con relación a este punto si se
aplica el artículo 144 del Código Civil, que establece que cuando la ley impone una
forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de
prueba de la existencia del acto. Como se advierte, el legislador no ha sancionado
con nulidad el incumplimiento de esta forma lidad por lo que habrá de interpretarse
que solo se trata de un mecanismo de prueba, no siendo por lo tanto un requisito
fundamental para su existencia.
Por último, indica el mencionado artículo que estos contratos no están suje tos a
inscripción en el Registro; igual precepto sancionaba la ley anterior refiriéndose al
contrato de asociación en participación que ahora es un tipo de este género
contractual.
9. Por su parte el artículo 439, que es la otra norma genérica sobre contr atos
asociativos, se refiere a los aportes que el legislador ha decidido llamar
contribuciones; preferimos la primera de ellas porque la expresión contribuciones
está más bien vinculada al Derecho Tributario y no al Derecho Societario. Sin
embargo, se trata apenas de un problema de nomenclatura que no afecta el fondo
del asunto. Según este artículo, la ley admite en este tipo de contratos, que los
aportes puedan ser en dinero, bienes o servicios, es decir no pone limitación a las
clases de aportes. Por otro lado, la norma establece que si las partes no hubieran
pactado el monto de las contribuciones, éstas se encuentran obligadas a efectuar
las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción
a su participación en las utilidades. Aquí habría que preguntarse qué sucede si no
se ha determinado tampoco el porcentaje de las utilidades. En nuestra opinión,
como el objeto de todo contrato es la creación de obligaciones y en este caso no
se podría determinar los alcances de éstas, el cont rato carecería de objeto y por lo
tanto sería nulo.
Por último, se ocupa esta norma de la oportunidad, lugar y forma de entrega de los
aportes, asuntos en los que la norma es absolutamente clara. Y en todo caso si
surgiera algún conflicto o duda, ésta deb erá resolverse siguiendo las reglas que
sobre este tema se encuentran contenidas en las normas sobre sociedades.
En suma, se trata de dos artículos genéricos que pretenden diseñar
legislativamente a los contratos asociativos y que en nuestra opinión alcanz an
relativamente este objetivo.
16. En Brasil la Ley de Sociedades por Acciones (Ley 6404 de 1976), contiene un
capítulo destinado a los cons orcios. Según esta norma el con sorcio carece de
personalidad jurídica, es un c ontrato entre sociedades, se celebra con fines de
colaboración en un emprendimiento determinado. Los consorciados se obligan en
los términos pactados en el contrato por las obligaciones asumidas y sin
solidaridad (art. 278). Cuando la ley brasileña se refi ere al I "emprendimiento"
alude a la empresa, es decir a la actividad que realizarán las partes. Es evidente
entonces la semejanza con el tratamiento del consorcio en nuestro Derecho.
18. Puede advertirse que esta definición, como la mayoría de ellas, tiene como
lugar común la finalidad restringida a una sola empresa, a un solo negocio. Este
elemento ha sido recogido también por nuestra legislación. Sin embargo, en
ocasiones es difícil definir qué se entiende por un solo negocio, empresa o
proyecto, con lo cual en la prácti ca este elemento ha ido flexibilizando para acabar
con contratos de consorcio que tienen vocación de continuidad. Desde luego, en
caso de que las partes deseen un vínculo contractual permanente la figura
asociativa más eficiente es la sociedad; sin embargo , si las estipulaciones legales
contenidas en la LGS son insuficientes, las partes pueden mediante pactos
sociales o parasocietarios diseñar convenios que respondan mejor a sus
intereses, siempre que éstos no colisionen con normas societarias de orden
público. De ahí que muchas veces los consorcios o joint ventures han
representado, en nuestro medio como en otras. latitudes, un preám~c,,,,,.s, bulo
contractual a la constitución de una sociedad.
En cuanto a la pertinencia de la aplicación del artículo 1240 del Código Civil, que
establece la exigencia inmediata del pago en caso de la omisión de cumplimiento,
debemos señalar que los alcances de e ste deben mitigarse, en vista de que
estamos frente a contratos cuyas fines no son correspectivas. Por lo demás, como
ya quedó anotado, antes de la aplicación del Código Civil deberá recurrirse a la ley
societaria.
20. Respecto a los recursos que maneja el consorcio, debe quedar claro que
mediante este contrato no se cre a un patrimonio autónomo. En este sentido las
contribuciones a que se refiere la ley (art. 438), si bien pueden ir al fondo común,
necesariamente uno de los consorciados deberá ser titular del patrimonio que se
genere, pues en rigor ningún contrato genera una persona jurídica. La solución
más frecuente será generar un fondo común en copropiedad de los consorciados,
designando un administrador.
Cuando las contribuciones estén constituidas por obligaciones de hacer,
ordinariamente no habrá problema, pues las más de las veces tal quehacer será a
favor de un tercero. Con todo, si no fuera éste el caso, igual tal obligación de hacer
se realizaría a favor de los consorciados titulares del fondo común. .
Finalmente, en relación a este punto, cuando la ley dice: "Cu ando el consorcio
contrate..." deberá entenderse que se refiere a cuando los consorciados contraten,
pues quien no tiene personería no puede contratar.
16. En Brasil la Ley de Sociedades por Acciones (Ley 6404 de 1976), contiene un
capítulo destinado a los consorcios. Según esta norma el consorcio carece de
personalidad jurídica, es un contrato entre sociedades, se celebra con fines de
colaboración en un emprendimiento determinado. Los consorciados se obligan en
los términos pactados en el contrato por las obligaciones asumidas y sin
solidaridad (art. 278). Cuando la ley brasileñ a se refiere al "emprendimiento" alude
a la empresa, es decir a la actividad que realizarán las partes. Es evidente
entonces la semejanza con el tratamiento del consorcio en nuestro Derecho.
25. En cuanto al elemento subjetivo, debemos decir que aun cuando su regulación
se encuentre en la LGS las personas habilitadas para consti tuir este tipo de
contratos no son solo las sociedades. No hay limitación alguna para que las
personas naturales también celebren estos contratos. No obstante, pese a que no
hay un requisito respecto del tipo de personas, puede decirse que el consorcio es
un contrato intuito personae, es decir, aquel que se celebra en función de las
personas. Si bien es cierto el aporte, la contribución de las partes al negocio o
empresa es importante, no lo es menos el hecho de que estamos frente a un
contrato de integración en el que el factor confianza es también fundamental.
Confianza en la conducta de las partes y en las partes mismas y en valor que ellas
generarán al negocio haciéndolo posible.
26. En cuanto a la forma del contrato de consorcio se puede afirmar lo mis mo que
respecto de los contratos asociativos. La ley expresa literalmente que estos
contratos deben constar por escrito y no están sujetos a inscripción en el Registro
(artículo 438). Veamos los alcances de esta norma. Debemos entender que la
"exigencia" de que conste por escrito solo cumple una función probatoria. Tallo
que se desprende de la complementación de este texto normativo con el artículo
144 del Código Civil, que establece que cuando la ley impone una forma y no
sanciona con nulidad su inobservan cia, constituye solo un medio de prueba de la
existencia del acto. Conviene tener presente que la ley dice ".., solo un medio de
prueba", y no el medio de prueba, con lo que debe entenderse que es el medio
ideal, idóneo, pero no el único medio probatorio.
Sobre este tema hay autores(14) que han expresado posición contraria
sosteniendo que la ley ha pretendido indicar que no hay otro medio de prueba que
el indicado por la ley. Como se desprende de lo antes expresado no compartimos
esta posición. básicamente porque afirmar que el acto se puede probar solo por el
medio indicado por la leyes condenarlo a una suerte de ineficacia cuando tal
instrumento probatorio se pierda. Recuérdese lo que afirmaba Carnelutti: no hay
derecho sin prueba(15).
27. En armonía con los elementos descritos y con los intereses de las partes,
ordinariamente los contratos de consorcio contienen las siguientes cláusulas.
- Objeto -en el sentido de fin- del consorcio, lo cual delimitará las atribuciones de
los administradores.
- Duración del contrato, que en el caso del Derecho peruano no tiene límite
expreso en el tiempo. Si el contrato no fija tiempo de duración, deberá entenderse
que el plazo es el mismo que el necesario para que se cumpla el objeto.
- Designación del administrador con indicación de las atribuciones y poderes de
éste.
- Determinación del régimen de los órganos que gobernarán el consorcio.
- Domicilio-en el que se remitirán las c omunicaciones al consorcio. Así mismo, la
designación del domicilio de los consorciados.
- Determinación de los aportes o "contribuciones", como lo prefiere la ley, con
indicación de su forma y oportunidad de entrega a que se obliga cada
consorciado. Huelga decir que estas contribuciones pueden ser en dinero, bienes
o servicios.
- Causales de resolución parcial-exclusión de un consorciado -, así como
resolución total del consorcio.
- Requisitos de incorporación de nuevos consorciados.
- Participación que cada consorciado tendrá en las actividades comunes, así como
en los resultados.
- Mecanismos para la solución de conflictos extrajudiciales y cláusula arbitral.
Forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los consorciados
la gestión realizada por el administrador del consorcio.
28. Sin duda uno de los temas más importantes del contrato de consorcio es la
manera como se define la toma de decisiones en su organización. El problema es
aún más complejo si los miembros del consorcio se han integrado en situación de
idéntica paridad. En suma, el problema c onsiste en cómo resuelven los conflictos
cotidianos que amenazan el ''funcionamiento del contrato", o si se prefiere de la
organización, y que pueden conducir a la inoperan cia y a la eventual resolución
contractual.
Una primera solución está en las decisi ones unánimes, proscribiendo para sus
acuerdos el principio de la mayoría propio de los acuerdos sociales. En otras
palabras, solo se adoptarán decisiones si el conjunto total de los integrantes del
consorcio se encuentra de acuerdo. Se trata de una soluci ón poco operativa que
puede entorpecer el funcionamiento del consorcio. Más atractiva resulta la rotación
temporal, anual, de la gerencia u otro órgano deliberante del consorcio. No
obstante, esta alternativa no está exenta de inconvenientes, pues puede
presentarse eventualmente un conflicto de intereses entre quien ejerce o controla
la administración y los intereses del consorcio. Para prevenir este problema
conviene que quien ejerce la administración haga previamente una declaración de
intereses potencialmente en conflicto con el consorcio, y en todo caso se
complemente con una cláusula que contenga un mecanismo expeditivo de
solución de estos conflictos.
Otra solución ala que se puede apelar es el arbitraje, figura que garantiza
soluciones técnicas, rápidas y seguras de controversias. Sin embargo, tratándose
de un conflicto surgido en la conducción de la administración y con el propósito de
no paralizar la marcha del consorcio, las partes pueden prever esta contingencia
introduciendo en su convenio arbitr al la designación de un administrador temporal
quien ejercerá las funciones hasta solucionar el conflicto.
30. Una cuestión no abordada por la ley, y al parecer desconocida también para la
jurisprudencia nacional, lo constituye la posibilidad de la administración judicial del
consorcio. En el Derecho argentino la jurisprudencia la ha aceptado pero solo
limitada al control de la marcha de los negocios a los fines de preservar los
derechos de una de las partes, cuando ésta ha acreditado que existen
discrepancias y desavenencias entre las partes con relación a las operaciones
conjuntas que vienen realizando, correspondiendo en tales circunstancias la
designación de un interventor informante(16).
27. En armonía con los elementos descritos y con los intereses de las partes,
ordinariamente los contratos de consorcio contienen las siguientes cláusulas.
- Objeto -en el sentido de fin- del consorcio, lo cual delimitará las atribuciones de
los administradores.
- Duración del contrato, que en el caso del Derecho peruano no tiene límite
expreso en el tiempo. Si el contrato no fija tiempo de duración, deberá entenderse
que el plazo es el mismo que el necesario para que se cumpla el objeto.
- Designación del administrador co n indicación de las atribuciones y poderes de
éste.
- Determinación del régimen de los órganos que gobernarán el consorcio.
- Domicilio en el qUe se remitirán las comunicaciones al consorcio. Asi mismo, la
designación del domicilio de los consorciados.
- Determinación de los aportes o "contribuciones", como lo prefiere la ley, con
indicación de su forma y oportunidad de entrega a que se obliga cada
consorciado. Huelga decir que estas contribuciones pueden ser en dinero, bienes
o servicios.
- Causales de resolución parcial-exclusión de un consorciado -, así como
resolución total del consorcio.
- Requisitos de incorporación de nuevos consorciados.
- Participación que cada consorciado tendrá en las actividades comunes, así como
en los resultados.
- Mecanismos para la solución de conflictos extrajudiciales y cláusula arbitral.
- Forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los
consorciados la gestión realizada por el administrador del consorcio.
28. Sin duda uno de los temas más importantes del contrato de consorcio es la
manera como se define la toma de decisiones en su organización. El problema es
aún más complejo si los miembros del consorcio se han integrado en situación de
idéntica paridad. En suma, el proble ma consiste en cómo resuelven los conflictos
cotidianos que amenazan el "funcionamiento del contrato", o si se prefiere de la
organización, y que pueden conducir a la inoperan cia y a la eventual resolución
contractual.
Una primera solución está en las dec isiones unánimes, proscribiendo para sus
acuerdos el principio de la mayoría propio de los acuerdos sociales. En otras
palabras, solo se adoptarán decisiones si el conjunto total de los integrantes del
consorcio se encuentra de acuerdo. Se trata de una sol ución poco operativa que
puede entorpecer el funcionamiento del consorcio. Más atractiva resulta la rotación
temporal, anual, de la gerencia u otro órgano deliberante del consorcio. No
obstante, esta alternativa no está exenta de inconvenientes, pues puede
presentarse eventualmente un conflicto de intereses entre quien ejerce o controla
la administración y los intereses del consorcio. Para prevenir este problema
conviene que quien ejerce la administración haga previamente una declaración de
intereses potencialmente en conflicto con el consorcio, y en todo caso se
complemente con una cláusula que contenga un mecanismo expeditivo de
solución de estos conflictos.
30. Una cuestión no abordada por la ley, y al parecer desconocida también para la
jurisprudencia nacional, lo constituye la posibilidad de la administración judicial del
consorcio. En el Derecho argentino la jurisprudencia la ha aceptado pero solo
limitada al control de la marcha de los negocios a los fines de preservar los
derechos de una de las par tes, cuando ésta ha acreditado que existen
discrepancias y desavenencias entre las partes con relación a las operaciones
conjuntas que vienen realizando, correspondiendo en tales circunstancias la
designación de un interventor informante(16).
VII. OBJETO DEL CONSORCIO
31. Conviene en primer término distinguir entre objeto del contrato de consorcio y
objeto del consorcio. El objeto del primero lo mismo que de cualquier contrato es
el conjunto de obligaciones que genera su celebración. Lo que diferencia e l
contrato de consorcio del resto de contratos no es el tipo de obligaciones sino la
combinación de éstas. Así, cada tipo contractual tiene su propia combinación de
obligaciones; por ejemplo, si se combina la obligación de trasladar la propiedad de
un bien con la obligación de pagar un precio en dinero por dicha transferencia
estaremos frente a una compraventa y no ante un arrendamiento, cuya
combinación obligacional será distinta. Los contratos civiles suelen contener
combinaciones obligacionales simples o lineales a las que en ocasiones se le
añaden cláusulas de garantía o alguna otra obligación complementaria pero no
más. No sucede lo mismo con los contratos mercantiles en los que las
combinaciones obligacionales se complejizan a tal punto que se van gene rando
figuras completamente atípicas.
34. No admite duda que cuando el administrador del consorcio contrata con
terceros, dentro del marco de sus facultades, obliga a todos los consorciados. En
cuanto a su relación con terceros, la regulación legal no ha sido muy acertada. El
texto de la norma dice: "Cada miembro del consorcio se vincula individualmente
con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio,
adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título
particular" (artículo 447). Aun cuando es posible que la situación descrita por la
norma se dé, sin duda no es lo más frecuente. A menudo el consorcio se vinculará
colectivamente con terceros, mediante su represen tante y no aisladamente como
sugiere la ley.
La propia ley reconoce esta posibilidad en el segundo párrafo del citado artículo al
decir: "Cuando el consorcio contrate con terceros ...". De igual modo tampoco es
frecuente, en la práctica, que la responsabi lidad del consorcio sea individual. Por
el contrario en los contratos que celebra el consorcio lo común será la solidaridad
de la responsabilidad.
XI. CONCLUSiÓN
37. Luego de este rápido recorrido sobre la naturaleza, elementos y ope ratividad
del contrato de consorcio es posible llegar a algunas conclusiones, desde luego
solo pueden tener el carácter preliminar.
l. INTRODUCCIÓN
3. Para resolver el tema que nos ocupa, resulta conveniente recordar qué entiende
nuestro Derecho por contrato: "Es el acuerdo de dos o más p artes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial" (Código Civil, arto
1351); o, para decirlo de modo más simple, es la inteligencia de dos o más partes
para generar, modificar o extinguir obligaciones.
De ahí que en la construcción del concepto actual de contrato han jugado un papel
preponderante dos principios fundamenta les que poseen un sentido mucho más
rico que el estrictamente jurídico: libertad e igualdad. En efecto, en la entraña del
concepto de contrato, cuando menos del contrato negociado, puede comprobarse
la presencia de estos dos principios, que han servido en general para la
edificación de todo el Derecho contemporáneo.
Pero no nos alejemos de nuestro punto. Interesa destacar ahora que el contrato
puede ser entendido como un acto o como una norma. Fue Kelsen quien
estableció dicha distinción, que será de gran utilidad para nuestro trabajo. Así, se
ha afirmado que la palabra contrato encierra un equívoco, pues se refiere unas
veces al acto que los contratantes realizan (v.gr.: se dice celebrar un contrato) y
otras veces se refiere al resultado normativo o reglam entario que con este acto se
produce para los contratantes (v.gr.: se dice cumplir un contrato, estar obligado
por un contrato).
Sin embargo, lo mismo que en el caso del contrato, en la soci edad es posible
distinguir dos momentos; uno, el acto de constitución, que gran parte de la
legislación y doctrina comparada califican de contrato, y el otro, la sociedad como
organización. Sobre este último aspecto nos ocuparemos después.
Por lo tanto, el hecho de que la sociedad sea vista como una organización no
puede constituir un obstáculo para la posición contractualista de la sociedad.
Dicha percepción es correcta; los contratos de organización o plurilaterales
despejan cualquier duda al respecto. El elemento que mejor perfila la existencia de
la sociedad es la organización. De este modo, como ya quedó expuesto, puede
afirmarse que la sociedad surge de un contrato que crea una organización que
jurídicamente también puede calificarse de contrato y a la que la ley le reconoce
personalidad jurídica, distinta de la de sus integrantes.
En suma, el objeto del contrato está relacionado con la construcción jurídica que
éste crea, o dicho en otros térm inos, aquello que crea todo contrato: una norma
particular. El objeto de la sociedad se refiere a lo que se dedica la sociedad, es
decir, la manera como participa en el mercado.
En nuestro Derecho, el sistema soc ietario está compuesto por una pluralidad de
tipos de sociedad, cada uno de los cuales presenta características propias.
Nuestra Ley General de Sociedades regula la sociedad anónima, sociedad
colectiva, sociedad en comandita, sociedad comercial de responsa bilidad limitada
y las sociedades civiles.
Sin embargo, lo primero que hay que decir con relación a nuestro sistema
societario es que es un sistema cerrado, es decir, no le está permitido a los socios
"crear" nuevos tipos societarios, pudiendo solo elegir entre los tipos propuestos
por nuestra ley. En tal sentido, no están admitidas las sociedades atípicas. No
obstante, la legalización expresa de los contratos parasocietarios ha hecho que
nuestro Derecho Societario se dinamice al permitir que la autonomía de la
voluntad recree los tipos societarios con la inclusión de una infinidad de pactos.
10. Otra de las razones por las que podría objetarse que la sociedad sea calificada
de contrato, es que el sistema jurídico impone en ciertos casos en forma
obligatoria, la formación de una sociedad. Uno de esos casos es la llamada
sociedad legal, en el Derecho Minero, a la que se refiere el artículo 186 de la Ley
General de Minería: "Cuando por razón de petitorio, suc esión, transferencia o
cualquier otro título, resulten dos o más personas titulares de una concesión, se
constituirá de modo obligatorio una sociedad minera de responsabilidad limitada,
salvo que las partes decidan constituir una sociedad contractual".
Convengo que en dicho caso es discutible que pueda afirmarse que haya contrato,
pues en tal situación la sociedad se forma por imposición de la ley con
prescindencia del consentimiento de las partes. Sin embargo, ello no enerva que
en general la sociedad pue da calificarse de contrato. En efecto, son numerosas
las circunstancias en que la ley obliga a contratar, pero si bien es verdad que en
dichos casos resulta difícil hablar de contratos, a nadie se le ha ocurrido, por eso,
negar en los casos en los que el a cto se realiza regularmente que su naturaleza
sea contractual.
Un ejemplo de dicho caso son las socie dades de propósito especial reguladas por
la Ley del Mercado de Valores, que en su artículo 327 establece: "Rigen para la
constitución de las sociedades de propósito especial las siguientes reglas: a) Para
su constitución no es exigible la pluralidad de ac cionistas (...)".
Lo mismo que en el caso anterior, la sociedad aquí tampoco tiene naturaleza
contractual, sino legal. Ello no obstante, como ya lo hemos expresado, se trata de
situaciones excepcionales que en nada afectan a que, de ordinario, a la socieda d
se le califique de contrato.
X. CONCLUSIONES
l. INTRODUCCIÓN
Es claro que éste es uno de los mecanismos con que se busca proteger ciertos
derechos del accionista, especialmente, los de los minoritarios frente a quienes
tienen el control, así como el de los accionistas en general frente a la cada vez
mayor independencia de los administradores de las sociedades. Siendo estos
objetivos importantes, es conveniente analizar cuáles son los tratamientos que
doctrinariamente se reconocen para lograrlos y, en función de ello, evaluar si los
acogidos en nuestra legislación y práctica mercantil Son los más adecuados. A
esos efectos, hemos considerado útil también dar una rápida visión al desarrollo y
evolución que este derecho ha tenido en España y en Estados Unidos de América,
a fin de entender mejor qué posibilidades adici onales existen y qué razones han
determinado tratamientos diferentes al establecido en nuestra Ley General de
Sociedades.
II. ANTECEDENTES
Así lo señala Luis Antonio Velasco: "(... ) en los ordenamientos del círculo
anglosajón se suele situar en una vieja sentencia norteamericana de 1807 de la
Corte de Massachusetts (Gray v. Portland Bank), en la que ante la demanda de un
accionista al que se le había negado por los administradores l a posibilidad de
suscribir las nuevas acciones, se entendió por el Tribunal que las facultades de los
mismos en orden a la emisión, quedaban limitadas por el interés de los accionistas
en mantener su posición proporcional en la sociedad. Este criterio post eriormente
se generalizaría siendo recogido por las legislaciones de numerosos estados de
Estados Unidos, en el sentido de que toda emisión de nuevas acciones debía
respetar los derechos de suscripción preferente de los accionistas" (5).
Sobre los efectos negativos que pueden afectar los derechos econó micos y
políticos de los antiguos accionistas, Julio Salas anota que "(...) EL DSP [Derecho
de Suscripción Preferente] responde -o pretende hacerla- a la necesidad de evitar,
de un lado, la disminución del valor económico de las acciones antiguas y, del
otro, la pérdida de la importancia del accionista antiguo al interior de la sociedad,
pudiéndose llegar incluso a la pérdida definitiva de la posibilidad de ejercitar
determinados derechos para los cuales la legislación o el estatuto requieran
determinados porcentajes de acciones" (11).
En ese mismo sentido, respecto al impacto en los derechos políticos Luis Velasco
añade que "(...) la operación implicará la minoración de su posición proporcional
en la sociedad, sobre todo en relación con el derecho de voto, cuya influencia se
vería reducida en la misma medida en que se incrementa el número de votos que
van a conformar la voluntad social, sin olvidar que ello también puede influenciar
en relación con el ejercicio de derechos administrativos de grupo y/o minor ía, para
los que se .exige una cuota determinada del - capital social (...)" (12).
Por otra parte, como es evidente, el impacto negativo sobre los derechos
económicos de los viejos accionistas se verá reflejado en la reducción de su
participación en la distribución de dividendos y, de ser el caso, en la disminución
de la cuota de liquidación que les correspondería si la sociedad se disolviera en
ese momento.
Al respecto, Luis Velasco señala que: "(...) la pérdida que experimentarían estas
acciones en su valor real (…) cuando la sociedad -no siempre se aclara esto
debidamente- dispusiera de reservas y aumentase su capital emitiendo las nuevas
acciones a un tipo insuficiente para incrementar el patrimonio social en la misma
proporción que ha crecido su número (por ejemplo, porque se emiten a la par).
Ello supondría a fin de cuentas, la entrada de nuevas acciones a participar de las
reservas acumuladas hasta el momento, y por consiguiente la reducción del
porcentaje que sobre las mismas representaban las viejas" (13).
Cabe indicar que "(...) si bien el accionista no tiene ningún derecho concreto a las
reservas (en el sentido de que se le reconozca una facultad para reclamar su
parte), mientras no medie acuerdo de la junta decidiendo su distribución a los
socios (...)' o no se disuelva la sociedad (u.), debe tenerse en cuenta que dispone
de algo más que una fundada expectativa sobre ellas (...), que no deja de
proyectarse sobre la propia sustancia de las acciones (...)"(14).
En esa línea, parece ser que las legisl aciones que mantienen el derecho de
preferencia en la suscripción de nuevas acciones a favor de los accionistas
existentes en una sociedad, buscan proteger fundamentalmente los derechos
políticos de tales accionistas, aunque también sus derechos económicos (salvo
que estos últimos estén protegidos de otra forma, como en el caso español). Por el
contrario, la evolución del Derecho anglosajón ha privilegiado a la sociedad en sí
frente a los accionistas antiguos (fundadores o no), entendiendo que resulta más
eficiente permitir que la sociedad tenga plena libertad para captar nuevas
inversiones para su desarrollo, aun cuando ello implique una pérdida de la
importancia relativa que puedan haber tenido los accionistas antiguos respecto a
la toma de decisiones (e i ncluso en sus futuros derechos a dividendos y activos en
caso de liquidación). Para ello, entre otros aspectos, los países anglosajones se
han ido alejando de la protección al derecho de suscripción preferente,
permitiendo a los administradores que efectúe n emisiones de acciones con el
objeto de levantar capital en el mercado, sin necesidad de ofrecerlas previamente
a los accionistas existentes (16). Cabe señalar, sin embargo, que ello viene
ocurriendo en la legislación y normas aplicables a sociedades abie rtas y no
necesariamente a las cerradas, en las que se considera positivo mantener y
reforzar este derecho (17).
Según Aníbal Sánchez, en la medida que se podía considerar que el valor que
representa el derecho de suscripción preferente proviene de aquellos beneficios
acumulados que incrementan el patrimonio social y la cotización de las viejas
acciones, algunos sostu vieron que era posible calificar a este derecho como un
fruto de dichas acciones. No obstante, esta posición estuvo sujeta a críticas toda
vez que, para poder ser considerado como fruto, el derecho de suscripción
requería del elemento de la periodicidad, d el cual carecía. En efecto, el aumento
de capital no es un hecho que necesariamente se va a dar periódicamente en una
sociedad anónima. Más aún, puede darse el caso de que nunca se produzca un
aumento de capital y que, por consiguiente, tampoco llegue a na cer el derecho de
suscripción preferente(19).
Finalmente, Aníbal Sánchez agrega que la realidad económica nos demuestra que
la venta del derecho de suscripción preferente no necesariamente materializa un
rendimiento de la acción, catalogable como producto de la misma, puesto que el
accionista que se desprende del derecho de suscripción preferente obtiene
liquidez en desmedro de su participación en el capital social, lo que evidencia que
no necesariamente se ha producido un aum ento neto en su patrimonio (25).
3. El derecho de suscripción preferente como utilidad aleatoria
El propio Sánchez destaca el error en el que cae esta propuesta: "(...) como el
accionista que ejercita el derecho de suscripción recibe en las nuevas acciones el
valor que pierde en los viejos títulos, no hay lugar a hablar aquí de un incremento
patrimonial, y sin la existencia de este incremento patrimonial no puede concebirse
la existencia de ningún tipo de utilidad o beneficio" (28).
Ahora bien, el referido autor sostiene que para que sea identificable como
accesión debe reunir las siguientes caracterí sticas (3O): i) que a una cosa de
naturaleza principal se una desde fuera, incrementando su contenido, otro bien de
rango secundario; ii) que esta unión tenga carácter indisoluble; y iii) la
desaparición de la doble titularidad precedente que el ordenamien to jurídico
resuelve en beneficio del titular del bien de naturaleza principal.
Entendida así la accesión corresponde analizar si es que el derecho de
suscripción preferente mantiene las referidas características.
Desde el punto de vista de la acción anti gua, se observa que el valor del derecho
no es algo que se una a la acción desde afuera, sino que se desprende de ella
cuando la junta general de accionistas toma el acuerdo de aumento de capital. Lo
que hace este acuerdo es activar el derecho potencial qu e subsiste en la acción
antigua. Además, el derecho de suscripción preferente no da origen a una sola
unidad indisoluble, pues el titular de la acción antigua podría transferir el derecho
de suscripción preferente a un tercero, con lo cual se niega su indi solubilidad,
originándose, a su vez, dos titularidades sobre dos derechos, con lo que se niega
la desaparición de la doble titularidad que debe caracterizar a la accesión (31).
Daniel Vásquez afirma que "en las sociedades cerradas los costes de agencia en
las relaciones entre mayoría y minoría son extraordinariamente altos (...)" (38)
Esto se debe a que la poca cantidad de accionistas que suele caracterizar a estas
sociedades genera que la participación en el capital social adquiera una mayor
relevancia que la que tendría en una sociedad anónima abierta. De este modo, si
en este tipo de sociedades el accionista tiene un gran interés en participar en la
toma de decisiones, requiere necesariamente mantener su participación en la
sociedad. En ese sentido, la decisión de la mayorí a de aumentar el capital, al
reducir la participación de la minoría en el capital social, perjudica a ésta de una
manera más intensa de la que se podría dar en una sociedad anónima abierta(39).
Además, en la medida que las acciones que poseen los antiguos socios en este
tipo de sociedades, no tienen un mercado permanente y asequible, se hace difícil
que éstos puedan deshacerse de ellas vendiéndolas, y de esa manera reducir el
daño que le provoca el aumento(40).
En cambio, "(...) en las sociedades anónimas a biertas los costes de agencia entre
administradores y socios no son muy altos ya que el aumento de capital adoptado
por los administradores causa reducidos perjuicios sobre la participación de los
socios"(41).
Ello es así porque, a diferencia de lo que su cede en una sociedad anónima
cerrada, el interés de los socios por intervenir en la toma de decisiones es menor
y, por lo tanto, no les resulta tan importante conservar el nivel de su participación
en la sociedad. La elevada dispersión del capital provoca que al socio le preocupe
fundamentalmente obtener dividendos. En palabras de Jesús Alfaro, "[los
accionistas dispersos carecen de los incentivos necesarios para controlar la
conducta de los administradores de modo que éstos pueden tomar decisiones o
desplegar un nivel de diligencia contrarios a los intereses de los accionistas si
obtienen beneficios personales de tales decisiones"(42).
Adicionalmente, cabe destacar que las acciones de las sociedades abiertas tienen
un mercado regular que, como señala Danie l Vásquez, "(…) permite, de un lado,
que cuando los administradores no actúan de acuerdo con el interés de los socios,
éstos dispongan de la posibilidad, conocida en la literatura estadounidense como
Wall-Street-rule, de enajenar su participación en el mer cado, recuperando de este
modo el valor económico de su inversión. De otro lado, el mercado de
participaciones abre a su vez un mercado del control societario. En otras palabras,
favorece (...) un procedimiento de sustitución de los administradores de la
sociedad por otros más eficientes (…)" (43).
Tomando en cuenta los distintos niveles de costos de agencia que afectan a los
dos tipos de sociedades anónimas aludidas, Daniel Vásquez desprende que "[en
las sociedades cerradas el derecho de suscripción prefe rente constituye un
mecanismo eficiente, puesto que previene o reduce más que ningún otro los
elevados costes de agencia que se generan entre mayoría y minoría. En
particular, es más eficiente que la impugnación de acuerdos sociales por lesión del
interés social. Ambos expedientes son mecanismos de control de la adopción del
acuerdo en virtud del interés social, pero mientras la impugnación de acuerdos
sociales opera ex post, el derecho de suscripción preferente lo hace ex ante, por lo
que adelanta los efectos del control con las ventajas que ello reporta (...)"(44).
Por otra parte, el modelo flexible "(...) otorga prevalencia al interés de la sociedad
de forma absoluta e incondicional (...) Ello no significa que en este modelo
normativo el interés del socio individual no sea digno de tutela. Lo que sucede es
que dicha tutela se instrumenta mediante otros mecanismos (...)" (49). En otras
palabras, el modelo flexible establece el derecho de suscripción preferente e n
términos dispositivos, por lo que los socios son libres de reconocerlo o no en los
estatutos de la sociedad.
Ahora bien, dada la particular naturaleza de los aportes no din erarios, el artículo
213 de la Ley General de Sociedades ha establecido un mecanismo para el
ejercicio del derecho de suscripción preferente distinto del previsto para los
aportes dinerarios. Así, el aumento de capital por aportes no dinerarios debe
reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a
todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener
la proporción que tienen en el capital. Es decir, la norma resguarda el derecho de
los accionistas a quienes no corresponde efectuar el aporte no dinerario, así como
el de aquellos que no estuvieran en capacidad de hacerla, conforme a los términos
del acuerdo de la junta de accionistas, de mantener su participación proporcional
en el capital social.
Por otro lado, cabe destacar que el artículo 207 de la Ley General de Sociedades
hace referencia al derecho de los accionistas a suscribir "las nuevas acciones que
se creen" como consecuencia del aumento de capital. Como es obvio, el derecho
de suscripción preferente no se aplica en los aumentos de capital po r incremento
del valor nominal de las acciones, ya que en esos casos la participación de los
accionistas en el capital social se mantiene igual(53).
En palabras de Luis Velasco: "La inexistencia del derecho en este segundo
supuesto responde a la propia lóg ica de la operación, y se debe a que en estos
casos el aumento solo puede tener como destinatarios a los viejos accionistas, al
concretarse en una elevación del valor nominal de las acciones emitidas
anteriormente (...), ello haría innecesario introducir m edidas para proteger la
participación proporcional del socio(...) que por definición se mantendrá invariada
(...)"(54).
Sobre el particular, José Tor res señala que: "Está claro que el derecho de
suscripción preferente se ejerce en la etapa de suscribir las obligaciones
transformables y no en el momento de conversión. De ocurrir lo último, implicaría
perjudicar al obligacionista, ya que al aplicar el de recho de suscripción preferente
al momento de canje, el accionista sustituiría al obligacionista; lo cual atentaría
contra los derechos adquiridos y expectaticios de quien compró los referidos
valores representativos de deuda con la esperanza de convertirs e en socio de la
empresa. Por estas razones, la norma sabiamente reconoce el derecho de
suscripción preferente de las obligaciones convertibles, a los accionistas, pero en
la fase de 'suscripción' de dichos valores convertibles" (56).
c. Acciones en cartera
El uso de este mecanismo no solo permite ahorrar costos, sino también tiempo
que puede ser muy valioso. En efecto, las condiciones del mercado son a veces
muy volátiles, por lo que las emisiones de acciones que so n convenientes hoy
pueden no serio mañana.
Ahora bien, la existencia de un capital autorizado, representado por acciones
creadas pero no suscritas ni pagadas también tiene efectos negativos. En efecto,
"(…) se arguye que el capital autorizado no responde a ningún capital efectivo y ni
siquiera a un compromiso de aporte, y que, en consecuencia, el que figure en la
cifra de capital resulta engañoso frente a terceros (...)" (58). Siendo ello así, la Ley
General de Sociedades, en la misma línea que otras legi slaciones, ha establecido
una serie de requisitos y limitaciones para la existencia de este tipo de acciones.
Así pues, de acuerdo a lo establecido por el artículo 98 de la Ley General de
Sociedades antes mencionado, las acciones en cartera no pueden lleva rse a la
cuenta capital del balance mientras éstas no sean emitidas. Asimismo, los
derechos correspondientes a estas acciones solo se generan cuando las mismas
sean emitidas, esto es, cuando cada una sea suscrita y pagada en por lo menos
un 25% de su valor nominal. Además, dichas acciones no podrán representar más
del 20% del número total de acciones emitidas.
Toda vez que la emisión (mas no la simple creación) de las acciones que se
mantengan en cartera, activa los derechos políticos y económicos de éstas , el
efecto que produce la emisión es igual al provocado por un aumento de capital. En
ambos casos la emisión de las acciones afecta la composición accionaria de la
sociedad y la participación en el capital social de los accionistas antiguos se ve
reducida. Por ello nuestro legislador ha previsto, en el artículo 99 de la Ley
General de Sociedades, que los accionistas gozan del derecho preferente para
suscribir las acciones en cartera.
De la misma forma que la Ley Genera l de Sociedades, el artículo 101 de la Ley del
Mercado de Valores ha recogido el derecho de suscripción preferente para el caso
de aumentos de capital por nuevos aportes, en forma proporcional al valor nominal
de las acciones de las que sean titulares los accionistas,
En efecto, como señala Gerardo Serra Puente "(...) el bono ( valor representativo
de deuda) constituye genéricamente una obligación o es una especie de ésta,
como también lo son los instrumentos de corto plazo (...)" (611 Cabe indicar, en
todo caso, que la particularidad de los bonos, de acuerdo a lo dispuesto por e l
artículo 86 de la Ley del Mercado de Valores, está en que aquellos instrumentos
financieros representan deuda a plazo mayor a un año. Como quiera que el bono
constituye una especie de obligación, la Ley del Mercado de Valores reitera en
forma específica el derecho general ya previsto en la Ley General de Sociedades.
Ahora bien, la legislación del Mercado de Valores regula en forma especial las
ofertas públicas de valores mobiliarios. Éstos, a su vez, en virtud de lo dispuesto
por el artículo 3 de la Ley d el Mercado de Valores, tienen como característica
esencial su libre negociabilidad. En tal sentido, cabe preguntarse si el
reconocimiento del derecho de suscripción preferente respecto a valores
mobiliarios en la referida norma, resulta contradictorio con la libre negociabilidad
de los mismos en su condición de tales.
Esta aparente contradicción no es tal, pues cuando la Ley del Mercado de Valores
se refiere a la libre negociabilidad de los valores mobiliarios hace referencia a
valores ya colocados y no a aquéllos que se colocan por primera vez, como ocurre
con las denominadas emisiones primarias, sean por aumento de capital o por la
emisión de bonos convertibles en acciones.
Dado que entre el bono y la obligación existe una relación de especie a género,
resulta ilustrativo citar los f undamentos que esgrime José Torres al proponer que
se otorgue al tenedor de una obligación convertible el derecho de suscripción
preferente, cuando la empresa emisora acuerda emitir nuevas acciones u
obligaciones convertibles en acciones. Este autor sostie ne que "(._) tal propuesta
que nos permitimos sugerir, tiene por finalidad resguardar el derecho expectante
que adquiere un suscriptor de obligaciones convertibles, lo hacen con la
esperanza de que al término de la emisión, dichas obligaciones se transform en en
determinado porcentaje alícuota del capital social. Expectativa que se vería
disminuida o mermada, si antes del canje se realiza un aumento de capital, de tal
magnitud que reduzca significativamente el esperado porcentaje alícuota del
capital social, el mismo que fue tenido en cuenta como parámetro para tomar la
decisión de suscribir la obligación convertible"(62).
En tal sentido, debe añadirse que el artículo 97 de la Ley del Mercado de Valores
ha establecido expresamente otro mecanismo de protección ante las variaciones
del capital que puedan perjudicar a los titulares de bonos co nvertibles en acciones.
En efecto, dicha norma establece que mientras existan bonos convertibles, si se
produce un aumento de capital con cargo a utilidades o reservas, o se reduce el
capital por pérdidas, se deberá modificar la relación de cambio de los b onos por
acciones en proporción a la cuantía del aumento o de la reducción, de forma tal
que afecte de igual manera a los accionistas y a los obligacionistas. Asimismo, en
los casos de aumento de capital por nuevos aportes, se deberá efectuar el
respectivo ajuste en la fórmula de conversión de bonos convertibles en acciones.
La forma en que se ejerce el derecho de suscripción preferente, tratándose de un
aumento de capital realizado a través de una oferta pública, será explicada más
adelante en el punto 7.4 . Puede adelantarse, sin embargo, que si bien el
procedimiento a seguirse es el dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, ciertos
aspectos que no están previstos en dicha norma serán regulados por las
disposiciones pertinentes de la Ley General de Socied ades toda vez que, de
acuerdo al artículo 9 de la Ley del Mercado de Valores, dicha norma es de
aplicación supletoria.
La decisión legislativa d e evitar que haya pluralidad de titulares sobre una misma
concesión minera ha determinado que la legislación en esta materia regule una
forma de organización societaria que, salvo que las partes decidan constituir una
sociedad contractual, deberá crearse p or mandato de la ley para que sea titular y
administre las concesiones mineras que pudieran tener dos o más titulares.
El capital de las sociedades mineras de responsabilidad limitada está dividido en
participaciones iguales, acumulables e indivisibles que no podrán ser
representadas en títulos valores ni denominarse acciones.
El TUO de la Ley General de Min ería no regula el procedimiento para ejercer este
derecho y, aunque no remite expresamente a la Ley General de Sociedades,
creemos que ésta resulta aplicable.
En cambio, la exigencia de que se aplique este derecho cada vez que la sociedad
anónima abierta pretenda financiarse mediante un aumento de capital por nuevos
aportes, encarecería el pro pio financiamiento de la sociedad y muchas veces haría
que ésta no pueda obtener las mejores condiciones del mercado por las acciones
que emite.
Es cierto que también existen algunos argumentos para inter pretar las
disposiciones del artículo 259 de manera que permitan a los accionistas de las
sociedades anónimas abiertas establecer en sus estatutos, de manera general,
que no existirá derecho de suscripción preferente en cualesquiera aumentos de
capital que se efectúe en el futuro en la sociedad de que se trate. Si bien nosotros
pensamos que ésta sería la solución más adecuada, por cuanto deja en manos de
los accionistas una decisión que son ellos quienes mejor información tienen para
adoptar y, además, será n quienes sufran las ventajas o desventajas de la
misma(72). el hecho de que no exista una prohibición expresa para ello no atenúa
la mayor solidez de los argumentos aludidos en el párrafo anterior. Es por ello que
pensamos que nuestra ley ha adoptado el m odelo ecléctico.
De otro lado, en relación con los requisitos establecidos para poder establecer la
supresión del derecho de suscripción preferente en un determinado aumento de
capital en una sociedad anónima abierta, los artículos 257, 258 Y 259 de la Le y
General de Sociedades exigen que se cumpla con lo siguiente:
i) La convocatoria se realizará con 25 días de anticipación. En un solo aviso se
podrá realizar más de una convocatoria, debiendo mediar entre una y otra
convocatoria no menos de 3 ni más de 1 0 días.
En caso no se publicara en el referido aviso las fechas de la segunda y tercera
convocatorias. la junta general de accionistas deberá celebrarse, en segunda
convocatoria, dentro de los 30 días siguientes de la primera convocatoria, y, en
tercera convocatoria, se celebrará dentro de los 30 días siguientes a la segunda
convocatoria.
ii) Para que se instale válidamente la junta general de accionistas se requerirá, en
primera convocatoria, la concurrencia de por lo menos el 50% de las acciones
suscritas con derecho a voto.
En segunda convocatoria, bastará la concurrencia de al menos el 25% de las
acciones suscritas con derecho a voto. Si en segunda convocatoria no se alcanza
el referido quórum, la junta general de accionistas se considerará válidamente
instalada en tercera convocatoria bastando la concurrencia de cualquier número
de acciones suscritas con derecho a voto. El estatuto no podrá establecer quórum
mayor.
iii) Los acuerdos se adoptarán, sea en primera, segunda o tercera convocatoria,
con no menos del 40% de las acciones suscritas con derecho a voto
representadas en la junta general de accionistas, salvo que las acciones a crearse
vayan a ser objeto de oferta pública, en cuyo caso se podrá adoptar el acuerdo
con un número menor de votos.
iv) El aumento no deberá estar destinado, directa o indirectamente, a mejorar la
posición accionaria de alguno de los accionistas, es decir, solo podrá tener por
finalidad el financiamiento mediante nuevos aportes.
Tal como se ha señalado anteriormente, considera mos que si bien resulta positivo
permitir que la junta de accionistas acuerde la no aplicación del derecho de
preferencia en cada caso específico (como claramente lo admite nuestra
legislación en el caso de sociedades anónimas abiertas), no vemos razón par a
impedir, como entendemos busca nuestra ley, que la junta de accionistas acuerde
que tal exclusión sea general y conste, por ejemplo, en el estatuto. Si bien puede
considerarse que, en general, resultará menos atractivo para los inversionistas
ingresar a una sociedad en la que esté suprimido de manera general el derecho
de suscripción preferente y, por lo tanto, estamos seguros que no resultaría usual
que se incorporen pactos de esta naturaleza en muchos estatutos de sociedades
anónimas abiertas, opinamos que ello debería dejarse a la decisión de los
accionistas, sin que exista un impedimento legal para hacerla, ya que no
encontramos razones filosóficas para ello. Especialmente porque se trata de
sociedades anónimas donde la liquidez de la acción es mucho m ayor y quienes no
estén de acuerdo podrán transferir sus acciones si su posición no es acogida por
la mayoría, mientras que los futuros inversionistas que deseen adquirir valores de
esa sociedad ya sabrán de antemano que tal pacto existe, incluyéndolo en s u
evaluación de inversión.
Siendo ello así, Enrique Elías anota que "(...) lo que realmente ha ocurrido es que
los accionistas, al momento de la emisión de las opciones renun ciaron a su
derecho de suscripción preferente"(73).
Por otro lado, de acuerdo a lo establecido por el artículo 344 de la Ley General de
Sociedades, por la fusión dos o más sociedades se unen para formar una sola.
Como se sabe, la fusión puede llevarse a cabo de dos formas distintas: (i) la fusión
por incorporación y (ii) la fusión por absorción. La fusión por incorporación consiste
en la unión de los patrimonios de dos o más sociedades para formar una nueva
persona jurídica, aquéllas se extinguen y dan lugar al nacimiento de una nueva
sociedad. En cambio, mediante la fusión por absorción, una sociedad absorbe a
título universal el patrimonio de una o más sociedades, extinguiéndose estas
últimas luego de disolverse sin liquidarse. En la s dos modalidades los accionistas
de la sociedad o sociedades que se extinguen tienen derecho a recibir acciones
de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, según sea el caso.
Al respecto, Daniel Vázquez sostiene que "(...) el buen fin de la operación precisa
que las nuevas acciones emi tidas por la sociedad absorbente sean suscritas no
por sus accionistas, sino por los de la sociedad absorbida"(78); es decir, por
aquellos que dejaron de ser accionistas de la sociedad que se extingue como
consecuencia de la fusión.
Si bien resultaría lógico considerar que debieron quedar excluidos, como afirma
Rita Largo, aquellos casos en los que no sea necesario un aumento de capital
para llevar a término la fusión por absorción, como cuando la sociedad absorbente
posee la totalidad de las acciones de la sociedad absorbida(80), pensamos que no
hay inconveniente en que la norma haya empleado una referencia general a los
casos de "reorganización", aunque en la práctica resulte aplicable a ciertos casos,
puesto que en otros no h ay aumento de capital o no hay variación de las
posiciones accionarias de los intervinientes.
En relación con este punto coincidimos con Enrique Elías cuando señala q ue "(...)
la ley no es clara al respecto y es obvio, en nuestra opinión, que no se trata de una
norma imperativa. Por otra parte, la doctrina sostiene mayoritariamente que no
deben intervenir en la segunda rueda, pues no tiene lógica que puedan hacerla
cuando no fueron siquiera capaces de cubrir toda su cuota de la primera rueda. Lo
usual y legal es que el estatuto reglamente esta situación, pudiendo establecer
que solo pueden intervenir en ruedas posteriores los que cubrieron el íntegro de
su capacidad de suscripción en la primera rueda" (84).
Así, el artículo 105 de la Ley del Mercado de Valores señala que los certificados
de suscripción preferente pueden ser negociados libremente den tro del plazo que
establezca el acuerdo de la junta general de accionistas o, en su caso, el
directorio. Dicho plazo no puede ser inferior a quince ni mayor a sesenta días y
deberá computarse a partir de la fecha en que los certificados fueron puestos a
disposición de los accionistas. No obstante, esta norma omitió indicar el plazo que
tiene la sociedad para entregar los certificados, como sí lo hace la Ley General de
Sociedades. Consideramos que ello permite que la junta o el directorio, en su
caso, lo establezcan o, de no hacerla, se aplicará supletoriamente lo dispuesto en
el artículo 209 de la Ley General de Sociedades.
Respecto a la suscripción de las acciones o de los bonos convertibles en
acciones, el artículo 106 de la Ley del Mercado de Valores se limita a señalar que
en ningún caso el plazo para la suscripción de dichos valores mobiliarios podrá ser
menor a quince días. Sin embargo, no se ha previsto la realización de ruedas o de
procedimiento alternativo.
1. El caso español
2. El caso norteamericano
Como hemos visto, la dispersión de l capital provoca que el interés del accionista
en este tipo de sociedades sea fundamentalmente económico. Debido a ello, la
disminución de su participación accionaria no le generará perjuicios pues no le
interesa el peso político que pueda tener dentro de la sociedad. Por otro lado,
puede siempre acudir al mercado bursátil para vender sus acciones y separarse
de la sociedad o adquirir más acciones en número suficiente para mantener su
tenencia accionaría, lo que explica que en dicho país la supresión del d erecho de
suscripción preferente sea considerada como más eficiente.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA
Quienes avalan esta clasificación señalan que son derechos patrimoniales los que
se corresponden con el interés del accionista de obtene r un beneficio a través de
la actividad desarrollada por la sociedad. El socio entra en la sociedad poniendo
dinero, derechos o bienes para obtener ganancias repartibles con los demás
accionistas. "Las sociedades mercantiles se constituyen para obtener luc ro... No
se concibe una sociedad anónima que no tenga por objeto el desarrollo de una
actividad lucrativa"(4). Constituyen derechos de este tipo: el de participar en el
reparto de las ganancias y en el patrimonio de liquidación; el de suscripción
preferente en la emisión de nuevas acciones; el de revisión de las aportaciones no
dinerarias; y el de separación.
Derechos políticos son aquellos mediante los cuales el accionista ejerce los
mecanismos que le permiten asegurarse de que la actividad social está
efectivamente encaminada a la obtención de rendimientos adecuados. A través de
los derechos políticos, al tener injerencia en la marcha social, posibilitan al
accionista que pueda obtener de su capital el mayor rendimiento posible. Enrique
Elías(5) ha señalado que "De nada serviría asegurar los derechos patrimoniales si
el accionista no puede controlar la adopción de las decisiones orientadas a una
eficiente conducción de los negocios sociales y a la cautela de sus intereses como
socio...Téngase presente que si bien la conducción de la sociedad recae en sus
órganos de administración -directorio y gerencia-, los accionistas reunidos en junta
están facultados para plantear los lineamientos generales que deben observar
dichos órganos para conseguir las metas prop uestas... En suma, toda decisión de
trascendencia puede ser tomada por los accionistas, en tanto tengan la capacidad
de intervenir y votar en la junta general, que es donde se forma la voluntad social".
Constituyen derechos políticos o administrativos, ent re otros, los siguientes: asistir
a las juntas, por sí o representados; votar en las mismas, conforme a las
condiciones fijadas en los estatutos; solicitar la convocatoria de juntas; agrupar
acciones para el voto; el de información; la obtención de certifi caciones de los
acuerdos sociales; impugnar los acuerdos; y el de elección, activa y pasiva.
El artículo 95 de nuestra Ley General de Sociedades (LGS) señala que:
"La acción con derecho a voto confiere a su titular la condición de accionista y le
atribuye, cuando menos los siguientes derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la
liquidación;
2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda;
3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y en el estatuto, la gestión de los
negocios sociales;
4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista e n esta ley, para:
a) La suscripción de acciones en caso de aumenta de capital social y
en los demás casos de colocación de acci ones; y
b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con
derecho a ser convertidos en acciones; y
5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.
Según Enrique Elías(6), este artículo recoge los derechos fundamentales e
inderogables que confiere la acción común a su titular. "Decimos inderogables
pues ni el pacto social ni el estatuto pueden suprimirlos, tratándose de derechos
mínimos que debe conferir la acción a su titular. Para enfatizar que la norma e s
imperativa, el texto del artículo establece que la acción con derecho a voto tiene
"cuando menos, los siguientes derechos...". Tratándose de una regla imperativa su
modificación por el estatuto no es posible bajo sanción de nulidad... La norma
detalla las atribuciones que derivan para el accionista en razón de su titularidad
sobre la acción".
Guillermo Cabanellas(9) cita a Zaldívar (10), quien señala que el derecho a las
utilidades no solo constituye un derecho patrimonial inherente a la calidad de
socio, sino una consecuencia del fin común de la sociedad, de su participación en
el área de los negocios, en el patrimonio social y en la igualdad jurídica de ellos.
No obstante, el derecho de los socios respecto de las utilidades no es un derecho
inmediato sobre el patrimonio de la sociedad: no da derecho a que el socio
inmediatamente se apropie de los incrementos patrimoniales que supone la
obtención de beneficios por la sociedad. Los socios solo tienen derecho respecto
de tales incrementos a través de lo s mecanismos de distribución de utilidades que
en cada caso correspondan, según la sociedad de que se trate.
2. El derecho de voto
Para que el accionista tenga derecho a asistir a una junta general, conforme a lo
que señala el artículo 121 de la LGS, será preciso que figure inscrito como titular
en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días a la
celebración de la junta. Enrique Elías, al comentar este artículo, refiere que tiene
un evidente sentido práctico, al permitir que se pueda establecer con una
anticipación razonable quiénes son las personas que tienen derecho de asistir. De
no establecerse una '1echa de corte", dice, se podría pretender acreditar frente a
la sociedad transferencias de acci ones hasta el momento mismo de la realización
de la junta, lo que dificultaría el cómputo de las personas con derecho a asistir a la
misma. Sobre el particular, Elías cita a Rodriga Uría(17) quien ha señalado que "la
exigencia de un tiempo mínimo de posesi ón de los títulos como requisito
indispensable para asistir a las juntas no es ninguna novedad, pues la mayor parte
de los estatutos de nuestras sociedades había adoptado ya la misma medida de
garantía, dirigida, de una parte a permitir a los administrador es disponer de tiempo
suficiente para examinar la verdadera condición de los accionistas, y por otra, a
evitar en la medida de lo posible las transmisiones de acciones realizadas a última
hora con el propósito de dar acceso a la junta a personas desprovist as de
verdadero interés en la marcha de la empresa para crear así en la junta una
oposición interesada".
Disociación entre el estado de socio y la titularidad del voto. - Como regla general
el derecho de voto corresponde al socio. La vinculación entre el estado de socio y
el derecho de voto es que este último no puede transferirs e en forma
independiente del estado de socio. No obstante, este principio general admite
importantes excepciones dado que bajo determinadas circunstancias, la ley
contempla la escisión o disociación entre el estado de socio y la titularidad del
voto. Adicionalmente, la ley permite, mediante los llamados convenios de
accionistas y pactos de sindicación de acciones, u otros negocios indirectos de
igual fin, que el derecho de voto, aun permaneciendo su titularidad en el socio, se
vea sujeto a la potestad de un tercero.
Sobre esta disociación, Cabanellas(18) comenta que "puede así afirmarse que lo
que la Ley prohíbe es la nuda transferencia del derecho de voto, o sea la
transferencia que no está acompañada por alguna de las circunstancias en que la
ley la permite. Pero esas excepciones son de tal magnitud, que desde el punto de
vista empresarial resulta siendo posible lograr una efectiva transferencia del
derecho de voto en tanto que las partes se lo propongan. Desde esta perspectiva,
los intereses económicos ha n superado a los dogmas jurídicos. Esta realidad es
reconocida en el tráfico jurídico, ante la imposibilidad de asegurar que el ejercicio
efectivo del derecho de voto corresponda a quien formalmente tiene la condición
de socio. Tal circunstancia limita el carácter intuitu persona e de todas las figuras
societarias y erosiona la eficacia de las cláusulas restrictivas de la transmisibilidad
de las acciones".
Sobre la cesión del derecho de voto en los casos de usufructo o prenda sobre
acciones, la doctrina no es unánime, aunque se inclina por reconocer el derecho
de las partes a pactar libremente sobre el ejercicio de tal derecho.
Usufructo de acciones: si bien el voto es un derecho fundamental del accionista,
cuyo ejercicio corresponde en principio al nudo pr opietario, tanto el artículo 90
como el1 07 de la LGS permiten que con motivo de la constitución del usufructo
pueda cederse el derecho de voto. De ser así, el usufructuario tendrá derecho a
ejercerlo, sea directamente o confiriendo la representación a la persona que
considere conveniente.
Para Halperín, con mayor razón aún que en el caso del usufructo, el accionista
deudor debe necesariamente conservar e l derecho de voto de las acciones
prendadas, pues él es el socio y las decisiones deben de tomarse con un criterio
social, que obviamente no se corresponde con el transitorio y estrecho interés que
pueda tener el acreedor prendario; sin perjuicio, por cier to, de insistir en que,
tratándose de un derecho inherente a la calidad de socio resulta intransferible e
inseparable de la titularidad de la acción.
Un sector de la doctrina establece una identidad entre las acciones de voto plural y
las privilegiadas. Elías no comparte esa posición, a menos que el privilegio
provenga, exclusivamente, de cualquier forma de pluralidad del voto de algunas
acciones con respecto a las demás, sea directa o indirectamente. Así, el privilegio
en los derechos de una clase de acciones frente a otra, que no se ejercita a través
del voto plural sino al interior de cada clase de acciones, no constituiría, en su
opinión, un caso de pluralidad de voto.
Quienes comparten esta última tesis consideran que los accionistas, al constituir la
sociedad, tienen potestad suficiente para establecer ciertas dif erencias entre una y
otra clase de acciones, y si quienes suscriben las acciones de una clase menos
privilegiada lo hacen, habría razón para cuestionar esa decisión. Dentro de este
orden de ideas habría impedimento, por ejemplo, para que se constituya una de
las tres clases de acciones; que las acciones de la clase "A" representen 35% del
capital; que las de la clase "B" igualmente representen otro 35% y que las de la
clase "C" representen el restante 30%; y que el estatuto establezca que los
acuerdos de la junta no solo deban adaptarse con la mayoría de votos, sino que
adicionalmente constituya requisito que también esa mayoría se refleje dentro de
cada clase de acciones. Admitir esto último supondría que pueda darse el caso de
que los titulares de acciones de la clase "C", no obstante representar una menor
participación en el capital social que las restantes clases, puedan neutralizar la
adopción de un acuerdo, aprobado mayoritariamente en esas otras dos clases.
Ello vendría a significar que el menor núme ro de votos de una clase (la "C")
tendría igual valor que el mayor número de votos de las otras, admitiéndose así
una modalidad de voto plural. Reiteramos nuestra disconformidad con esta tesis,
siendo aun conscientes de que nuestros registradores, tal como ha pódido
Verificarse, en no pocas oportunidades y en tiempos más bien cercanos, han
venido admitiendo la inscripción de estatutos en los cuales, a través del voto
plural, queda reflejada la situación de privilegio de una determinada clase de
acciones respecto de otra u otras.
Unidad en el ejercicio del voto. - ¿Un socio debe votar en un mismo sentido
respecto de la totalidad de sus acciones o puede dividir su voto en varios
sentidos? Cabanellas(25), al tratar la cuestión, cita a Halperín, quien afirma
categóricamente que el derecho de voto que resulta de la titularidad de la acción
es indivisible y que ello está así reconocido de modo expreso por la Ley de
Sociedades Comerciales de Argentina. La indivisibilidad del voto es una
consecuencia de la unidad del voto, o sea la imposibilidad de que un mismo
accionista, titular de varias acciones, pueda votar, sobre un mismo asunto, a favor
de una moción con parte de sus acciones y en contra de ella con la otra parte de
las mismas. Sasot y Sasot(26) señalan que "el fundamento de esta restricción al
libre ejercicio del derecho de voto descansa en un silogismo de lógica jurídica
estructurado con las premisas de que un acto de voluntad no puede ser y no ser al
mismo tiempo, lo que llevado a las decisiones asamblearias implica que no cabe el
dualismo de aprobar y rechazar simultáneamente la propuesta puesta a votación".
En contraposición a la tesis anterior, algunos autores entienden que si cada
participación societaria da al socio el estatus de tal en forma autónoma, el voto
podría ejercerse separadamente respecto de cada una de las participaciones.
a. El derecho de información
El derecho de información constituye una herramienta de control social, y más
particularmente viene a ser el cauce ordinario por cuyo conducto puede acceder el
accionista individual al control de la gestión de los administradores. Se trata de un
derecho uniformemente reconocido, que posibilita al socio informarse sobre el
quehacer societario.
Es evidente el interés del socio de obtener información sobre la sociedad en la que
ha realizado aportes, en la que tiene unas determinadas expectativas económicas
y respecto de la cual cuenta con una serie de derechos, entre ellos el de votar. No
obstante, debe tenerse en cuenta que la obtención de la información solicitada por
los socios tiene un valor, tanto desde la perspectiva del costo que implica su
producción y ordenamiento, como desde la relativa al valor intrínseco de esa
información, en aquellos casos en q ue está relacionada con asuntos de naturaleza
reservada.
Dado que el derecho de información se otorga como elemento instrumental para el
ejercicio de los restantes derechos del accionista, y particularmente su derecho de
voto, es comprensible la posición g eneralizada de que ese derecho debe ejercerse
teniendo en mira no solamente el interés individual sino también el interés social.
De allí se infiere la irrenunciabilidad de este derecho, con sujeción sin embargo a
los límites establecidos en previsión a lo s perjuicios que su irrestricto ejercicio
podría irrogar a la sociedad.
Por ello, sin perjuicio del reconocimiento del derecho del socio a ser informado
sobre las actividades y el patrimonio de la sociedad, la normativa societaria suele
establecer limitaciones en cuanto a tal derecho, fundamentalmente con el
propósito de evitar un ejercicio abusivo del mismo o que como consecuencia de tal
ejercicio, por tratarse de información secreta o reservada, pueda verse perjudicada
la sociedad por el indebido uso que se haga de la misma.
Cabanellas(35) cita como un ejemplo del ejercicio abusivo de este derecho, la
solicitud de un significativo número de documentos, cuyo suministro puede
suponer un importante costo a la sociedad, no obstante resultar en rigor esa
documentación innecesaria para la protección de los legítimos intereses del socio.
Señala que en esa hipótesis no existiría derecho, pues el mismo se estaría
ejerciendo fuera del marco del contrato de sociedad del que deriva. En todo caso,
indica, si la sociedad niega la información y el socio insiste, será a la justicia a la
que corresponda resolver la cuestión.
En cuanto al suministro de información reservada, se tendrá en cuenta que tal
información es de propiedad de la sociedad -que la que tiene ellegítimo de recho
para disponer de la misma - y que puede tener un importante valor para ella. El
suministro de esta información reservada o secreta supondría para la sociedad el
desprendimiento de una propiedad, esto es ir contra los principios básicos de la
estructura jurídica societaria. Todo ello sin perjuicio de que sea difícil concebir en
qué medida contar con esa información reservada o secreta pueda ser necesaria
al socio para el efectivo ejercicio de sus derechos.
El derecho de información está reconocido en nu estra LGS en sus artículos 130 y
224. El primero es el que señala que, desde el día de la convocatoria a junta
general, deben estar a disposición de los accionistas, en las oficinas de la
sociedad o en su lugar de celebración, todos los documentos, mocione s y
proyectos relacionados con el objeto de la misma, pudiendo los accionistas
solicitar, antes o durante la celebración de la junta, que le sean facilitados los
informes o aclaraciones que estimen necesarios con relación a los asuntos
comprendidos en la convocatoria. Y el segundo es el que faculta a cualquier
accionista, a partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a junta
obligatoria anual, a solicitar que gratuitamente le sea facilitada copia de los
estados financieros que se someterán a su consideración.
El artículo 130 regula entonces este derecho desde dos vertientes: (a) que la
sociedad ponga a disposición del accionista todos los documentos, mociones y
proyectos relacionados con el objeto de la junta y (b) que la sociedad facilite al
accionista los informes o aclaraciones adicionales que éstos puedan solicitar con
anterioridad a la junta o durante su celebración. Enrique Elías(36), al comentar
este artículo, distingue que por documentos puede definirse a todo escrito, de
cualquier naturaleza, explicatorio o aclaratorio de uno o más puntos de la agenda;
que mociones son las propuestas de acuerdos que hayan sido sometidas a la
junta; y que son proyectos las memorias descriptivas, planos, explicaciones o
iniciativas que provengan de la sociedad, del directorio o de los propios
accionistas, que expliquen con mayor profundidad algún tema en concreto. Los
documentos, mociones y proyectos deben encontrarse a disposición de los
accionistas que deseen estudiarlos, sea en las oficinas de la soc iedad o en el
lugar en el que se va a celebrar la junta. La obligación de la sociedad se
circunscribe a poner esa documentación a disposición de los accionistas, sin que
la ley establezca la obligación de que les proporcione copias de esos documentos.
Por consiguiente, la sociedad tendrá la potestad de entregar las copias solicitadas,
de hacerlo exigiendo el pago del costo de las copias, o de negarse a
proporcionarlas. Todo esto último excluyendo por cierto la documentación a la que
se refiere el artículo 2 24 de la LGS (balance, memoria, cuenta de ganancias y
pérdidas y propuesta de aplicación de las utilidades), que está obligada a
proporcionar.
El artículo 130 de la ley contiene una importante precisión relacionada al ejercicio
del derecho de información. Señala que los documentos deben estar a disposición
de los accionistas "durante el horario de oficina de la sociedad". Esta innovación,
con relación al texto de la ley anterior es una adecuada solución, en opinión de
Enrique Elías137J, para evitar la manio bra, muchas veces empleada en el pasado
consistente en apersonarse -en compañía de un notario - en horas de refrigerio o
en aquellas en las que la compañía ha concluido sus actividades, con la finalidad
de dejar constancia de no encontrarse los documentos a disposición de los
accionistas y demandar así la nulidad de la junta.
En cuanto a los informes o aclaraciones adicionales que puedan solicitar los
accionistas, tanto antes de la junta como durante ella, la ley obliga al directorio a
proporcionarlos, salvo que juzgue que el suministro de la información solicitada
pueda perjudicar el interés social. No obstante, no podrá negarse a facilitar los
informes o aclaraciones requeridos en caso de haber sido la solicitud formulada
por accionistas presentes en la jun ta que representen al menos el 25% de las
acciones suscritas con derecho a voto. Habidacuenta de que para este caso de
excepción la ley alude a "acciones presentes", queda claro que este derecho solo
podrá ejercitarse durante el desarrollo de la junta y no antes.
Derecho especial de información en el caso de las sociedades anónimas abiertas. -
El artículo 261 de la ley establece dos requisitos para el suministro de información
en este tipo de sociedades: que los accionistas que la soliciten representen
cuando menos el 5% del capital pagado y que la información solicitada no esté
referida a hechos reservados o que, de ser difundidos, puedan causar daño a la
sociedad. La exigencia en cuanto al número de accionistas se explica en razón a
evitar que la sociedad e sté expuesta a una permanente investigación por parte de
sus numerosos accionistas, al margen de las dificultades de orden administrativo y
económico que conllevaría dar curso a las solicitudes individualmente planteadas
por un gran número de ellos. Con re lación ala documentación reservada o
privilegiada que la sociedad pudiera negarse a proporcionar, los accionistas que
discrepen de tal determinación pueden recurrir a CONASEV, para que sea dicha
entidad la que dilucide la controversia. Sobre esta cuestión surge la duda respecto
a si resulta aplicable a este tipo de sociedades el segundo párrafo del artículo 130,
que la obligaría a suministrarla en tanto el pedido esté apoyado por accionistas
presentes en la junta que representen cuando menos el 25% de las a cciones con
derecho de voto. Julio Salas, en una opinión que compartimos, entiende que el
artículo 261 regula un procedimiento de excepción, al cual no puede alcanzar la
regla general (la del artículo 130) y que, por consiguiente, será precisa la
intervención de CONASEV para determinar la procedencia del pedido, aun cuando
el mismo haya sido formulado por accionistas que representen al menos el 25%
de las acciones con derecho de voto presentes en la junta.
Derecho de información de los directores. - El artículo 173 de la LGS señala que
los directores tienen derecho a ser informados por la gerencia de todo lo
relacionado con la marcha de la sociedad, debiendo ejercerse este derecho en el
seno del directorio y de manera de que no afecte la gestión social.
- Acuerdos nulos por defecto de forma: los adoptados en una junta no convocada;
no convocada por los administradore s; no convocada en la forma prevista por la
ley; constituida sin observar el quórum reglamentario; constituida con carácter
universal sin estar presentes la totalidad de los accionistas o no haber unanimidad
para su celebración; por ausencia de lista de as istentes; por haber sido uno o más
accionistas ilegítimamente privados de asistir a la junta; o por suprimirse
radicalmente el debate, privándose a los accionistas asistentes al ejercicio del
derecho de voz;
- Acuerdos nulos por defecto de fondo: por ser aprobados sin el número de votos
necesario, sea que se trate de acuerdos que requieran o no mayorías especiales;
cuando por efecto de un vicio sean invalidados votos que hayan sido decisivos
para formar la mayoría; los que vulneren un mandato legal; los co ntrarios a la
moral, al orden público o a las b.uenas costumbres; y los que violen los derechos
que la ley concede a los accionistas;
Nuestra LGS, como una modalidad del derecho de fiscalización que reconoce a
todo accionista (artículo 95.3), le concede el derecho a impugnar todos aquellos
acuerdos sociales "cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto
o al pacto social, o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran e n causal de
anulabilidad... también serán impugnables..." (artículo 139).
Enrique Elías(39) ha definido a la impugnación como u...un derecho subjetivo,
propio del accionista en su calidad de tal y no vinculado a la protección de otros
accionistas, la sociedad o terceros. Este derecho se vincula con los
El derecho de preferencia evita la disminución del poder real de los socios dentro
de los órganos societarios. "Es el derecho de voto el que manifiesta de modo más
claro la degradación que sufre la participación social con la entrada de nuevos
accionistas: su influencia se ve debilitada y su peso en orden a la adopción de
acuerdos sociales decrece, pues basándose la formación de la voluntad social en
un estricto sistema de mayorías, la eficacia relativa del voto resulta aminorada al
incrementarse el número de los que concurren a formarla. Esta degradación solo
puede evitarse si el socio consigue aumentar el número de votos propios en la
misma proporción que aumenta el número total" (42).
La ampliación de capital repercutirá siempre de algún modo res pecto de las
facultades del socio y, en ese sentido, el derecho de suscripción, como
mecanismo reintegradar de una posición bastante compleja en el plano jurídico, ha
de considerarse como una prerrogativa sustancial de la condición de accionista. Si
los socios suscriben el aumento de capital, la sociedad no se perjudica, pues
obtiene el capital requerido. Si los socios no ejercitan el derecho de preferencia, tal
derecho habrá dejado de tener relevancia y los nuevos accionistas se incorporarán
a la sociedad sin inconvenientes, o algunos de los antiguos accionistas
aumentarán proporcionalmente su participación, igualmente sin problemas.
El derecho de suscripción preferente es abstracto, ya que el nacimiento real de la
preferencia no se produce por una declarac ión de la ley, sino que requiere de la
adopción.de un acuerdo de aumento de capital y, más aún, que se trate de una
situación que esté comprendida dentro del ámbito de aplicación de la norma,
teniendo en cuenta casos de excepción como pueden ser la capital ización de
créditos o la conversión de obligaciones en acciones.
Nuestra LGS reconoce el derecho de suscripción preferente como uno de los
derechos fundamentales del accionista (art. 95.4), regulándolo en los artículos 207
Y 208. Circunscribe tal derecho, no obstante, a los casos de aumentos de capital
por nuevos aportes, no siendo de aplicación cuando se trata de la capitalización
de créditos o de la conversión de obligaciones en acciones.
Otros casos de excepción, en los que la LGS no reconoce el derecho de
suscripción preferente son los siguientes:
. Cuando el accionista se encuentre en mora en el pago de dividendos pasivos
(art. 207);
. Cuando la sociedad otorgue a terceros la opción de suscribir nuevas acciones en
determinados plazos (art. 103);
. Cuando así lo acuerde una sociedad anónima abierta con el voto favorable de no
menos del 40% de las acciones suscritas con derecho de voto (porcentaje éste
que podrá ser menor cuando las acciones por crearse sean objeto de oferta
pública) y siempre que el aumen to de capital no esté destinado, directa o
indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas (art.
257); y
6. El derecho de exclusión
En el contexto del contrato de sociedad, la obligación esenc ial del socio consistirá
en cumplir con el desembolso de los aportes. El contrato social puede prever otras
obligaciones como la de participar en la administración de la sociedad o de
abstenerse de competir con ella. Estas últimas obligaciones, a diferenci a del
desembolso del aporte "no hacen a la esencia de la participación como socio y se
manifiestan a lo largo de la vida de la sociedad, no como obligaciones inmediatas
que coexisten con la constitución de la sociedad" (SOl. Otras obligaciones son
impuestas al socio por la ley o por circunstancias no derivadas del contrato social
ni vinculadas al estado de socio, como es el caso de la obligación asumida por un
socio frente a la sociedad por el crédito que le ha sido otorgado por esta última.
Nuestra LGS deja de manifiesto dos claras obligaciones del accionista: cumplir
con el pago de los dividendos pasivos y someterse a los acuerdos adoptados por
las juntas generales.
Conforme al artículo 78 de la LGS "el accionista debe cubrir la parte no pagada de
sus acciones en la forma y plazo previstos por el pacto social o en su defecto por
el acuerdo de la junta general. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de
intimación". Producida la mora automática, desde el instante en que se incumple
con el pago del dividendo pasivo, la sociedad puede recurrir él cualquiera de las
dos opciones que contempla el artículo 80: demandar judicialmente el pago en la
vía ejecutiva o enajenar las acciones del accionista moroso por cuenta y riesgo de
éste.
Las consecuencias de la mora están reguladas en el artículo 79, que determina
que el accionista moroso queda impedido de ejercer el derecho de voto respecto
de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya sido pagado en la forma y plazo
señalados. Tales acciones no se computarán p ara formar el quórum, ni para
establecer las mayorías en las votaciones. Tampoco tendrá el accionista moroso,
respecto de dichas acciones, el derecho de suscripción preferente, se trate de
nuevas acciones o de obligaciones convertibles. La sociedad queda f acultada para
amortizar los dividendos pasivos del accionista moroso con cargo a los dividendos
que le correspondan por las acciones de su propiedad que se encuentren
íntegramente pagadas o por la parte pagada de sus acciones. Si el pago es en
especie o en acciones de propia emisión, la sociedad venderá lo uno o lo otro, en
ejecución forzada, y aplicará el producto a estos mismos fines.
El artículo 111 de la LGS establece que 'Todos los accionistas, incluso los
disidentes y los que no hubieren partici pado en la reunión, están someti dos a los
acuerdos adoptados por la Junta genera}": Esto es un princi pio reconocido
genéricamente por las distintas legisl aciones societarias, toda vez que se
corresponde con la estructura misma finalidad anónima: la decisión de l as
mayorías es la que obliga a todo accionistas. Se entiende, evidentemente, cuando
el acuerdo es válido y no está viciado de nulidad.
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(1) DE SOLA, Aené. "La protección de la s minorías en la compañías anónimas".
Caracas, 1951.
(2) HALPERíN, lsaac. "Manual de Sociedades Anónimas., Buenos Aires. 1963.
(3) BRUNETTI, Antonio, "Tratado del Derecho de las Sociedades., Buenos Aires.
1960.
(4) SÁNCHEZ, Aníbal. "La acción y los derech os del accionista". En: Comentario
al régimen legal de las Sociedades Mercantiles, dirigido por Rodrigo Uría. Aurelio
Menéndez y Manuel Olivencia. Tomo IV. Madrid, 1994. Pág. 115.
(5) ELíAS, Enrique. "Derecho Societario peruano". Lima, 1999. Págs. 235 Y ss .
(6) ELíAS. Enrique. Op. cit. Pág. 234.
(7) GARRIGUES, Joaquín. "Manual de Derecho Comercial -. Tomo 1. México,
1979. Pág. 519.
(8) SASOT y SASOT. "Sociedades Anónimas. Los dividendos". Buenos Aires,
1985. Págs. 19 y ss. (9) CABANELLAS, Guillermo. "Derecho Societario". Tomo 5.
Buenos Aires, 1997. Pág. 87.
(10) ZALDiVAR. "Cuadernos de Derecho Societario". Buenos Aires, 1973.
(11) ELÍAS. Enrique. Op. cit. Págs. 110 y ss.
(12) SÁNCHEZ. Aniba!. Op. dI. Pág. 121.
(13) SÁNCHEZ, Anibat Op. cil. Pág. 128.
(14) CABANELLAS. Guillermo. Op. dI. Págs. 404 y ss.
(15) SENA. "El voto en las asambleas de la sociedad por acciones". Milán, 1961.
(16) ALBORCH BATALLER. "El Derecho de Voto del Accionista". Madrid, 1977.
Pág. 133.
(17) URíA, Rodrigo. "Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles".
Madrid, 1992.
(18) CABANELLAS, Guillermo. Op. cil. Pág. 412.
(19) CABANELLAS, Guillermo. Op. cit. Pág. 417.
(20)ELÍAS, Enrique. Op. dI. Pág. 292.
(21) PEDROL RIUS. "La anónima actual y la sindicación de acciones". Madrid,
1969. Págs. 333 y ss.
(22) ELíAS, Enrique. Op. cil. Págs. 41 y 42.
(23) FISHER. "Las Sociedades Anónimas".
(24) ElÍAS, Enrique. Op. cil. Pág. 221.
(25) CABANELlAS, Guillermo. Op. dI. Pág, 513.
(26) SASOT y SASOT. "Sociedades Anónimas. Las Asambleas", Bueno s Aires,
1978. Pág. 248.
(27) JAEGER. "El voto divergente en la sociedad por acciones". Milán, 1976. (28)
JAEGER. Op. cil. Pág. 516.
(29) CABANELlAS, Guillermo. Op. cil. Pág. 517.
(30) ELÍAS. Enrique. Op. cil. Pág. 187.
(31) VERÓN. "Sociedades comerciales" . Buenos Aires, 1982.
(32) BAIGÚN Y BERGEL. "El fraude en la administración societaria". Buenos
Aires, 1981.
(33) HAlPERiN. "Manual de Sociedades Anónimas".
(34) URiA, Rodriga. Op. cit. Pág. 336.
(35) CABANELLAS, Guillermo. Op. cit. Pág. 556.
(36) EÚAS. Enrique. Op. dI. Pág. 352.
(37) EÚAS. Enrique. Op. cil. Pág. 353.
(38) URíA, Rodriga. "Impugnación de los acuerdos sociales". En: Comentario al
régimen tegal de las sociedades mercantiles. Tomo V. Pág. 305.
(39) ELíAS. Enrique. Op. dI. Pág. 373.
(40) URIA, Rodriga. Op. cit. Pág. 316.
(41) ZALDíVAR. "Cuadernos de Derecho Societario". Sueros Aires, 1973. Pág.
140.
(42) SÁNCHEZ, Andrés. "El derecho de susaipción preferente del accionista".
Madrid, 1990. Pág. 78.
(43) ELÍAS. Enrique. Op. cil. Pág. 507.
(44) FERRO ASTRAY. "Sobre el derecho de receso y la determinación del valor
de las acciones reembolsables", Buenos Aires, 1976, Pág, 10.
(45) ESCUTI, Ignacio. "Receso, exclusión y muerte del socio", Buenos Aires,
1978. Pág. 140.
(46) ASCARELU. .Sociedades y asocia ciones comerciales.. Buenos Aires, 1947.
Pág. 228.
(47) BRUNETTI, Antonio. "Tratado de Derecho de las Sociedades.. Buenos Aires.
1960. Pág. 485.
(48) ESCUTI.lgnaeio. Op. ei!. Pág. 19.
(49) BRUNETTI. Antonio. Op. ci!. Pág. 539.
(50) CABANElLAS. Guillermo. Op. cit. Pág. 588.
EL DIRECTORIO DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS
l. GENERALIDADES
Las sociedades anónimas, com o ficciones jurídicas creadas por el hombre para la
realización conjunta de actividades ec onómicas, requieren necesariamente de la
intervención de órganos internos que coadyuven a la consecución de sus fines
sociales, permitiendo su actuación y representación frente a terceros, frente al
Estado y a sus propios accionistas, Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Javier
García de Enterría refieren al respecto que el órgano de administración en las
sociedades anónimas, entendido como un órgano ejecutivo y representativo a la
vez, es necesario tanto para constituir a la sociedad como para su ulterior
funcionamiento; y debe ser permanente porque despliega una actividad gestora
dirigida a la consecución del objeto social, que no puede sufrir solución de
continuidad(1).
Órgano de
Propiedad DIRECT ORIO Organización
Jurídica
GERENCIA
Órganos de
administración
y gestión
Del mismo modo, el artículo 155 de la ley establece en su primer párrafo que el
estatuto de la sociedad debe señalar o bien un número fijo o bien un número
máximo y mínimo de directores, lo cual constituye un importante cambio respecto
a la ley anterior, ya que actualmente resulta necesario precisar dicha situación en
el propio estatuto de la sociedad, y contemplar el mecanismo de determinación del
número de directores.
Debe resaltarse igualmente que la nueva ley, en la parte final del artículo 155,
precisa que el número mínimo de directores es tres, con lo cual se adopta una
posición firme al respecto, ya que por omisión de pronunciamiento de la ley
anterior se suscitaron en la práctica múltiples discusiones de carácter notarial y
registral, cuando algunas sociedades pretendían inscribir directorios conformados
por dos miembros manifestando que con ese número cumplían con la pluralidad
de miembros.
Dentro de esa tendencia, quienes son eleg idos directores deben reunir los
requisitos y condiciones que garanticen que la integración del mencionado órgano
social se hará con profesionales de alto nivel, capacidad y experiencia reconocida.
Sin embargo, la ley permite que el propio estatuto de la s ociedad contenga alguna
disposición que establezca como requisito indispensable para ser elegido director,
ser accionista de la sociedad, situación que básicamente se da en sociedades
anónimas familiares, impidiendo de esta manera que terceros no accionist as se
enteren del movimiento interno de la sociedad,
Los incapaces, para lo cual debemos remitimos necesariamente a las normas del
Código Civil para conocer quiénes tienen capacidad de ejercicio y quiénes son
incapaces.
. Los quebrados, debiéndose tener en cuenta al efecto que si bien actualmente
bajo el sistema concursal vigente una persona natural puede ser declarada en
quiebra, dicha situación viene a ser la última etapa de un proceso administrativo
que se inicia con la declaración de insolvencia y que eventualmente puede
culminar con la declaración y tramitación de la quiebra.
. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el
comercio. Esta prohibición es absoluta y de carácter general, y se aplica a
cualquier sociedad anónima encontrándose vigente hasta la f echa las normas que
sobre este tema están incluidas en el Código de Comercio.
. Los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades
públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico
en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la
participación del Estado en dichas sociedades. Es pertinente señalar sobre esta
causal que su redacción original ha sido modificada por la Ley N ° 26981 del 11 de
marzo de 1998, habiéndose preten dido con el nuevo texto aclarar la redacción
original consiguiéndose un efecto contrario, ya que se ha incurrido en un serio
error conceptual, cuando se exceptúan de la incompatibilidad los casos en que las
personas naturales elegidas representen la partic ipación del Estado en dichas
sociedades. En efecto, cuando una persona es elegida director por cualquiera de
las clases de acciones que lo hubiere elegido, se convierte en un director de la
sociedad debiéndose conducir con plena independencia de criterio y representar
únicamente los intereses de la sociedad y no los intereses de la clase de acciones
que lo eligió.
. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o
estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la so ciedad y los que
estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad
judicial o arbitral. Adviértase al respecto que lo s supuestos de esta causal son
específicos en el sentido
- de que-puntualiza que están incursos en ella quienes h an demandado a la
sociedad por cualquier concepto, con lo cual de hecho tienen contraposición de
intereses, o quienes por haber sido directores o gerentes tienen en trámite una
acción de responsabilidad iniciada por la sociedad o quienes estén impedidos po r
alguna medida cautelar.
. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados
de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma
permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan
con ella oposición permanente. Esta causal quiere decir de un lado que una
persona no puede ser director de sociedades competidoras o que tengan intereses
opuestos en forma permanente, y de otro, tampoco, cuando una persona tenga
cualquier tipo de conflicto de intereses de carácter personal con la sociedad.
En aquellos supuestos en los que alguna persona se encuentre en cualquiera de
las situaciones que constituyen los impedimentos anteriormente mencionados, se
encontrará ésta obviamente impedida de aceptar el cargo. Tratándose de
impedimentos sobrevinientes, es decir, si tales incompatibilidades e impedimentos
surgiesen luego de aceptado el cargo de director, el presentante incurso en dicha
causal deberá renunciar inmediatamente a SU! funciones, y en caso no se
cumpliese con tal deber, deberá responder por los daños y perjuicios que pudiere
causar a la sociedad.
Del mismo modo, en tales supuestos los directores respectivos p odrán ser
removidos de inmediato por la junta general a solicitud de cualquier direc tor o
accionista, y en caso no se concrete dicha reunión, le corresponderá., directorio
suspender al director incurso en el impedimento.
Ahora bien, en cuanto a la aptitud para el ejercicio del consejo, existen tipos
especiales de sociedades anónimas, en los que por la peculiaridad o
trascendencia de su objeto social, se imponen requisitos respecto del poder ser
designado en dicho cargo. Tal es el caso, por ejemplo, sociedades anónimas que
se encuentran bajo supervisión de la Superintendencia de Banca y Se guros, entre
ellas las entidades financieras y las del sistema asegurador, las mismas que
deben observar requisitos propios de sus actividades, y que requieren estándares
mínimos en cuanto a las cualidades de los integrantes de sus consejos
directivos(8).
A través de este sistema, que puede ser invocado por cualquier accionista que
cuente con el derecho a participar en la elección del consejo directivo(9), cada
acción da derecho a tantos votos como directores deben elegirse y cada votante
puede acumular sus votos a favor de un a sola persona o distribuirlos entre varios
candidatos.
Según señaláramos líneas arriba, este sistema consagra una excepción a la regla
que constituye la ecuación fundamental de una sociedad típicamente de capitales,
como es la sociedad anónima, regla por la cual por cada acción se tiene derecho a
un voto.
En este caso, si por ejemplo hubiere que elegir nueve directores en total, por cada
acción se tendrán nueve votos, siendo en consecuencia un caso único y
excepcional de voto plural previsto en nuestra l egislación societaria.
Con este sistema serán elegidos los directores que obtengan mayor número de
votos siguiendo el orden de éstos, y si dos o más personas obtienen igual cantidad
de votos y no todas pueden formar parte del directorio por no permitirlo e l número
de vacantes fijada en el estatuto, se decidirá por sorteo cuál o cuáles de ellas
serán los nuevos miembros del directorio.
Del mismo modo, dicho procedimiento permite a las minorías unirse en grupos y
acumular sus votos a favor de una o más perso nas para alcanzar así, uno o más
puestos en el consejo directivo, con lo cual, si bien las minorías no podrán
alcanzar nunca la mayoría en el directorio dado que ello desnaturalizaría la
estructura funcional de la sociedad, les será posible nombrar represe ntantes de su
confianza a través de los cuales fiscalizarán la marcha del directorio y de la propia
sociedad.
Al respecto, Uría, Men éndez y García de Enterría refi ere que con independencia
del tiempo por el que hayan sido nombrados, lo mismos podrán ser separados del
cargo por libre decisión de la junta por aplicación del principio de libre destitución o
de revocabilidad ad nutum de los administradores, que se justifica por la relación
de confianza que subyace en la designación de una persona, constituyendo esta
atribución un genuino elemento estructural de la sociedad anónima(1 0).
En cuanto a la renuncia voluntaria del director, al ser éste un acto unilateral que se
puede producir en cualquier momento y que incluso puede ser inmotivado, no
requerirá de aceptación por parte de la sociedad, para que ésta produzca efectos.
No obstante ello, deberá tenerse en cuenta en tales casos que, conforme lo
dispone el segundo párrafo del artículo 15 de la ley, a efectos de que se dé
publicidad a dicha dimisión, el ex director deberá procurar que la sociedad, por
intermedio de sus representantes o principalmente del gerente general, inscriba su
renuncia en el registro de la sociedad, y en el caso de que no lo hagan, contará
con el derecho expedito de iniciar el trámite de inscripción, presentando al registro
correspondiente una solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de
una copia de la carta de renuncia que cuente con constancia notarial de remisión.
7. Clases de directores
8. Retribución .
Si bien la tradición generó una regla implícita a seguir, respecto del carácter
retributivo o remunerativo de las funciones del directorio, ya sea a través sumas
fijas o de dietas por cada sesión o con un porcentaje de las utilidades, la ley
anterior no establecía la obligación expresa de la sociedad de compensar a sus
directores por las labores desempeñadas, con lo cual quedaba a criterio de la
junta general ordinaria de accionistas fijar o no su retribución por cada ejercicio
económico.
Cabe señalar que acertadamente nuestra actual ley contempla una regla
equivalente a la de la j unta universal de accionistas, establecida en el artículo
antes comentado. en virtud a la cual no será necesaria la convocatoria y se podrá
prescindir de ella, en aquellos casos en que se encuentren reunidos la totalidad de
miembros del directorio, acuerde n por unanimidad sesionar, y establezcan los
asuntos que tratarán en dicha reunión.
Una interesante novedad que trae la nueva ley respecto a los acuerdos es que el
estatuto puede prever la realización de s esiones no presenciales a tra vés de
medios escritos, electrónicos o de otra naturaleza que permitan la comunicación y
garanticen la autenticidad de la manifestación de voluntad de sus usuarios, como
por ejemplo el uso de facsímil. Sin embargo, cualquier director puede oponerse a
que se utilice este procedimiento, y exigir la realización de u na sesión presencial.
1. Aspectos preliminares
Suele suceder que en algunos casos, personas naturales que son accionistas de
la sociedad son a la vez directores de éstas, y en tales ocasiones, confluyen dos
diferentes escenarios en cuanto a la responsabilidad, ya que de un lado, como
titulares de las acciones, resp onden de manera limitada, únicamente hasta el
monto de sus aportes, y de otro lado, respecto de los actos derivados de sus
cargos y funciones de directores, expresa o tácitamente establecidos en la LGS,
responden en forma persona1, y en algunas situaciones tal responsabilidad es
solidaria e ilimitada.
Ello se explica en razón a que existen, en tales casos, diferencias importantes en
la causa generadora de la responsabilidad, en el sentido de que en el primero de
los escenarios surge un riesgo inherente a la inversión de capital, materializado al
consumarse y perfeccionarse los aportes; y en el segundo, se supone que quienes
son elegidos directores han aceptado el cargo en razón a que supuestamente
reúnen las condiciones y calidades personales necesarias para integrar un cargo
eminentemente técnico, debiendo desempeñar tales cargos con la diligencia de un
ordenado comerciante y de un representante legal conforme lo establece el primer
párrafo del artículo 171 de la LGS.
Tal responsabilidad contractual, por tener carácter civil, solo se configura cuando
el incumplimiento de las obligaciones acarrea daños a la sociedad, a sus
accionistas o a sus acreedores.
b. Supuesto del artículo 12 sobre responsabilidad por los actos ultra vires
El mencionado artículo está directamente relacionado con el objeto social y con
105 alcances de la representación. El objeto social viene a constituir el marco de
referencia para la consti tución y gestión de 105 órganos sociales y de 105
administradores. En el caso específico de la sociedad anónima, según el artículo
172 de la LGS el directorio tiene las facultades de gestión y de responsabilidad
legal necesarias para la administración de l a sociedad dentro de su objeto. Una
vez delimitado el objeto social elegido e incorporado en el pacto social y en el
estatuto, será posible entender, como lo señala el propio artículo 11 de la LGS,
aquellos actos que pueden considerarse incluidos en el obj eto social por estar
relacionados con él o porque coadyuvan a la realización de sus fines por existir un
nexo o vinculación que así lo permita. No obstante la impermeabilidad y relativa
flexibilidad de esta última norma legal, siempre habrá un marco de ref erencia que
en definitiva resulta fundamental para, de un lado, juzgar y evaluar la
responsabilidad de 105 administradores, directores y gerentes, y de otro, para
identificar 105 actos y contratos que exceden el objeto social, llamados actos ultra -
vires, así como las responsabilidades que se derivan de quienes lo han celebrado.
f. Supuesto de responsabilidad del artículo 76, sobre revisión del valor de los
aportes no dinerarios
En el mencionado artículo se establece un procedimiento relacionado con la
revisión del valor de los aportes no dinerarios, y en ese sentido señala que dentro
del plazo de 60 días contados desde la constitución de la sociedad o del pago del
aumento de capital, el directorio está obligado a revisar la valorización de los
aportes no dinerarios.
En nuestra opinión, el legislador ha dejado de lado mecanismos utilizados en otras
legislaciones tales como el del empleo obligatorio de peritos oficiales o de
tasaciones encomendadas a entidades estatales y en su lugar de manera
imperativa ha obligado al directorio a revisar dicha valorización, ya que la
asignación de valores sobrevaluados genera pe~uicios a la sociedad, a los demás
accionistas y a los terceros. Esta revisión es independiente del informe de
valorización que de acuerdo con el artículo 27 de la LGS debe insertarse en la
escritura pública donde conste el aporte no dinerario, y lo que pretende con ella es
confirmar que los valores asignados a los aportes sean los más ajustados a los
valores del mercado al momento en que éstos s e hubiesen realizado.
Dicho artículo también señala que transcurrido el plazo de 60 días los accionistas
tienen un plazo de 30 días adicionales para solicitar que se compruebe
judicialmente la valorización de los aportes no dinerarios. En nuestra opinión, este
plazo le permite al accionista solicitar la revisión, aun en al supuesto de que el
directorio haya omitido realizar dicha revisión. No se trata en consecuencia de que
necesariamente este derecho del accionista se utilice para contrastar o confrontar
el resultado de una valorización hecha por el directorio, sino que pueda hacerse
uso del mismo como un mecanismo para corregir una sobrevaluación de los
aportes y de esa manera suplir una omisión o negligencia del directorio.
En nuestra opinión dicho artíc ulo si bien señala una obligación del directorio no
establece cuál es específicamente el tipo de responsabilidad que asume en los
casos en que omite llevar a cabo dicha revisión o cuando actúa con arbitrariedad,
y por tanto se trata de un claro supuesto de responsabilidad frente a la sociedad,
frente a los accionistas y frente a los terceros por los daños y perjuicios que se
irroguen por dicha arbitrariedad o negligencia.
El propósito de este artículo cuando señala que los directores deben desempeñar
el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal,
es establecer un patrón de conducta con la fin alidad de que cumplan a cabalidad
su rol dentro del órgano de administración de la sociedad, de forma tal que con
una actuación prudente, profesional y diligente, realicen' todos los actos propios
del objeto social.
El segundo párrafo obliga a los director es a guardar reserva respecto de los
negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun
después de cesar en sus funciones. En nuestra opinión se debió fijar un plazo
límite para este deber de reserva o en todo caso establecer disti ntos criterios en
función al tipo de negocio o de actividad que realiza la sociedad; y de otro lado,
consideramos que esta norma es necesaria para i. Supuesto del artículo 171
sobre el ejercicio del cargo de director
El propósito de este artículo cuando s eñala que los directores deben desempeñar
el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal,
es establecer un patrón de conducta con la finalidad de que cumplan a cabalidad
su rol dentro del órgano de administración de la soc iedad, de forma tal que con
una actuación prudente, profesional y diligente, realicen' todos los actos propios
del objeto social.
Este artículo señala de manera expresa que los directores responden ilimitada y
solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y
perjuicios que causen por los acu erdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por
los realizados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave, y señala también
que es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta
general, salvo que ésta disponga algo distinto para determinados casos
particulares.
En cuanto a la presencia del dolo, dependerá del caso concreto para efectos de su
calificación y tipificación en el ámbito civil o penal, debiendo señalar que constituye
requisito indispensable que la situación dolosa afecte a la sociedad, a sus
accionistas o a terceros acreedores.
El propio artículo 177 anteriormente menci onado señala en su último párrafo que
los directores son solidariamente responsables con los directores que los hayan
precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si conociéndolas,
no las denunciaran por escrito a la junta general. Al resp ecto consideramos que
esta omisión de denuncia hace al director cómplice y responsable de dichas
irregularidades, por cuanto es su -obligación revelarlas y divulgarlas a través de
una denuncia que deberán hacer a la junta general. Este supuesto ha debido se r
más específico y establecer plazos máximos para cumplir con dicha obligación, ya
que de lo contrario la responsabilidad se extendería a períodos muy prolongados.
Asimismo, el artículo 179 enfatiza que las reglas anteriormente mencionadas son
aplicables cuando se trata de directores de empresas vinculadas y de los
cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinida d de los directores de la sociedad y de los
directores de la empresa vinculada.
El mencionado artículo señala que los directores no pueden adoptar acuerdos que
en lugar de cautelar el interés social , cautelen sus propios intereses o los de
terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros las oportunidades
comerciales o de negocios de que tuvieran conocimiento en razón de su cargo. En
otras palabras, debe prevalecer el interés social s obre cualquier interés particular
de los directores o de sus relacionados, y por ello los directores no pueden
aprovecharse indebidamente de la información privilegiada que llega a su
conocimiento y que esté relacionada con los negocios de la sociedad.
Adicionalmente, el artículo 180 señala que los directores no pueden participar por
cuenta propia o de terceros con actividades que compitan con la sociedad, sin el
consentimiento expreso de ésta. En este aspecto el artículo omite señalar cuál es
la forma a través de la cual se debe dar el consentimiento por parte de la
sociedad, prescindiendo al efecto de que ello debería ser materia de un acuerdo
de la junta general.
La norma también señala que el director que en cualquier asunto tenga intereses
contrarios a los de la sociedad, debe manifestarlo y abstenerse de participar en la
deliberación y resolución concerniente a dicho asunto.
.
Lo más importante del citado artículo es el párrafo final, en el cual se señala que el
director que contravenga sus disposicio nes, es responsable de los daños y
perjuicios que cause a la sociedad, pudiendo ser removido por el propio directorio
o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director, siendo
innovador que la remoción del director incurso en este supue sto la pueda hacer el
propio directorio o alternativamente la junta general a propuesta de cualquier
accionista o director. En estos casos la sociedad puede iniciar la acción social de
responsabilidad regulada por el artículo 181 de la LGS advirtiéndose qu e el
acuerdo para iniciar dicha acción puede ser adoptado aunque no haya sido
materia de la convocatoria.
Este artículo de la LGS est á incluido dentro del artículo tercero de la sec ción
quinta del libro segundo de la ley, relativa a la reducción del capital social; en el
cual se establece que la reducción podrá ejecutarse de inmediato, cuando tenga
por finalidad restablecer el equilibri o entre el capital y el patrimonio neto, o
cualquier otro motivo que no importe devolución de aportes ni exención de deudas
de los accionistas, ya que en estos dos últimos casos, ella solo puede llevarse a
cabo luego de transcurridos treinta (30) días desd e la última publicación del aviso
a que se refiere el artículo 207.
Al efecto, es pertinente señalar que todo acuerdo de reducción del capital debe
expresar la cifra en que se reduce, la forma como se realiza, los recursos con
cargo a los cuales se efectú a y el procedimiento por el cual se lleva a cabo,
debiéndose publicar un extracto del acuerdo por tres veces con intervalo de cinco
días.
Sin embargo, el artículo 225 de la ley señala que la aprobación por la junta general
de la memoria y los estados financieros no importa el descargo de las
responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores, con lo cual
nuestra ley ha tomado posición contraria a la legislación comparada, por la cual se
establece que la aprobación de cuentas significa automáticamente el descargo de
las responsabilidades de los administradores. Es decir, aun cuando se aprueben
dichos documentos, siempre queda a salvo la acción social de responsabilidad
regulada por el artículo 181 , Y la posibilidad de que los accionistas y los
acreedores emplacen judicialment e a los directores por las respo nsabilidades en
que hayan incurrido, y también quedan a salvo las acciones individuales de
responsabilidad reguladas por el artículo 182, de acuerdo al cual los soci os y
terceros pueden interponer pretensiones de indemnización contra los directores
que hayan lesionado directamente sus intereses.
Previamente se debe señalar que el artículo 346 de la LGS establece, como una
innovación muy necesaria, que el directorio de cada una de las sociedades que
participan en la fusión, debe aprobar con el voto favorable de la mayoría de sus
miembros, el texto del proyecto de fusión. Es e n el artículo 348 en el cual se
señala que la aprobación del proyecto de fusión por el directorio implica la
obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que
pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativam ente la
relación de canje de las acciones o participaciones hasta la fecha de las juntas
generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para
pronunciarse sobre la fusión.
En el caso de la escisión, al igual que la fusión, el proyecto debe ser aprobado por
el directorio y a partir de su aprobación, los directores estan obligados a
abstenerse de realizar cualquier acto que pueda comprometer Mí aprobación del
proyecto, o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o
participaciones hasta que la junta general apruebe la escisión. En el caso de la
escisión también se da la obligación del directorio de informar a la junta, antes de
la adopción del acuerdo de escisión, de cualquier variación significativa
experimentada en el patrimonio de las sociedades participantes, desde la fecha en
que se estableció la relación de canje en el proyecto de escisión.
II. Supuesto del artículo 424 sobre sociedades irregula res
La ley anterior se ocupaba de este tema en el título único de la sección quinta del
libro tercero, en los artículos 385 y 397. Si bien existe similitud en muchas de sus
normas, se han introducido en la nueva ley importantes innovacio nes que
detallamos en los párrafos que siguen.
El artículo 423 hace una importante distinción cuando señala las causales de
irregularidad y podría decirse que introduce por primera vez dos diferentes
sociedades irregulares. Las primeras, que podríamos llamar "sociedades
irregulares de hecho", que serían aquellas que no se han constituido e inscrito
conforme a la ley, o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas
actúan de manera manifiesta como sociedad sin haberla constituido e inscrito; y
las segundas, que llamaríamos "sociedades irregulares de derecho", que cuando
menos han celebrado el pacto social, como veremos más adelante.
En cuanto a las primeras, estamos frente a las sociedades informales que realizan
actividades económicas sin haber iniciado siquie ra el proceso de constitución
social, incluso con la clara intencionalidad de no hacerlo nunca; sin embargo,
contratan con terceros con la apariencia de una sociedad. A éstas se les llama
también "sociedades irregulares de origen", asumiendo los que participan en ella
plena y total responsabilidad, personal, solidaria e ilimitada.
Cabe señalar que en el último párrafo del artículo 181 de la ley, se contempla la
posibilidad de que los acreedores sociales planteen directamente a los director es
alguna acción tendiente a reconstituir el patrimonio social, siempre que ésta no
haya sido ejercida por la sociedad o sus accionistas y se amenace gravemente la
garantía de los créditos. No obstante ello, resulta importante precisar que dicha
acción no es propiamente una pretensión social, en vista de que aun cuando los
efectos de ésta puedan ser beneficiosos para la sociedad, es ejercida por los
acreedores y no por un grupo de accionistas.
En tal sentido, el artículo 105 del Código Penal vigente, en función a la gravedad
del delito, prevé entre otras sanciones la clausura del local o establecimiento de la
persona jurídica, la suspensión o prohibición de realizar actividades, e incluso la
disolución de la sociedad.
LAS CAUSALES DE DISOLUCiÓN Y LA LIQUIDACiÓN SOCIETARIA EN LA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES
l. INTRODUCCiÓN
En este aspecto habría que tener presente que la sociedad ha dejado de tener el
objeto social para el cual se constituy ó y si el liquidador continúa ejerciendo dicha
actividad estaríamos ante el presupuesto del artículo 11 de la Ley General de
Sociedades (LGS) por el cual la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos
negocios u operaciones lícitos cuya descripción de tallada constituye su objeto
social, entendiéndose incluidos en el objeto social los actos relacionados con el
mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén
expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
Las causales voluntarias nacen de la voluntad de los socios, sin necesidad de que
esté contemplado el supuesto en el estatuto o en el p acto social, los socios
deciden por propia voluntad establecer el fin de la sociedad, deciden orientar los
actos de la sociedad hacia la extinción, atravesando por la liquidación. La voluntad
nace de la junta general de accionistas debidamente convocada y con el acuerdo
adoptado con la mayoría que exige la ley para cada modalidad societaria. Tomado
el acuerdo y producidos los efectos legales del acuerdo, a los socios no los liga
otro ánimo que liquidar los activos sociales; los socios se liberan de cualquie r
limitación para el desarrollo de actividades que puedan comprender competencia
con la sociedad, pues la sociedad no compite, debido a que ya no tiene el objeto
social para el cual se constituyó. Somos conscientes de que puede darse el caso
que la situación de la liquidación revie rta y los socios, en el caso d e la disolución
voluntaria pueden revocar el acuerdo de disolución, y regresar al estado anterior,
es decir, reestablecer el objeto social, situación que solo será posible si la
sociedad no ha comenza do a realizar el reparto social entre los s ocios(1O). El
sentido de esta norma está precisamente en que no se produce ningún
desequilibrio en las relaciones de los socios mientras se haya pagado a los
acreedores, pero sí sucedería aquel desequilibrio si se hubiese pagado a unos
accionistas antes que a otros; es más, de acuerdo al derecho preferente otorgado
al accionista sin derecho a voto, a éste se le debe repartir la cuota del haber social
antes que a los demás accionistas, ésta es parte de su preferenci al económica
(art. 97 LGS).
La ley exige publicidad del plazo de duración de la sociedad, ello debe e star
consignado en el estatuto social (inc 4, arto 55 LGS), así como la fecha de inicio
de sus actividades; cuando no se indique plazo preciso de vencimiento deberá
indicarse que dicho plazo es indefinido, es decir, que en cualquier momento la
sociedad puede ponerle fin. En tanto exista un plazo determinado la sociedad
desarrolla su vida social hasta dicha fecha. El mero transcurso del tiempo trae
como consecuencia la disolución de la sociedad, y en este caso, no cabe el
acuerdo revocatorio a que hace alusi ón el artículo 437 de la LGS, pues dicha
norma se aplica únicamente para los acuerdos voluntarios de disolución.
En esta causal de disolución que opera de pleno derecho, como en las otras
establecidas en la ley, que operan por norma expresa, el directorio , o cuando éste
no exista cualquier socio, administrador o gerente, convoca para que en un plazo
máximo de treinta días se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de
disolución o las medidas que correspondan; de no efectuarse la convocatoria la
hará el juez por el proceso sumarísimo.
Esta causal de disolución no opera automáticamente, sino que habrá que estar a
lo señalado anteriormente en el artículo 409, o someter la situació n a un acuerdo
de junta general de accionistas para confirmar la situación; nada impide que la
junta general de accionistas adopte acuerdo modificando el objeto social, en cuyo
caso opera la continuidad de la sociedad en la medida que no haya repartido el
haber social. Se trata entonces de una causa reversible de disolución.
La paralización de la junta general puede deberse -como dice Emilio Beltrán -(16),
a la imposibilidad de convocatoria, a la imposibilidad de constitución o a la
imposibilidad de alcanzar mayorías de votación. El primer supuesto es, sin
embargo, altamente improbable, porque exigiría no solo la desidia del directorio
para convocar a junta, sino también la de los propios a ccionistas, a quienes la ley
les otorga atribuciones para solicitar la convocatoria, y en caso extremo acudir al
juez para que convoque a junta general de accionistas. La sociedad puede seguir
celebrando sus juntas generales, competentes para adoptar cualquier acuerdo y
tomar decisiones para el funcionamiento de una sociedad.
Se suele afirmar que el acuerdo de inactividad puede ser adoptado por la propia
junta general de accionistas, ello bajo el supue sto de que el órgano supremo
declare su inoperancia. Al respecto debe tenerse presente que el hecho de
declarar la misma inoperancia del órgano supremo por el mismo órgano, en forma
voluntaria, conllevaría a la negación de la causal, pues se estaría demost rando
que existe actividad al reunirse operativamente la, junta de socios. En todo caso,
dicha causal tendría su asidero en la medida que sea el juez quien convoque a
junta al haberse agotado todos los medios para que los socios tengan eco en su
solicitud de convocatoria ante los órganos societarios. Recordemos que el
directorio es el único órgano que puede convocar a junta y para ello debe
adoptarse el acuerdo en sesión de directorio; en la medida que no exista número
de directores que permitan sesionar, c orresponde a éstos asumir provisionalmente
la administración de la sociedad y convocar a junta de accionistas pará elegir al
nuevo directorio (art. 158 LGS), señala este artículo que en caso no existan
directores, compete esta convocatoria al gerente de la sociedad, y, en el caso de
no existir gerente, cualquier socio puede solicitar al juez que convoque a junta,
Todo este periplo puede justificar que la sociedad se vea ante una continuada
inactividad de la junta, hecho que justifica la solicitud de disoluc ión judicial (art.
409 LGS). Si por otro lado, fuera el caso que existe número de directores
suficientes para que opere regularmente dicho órgano, pero los directores no
convocan a junta, la ley otorga dicha facultad de convocatoria en forma especial a
través de los artículos 117 y 119 de la LGS(18).
d. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte
del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea
aumentado o reducido en cuantía suficiente
Esta causal ha quedado en suspenso hasta el hasta el31 de diciembre del 2003,
en virtud de la Ley N ° 27610. Cabe precisar que año tras año, esta causal de
disolución ha venido suspendiéndose.
La causa legítima para la disolución de mayor trascendencia es, sin dud a alguna,
la que se integra por la existencia de pérdidas como consecuencia de las cuales el
patrimonio neto se reduzca a un valor inferior a la tercera parte del capital pagado,
la trascendencia de esta pérdida es de especial importancia para los acreedor es
sociales. La referencia que hace la ley es en primer lugar a las pérdidas, las
mismas que deben fluir de los estados financieros de la sociedad. Ahora bien, en
esta ocasión habría que determinar qué entendemos por los estados financieros
de la sociedad. Al respecto, la 4i! Disposición Final de la LGS concibe a los
estados financieros para los efectos de la ley al balance general y al estado de
ganancias y pérdidas, dejando de lado otras herramientas que permiten medir la
marcha económica y financiera de la sociedad. A criterio del Dr. CPC. Julio Panez
Meza (Presidente del Instituto Peruano de Auditoría Independiente -IPAI-), el
objetivo de los estados financieros emitidos con propósitos generales es
proporcionar información sobre la posición financiera, e l rendimiento y los flujos de
efectivo de una empresa, información que es útil para una amplia gama de
usuarios, para que tomen decisiones económicas. Los estados financieros
muestran también los resultados del trabajo de la gerencia sobre los recursos que
le han sido confiados. Para alcanzar su objetivo, los estados financieros
proporcionan información sobre la empresa respecto a:(a) activos, (b) pasivos., (c)
patrimonio neto, (d) ingresos y gastos, incluyendo ganancias y pérdidas; y, (e)
flujos de efectivo.
La ley admite expresamente que esta causa de disolución pueda ser eliminada
cuando se produzca un aumento o una reducción de capital, que refleje la
verdadera dimensión del capital social, es decir, en este último caso, deducir las
pérdidas del capital social, de forma tal que el capital social que aparezca ante
terceros sea el que verdaderamente cuenta la sociedad.
No obstante esta causal propia referida al número de socios, habrá que hacer
referencia a la causal especial respecto a la calidad del socio en las sociedades
comanditarias, en las que no obstante existir pluralidad de socios, incurre en
causal de disolución si dentro del grupo de socios ha desaparecido alguno de los
grupos de socios, sean los comanditarios o lo colectivos, es decir, los que tienen a
su cargo la administración de la sociedad y responden en forma ilimitada y
solidaria por las deudas de la so ciedad, o los que solo se han limitado al aporte de
capital social. El artículo 408 de la LGS precisa que "La sociedad en comandita
simple se disuelve también cuando no queda ningún socio comanditario o ningún
socio colectivo, salvo que dentro del plazo de seis meses haya sido sustituido el
socio que falta. Si faltan todos los socios colectivos, los socios comanditarios
nombran un administrador provisional para el cumplimiento de los actos de
administración ordinaria durante el período referido en el párraf o anterior. El
administrador provisional no asume la calidad de socio colectivo...".
Debe entenderse bajo esta premisa que, mien tras no sean nombrados los
liquidadores, los administradores, a pesar de la disolución, conservan tanto sus
facultades de gestión o de orden interno, como las facultades representativas o de
orden externo. Ahora bien, las facultades representativas quedan limitadas a la
realización de aquellos actos conservativos o de índole similar cuyo retraso
pudiera acarrear algún perjuicio a la sociedad. En todo caso, el gerente o el
director deberán evitar que el período de interinidad se pueda prolongar más allá
de lo normal, convocando a junta general con la oportuna rapidez para que se
proceda a la designación de los liquidadores, en el supuesto de que los estatutos
no prevean un distinto sistema de nombramiento.
En cuanto al número de liqu idadores la ley señala que debe ser impar (art. 414), lo
cual parece establecer una presunción en favor de la necesidad de que los
liquidado res actúen conjuntamente, en forma colegiada, constituyendo un órgano
colectivo de liquidación que decida las cuestiones por mayoría. Parece lógico, en
efecto, aplicar a los administradores el principio general según el cual cuando el
directorio de la sociedad se confía conjuntamente a más de dos personas, y éstas
constituyen el órgano colegiado cuyas decisiones se adoptan por mayoría, lo cual
sería de aplicación en el supuesto de que siendo plural el número de liquidado res,
las facultades de liquidación no se hayan conferido solidariamente a los distintos
liquidadores, en cuyo caso cada uno de ellos podría actuar con absoluta
independencia de los demás. La actuación solidaria de los liquidadores puede ser
establecida lo mismo por los estatutos que por acuerdo d e la junta general en que
se haga su designación.
Aunque la ley habla siempre de los liquidadores, no debe entenderse que el
número habrá de ser necesariamente plural. La exigencia legal de número impar
se cumple en el supuesto de liquidador único. Las fu nciones de liquidación se
pueden encargar a una sola persona. El hecho de nombrar un solo liquidador no
contradice la exigencia legal de que el número de los liquidadores sea siempre
impar, pues la unidad se encuentra comprendida dentro de esta categoría
matemática.
La designación del liquidador dentro de Ley General del Sistema Concursal es una
atribución que compete a los acreedores, en la medida que la sociedad se
encuentra en situación de concursada. Si la junta de acreedores decide la
disolución y liquidación de una persona jurídica, ésta no podrá continuar
desarrollando la actividad propia del giro del negocio a partir de la suscripción del
convenio de liquidación, con la entidad designada para que cumpla las funciones
de liquidadora. De conformidad c on el artículo 74.3 solo se podrá nombrar a una
entidad o persona que tenga registro vigente como liquidador.
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES
Tuve la suerte de estar muy cerca de mi querido amigo, maestro y socio Enrique
Elías y de compartir con él muchos momentos que han sido determ inantes en mi
formación personal y profesional. Me es muy difícil aceptar que ya no esté entre
nosotros y que no pueda recurrir a él para recibir sus oportunos y acertados
consejos. También tuve la suerte de conocer a Alfonso Rubio Feijóo. De Alfonso
tengo el mejor de los recuerdos, no solo por su calidad como abogado, sino
también por su caballerosidad y honorabilidad. Uno disfrutaba mucho trabajando
con él, incluso en aquellas oportunidades en que nos encontramos defendiendo
posiciones distintas.
La nueva Ley General de Sociedades (en adelante LGS) adopta una nueva
terminología para referirse al balance general y a la cuenta de resultados o de
ganancias y pérdidas; éstos ahora se denominan en la nueva ley como estados
financieros (3). En otros países como en España se alude a cuentas anuales que
comprenden no solo el balance y la cuenta de ganancias y pérdidas, sino también
a la memoria (4).
El doctor Enrique Elías se ocupa ampliamente en su obra sobre este cambio de
terminología, señalando las razones por las cuales él no está de acuerdo con la
nueva denominación. No obstante, admite que mucho antes de la promulgación de
la LGS nuestro ordenamiento ju rídico ya había introducido el término de estados
financieros para referirse al balance general y a la cuenta de resultados (5).
En efecto, algunas normas de naturaleza contable expedidas años antes de la
promulgación de la LGS introdujeron dicha terminolo gía. Así, en el año 1984 se
aprobó el Plan General Contable Revisado (6) en el que se definió a los estados
financieros como los "cuadros que presentan, en forma sistemática y ordenada,
diversos aspectos de la situación financiera y económica de una empres a, de
acuerdo con principios de contabilidad generalmente aceptados".
No obstante, esta afirmación no es del todo correcta por cuanto si repasamos los
distintos libros que contiene la LGS encontraremos una serie de disposiciones
vinculadas con la preparac ión de los estados financieros y la distribución de
utilidades, que son de aplicación a otras formas de sociedad.
Algunos sostienen que las normas que regulan a las sociedades anónimas en
estas materias deben ser observadas, por analogía, por las demás sociedades, en
lo que resulte aplicable y no sea incompatible o no se oponga a sus propias
disposiciones. Nosotros di screpamos de este temperamento.
En la anterior Ley General de Sociedades -Ley N° 16123-las disposiciones
especiales que regulaban a cada tipo de sociedad contenían en sus secciones
correspondientes reglas expresas relacionadas con la obligación de prepara r el
balance anual y con respecto a la aplicación de las utilidades. Cuando no existían
tales reglas, había, por lo menos, una remisión a las normas que regulaban a las
otras formas societarias. Apreciamos que en la nueva LGS se ha producido un
cambio al respecto.
Las referidas disposiciones no han sido recogidas en la Sección Tercera del Libro
Tercero de la LGS sobre sociedades comerciales de respon sabilidad limitada, ni
tampoco existe en esta sección, a diferencia de la Ley N° 16123 alguna remisión a
las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas. El numeral 6 del artículo
294 de la LGS se limita a establecer que el pacto social, "en adición a las materias
que contenga conforme a lo previsto en la presente sección, debe incluir reglas
relativas a: (...)
Como hemos señalado, en la anterior ley había una r emisión expresa a ciertas
normas contenidas en la sección correspondiente a las sociedades anónimas. El
artículo 294 de la Ley N° 16123 dispuso que las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada estaban sujetas, en cuanto les resultaran aplicables a "las
disposiciones de los artículos 250, 251, 252, 253, 254, 255 Y 257". Puede
observarse que no había, por ejemplo, una remisión al artículo 258 que obligaba a
las sociedades anónimas a detraer parte de las utilidades que obtuvieran en el
ejercicio económico para constituir la reserva legal. Sería absurdo sostener que a
partir de la nueva LGS, por "aplicación analógica" del artículo 229, las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada deben constituir una reserva legal.
En resumen:
- No obstante que la LGS solo incluye para el caso de las sociedades anónimas
normas específicas sobre la preparación de los estados financieros, dicha ley
también recoge diferentes disposiciones generales vinculadas con los mismos -
como las incluidas en el Libro Primero - que alcanzan a todas las formas
societarias.
- Las normas incluidas en la Sección Sexta del Libro Segundo de la LGS solo son
aplicables a las sociedades anónimas normales y en forma supletoria a las
sociedades anónimas cerradas y abiertas, así como a las sociedades en
comandita por acciones, en lo que resulten compatibles. Dichas disposiciones no
alcanzan a las otras formas societarias.
- Desde nuestro punto de vista, el ordenamiento legal debe incluir para todas las
formas societarias y no solo para las sociedades anónimas, normas claras y
precisas que regulen la forma en que los administradores rinden cuentas a los
socios y la manera en que éstos ejercen su derecho de fiscalización. Estos
aspectos no deben quedar librados exclusivamente a lo que se disponga en el
pacto social o el estatuto.
El primer párrafo del artículo 221 de la LGS dispone que finalizado el ejercicio el
directorio (12) debe formular la memoria, los estados financier os y la propuesta de
aplicación de utilidades en caso de haberlas. La norma puntualiza que de estos
documentos "...debe resultar, con claridad y precisión, la situación económica y
financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obten idos en
el ejercicio".
a. Ejercicio
El artículo 221 de la LGS se limita a señalar que la formulación por parte del
directorio de la memoria, los estados financieros y la propuesta de apli cación de
utilidades debe ocurrir a la finalización del ejercicio. La citada norma no señala un
plazo perentorio en el que debe cumplirse dicha obligación, a diferencia de lo que
sucedía en la anterior ley en que el plazo máximo era de ochenta días, contad o a
partir del cierre del ejercicio. No obstante, como hemos apreciado anteriormente,
la mencionada norma sí establece que los estados financieros deben ser puestos
a disposición de los accionistas con la debida antelación, antes que se celebre la
junta obligatoria anual. De conformidad con el artículo 114 de la LGS esto último
debe ocurrir dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio
económico.
b. La memoria
1. Definición
Tal como lo señala el tratadista Guillermo Cabanellas, "la vida empresarial supone
un conjunto enormemente complejo de actos con contenido económico. Obtener
un conocimiento humanamente accesible de tal conjunto requiere aplicar valores
cuantitativos a estos actos, y exponer esos valores cuantitativos de forma
relativamente simplificada, para hacerlos acc esibles en forma suficientemente
rápida, con la menor pérdida de precisión posible (18).
Según Myer, ya en la última parte del siglo XIX las empresas adquieren mayores
proporciones y aparecen las sociedades de capitales con un número importante
de inversores, lo que exige hac er resúmenes de cuentas para que sean
distribuidos entre los accionistas y así la cuenta del balance se fue transformando
en el balance general contemporáneo". Al principio, los estados financieros
constituían una comprobación del trabajo realizado por el tenedor de libros. Sin
embargo, ya en esa época los banqueros comenzaron a exigir la presentación de
los mismos como requisito previo para la concesión de un crédito. Myer menciona
que el9 de febrero de 1895, el Consejo Ejecutivo de la Asociación de Banque ros
del Estado de Nueva York adoptó una resolución de: "recomendar a los miembros
de esta Asociación que soliciten a los deudores de sus respectivas instituciones la
entrega de estados de activos y pasivos, escritos y firmados, redactados en la
forma que recomiende el Comité de Estados, contables uniformes de los distintos
grupos". Posteriormente, esta recomendación se convirtió en exigencia, siendo
requisito para la concesión del crédito que los estados fueran analizados y,
mediante ellos, se estableciera el grado de solvencia de las sociedades. Esta
norma es en la actualidad rigurosamente observada por todas las entidades
financieras, estando las empresas deudoras obligadas a presentar periódicamente
sus correspondientes estados financieros.
Entre las distintas funcione s que cumplen los estados financieros podemos
destacar las siguientes:
a) Proporcionan información sobre la situación económica de la empresa. Los
estados financieros contienen un resumen de los datos cuantitativos y
significativos de los actos y patrimoni o de la sociedad a un determinado período, lo
que permite razonablemente apreciar el futuro y las perspectivas económicas de la
empresa.
b) Proporcionan razonablemente información sobre la situación financiera de la
sociedad y los resultados de las operaci ones de la empresa. Permiten conocer la
situación de los ingresos frente a los egresos y establecer, con ello, el grado de
liquidez con el que cuenta para hacer frente a sus obligaciones. la información
financiera no solo es importante para los encargados de la gestión sino
especialmente para los acreedores y proveedores.
c) En el caso concreto del balance general, éste brinda información sobre la
situación patrimonial de la empresa. Refiere Cabanellas que "la técnica tradicional
del balance refleja la regl a básica legal en el sentido de que el patrimonio es la
prenda común de los acreedores de una persona. (20). En el lado izquierdo del
balance (en el debe) se incluyen los activos de la empresa y en el lado derecho
(en el haber) los pasivos. El pasivo disti ngue las obligaciones que la sociedad
adeuda a los terceros de las que tiene frente a sus titulares. En términos
cuantitativos y no de propiedad, del total de los activos una parte es debida a
terceros y la otra parte a los propios socios. La parte que se debe a los socios
(diferencia entre activo y obligaciones frente a terceros) constituye el patrimonio
neto de la sociedad.
d) Mediante la cuenta de ganancias y pérdidas se brinda información sobre los
resultados de la sociedad al cierre de un cierto períod o. Existe un detalle
cuantitativo de los principales ingresos obtenidos en el período y de los egresos en
que se ha incurrido para la obtención de los mismos. El resultado pasa a formar
parte del balance general e incide en el patrimonio. Éste aumenta o di sminuye
según la empresa haya obtenido en el período una ganancia o una pérdida.
e) Los estados financieros suministran información para la preparación de la
memoria y la propuesta de aplicación de utilidades y constituyen un medio
sumamente importante par a que dicha información sea transmitida a terceros
(Fisco, órganos de control y supervisión, potenciales inversores, bonistas,
acreedores, clientes, proveedores, entre otros).
1. Definición
Dentro de esta misma línea, el tratadista Jesús Rubio define al balance como el
eje "de la consideración patrimonial de la empresa': Significa, de una part e, un
resumen del inventario, es decir una relación de los bienes que constituyen el
patrimonio social, tanto desde el ángulo activo: dinero, valores, créditos, efectos al
cobro, muebles e inmuebles y mercaderías, como pasivo: deudas y toda clase de
obligaciones pendientes. Tiende, pues, a proporcionar un conocimiento justo de la
situación patrimonial de la compañía, propósito que interesa poseer al comerciante
en cualquier momento del curso de sus negocios..."(22).
El español José María Garreta Such preci sa aún más la definición señalando que
el balance "es un informe necesario para determinar la situación patrimonial de la
empresa y, a su través, de la ganancia obtenida. Precisamente su aptitud para
determinar la ganancia diferencia al balance del simple inventario; el inventario es
una relación del patrimonio, mientras que el balance añade una ordenación
finalista de este patrimonio con referencias a su forma de adquisición v
financiación y un detalle sobre los resultados obtenidos; es un informe financie ro
de carácter estático y de contenido patrimonial, es decir hace relación a un
momento concreto en el tiempo"(23).
Joaquín Rodríguez Rodríguez complementa la definición sobre la base del rol que
cumple el balance como instrumento para satisfacer las nece sidades de
información no solo al interior sino al exterior de la sociedad. Rodríguez Rodríguez
expresa que "el balance es una institución privada que responde a la necesidad de
que el comerciante pueda determinar en un momento cualquiera su auténtica
situación patrimonial, a través de un resumen de sus diversas cuentas; pero en la
sociedad anónima el balance no atiende solo a esta necesidad privada, sino que
sobre todo es el instrumento mediante el que se realiza una efectiva vigilancia
respecto del cumplimiento del principio de la integridad del capital y por el cual
puede hacerse efectiva una publicidad seria sobre la situación patrimonial de la
sociedad"(24).
2. Funciones
Dentro de esta línea, el balance cumple una serie de funciones dentro de las que
destacan las siguientes:
d) Por comparación con los balances anteriores, permite seguir con cierta
exactitud el desenvolvimiento y desarrollo de la empresa y el curso de los
negocios. En buena cuenta, la forma como marcha la empresa.
e) Desde una perspectiva fiscal, las utilidades que arroja el balance sirven de base
para determinar la materia imponible sobre la cual las empresas deben tributar el
Impuesto a la Renta. También el balance es referencia para establecer el valor de
mercado de las acciones que no cotizan en Bolsa para los efectos a que se
contrae el artículo 32 de la ley de dicho tributo(26).
f) La situación patrimonial y sus resultados deben ser mostrados ante las distintas
entidades estatales no solo para efectos fiscales, sino también de índole
económica del país.
3. Clases de balances
Existen diversas clases de balances que cumplen funciones distintas dentro del
desarrollo de la sociedad. Sin lugar a dudas, el de mayor trascendencia e
importancia es el balance general del ejercicio, tambié n denominado "balance
anual" o "balance ordinario" que, en el caso de nosotros, se encuentra regulado
por el artículo 221 y siguientes de la LGS.
Como hemos visto anteriormente, el balance general del ejercicio debe ser
formulado obligatoriamente por el d irectorio y sometido a la aprobación de la junta
obligatoria anual de accionistas. Contiene un resumen de los saldos de las
diferentes cuentas de la sociedad al cierre del ejercicio -31 de diciembre que nos
permite conocer a dicha fecha la situación del pa trimonio de la sociedad y su
resultado.
Las partidas del balance responden al inventario de los bienes sociales aunque
también forman parte del activo determinados gastos, como los de constitución,
que si bien es cierto no tienen la condición de bienes, deben colocarse, por
razones de la técnica contable, dentro del activo. En el pasivo irán los rubros que
reflejan lo que debe la sociedad, debiendo distinguirse en las obligaciones frente a
terceros (bancos, proveedores, Fisco, entre otros), y las que la sociedad tiene
frente a sus propios accionistas y que están representadas en cuentas también
denominadas fondos propios (capital, primas de emisión, reservas legales y
estatutarias si fuera el caso, utilidades acumuladas, utilidades del ejercicio,
excedentes de revaluación).
Un balance que pretenda reflejar la exacta situación patrimonial de la sociedad
debería tomar en consideración el valor real de los elementos del activo al cierre
del ejercicio. Sin embargo, su confección supondría tener que recurrir a peritajes
muy difíciles y complejos, lo que representaría, además, un gasto importante para
la sociedad. De ahí que el criterio adoptado para preparar el balance es otro y se
basa específicamente en la contabilidad y en el gasto o egreso realizado
originariamente.
Este principio es recogido por el artículo 228 de la LGS cuando establece que:
"Los inmuebles, muebles, instalaciones y demás bienes del activo de la sociedad
se contabilizan por su valor de adquisición o de costo ajustado por inflación
cuando sea aplicable de acuerdo a principios de contabilidad generalmente
aceptados en el país".
Georges Ripert, también citado por Enrique Elías en su obra, expresa que: "La
amortización consiste en la reconstitución de los elementos del activo invertidos en
la empresa, que pierden su valor por efecto del tiempo y la explot ación. Si no se
practican amortizaciones, el capital social se consume poco a poco, pues continúa
fijo en el pasivo, mientras que en el activo deja de compensarse por valores
reales". El mismo autor manifiesta que, en sentido inverso, "si se practican
amortizaciones exageradas, se hacen desaparecer los beneficios':(29) De ahí la
importancia que las amortizaciones o depreciaciones se practiquen bajo criterios
estrictamente técnicos.
Los bienes que forman parte del patrimonio de la empresa sufren, durante su vida
útil, "una depreciación constante e irreversible por el simple transcurso del tiempo
(sin perjuicio de la obsolescencia que pueden alcanzar determinados bienes)",
razón por la cual, según explica José María Garreta(30), existe la necesidad de
prever su reposición futura. Dichas correcciones con respecto al valor de los
activos son necesarias para que la contabilidad informe adecuadamente sobre la
situación patrimonial. Se le impone a la sociedad la obligación de detraer de sus
resultados cantidades qu e permitan la reposición futura de los bienes que
actualmente posibilitan la obtención de beneficios.
El Decreto Supremo NQ 194 -99-EF, que modificó diversas normas del reglamento
del Impuesto a la Renta, dispone que la depreciación aceptada tributariament e
será aquella que se encuentre contabilizada dentro del ejercicio gravable en los
libros y registros contables, siempre que no exceda el porcentaje máximo
establecido en la tabla contenida en dicho reglamento. A partir del ejercicio 2000
tendría que existir coincidencia entre la depreciación tributaria y la contable(31).
La pérdida de valor de un bien puede no producirse o producirse con una menor
rapidez que la que pudiese resultar de la aplicación de la tabla de depreciación
anual. Ello puede ser consec uencia de una desvalorización de la moneda que
origina que los bienes de la sociedad tengan un valor real mayor que el que figura
en el balance. Situaciones como éstas generan lo que se conoce en la doctrina
como "reservas ocultas"; es decir, reservas que no figuran reflejadas en el
balance. La revaluación permite que tales reservas aparezcan en el balance.
Sin perjuicio de las normas sobre ajuste por inflación, las sociedades pueden
proceder a la revaluación de sus activos conforme a lo dispuesto por el segundo
párrafo del artículo 238 de la LGS. Es la denominada "revaluación voluntaria".
Dicha revaluación que, como hemos señalado, es voluntaria, no tiene efectos
tributarios; es decir, no afecta el costo computable de los bienes que se toma en
cuenta al momento de determinar las ganancias que están sujetas al Impuesto a la
Renta, ni dan lugar a alteraciones de la vida útil de los bienes ni tampoco es
considerada para el cálculo de la depreciación de carácter fiscal. El inciso b) del
artículo 14 del Reglamento del Impuesto a la Renta dispone:
- Para efectos tributarios, la base para realizar el ajuste por inflación no deberá
considerar el mayor valor resultante de revaluaciones voluntarias.
Así, por ejemplo, han sido objeto de discusión entre abogados y contadores los
alcances del artículo 228 de la LGS a la luz de algunos principios de contabilidad
comprendidos en las Normas Internacionales de Contabilidad (NICs).
Sin embargo, conforme a dicha definición, no sería posib le, por ejemplo, revaluar
una marca de fábrica, aunque ésta hubiese sido adquirida de un tercero y no
generada por la propia empresa, al no haber un "mercado en actividad" para este
tipo de bien. Pese a ello, el artículo 228 de la LGS que antes hemos comen tado,
nos conduciría a una conclusión distinta, al no excluir a los bienes intangibles de la
revaluación. .
En efecto, el segundo párrafo del artículo 228 establece que los bienes a los que
hace referencia el primer párrafo de ese mismo artículo "pueden s er objeto de
revaluación, previa comprobación pericia/': Como quiera que el primer párrafo
alude a todos los bienes que conforman el activo de la sociedad, lo cual incluye
también a los activos intangibles, solo cabría concluir que, de acuerdo con la
referida norma mercantil, dichos bienes pueden ser objeto de revaluación.
Como se aprecia, estaríamos ante un conflicto entre una norma mercantil y una
contable. Nosotros consideramos que desde una perspectiva estrictamente
mercantil la operación de revaluació n no debería ser objetada atendiendo a que el
artículo 228 de la LGS tendría que prevalecer sobre una norma de inferior
jerarquía como lo es la NIC 38. Sin embargo, entendemos que este temperamento
no es admitido por los profesionales en materia contable.
V. ESTADO DE GANANCIAS Y PÉRDIDAS
Por exigencia del método de partida doble que informa la contabilidad, si la cuenta
de resultados arroja una pérdida, la misma se anota en el activo. Por el contrario,
si se ha obtenido una ganancia ella se muestra en el pasivo.
1. El resultado
Según los resultados del ejercicio sean positivos o negativos, los mismos tendrán
para los accionistas diferentes significados y destinos, conforme puede apreciarse
de las diversas normas contenidas en la LGS. Por esta razón insistimos en que lo
pertinente hubiese sido que nuestra normativa mercantil adoptara, al igual que en
la ley española, la expresión "propuesta de aplicación del resultado".
Antes de proceder con el reparto del beneficio, existe un proceso previo mediante
el cual la sociedad debe asignar parte de dicho resultado a satisfacer una serie de
fines específicos establecidos en las disposiciones legales o en las normas
estatutarias ("primer destino o asignación").
También encontramos en nuestra ley otras asignaciones del beneficio que, por su
propia naturaleza, son previas al reparto de u n dividendo ordinario:
- Para el pago al que tienen derecho los títulos de participación a que se refiere el
tercer párrafo del artículo 104 de la LGS. El mencionado artículo 104 dispone que
"la sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizar/ as sin reducir el
capital y sin reembolso del valor nominal al accionista, entregándole a cambio
títulos de participación que otorgan derecho de percibir, por el plazo que se
establezca, un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad. Estos
títulos son nominativos y transferibles. Según comenta el doctor Elías, los
mencionados títulos de participación también pueden ser entregados en el caso de
adquisición por parte de la sociedad de sus propias acciones, adicionalmente al
pago del valor nominal de las mismas (47).
Como se ha señalado, una vez satisfechas las asignaciones específicas que por
mandato legal o por norma estatutaria deben efectuarse con respecto a los
beneficios, no existe un límite pa ra que el directorio pueda proponer a la junta de
accionistas el reparto del remanente como dividendo. No obstante, dicha
propuesta debe considerar las necesidades futuras de la sociedad y la situación
de liquidez que ésta pueda tener.
- Solo pueden ser pagados dividendos con cargo a utilidades ob tenidas o reservas
de libre disposición y las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de
las mismas. Cuando la sociedad no tiene utilidades o cuando su distribución es
por una cantidad mayor a éstas, el reparto conllevaría a una devolución de cap ital
sin que se haya" observado las normas que regulan el proceso de reducción de
capital (artículo 40 y numeral 1 del artículo 230 de la LGS). No cabe distribuir las
reservas legales ni tampoco las estatutarias (en este último caso, para proceder a
su distribución sería necesario previamente modificar el estatuto social).
. No es posible distribuir dividendos cuando se ha perdido una parte del capital, a
menos que el capital sea reintegrado o se reduzca en la cantidad correspondiente
(artículo 40 de la LGS ).
. No es factible repartir dividendos cuando el patrimonio neto es inferior al capital
pagado. Si el patrimonio neto es inferior al monto del capital, ello significa que la
sociedad ha perdido una parte de su capital (numeral 1° del artículo 230 de la
LGS).
- Las primas de capital solo pueden ser di stribuidas cuando la reserva legal haya
alcanzado su límite máximo. Es posible completar el límite máximo de la reserva
legal con parte de las primas de capital y distribuir el saldo (artículo 233 de la
LGS).
a. Dividendos a cuenta
De acuerdo con el cuarto párrafo del artículo 40 de la LGS, tanto la sociedad como
los acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha
indebidamente, contra los accionistas que las hayan recibido, o exigir su
reembolso alas administradores que las hubiesen pagado, quienes tendrán la
condición de responsables solidarios.
Los accionistas que hubieran actuado de buena fe, solo estarán obligados a
compensar las utilidades recibidas con las de ejercicios siguientes o, si fuera el
caso, con la cuota de liquidación que pudiera corresponderles.
c. Forma de distribución
Según el articulo 232 de la LGS, el derecho a cobrar el dividendo caduca a los tres
años, a partir de la fecha en que su pago era .exigible "conforme al acuerdo de
declaración del dividendo". En el caso concreto de las sociedades anónimas
abiertas, dicho plazo es de diez años.
3. Pérdidas
Ahora bien, si nos encontramos ante una situación en que las pérdidas han
reducido el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado,
de conformidad con el numeral 4 del artículo 407 de la LGS, la sociedad tendría
que disolverse e iniciar su proceso de liquidación, salvo que dichas pérdidas sean
resarcidas o que el capital pagado se aumente o reduzca en cuantía suficiente.
Conviene señalar que los efectos de lo dispuesto en el artículo 220 y en el
numeral 4 del artículo 407, antes citados, han quedado en suspenso de acuerdo
con sucesivas leyes que así lo ha n establecido. La última de éstas, la Ley NQ
27610 ha establecido que dicha suspensión operará hasta el31 de diciembre de
2002(53).
Las consecuencias de este nuevo escándalo contable pueden ser sum amente
graves no solo para la sociedad involucrada -ya se habla de una inminente
quiebra- sino para el mercado en general. Se especula que los principales bancos
del mundo han visto comprometidas algunas de sus inversiones y es probable que
ello les origine unas pérdidas significativas. Los diarios recogen las declaraciones
del presidente de Estados Unidos, George W. Bush, en el sentido de que el
Gobierno norteamericano investigará a fondo 'Y castigará a los responsables de
engañar no solo a los accionistas sino también a los trabajadores". Asimismo, los
diarios destacan la preocupación del presidente Bush por las consecuencias del
escándalo "especialmente porque aumentará la falta de confianza de los
estadounidenses en las compañías" (54).
Nos enteramos de la existencia de prácticas irregulares en la preparación de los
estados financieros a raíz de los escándalos que han protagonizado empresas de
la envergadura de Enron Corp., Global Crossing y WorldCom Inc., y como
consecuencia de la publicidad que se les ha dado a dichos escándalos, teniendo
en cuenta las graves implicancias generadas en el mercado mundial. Sin
embargo, somos conscientes de que situaciones como las de estas empresas
pueden presentarse en cualquier sociedad, sin interesar al tamaño que ésta s
tengan.
Por eso, es de la máxima importancia que todos los que intervienen en el largo
proceso que se inicia a partir de la contabilidad y que concluye en la formulación
de los estados financieros y su presentación, cumplan en forma responsable y con
toda rigurosidad las normas mercantiles y de carácter contable que regulan esta
materia. En este sentido es trascendental el rol que deben cumplir los
administradores que formulan los estados financieros, los accionistas que los
aprueban, los auditores indep endientes que los examinan cuando ello
corresponde por mandato de la ley o por acuerdo de los accionistas y, finalmente,
el Estado en aquellos casos en que las empresas están sujetas a su control y
supervisión.
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(1) ELIAS, Enrique. "Derecho Societario Peruano; Ley General de Sociedades del
Perú". Editora Normas Legales. Lima -Perú, 1999.
(2) Ley N" 16123, Ley de Sociedades Mercantiles, de 6 de mayo de 1966.
Mediante el Decreto Legislativo N° 311, expedido el12 de noviembre de 1984 por
el Poder Ejecutivo, se modificó la denominación y estructura de la Ley de
Sociedades Mercantiles, transformándola en Ley General de Sociedades, de
modo tal que ella regule las sociedad es mercantiles y también las civiles antes
normadas por el derogado Código Civil de 1936 y excluidas del Código Civil
vigente. El Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades fue
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 03 -85-JUS de fecha 14 de en ero de
1985, publicado en el Diario Oficial El Peruano el13 de mayo de ese mismo año.
(3) La Cuarta Disposición Final de la LGS establece que para efectos de dicha ley
se entenderá por Estados Financieros: et balance general y el estado de
ganancias y pérdidas..
(4) El articulo 172 del Texto Único Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
aprobado por Real Decreto Legislativo 156411989 de 22 de diciembre.
(5) ELÍAS, Enrique. Ob. cit Tomo 11. Págs. 587 a 593.
(6) Resolución CONASEV N° 006 -84-EFC/94.1 O de 15 de febrero de 1984,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de marzo de ese mismo año.
(7) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de junio de 1987.
(8) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18 de abril de 1994.
(9) El patrimonio neto resulta de la diferencia entre el valor total de los activos y los
pasivos u obligaciones que la sociedad tiene frente a terceros. El patrimonio neto
de una sociedad se aumenta, en términos generales, con las utilidades o
ganancias que ésta obtiene, y di sminuye con las pérdidas. Claro está que el
patrimonio neto puede aumentar en función de nuevos aportes o disminuir en caso
de una reducción de capital o una distribución de utilidades.
(10) la Sección Tercera del libro Primero del Código de Comercio (De l os libros y
de la Contabilidad de Comercio) establece los libros obligatorios que deben llevar
los comerciantes. El artículo37 contiene las disposiciones que regulan el libro de
inventarios y balances, señalando que se "formar.2 además anualmente y
extenderá en el mismo libro, el balance general de sus negocios, con los
pormenores expresados en este artículo...".
Por su parte el articulo 65 de la ley del Impuesto a la Renta (Texto Único aprobado
por el Decreto Supremo N° 065 -99-EF de 13 de abril de 1999) di spone que las
personas jurídicas están obligadas a llevar contabilidad completa.
(11) ELIAS, Enrique comenta en su obra (ELIAS. Enrique. Ob. cit. Tomo 1. Pág.
111) sobre los errores formales que existen en la redacción del primer párrafo del
articulo 40. Uno de ellos es que "en un artículo de la parte general de la Ley,
aplicable a todas las sociedades, no se puede hablar de directorio, pues hay
sociedades que no lo tienen". El doctor Elias señala que el texto propuesto por la
Comisión Reformadora fue modif icado en alguna de las etapas de revisión final de
la ley introduciéndose esa referencia equivocada al directorio.
(12) En las sociedades anónimas cerradas cuando se determine la no existencia
de! directorio, todas las funciones establecidas en la LGS para este órgano
societario serán ejercidas por e! gerente general, de acuerdo con e! articulo 247
de ese cuerpo legal.
(13)GARRETA SUCH, José María. "Introducción al Derecho Contable". Marcial
Pons. Ediciones jurídicas S.A. Madrid - España, 1994.
(14) El artículo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta señala: "...el ejercicio
gravable comienza el 1 de enero de cada año y finaliza e/ 31 de diciembre,
debiendo coincidir en todos los casos el ejercicio comercial con el ejercicio
gravable, sin excepción",
(15) Según el articulo 222 de la LOS: la memoria debe contener cuando menos:
1. La indicación de las inversiones de importancia realizadas durante el ejercicio;
2. La existencia de contingencias significativas;
3. Los hechos de importancia ocurridos luego del cierre del ejercicio;
4. Cualquier otra información rele
(17) Resolución N°103.99.EFI94.10 de 24 de noviembre de 1999, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 26 de noviembre de 1999.
(18) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Derecho Societario. Parte
General". Editorial Heliasta. Buenos Aires - Argentina. 1999. Págs. 15 y 16.
(19) MYER. J.N. "Análisis de Estados Financieros". Editorial Mundi S.A. Buenos
Aires, 1965. Págs. 14 y 15.
(20) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Ob. cit. Pág. 19.
(21) HALPERIN, Isaac. .Sociedades Anónimas". Ediciones Desalma. Buenos
Aires, 1975. Págs. 472 y 473. (22) RUBIO, Jesús. Ob. cit. Pág. 378.
(23) GARRETA SUCH, José María. Ob. cil. Pág. 150.
(24) RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Joaquin. "Tratado de Sociedades Mercantiles".
Editorial Porrúa S.A. México, 1977. Pág. 307.
(25) VELASCO ALONSO, Ángel. "Ley de Sociedades Anónimas". Editoriales de
Derechos Reunidos S.A. Madrid, 1974. Pág. 473.
(26) En razón de la autonomía del derecho tributario, el legislador puede
establecer determinados req uisitos y condiciones para dar lugar al hecho
imponible, aun cuando ello sea contrario a las normas del derecho civil o
comercial. Desde una perspectiva comercial o civil, una empresa puede vender
bienes a otra en el precio que las partes acuerden. Sin emb argo, el articulo 32 de
la Ley del Impuesto a la Renta dispone que toda transferencia de propiedad de
bienes debe efectuarse a "valor de mercado' y si el precio difiere por
sobrevaluación o subvaluación, SUNAT debe ajustarlo tanto para el adquirente
como para el transferente. De conformidad con el articulo 19 del Reglamento del
Impuesto a la Renta, ?probado por Decreto Supremo N' 122.94 -EF, modificado por
Decreto Supremo N' 1 94.99.EF, tratándose de acciones que no se coticen en el
mercado bursátil, el valo r de mercado es determinado por valorización de parte,
sobre la base del balance de la empresa emisora, formulado a la fecha de la
transferencia o, en su defecto, del inmediato anterior a esa fecha, siempre que
éste no tenga una antigüedad mayor a seis mes es.
(27) ELIAS. Enrique. Ob. deI. Tomo II. Págs. 594 y 595.
(28) GARRETA SUCH, José Maria. Ob. cit. Pág. 150.
(29) RIPERT Georges. "Tratado Elemental de Derecho Comercial". Tomo II
Tipográfica Editora Argentina.
Buenos Aires, 1954. Págs. 500 y 501.
(30) GARRETA SUCH, José María. Ob. cit. Pág. 169.
(31) El Decreto Supremo N" 194 -99-EF. publicado en el Diario Oficial El Peruano
el31 de diciembre de 1999, modificó el inciso b) del artículo 22 del Reglamento del
Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Sup remo N" 122-94-EF.
(32) Decreto Ley N" 21384 de 9 de enero de 1976 :Decreto Ley N° 21694 de 16 de
noviembre de 1976, publicados en el Diario Oficial El Peruano el12 de enero y
el17 de noviembre de 1976, respectivamente.
(33) Decreto Legislativo N2 627 de 2 9 de noviembre de 1990, publicado en el
Diario Oficial S Peruano el 30 de noviembre de 1990.
(34) Decreto Legislativo N2797 de 29 de diciembre de 1995, publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 31 de diciembre de 1995.
(35) Publicada en el Diario Oficia l El Peruano el18 de abril de 1998.
(36) Los .principios de contabilidad" a que se refiere el artículo 223 han sido
precisados en la Resolución del Consejo Normativo de Contabilidad N" 013 -98-
EFI93.01 de la manera siguiente:
- El articulo 1 establece que t ales principios comprenden, substancialmente, ".. las
Normas Internacionales de Contabilidad (NICs), oficializadas mediante
Resoluciones del Consejo Normativo de Contabilidad, y las normas establecidas
por organismos de supervisión y control para las entid ades de su área siempre
que se encuentren dentro del Marco Teórico en que se apoyan las Normas
Internacionales de Contabilidad".
- Por su parte, el artículo 2 de la misma Resolución dispone que,
excepcionalmente, en aquellos casos en que determinados proce dimientos
operativos contables no estén normados por el Comité de Normas Internacionales
de Contabilidad (IASC), supletoriamente, se podrán emplear los Principios de
Contabilidad aplicados en los Estados Unidos de Norteamérica (USGMP)".
Anteriormente hemos referido que las Normas Internacionales de Contabilidad
fueron oficializadas en el Perú mediante la Resolución del Consejo Normativo de
Contabilidad N° 005-94-EF/93.01 de 30 de marzo de 1994.
(37) La aplicación de la NIC 38 fue oficial izada en el Perú me diante la Resolución
del Consejo Normativo de Contabilidad N° 020 -2000-EFI93.01 de 18 de diciembre
de 2000, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de diciembre de ese
mismo año.
(38) DE GREGORIO, Alfredo. "De las Sociedades y Asociaciones Comercia les".
Volumen 2. Derecho Comercia_. Tomo VII. Bolaffio, Rocco. VlVante, Ediar, Soco
Anon. Editores. Buenos Aires, 1950. Pág. 176.
(39) El artículo 253 de la Ley N" 16123 detallaba la información mínima que
debían contener los estados de ganancias y pérdida s en la parte relativa a los
ingresos y egresos.
(40) Conforme al numeral 2 del artículo 114 de la LGS, a la junta obligatoria anual
le corresponde resolver sobre la aplicación de las utilidades si las hubiere.
(41) GARRETA SUCH, José Marra. Ob. cit. Pág. 252.
(42) El artículo 171 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
española establece: "Los administradores de la sociedad están obligados a
formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del
ejercido social, las cuenta s anuales, el informe de gestión y la propuesta de
aplicación del resultado…."
(43) El articulo 225 de la LGS establece que: "la aprobación por la junta general
de los documentos mencionados en los articulos anteriores (memoria, estados
financieros y la propuesta de aplicación de las utilidades) no importa el descargo
de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o
gerentes de la sociedad".
(44) El articulo 50 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que los
contribuyentes domiciliados en el país deberán compensar la pérdida neta total de
tercera categoría de fuente peruana que registren en un ejercicio gravable
imputándola año a año, hasta agotar su importe, a las rentas netas de tercera
categoría que obtengan en los cuatro eje rcicios inmediatos posteriores
computados a partir del ejercicio en que se obtenga dicha renta neta. El saldo que
no resulte compensado una vez transcurrido ese lapso, no podrá computarse en
los ejercicios siguientes.
Los contribuyentes que obtengan rentas exoneradas deberán considerar entre los
ingresos a dichas rentas a fin de determinar la pérdida neta compensable.
(45) El articulo 2 del Decreto Legislativo N. 892, publicado en el Diario Oficial El
Peruano el11 de noviembre de 1996, establece que: '1os trabajadores de las
empresas comprendidas' en el presente Decreto Legislativo participan en las
utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un
porcentaje de la renta anual antes de impuestos..
(46) EllAS. Enrique. Ob. cit. Tomo 1. Pág. 112.
(47) ELÍAS, Enrique. Ob. cit. Tomo 1. Págs. 263 y 264.
(48) De acuerdo con el articulo 104 de la LGS, cuando la sociedad adquiera sus
propias acciones y ésta se realice por un monto mayor al valor nominal, '1a
diferencia solo podrá ser pagada con cargo a beneficios y reservas libres de la
sociedad".
(49) El artículo 72 de la Ley N2 26702 de 6 de diciembre de 1996, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de ese mismo año, dispone que ",.. en
tanto la junta general de accionis tas no haya aprobado el respectivo balance
general y la correspondiente distribución de utilidades, las empresas están
impedidas de repartir éstas con cargo a las ganancias netas de un ejercicio anual,
así como de otorgar a sus directores participación en las utilidades",
(50) De conformidad con el articulo 39 de la LGS. la distribución de beneficios a
los socios se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el
estatuto puede fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de l os
beneficios. Está prohibido que el pacto social excluya a determinados accionistas
de las utilidades.
(51) El segundo párrafo del articulo 176 de la LGS señala que si el activo de la
sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o tal insufic iencia debiera
presumirse, sin perjuicio de tener que convocar de inmediato a la junta general
para informar de la situación, el directorio "dentro de los quince días siguientes a la
fecha de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y solicita r, si fuera
el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad".
(52) Resultado por Exposición a la Inflación (REI) es el resultado de la reexpresión
de todas las partidas no monetarias y su monto resulta del mayor valor nominal
atribuido al activo no m onetario, menos los mayores valores nominales atribuidos
al pasivo no monetario y al patrimonio neto. Este resultado forma parte del estado
de ganancias y pérdidas del periodo a que corresponde la actualización.
(53) La Ley N° 27610 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre
de 2001. También se ha dejado en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2002 Io
dispuesto por el segundo párrafo de! artículo 176 de la LGS que ha sido objeto de
comentario en nuestra nota número 50.
(54) Agencia EFE, miércoles 26 de junio de 2002.
LAS CAUSALES DE DISOLUCiÓN Y LA LIQUIDACiÓN SOCIETARIA EN LA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES
l. INTRODUCCiÓN
En este aspecto habría que tener presente que la sociedad ha dejado de tener el
objeto social para el cual se constituyó y si el liquidador continúa ejerciendo dicha
actividad estaríamos ante el presupu esto del artículo 11 de la Ley General de
Sociedades (LGS) por el cual la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos
negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto
social, entendiéndose incluidos en el objeto social lo s actos relacionados con el
mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén
expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.
La disolución abre la liquidación de la soc iedad (art. 413 LGS). Se suele distinguir
dos acepciones al término liquidación. Se suele identificar con el procedimiento
que contempla una serie de relaciones materiales y jurídicas orientadas al reparto
del haber social entre los accionistas previo pago a los acreedores de la sociedad.
En una segunda acepción, se entiende por liquidación el estado en que se
encuentra la sociedad desde que se ha producido su disolución hasta que
sobreviene la extinción definitiva. Como procedimiento comprenderá todos los
actos que sean necesarios para llegar a liquidar el activo de la sociedad, es decir,
para que con cargo a ellos proceda a pagar las obligaciones con sus acreedores, y
finalmente realizar el reparto social a los socios. Esta actividad contempla una
serie de actos que están regulados en la Ley General de Sociedades; cuando nos
referimos a la liquidación como estado no hacemos más que revelar su situación
ante terceros, que comienza con su identificación en su misma denominación
social, que debe hacer referenc ia al estado de liquidación; ello con el propósito de
que los terceros identifiquen a dicha sociedad como una persona que si bien no
está limitada en la realización de actos, el tercero está informado de que el estado
de esa sociedad tiende a su desaparici ón, está en un estado liquidatorio.
Las causales voluntarias nacen de la voluntad de los socios, sin necesidad de que
esté contemplado el supuesto en el estatuto o en el pacto social, los socios
deciden por propia voluntad establecer el fin de la socieda d, deciden orientar los
actos de la sociedad hacia la extinción, atravesando por la liquidación. La voluntad
nace de la junta general de accionistas debidamente convocada y con el acuerdo
adoptado con la mayoría que exige la ley para cada modalidad societa ria. Tomado
el acuerdo y producidos los efectos legales del acuerdo, a los socios no los liga
otro ánimo que liquidar los activos sociales; los socios se liberan de cualquier
limitación para el desarrollo de actividades que puedan comprender competencia
con la sociedad, pues la sociedad no compite, debido a que ya no tiene el objeto
social para el cual se constituyó. Somos conscientes de que puede darse el caso
que la situación de la liquidación revierta y los socios, en el caso c:Je la disolución
voluntaria pueden revocar el acuerdo de disolución, y regresar al estado anterior,
es decir, reestablecer el objeto social, situación que solo será posible si la
sociedad no ha comenzado a realizar el reparto social entre los sOCiOS(1O). El
sentido de esta norma es tá precisamente en que no se produce ningún
desequilibrio en las relaciones de los socios mientras se haya pagado a los
acreedores, pero sí sucedería aquel desequilibrio si se hubiese pagado a unos
accionistas antes que a otros; es más, de acuerdo al derec ho preferente otorgado
al accionista sin derecho a voto, a éste se le debe repartir la cuota del haber social
antes que a los demás accionistas, ésta es parte de su preferencial económica
(art. 97 LGS).
Otras causales que responden a la voluntad de los soc ios puede concebirse en el
caso de la fusión y escisión, aunque en realidad en estas formas de
reorganización societaria, las sociedades no se disuelven ni liquidan, sino tal como
lo señala el artículo 345 al referirse a la fusión señala que no se requiere acordar
la disolución y no se liquidan la sociedad o sociedades que se extinguen por la
fusión, y en igual sentido se regula la escisión en el artículo 370 de la LGS.
Mediante la fusión y la escisión total, las sociedades no requieren tomar acuerdos
previos de disolución, pues el acuerdo de fusión y el de escisión conlleva la
extinción de la sociedad fusionada y la escindida.
En esta causal de disolución que opera de pleno derecho, como en las otras
establecidas en la ley, que operan por norma expresa, el directorio, o cuando éste
no exista cualquier socio, administrador o gerente, convoca para qu e en un plazo
máximo de treinta días se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de
disolución o las medidas que correspondan; de no efectuarse la convocatoria la
hará el juez por el proceso sumarísimo.
La paralización de la junta general puede deberse -como dice Emilio Beltrán -(16),
a la imposibilidad de convocatoria, a la imposibilidad de constitución o a la
imposibilidad de alcanzar mayorías de votación . El primer supuesto es, sin
embargo, altamente improbable, porque exigiría no solo la desidia del directorio
para convocar a junta, sino también la de los propios a ccionistas, adquieren la ley
les otorga atribuciones para solicitar la convocatoria, y en c aso extremo acudir al
juez para que convoque a junta general de accionistas. La sociedad puede seguir
celebrando sus juntas generales, competentes para adoptar cualquier acuerdo y
tomar decisiones para el funcionamiento de una sociedad.
Se suele afirmar que el acuerdo de inactividad puede ser adoptado por la propia
junta general de accionistas, ello bajo el supuesto de que el órgano supremo
declare su inoperancia. Al respecto debe tenerse presente que el hecho de
declarar la misma inoperancia del órgano supremo por el mismo órgano, en forma
voluntaria, conllevaría a la negación de la causal, pues se estaría demostrando
que existe actividad al reunirse operativamente la, junta de socios. En todo caso ,
dicha causal tendría su asidero en la medida que sea el juez quien convoque a
junta al haberse agotado todos los medios para que los socios tengan eco en su
solicitud de convocatoria ante los órganos societarios. Recordemos que el
directorio es el único órgano que puede convocar a junta y para ello debe
adoptarse el acuerdo en sesión de directorio; en la medida que no exista número
de directores que permitan sesionar, corresponde a éstos asumir provisionalmente
la administración de la sociedad y convocar a junta de accionistas pará elegir al
nuevo directorio (art. 158 LGS), señala este artículo que en caso no existan
directores, compete esta convocatoria al gerente de la sociedad, y, en el caso de
no existir gerente, cualquier socio puede solicitar al juez que convoque a junta,
Todo este periplo puede justificar que la sociedad se vea ante una continuada
inactividad de la junta, hecho que justifica la solicitud de disolución judicial (art.
409 LGS). Si por otro lado, fuera el caso que existe número de direc tores
suficientes para que opere regularmente dicho órgano, pero los directores no
convocan a junta, la ley otorga dicha facultad de convocatoria en forma especial a
través de los artículos 117 y 119 de la LGS(18).
La causa legítima para la disolución de mayor trascendencia es, sin duda alguna,
la que se integra por la existencia de pérdidas como consecuencia de las cual es el
patrimonio neto se reduzca a un valor inferior a la tercera parte del capital pagado,
la trascendencia de esta pérdida es de especial importancia para los acreedores
sociales. La referencia que hace la leyes en primer lugar a las pérdidas, las
mismas que deben fluir de los estados financieros de la sociedad. Ahora bien, en
esta ocasión habría que determinar qué entendemos por los estados financieros
de la sociedad. Al respecto, la 4i! Disposición Final de la LGS concibe a los
estados financieros para los efectos de la ley al balance general y al estado de
ganancias y pérdidas, dejando de lado otras herramientas que permiten medir la
marcha económica y financiera de la sociedad. A criterio del Dr. CPC. Julio Panez
Meza (Presidente del Instituto Peruano de Auditoría Independiente -IPAI-), el
objetivo de los estados financieros emitidos con propósitos generales es
proporcionar información sobre la posición financiera, el rendimiento y los flujos de
efectivo de una empresa, información que es útil para una amplia gama de
usuarios, para que tomen decisiones económicas. Los estados financieros
muestran también los resultados del trabajo de la gerencia sobre los recursos que
le han sido confiados. Para alcanzar su objetivo, los estados financieros
proporcionan información sobre la empresa respecto a:(a) activos, (b) pasivos., (c)
patrimonio neto, (d) ingresos y gastos, incluyendo ganancias y pérdidas; y, (e)
flujos de efectivo.
La ley admite expresamente que esta causa de disolución pueda ser eliminada
cuando se produzca un aumento o una reducción de capital, que refleje la
verdadera dimensión del capital social, es decir, en este último caso, deducir las
pérdidas del capital social, de forma tal que el capital social que aparezca ante
terceros sea el que verdaderamente cuenta la sociedad.
a) REVERSIBLES
b) IRREVERSIBLES
Por otro lado, cuando nos encontramos dentro del marco de l Derecho Concursal
(LGSC Ley N° 27809), la irreversibilidad de la disolución y liquidación de la
sociedad concursada se da cuando, luego de convocarse a junta d e acreedores,
ésta no se instalase por falta de quórum, instalándose no tomase el acuerdo sobre
las alternativas del deudor (reestructuración o disolución y liquidación), o cuando
no se aprobase el plan de reestructuración, o no se suscribiese el convenio de
liquidación o no se designase al sustituto del liquidador renunciante; de tales -
casos; la: Comisión de Procesos Concursales dispondrá la disol ución y liquidación
del deudor. Esta disolución y liquidación iniciada por la comisión no puede ser
revertida por decisión de la junta (art. 96.2 LGSC).
Las normas de liquidación societaria son distintas a las normas que regulan la
liquidación concursal, en el primer caso la disolución y liquidación se inicia a
instancia de la propia sociedad o por petición del interés del socio o del interés
legítimo de terceros, cuyo sust ento no es precisamente la situa ción de insolvencia,
sino otras causas (salvo el caso de pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a
cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado), supuesto que se refiere a
un desbalance en la cifra que respalda el pago de las obligaciones de la sociedad,
sin embargo esta causal ha q uedado en suspenso en aplicación de la Ley NQ
27610 hasta el31 de diciembre del 2003. En cambio cuando se trata de la
disolución y liquidación de la sociedad al amparo de la Ley General del Sistema
Concursal, la causa u origen está dada en la insolvencia o desmedro patrimonial
del deudor, y la decisión la adoptan los acreedores en junta, desplazando en este
supuesto a los accionistas o socios, quienes dejan de tener un papel relevante en
la administración de la sociedad.
La Ley del Sistema Concursal respeta la decisión societaria, aun cuando de por
medio no existió una causa derivada de la deficien cia patrimonial. Es así como se
explica el artículo 102 de la Ley N ° 27809 que señala que, "cuando se produzca el
supuesto previsto en el artículo 417 de la Ley General de Sociedades, el juez
competente tramitará la declaración de quiebra del deudor de con formidad con las
disposiciones establecidas en el presente título, sin que para tal efecto sea
necesario que dicho deudor se someta al procedimiento concursal ordinario
previsto en la ley". Por otro lado, el numeral 26.3 de la LGSC dispone que "no
procede promover el procedimiento concursal ordinario respecto de deudores que
se encuentren tramitando su disolución y liquidación, al amparo de las
disposiciones de la Ley General de Sociedades". De esta manera se ha dejado
claramente establecido que iniciado un procedimiento liquidatorio privativo al
amparo de la ley general de sociedades, ya no será posible retrotraer los efectos
del acuerdo societario de liquidación, salvo que ello responda a una voluntad
societaria, que solo será permitida si no se ha iniciad o el reparto del haber social,
de lo contrario, como señalamos anteriormente, la situación es irreversible, y si
durante el proceso liquidatorio societario se produce o conforma la insuficiencia
patrimonial, corresponde al juez declarar la quiebra, sin nec esidad de recurrir a las
autoridades del lNDECOPI para la convocatoria de acreedores.
Emilio Beltrán bajo esta premisa señala que la interpretación lógica se encuentra
avalada por los términos literales de la ley española (que al igual que la ley
peruana), liga la cesación total de los administradores en el ejercicio de su cargo a
la asunción por los liquidadores de las funciones de administración propias del
período de liquidación. En realidad, la finalidad del precepto no es otra que la de
evitar que con posterioridad a la disolución continúen los administradores
haciendo nuevos contratos y obligando con sus actos a la sociedad. La ley priva a
los administradores de sus facultades para realizar nuevas operaciones, que
serían contrarias al periodo de liquidación en que la sociedad se encuentra y, al
mismo tiempo, indica que las operaciones de liquidación deberán ser realizadas
por los liquidadores. Salvado esto, no se opone a que continúen los
administradores en forma interina y limitada, y sin per juicio de que una vez
nombrados los liquidadores cesen de modo absoluto y total los administradores en
el ejercicio de su función. Cabe, pues, hablar en estos casos, de un cese gradual
de las funciones de los administradores. Producida la disolución, pierd en el poder
de representación para realizar nuevas operaciones; pero solo.con el
nombramiento de los liquidadores cesarán totalmente en sus funciones y serán
sustituidos por los liquidadores como órgano al que la ley confiere durante el
periodo de liquidación la gestión y representación de la sociedad para cuanto sea
necesario a los fines de la liquidación(26).
Debe entenderse bajo esta premisa que, mientras no sean nombrados los
liquidadores, los administradores, a pesar de la disolución, conservan tanto sus
facultades de gestión o de orden interno, como las facultades representativas o de
orden externo. Ahora bien, las facultades representativas quedan limitadas a la
realización de aquellos actos conservativos o de índole similar cuyo retraso
pudiera acarrear algún perjuicio a la sociedad. En todo caso, el gerente o el
director deberán evitar que el período de interinidad se pueda prolongar más allá
de lo normal, convocando a junta general con la oportuna rapidez para que se
proceda a la designación de los liquidadores, en el supuesto de que los estatutos
no prevean un distinto sistema de nombramiento.
La designación del liquidador dentro de Ley General del Sistema Concursal es una
atribución que compete a los acreedores, en la medida que la sociedad se
encuentra en situación de concursada. Si la junta de acreedores decide la
disolución y liquidación de una persona jurídica, ésta no podrá continuar
desarrollando la actividad propia del g iro del negocio a partir de la suscripción del
convenio de liquidación, con la entidad designada para que cumpla las funciones
de liquidadora. De conformidad con el artículo 74.3 solo se podrá nombrar a una
entidad o persona que tenga registro vigente como liquidador.
---------------------------------------------------------------------------------
(1) BELTRÁN, Emilio. "La disolución de la sociedad anónima". Ed. Civitas,
Madrid, 1997. Págs. 21 -24.
(2) MANTILLA MOLlNA, Roberto L. "Derecho Mercantil". Ed. P orrua. México,
1977.
(3) MACEDO HERNÁNDEZ, Héctor. "Ley General de Sociedades Mercantiles..
Ed. Cárdenas. México, 1984. Pág. 241.
(4) Articulo 6. Personalidad Jurídica
"La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y
la mantiene basta que se inscribe su extinción".
(5) Artículo 413. Disposiciones generales
"Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación.
La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso
de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro..:.
(6) Artículo 421. Extinción de la sociedad.
"Una vez efectuada la dist ribución del haber social la extinción de la sociedad se
inscribe en el Registro.
(7) BELTRÁN. Emilio. Ob. cit.
(8) URIA, MENÉNDEZ y BELTRÁN. "Come ntario al régimen legal de las
sociedades mercantiles". Disolución y liquidación de las sociedades anónimas.
Tomo XI. Ed. Civitas. Madrid, 1992. Pág. 30.
(9) URíA. MENÉNDEZ Y BELTRÁN. Ob. cil. Pág. 31.
(10) Articulo 437. Revocación de Acuerdo de Disolución
"La revocación del acuerdo de disolución voluntaria se inscribe por el mérito de
copia certificada del acta de la junta general donde consten el acuerdo y la
declaración del liquidador o liquidadores de que no se ha iniciado el reparto del
haber social entre los socios".
(11) NANDEZ, Héctor. Ob. cit. Pág. 241.
(12) BELTRÁN, Emilio. Ob. cit. Pág. 110
(13) BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo "Comentarios a la Ley General de
Sociedades". Ed. Gacela Jurídica. Lima, 1998. Pág. 687.
(14) ELÍAS LAROZA, Enrique. "Derecho Societario Peruano", Tomo 111. Ed.
Normas Legales. Trujillo. 1999.Pág. 1080.
(15) BELTRÁN, Emilio. Ob. cit. Págs. 113, 114.
(16) BELTRÁN, Emilio. Ob. cit. Pág. 114.
(17) SENEN DE LA FUENTE, G. "La disolución de la sociedad anónima por
paralización de sus órganos sociales", Madrid, 1965. Pág. 194.
(18) Articulo 117.-Convocatoria a solicitud de accionistas
"Cuando uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento
de las acciones suscritas con derecho a voto soliciten notarialmente la celebr ación
de la junta general, el directorio debe publicar el aviso de Convocatoria dentro de
los quince días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva, la que deberá
indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar.
La junta general debe s er convocada para celebrarse dentro de un plazo de
quince días de la fecha de la publicación de la convocatoria.
Cuando la solicitud a que se refiere el acápite anterior fuese denegada o
transcurriesen más de quince días de presentada sin efectuarse la con vocatoria, el
o los accionistas, acreditando que reúnen el porcentaje exigido de acciones,
podrán solicitar al juez de la sede de la sociedad que ordene la convocatoria por el
proceso no contencioso,
Si el juez ampara la solici tud, ordena la convocatoria, señala lugar, día y hora de la
reunión su objeto quien la presidirá y e! notario que dará fe de los acuerdos.,
Articulo 119.- Convocatoria judicial
"Si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se
convoca dentro de! plazo y pa ra sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que
corresponde será convocada, a pedido del titular de una sola acción suscrita con
derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso, La
convocatoria judicial debe reunir los requisitos previstos en e! artículo 116",
(19) Artículo 417.- lnsolvencia o quiebra de la sociedad en liquidación
'Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan
acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben conv ocar a la junta
general para informaría de la situación Sin perjuicio de solicitar la declaración
judicial de quiebra con arreglo a la ley de la m ateria".
(20) MENÉNDEZ. Aurelio. "Pérdida del capital social y continuación de la sociedad
anónima". En: Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Antonio
Polo. Madrid, 1981. Pág. 510.
(21) "Si al expedirse la sentencia en primera instancia el ejecutante desconoce la
existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitará se le requiera para que
dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes
parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente
suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de
ejecución, bajo apercibimiento de l juez de declararse su disolución y liquidación.
Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá
copias certifICadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales
dellNDECOPI o a la Comisión Delegada que f uera competente, la que, conforme a
la ley de la materia, procederá a publicar dicho estado, debiendo continuar con el
trámite legal.
El apercibimiento contenido en el presente articulo también será de aplicación en
la etapa procesal de ejecución forzada q ue se desarrolle luego del inicio de un
procedimiento de ejecución de sentencia derivada de un procedimiento de
conocimiento, abreviado o sumarísimo",
(22) URíA. MENÉNDEZ y BELTRÁN. Ob. cit. Pág. 65.
(23) BELTRÁN, Emilio. Ob. cit.
(24) ELíAS LAROZA. Enriqu e. Ob. cil.
(25) BELTRÁN. Emilio. Ob. cil
(26) BELTRÁN, Emilio. Ob. cit. Pág. 112.
(27) BELTRÁN, Emilio. Ob. cit. Pág. 116.
(28) Ibid.
(29) Artículo 172.- Gestión y representación
"El directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal nec esarias
para la administración de la sociedad dentro de su objeto. con excepción de los
asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta generar.
(30) Articulo 414.- "La junta general, los socios o, en su caso, el juez designa a los
liquidadores y, en su caso. a sus respectivos suplentes al declarar la disolución,
salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos
ante la sociedad hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa.
El número de liquidadores de be ser impar".
(31) BELTRÁN, Emilio. Ob. cil. Pág. 119.
TRATADO DE DERECHO MERCANTIL
Gaceta Jurídica
LA FUSION y LA ESCISION EN
LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES:
ALGUNAS APROXIMACIONES
l. INTRODUCCiÓN
Los tiempos modernos exigen que las empresas se vayan adaptando a los
cambios y exigencias que les presenta un mercado cad a vez más integrado y
global. La dinámica de las operaciones productivas y comerciales demanda un alto
grado de competitividad y eficiencia por parte de los agentes económicos que
participan en un sector determinado. Es así que las empresas que no logran
adecuarse al ritmo que impone la competencia económica pueden verse obligadas
a salir del mercado.
En vista que la evolución y los cambios que se presentan casi a diario afectan de
manera diversa y desigual a las organizaciones empresariales que se
desenvuelven en la economía, serán también distintas las fórmulas o alternativas
que se adopten con el fin de conducir a la empresa hacia un máximo de eficiencia
posible.
II. FUSiÓN
1. Concepto de fusión
Partiendo por reconocer que la fusión es, ante todo, un proceso esencialmente
económico de concentración patrimonial y que se desarrolla dentro del marco de
una reestructuración empresarial, la doctrina ha establ ecido sus principales rasgos
jurídicos, con el fin de delimitar su concepto en el ámbito del Derecho.
Así, Broseta Pont califica a la fusión como "un procedimiento jurídico por el cual
dos o más sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una socie dad
única, previa disolución de todas las sociedades que se fusionan (creando una
sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa disolución de todas
menos una (que absorbe a las restantes)."(1). En el mismo sentido, Rodriga Uría,
menciona que "estamos ante una operación jurídica afectante a dos o más
sociedades, que conduce a la extinción de todas o algunas de ellas y a la
integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad ya
preexistente o de nueva creación" (2).
2. Formas de fusión
La LGS recoge las dos formas de fusión que son casi unánimemente
aceptadas en legislación y doctrina comparadas:
a) Fusión por incorporación o por constitución: mediante esta forma de fusión dos
o más sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual será
la titular de los patrimonios integrados de las anteriores. Como consecuencia de la
fusión por incorporación, los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser
socios de la sociedad que se constituye al efecto(4).
b) Fusión por absorción: en este caso, una o más sociedades se extinguen para
ser absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las
anteriores, de tal manera que los socios de las sociedades extinguidas pasan a
ser socios de la sociedad absorbente(5).
Consideramos que las diferencias entre ambas clases de fusión son de carácter
básicamente formal(11) y no impiden efectuar una caracteriiación general de la
figura, tanto en lo referido a su concepto como a sus caracteres ese nciales.
Resulta claro entonces que "ambas formas o procedimientos no solo participan de
una misma calificación jurídica, la de fusión, sino que tanto en la fusión por
constitución como en la fusión por absorción concurren las mismas características
esenciales, que permiten la construcción de un concepto unitario de fusión"(12).
Como puede apreciarse, si bien es cierto los autores pueden diferir respecto del
número de elementos esenciales que atribuyen a la fusión, señalan básicamente
cuatro caracteres principales, que pasamos a señalar:
Si bien coincidimos con Elías en que la fusión supone una mutación integral en la
estructura de la sociedad resultante(18 ) la cual se presenta notoriamente distinta
de lo que era antes del acuerdo -, no podemos afirmar que todos los casos de
fusión den lugar a un "organismo social enteramente nuevo" como resultado de la
unificación de las relaciones jurídicas, patrimonios, actividades y socios de las
personas jurídicas participantes de la fusión.
Otros señalan que el término "extinción" puede ser utilizado en dos sent idos: uno
amplio y otro estricto(27). El primero comprendería a todo un proceso que tiene su
comienzo en la aparición de una causa de disolución y que, tras un período
intermedio de liquidación, conduce a la extinción definitiva de la sociedad. La
"extinción" en sentido estricto, estaría referida al fin del proceso extintivo y la
desaparición definitiva de la sociedad que se produce con la cancelación definitiva
de los asientos registrales. Esta última acepción del término "extinción" es la que
recoge la LGS y gran parte de la doctrina.
Por tal motivo consideramos que lo más adecuado es referimos a una "extinción" y
no a "disolución", en la medida que un acuerdo de fusión no da lugar a que se
activen los presupuestos básicos de una etapa de disolución y liquidación y se
generen las consecuencias jurídicas resp ectivas. En la fusión, entonces, la
extinción de las sociedades incor poradas o absorbidas se produce
automáticamente con la entrada en vigencia del acuerdo y sin que sea necesaria
una disolución previa. Así, "la fusión lleva consigo la extinción de la personalidad
jurídica de las sociedades que como consecuencia de la opera ción van a
desaparecer. Y ello, sin necesidad de que tales sociedades acuerden, paralela o
conjuntamente con el acuerdo de fusión, su disolución. Por tanto, la extinción es
una consecuencia de la fusión y, regulada legalmente la operación, ésta lleva
consigo necesariamente la extinción de todas las sociedades intervinientes o de
todas menos una, según que se trate de una fusión por creación de nueva
sociedad o de una fusión por absorción"(29 ).
Nuevo vínculo que, por lo demás, no solo es más amplio que el anterior -al menos
en teoría-, tanto en el aspecto subjetivo -substrato personal- como en el
patrimonial-substrato económico o patrimonial -, sino que ha de ser considerado
como distinto. Y ello por la razón de que la sociedad resultante de la fusión, como
cualquier otra reconocida en el Derecho, solo puede tener su origen en un vínculo
asociativo unitario, aun cuando pueda estar formada por distintas categorías de
socios, en función de la distinta participación del socio en la sociedad y del
contenido de los derechos qu e a cada socio le corresponda" (33) .
Ciertamente existen supuestos en los que algunos o todos los accionistas o socios
de las sociedades extinguidas no reciben acciones o participaciones de la
sociedad resultante. Sin embargo, ello no significa que la continuidad de las
relaciones sociales no sea un elemento esencial de la fusión como institución, sino
que las características particulares de determinada operación conllevan a que no
sea necesaria o viable jurídi camente efectuar la entrega de nue vas acciones o
participaciones a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas(37).
El último párrafo del artículo 344 de la LGS nos da la respuesta. En efecto, dicho
artículo incorpora en su part e final la frase "en su caso", lo cual significa que
admite la posibilidad de que, ante las particularidades de determinada operación,
no se entreguen acciones o participaciones de la sociedad resultante a los
accionistas o socios de las sociedades extingu idas, sin que ello descalifique a la
operación como una fusión.
3.4.1. Supuestos de excepción a la entrega de acciones o participaciones a
los accionistas o socios de las sociedades extinguidas
a. Cuando la sociedad absorbente es titular de todas las acc iones o
participaciones de la absorbida
Asumamos el caso de una sociedad anónima "X S.A." que es titular del íntegro de
las acciones de "Y S.A." Y que por razones de reducción de costos administrativos
decide absorber por fusión a su subsidiaria "Y S.A.". Siguiendo únicamente la
regla general prevista en el último párrafo del artículo 344 de la LGS, lo que en
teoría debería efectuarse es la entrega de acciones de "X S.A." a los socios de la
sociedad absorbida. No obstante, en este ejemplo, el único socio de la sociedad
absorbida es la propia "X S.A.", con lo cual "X S.A" tendría que entregarse
acciones de sí misma para cumplir con lo previsto en el último párrafo del artículo
344 de la LGS.
Sin embargo, en este ejemplo, "X S.A." no puede entregarse acciones a sí misma
con motivo de la fusión, en la medida que la adquisición de acciones de propia
emisión sólo puede realizarse siguiendo los requisitos y limitaciones previstas en
la LGS y ésta sólo admite la adquisición derivativa de acciones (artículo 104 de la
LGS) y no la adquisición originaria de acciones o autosuscripción, y resultaría
claro que en el ejemplo planteado estaríamos ante este último supuesto.
En efecto, el principio de realidad del capital social radica en que exista una
verdadera aportación de los socios que sustente la conformación -en el caso de la
constitución- o el aumento de la cifra del capital social. Y, el principio de integridad
responde a la necesidad de que exista un compromiso real de aporte, que las
acciones que se emitan se encuentren íntegramente comprometidas. En t al
sentido, la adquisición origi naria de acciones o a utosuscripción de acciones
rompería toda la lógica de estos principios, en la medida que el aumento de capital
que pudiera darse emitiéndose acciones en favor de la propia sociedad no tendría
un correspondiente aporte que permita incrementar el patrimonio social. A
diferencia de lo que ocurre en la adquisición derivativa de acciones, no habría un
aporte externo que justifique el aumento, "en la autosuscripción siempre sería la
propia sociedad quien emite y libera los valores autosuscritos" (45).
Desde nuestro punto de vista, este es uno de los supuestos má s claros en los que
a pesar que no existe entrega de acciones a los socios de la o" las sociedades que
se extinguen, nos encontramos ante una verdadera fusión.
Así lo reconoce también nuestra LGS al calificar como fusión, en el artículo 363, el
caso en que la sociedad absorbente sea propietaria de todas las acciones o
participaciones de las sociedades absorbidas -fusión simple en los términos de la
LGS- y al señalar que en este supuesto no es necesario el cumplimiento de los
requisitos establecidos en los incisos 3), 4), 5) Y 6) del artículo 347. Dichos incisos
están referidos a la información que debe contener el proyecto de fusión en cuanto
al canje de acciones o participaciones que se produce como consecuencia de una
fusión, así como al aumento del capit al social que normalmente se da en la
sociedad resultante.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que lo propio hubiera sido que la LGS
señale la causa y no solamente el ef ecto. Es decir, creemos que se debió indicar
expresamente que en la fusión simple no procede la entrega de acciones de la
sociedad resultante ni el aumento de capital en esta última, antes de señalar que
no es necesario cumplir con los requisitos previstos en los incisos 3), 4), 5) Y 6)
del artículo 347, pues aquélla es la razón por la que no es necesario cumplir con
dichos requisitos. Es más, si se hubiera incorporado una disposición como la
propuesta ya no hubiera sido necesario precisar la no aplicación de los incisos 3),
4), 5) Y 6) del artículo 347 en el caso de la fusión simple, pues hubiera sido una
consecuencia lógica de lo primero.
Bajo la misma lógica, si dos sociedades son absorbidas por fusión y una de ellas
tuviera patrimonio neto negativo, la sociedad absorbente solo debería aumentar su
capital si la suma de ambos patrimonios diera lugar a un valor neto positivo, y solo
debiera aumentarlo en dicho valor.
En relación con lo dispuesto por el literal c) del artículo 119 del RRS, debemos
señalar que si bien esta norma regula, al menos parcialmente, los efectos en la
cifra del capital social de la sociedad resulta nte, consideramos que puede causar
confusión sobre la necesidad de aumentar el capital social en la sociedad
absorbente con motivo de la fusión.
En efecto, del texto del primer párrafo del literal c) se podría deducir que si el
patrimonio neto de la socie dad absorbida es positivo, debe aumentarse el capital
social de la sociedad absorbente y el monto del aumento debe constar
expresamente en la escritura pública de constitución. Sin embargo, de ser así,
¿que ocurriría en el caso de que a pesar de que el pat rimonio neto de la sociedad
absorbida sea positivo, ésta tenga como accionista principal o quizás como única
accionista a la sociedad absorbente? ¿Acaso también tendría que aumentarse el
capital de la sociedad absorbente? Asimismo, ¿por qué el Reglamento o bligaría a
aumentar el capital social de la sociedad absorbente si los accionistas o socios no
quisieran que ese aumento se realice, sino más bien pretendieran a umentar el
valor nominal de las acciones existentes?
Por lo tanto, consideramos que el primer párrafo del literal c) debe ser entendido
para aquellos casos en los que las sociedades absorbidas tienen patrimonio neto
positivo y la junta o asamblea de la sociedad absorbente decide aumentar el
capital social con motivo de la fusión. En dichos supuestos, deberá dejarse
constancia del aumento en la escritu ra pública de fusión.
De otro lado, encontramos acertado lo dispuesto por el segundo párrafo del literal
c) del artículo 119, el cual señala que en el caso de la fusión por incorporación
debe dejarse constancia en la escritura pública de fusión, del porce ntaje de
participación y el número de acciones o participaciones sociales que se entregarán
a los socios de las sociedades que se extinguen por fusión.
En cuanto a lo dispuesto por el literal d) del artículo 119 del RRS, consideramos
precisa la aclaración efectuada por el RRS, en el sentido de dejar establecido que
no procede el aumento del capital social en la sociedad absorbente en el caso de
que el patrimonio neto de las sociedades que se extinguen por la fusión tenga
valor negativo, así como que en el caso de la fusión por incorporación, la nueva
sociedad no conforma su capital con la transferencia del patrimonio operada por la
fusión. Consideramos que esta opción legislativa es acertada y resulta ser un
mecanismo de defensa de la cifra del capital soci al en protección a los accionistas
y a los acreedores.
Ahora bien, lo anterior no significa que los accionistas o socios de las sociedades
que se extinguen por la fusión no pueden recibir acciones o participaciones de las
sociedades resultantes.
Podría darse el caso, por ejemplo, de que los accionistas o socios de la sociedad
absorbente transfieran acciones o participaciones a los accionistas o socios de las
sociedades extinguidas, o en el caso de una fusión por incorporación, podría
pactarse una redistribución de las acciones o participaciones de la sociedad
incorporante en favor de los accionistas o socios de las sociedades que se
extinguen con motivo de la fusión, con la finalidad de que los accionistas o socios
de las sociedades extinguidas participen en el capital social de la sociedad
resultante. Y así-podrían establecerse disti ntos pactos a fin de "asignarle" un valor
a los patrimonios negativos de las sociedades que se extinguen, a fin de que los
accionistas o socios de estas sociedades se convierta n en accionistas o socios de
las sociedades resultantes.
4. El proyecto de fusión
Por lo general, una fusión se acuerda como cons ecuencia de una señe de
negociaciones efectuadas por los administradores de las sociedades participantes,
que evalúan las ventajas e implicancias de una unión de empresas, así como los
diversos aspectos comerciales, que ésta comprende. Estas negociaciones suelen
ser acompañadas de diversos estudios de carácter económico y financiero, a
efectos de determinar la viabilidad y conveniencia del acuerdo(SO). El proyecto de
fusión, entonces, constituye el documento que sintetiza los acuerdos a los cuales
han arribado los administradores de la sociedad con respecto a la fusión que se
someterá a evaluación de los socios, y que contiene los principales aspectos que
se deberán tomar en cuenta para hacer operativo el proceso de reorganización
societaria.
Este documento se elabora recogiendo los principales acuerdos a los que pueden
haber llegado los administradores, v inculados principalmente a valori zar el
patrimonio de las sociedades intervinientes y así poder establecer la relación de
canje entre los accionistas de las sociedades intervinientes, que se derivará del
acuerdo. La LGS no regula el proceso de elaboración del proyecto ni señala reglas
que deban seguirse par a efectos de desarrollar las negociaciones previas, en la
medida en que éste es un tema meramente privado que debe desarrollarse en la
forma que las partes consideren más conveniente; no obstante, la LGS sí
establece el contenido mínimo que debe presentar el proyecto, con el objeto de
que los accionistas cuenten con toda la información relevante que les permita
aprobar o no la fusión proyectada por los administradores, así como para que el
acuerdo respectivo contenga todos los elementos que permitan determi nar los
alcances de la fusión y las consecuencias que se derivan de ella.
Conviene mencionar algunas características del proyecto de fusión:
El artículo 347 de la LGS(56) establece los puntos que debe contener de manera
obligatoria el proyecto de fusión. Así, en la medida en que el proyecto de fusión se
presenta como un documento que servirá de base para que las juntas generales
adopten un acuerdo sobre la base de lo negociado previamente por los
administradores, el texto que se pone a dispos ición de los accionistas debe incluir
determinada información que el legislador ha considerado primordial e
imprescindible para efectos de adoptar una decisión que resulta de vital
importancia para la sociedad.
A continuación haremos referencia a los aspec tos que deben contemplarse en el
proyecto de fusión:
Siguiendo lo señalado por Elías(57), debemos indicar que el numeral 3 del artículo
347 de la LGS presenta básicamente dos alcances. El primero de ellos se refiere a
la explicación del proyecto de fusión, lo cual supone hacer referencia a los motivos
que justifican la operación. Si bien la norma no especifica exactamente cuál debe
ser el alcance o la extensión de la explicación del proyecto, consideramos que
ésta debe contener, por lo menos, una breve exposición de los factores que han
sido determinantes para proponer la reorganización de las sociedades
participantes a través de su fusión, así como las consecuencias que ésta
conllevaría para las actividades de la sociedad fusionada y para sus accionistas.
Así por ejemplo, se podría hacer referencia a la necesidad de fortalecimiento
patrimonial que presentan las empresas intervinientes, a la rea lización de
actividades económicas complementarias que les permita actuar de una forma
más competitiva en el mercado, entre otras. En este sentido, se deben mencionar
las principales implicancias legales y económicas que conllevaría el acuerdo de
fusión.
En efecto, tal como señala Sánchez Rus, desde la perspectiva de las relaciones
internas la fijación de la relación de canje se presenta como el aspecto más
relevante de la fusión, por cuanto constituye el parámetro que de termina, en su
aspecto cuantitativo, la integración de los socios de las sociedades que se
extinguen en la sociedad absorbente(58), Si se toma en consideración que un
proceso de fusión, entendido como una forma de concentración empresarial, da
lugar a la agrupación de los socios de todas las sociedades participantes -los
socios de las sociedades que se extinguen pasan a formar parte de la sociedad
absorbente o incorporante -, se podrá advertir que dicha compenetración deberá
darse, por regla general, tomando en consideración la valorización del patrimonio
de las sociedades fusionadas.
Por su parte, Sánchez Oliván define a la relación de canje como "El resultado de
dividir el número de acciones de la sociedad emisora que se asignan a cada una
de las que se extinguen, po r el número de acciones que éstas tenían en
circulación"(60). La relación de canje se trata entonces, como menciona Elías, del
resultado de una operación matemática que tiene como base las valorizaciones de
los patrimonios de las sociedades participantes e n la fusión, de tal forma que "a
mayor valorización del patrimonio de una sociedad que se extingue, la relación de
canje así entendida determinará que sean más las acciones que se asignan a los
socios de ella, a cambio de las que tenían en la sociedad exti nguida" (61).
Así, el tipo o relación de canje bu scaría la mejor protección de los socios de las
sociedades extinguidas al presentar las siguientes características: "a) exige que el
tipo de canje y, en su caso, la compensación en dinero, se calculen tomando como
base el valor real del patrimonio (artícul o 235); b) como garantía de la equivalencia
quiere que el informe de los expertos que intervengan en la fusión determine 'si el
tipo de canje de las acciones está o no justificado' (artículo 236), y c) incluye el tipo
de canje entre las menciones obligator ias del proyecto de fusión, que estará a
disposición de los accionistas en el domicilio social (artículo 235 y 238}" (63).
No obstante, consideramos que resulta igualmente válido que la LGS adopte una
fórmula que permita a los administradores, y posterior mente a los socios, aprobar
una relación de canje que no necesariamente responda a un criterio
preestablecido por el legislador, sino que se fije de acuerdo a la autonomía de la
voluntad, sin perjuicio de que, en la mayoría de los casos, sea el valor real del
patrimonio de las sociedades el factor determinante para establecer la relación de
canje. Se debe tomar en cuenta, por cierto, que una empresa puede valorarse
desde distintas perspectivas y siguiendo criterios diversos, pudiéndose determinar
la relación de canje en función de un valor liquidativo, de empresa en
funcionamiento, por capitalización bursátil, valor en venta, valor en función del
rendimiento o del cash fIow, etc.(64). En este sentido, consideramos conveniente
que la LGS haya establecido un s istema lo suficientemente amplio y abierto como
para incluir distintos métodos de determinación de la relación de canje, los cuales,
evidentemente, deben ajustarse a principios de razonabilidad y transparencia que
garanticen un reparto equitativo de las ac ciones o participaciones que se deban
emitir como consecuencia de la fusión.
b.6. El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso Dado que el acuerdo
de fusión implica una modificación en la estructura patrimonial y de capital de la
sociedad absorbente o incorporante, que determin a la emisión de acciones o
participaciones a favor de los socios, será necesario que se establezca un
procedimiento para que los socios canjeen los títulos que representaban su
anterior participación en el capital de su respectiva sociedad, a efectos de ob tener
un nuevo título que refleje el nuevo número de acciones o participaciones que le
corresponde.
b.8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades partici pantes que no
sean acciones o participaciones
Entre los derechos de los títulos emitidos por las sociedades parti cipantes que no
sean acciones ni participaciones, podemos incluir a los derechos de terceros
registrados ante la sociedad; de acuerdo con el artículo 8 de la LGS, los derechos
derivados de los contratos preparatorios (art. 41), los beneficios que pudieran
corresponder a los fundadores de la sociedad (art. 72), las opciones (art. 103), los
títulos de participación en utilidades (art. 104, inciso 2), y en general cualquie r otro
derecho emanado de acuerdos o decisiones de la sociedad que se reconozcan a
favor de terceros. Como señala Elías, estos derechos se originan de títulos o
acuerdos societarios de carácter especial, y no deben ser confundidos con pasivos
u otras obligaciones de origen contractual frente a terceros que la sociedad
hubiese asumido(66) -tales como deudas frente a proveedores o las derivadas,
por ejemplo, de la emisión de obligaciones - dado que al formar parte del
patrimonio social, estas obligaciones no p ueden ser desconocidas por la sociedad
fusionada.
b.9. Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades
participantes, si los hubiere
b.10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso
Finalmente, la LGS deja abierta la posibilidad de que exista inf ormación distinta de
la contenida en los numerales 1 al 10 del artículo 347. La complejidad de algunos
procesos de fusión y las distintas características que puedan presentar las
sociedades que en él intervienen hacen necesario que los administradores teng an
la posibilidad de incluir otros puntos en el proyecto de fusión.
5. El acuerdo de fusión
a. Órgano competente
Luego de elaborado y aprobado el proyecto de fusión p or los directorios
de las sociedades participantes -o por los que se encargan de la administración de
la sociedad, en caso de sociedades sin directorio -, corresponde la aprobación de
dicho proyecto -o su modificación- al órgano supremo de cada una de las
sociedades participantes en la fusión.
Así lo ha establecido expresamente el artículo 351 de la LGS, al señalar que es la
junta general o asamblea de las sociedades participantes la que aprueba el
proyecto de fusión(69). Para el caso de la sociedad anónima, el numeral 7 del
artículo 115 de la LGS establece expresamente que la junta general de accionistas
es el órgano competente para acordar la fusión(7O).
Sin duda, la fusión constituye una operación trascendente en la vida social que va
a originar cambios de suma importancia en las sociedades intervinientes, para
algunas de ellas, inclusive, la extinción de la sociedad. Esto es lo que, en
definitiva, justifica plenamente que sea la junta general o la asamblea,
dependiendo del tipo de sociedades que interveng an, quien finalmente manifieste
la voluntad y decisión de la sociedad de efectuar destacada operación.
Lo anterior no significa de manera alguna que restemos importancia a la labor que
efectúan los directorios o administradores, en su caso, de las sociedad es
intervinientes de la fusión.
b. Convocatoria
En primer lugar, debemos anotar que el artículo 349 es aplicable a todos los tipos
societarios que pretendan efectuar una fusión, por lo que no cabe distingo alguno
entre una sociedad colectiva o en comandita o una sociedad anónima.
En segundo lugar, nótese que el artículo 349 señala que la convocat()(ia a junta o
asamblea debe realizarse mediante la publicación de un "aviso". En tal sentido, en
''toda" fusión, la convocatoria a junta general o asamblea debe efectuarse
mediante aviso, independientemente de la regulación part icular que pudieran tener
las sociedades intervinientes en la fusión. Por lo tanto, no procedería la
convocatoria a junta mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo
electrónico u otro medio de comunicación que permita constancia de recepció n,
aun cuando dicha forma de convocatoria a junta o asamblea se encuentre
permitida para determinado tipo societario, como ocurre, por ejemplo, en la
sociedad anónima cerrada(71),
Creemos que la LGS ha querido dotar de este mecanismo de public idad para la
convocatoria a junta o asamblea en él caso de la fusión, debido a la trascendencia
que lleva implícita dicha operación, en cuanto a los importantes cambios que se
producen en las sociedades participantes, en una evidente protección a sus socios
o accionistas.
De otro lado, el artículo bajo comentario establece que el aviso debe ser
"publicado por cada sociedad participante", Esto descarta la posibilidad de una
convocatoria conjunta de las sociedades que intervienen en la fusión, Distinto es el
caso, como veremos más adelante, del aviso que debe publicarse con
posterioridad al acuerdo de fusión, en el cual se deja abierta la posibilidad de
efectuar una convocatoria conjunta de las sociedades que adoptaron el acuerdo.
En cuanto al plazo para la convocatoria a junta general o asamblea, la ley ha
optado por establecer un plazo mínimo para el aviso de convocatoria de diez
días(72) de anticipación a la fecha fijada para la celebración de la junta o
asamblea. Este plazo resulta aplicable para todas las sociedades involucradas en
la fusión, independiente del tipo societario de que se trate(73).
Por otro lado, el artículo 350 d e la LGS regula eJ derecho de información que
tienen (os socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de
crédito o títulos especiales, en acto previo al acuerdo de fusión. Así, el referido
artículo establece que desde la publicación d el aviso de convocatoria, cada
sociedad debe poner a disposición de las personas mencionadas en el párrafo
anterior, los siguientes documentos:
a. El proyecto de fusión.
b. Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades
participantes. En el caso de las sociedades que se constituyeron en el mismo
ejercicio en que se acuerda la fusión. se exige la presentación de un balance
auditado cerrado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de
fusión.
c. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las
modificaciones al de la sociedad absorbente.
d. La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las
sociedades intervinientes(75).
Cabe precisar que el mencionado artículo establece que los documentos referidos
en los párrafos precedentes deben ser puestos a disposición en el domicilio social.
Creemos que debió haberse señalado que los documentos referidos deben ser
puestos a disposición en las oficinas de las sociedades p articipantes, durante el
horario de oficina, y no en eJ domicilio social.
En efecto, si bien el domicilio de una sociedad está determinado, no es un lugar
específico a donde pueden recurrir las personas mencionadas en el artículo 350
para recabar la inform ación relacionada a la fusión. No confundamos, como lo
habría hecho el artículo 350 de la LGS, el concepto de domicilio social con el de
sede social. El domicilio social corresponde a una ciudad ubicada en el territorio
nacionaI(76). En cambio, la sede soc ial es el lugar preciso en donde la sociedad
desarrolla alguna de sus actividades o fija su administración.
c. Requisitos para la adopción del acuerdo
Esta regla es aplicable a todos los tipos societarios que se encuentren inmersos
en un proceso de fusión. Por lo tanto, lo primero que uno debe preguntarse antes
de adoptar el acuerdo de fusión es cuáles son los requisitos que por ley y estatuto
se exigen para acordar la modificación del estatuto de cada una de las sociedades
participantes, pues son dichos requisitos los necesarios para adoptar válidamente
el acuerdo.
Nótese que el artículo 351 de la LGS establece que la junta general o asamblea
de "cada una de las sociedades participantes" debe aprobar el proyecto de fusión.
Si bien resulta lógico y acertado que se exija que cada una de las sociedades
participantes se pronuncie sobre la aprobación del proyecto de fusión -pues no
sería posible que solamente la sociedad absorbente o la sociedad incorporante
aprueben el proyecto de fusión, sin que éste haya sido también aprobado por las
sociedades que se extinguen con motivo de la fusión -, creemos que lo propio
hubiera sido que el artículo bajo comentario establec iera, en forma previa a la
referencia sobre la aprobación del proyecto de fusión, que cada una de las
sociedades participantes debe "adoptar el acuerdo de fusión", pues el contenido
esencial del acuerdo es la aprobación o no de la fusión.
De otro lado, la LGS establece que el acuerdo de junta general o asamblea pu ede
modificar los términos y condiciones del proyecto de fusión. Esta disposición
resulta totalmente coherente con lo señalado en el párrafo precedente sobre los
efectos del proyecto de fusión y del acuerdo de fusión. En efecto, el hecho de que
la LGS otorgue la posibilidad a la junta general o asamblea de modificar las
condiciones y términos del proyecto de fusión, sin que para ello sea necesario el
consentimiento de los directorios o administradores de las sociedades
intervinientes, demuestra la clara opc ión de nuestra legislación de dotar de
carácter vinculante al acuerdo de fusión, así como la verdadera función que
cumple el proyecto de fusión en esta compleja operación.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que en caso de que alguna o todas las
sociedades intervinientes decidieran modificar los términos y condiciones del
proyecto de fusión presentado por los directorios o administradores de las
sociedades participantes, dichas modificaciones deben ser aprobadas por todas
las sociedades, bajo la ide a de que el acuerdo de fusión es un acuerdo único y,
por tanto, las modificaciones que se pretendan introducir al proyecto de fusión
deben ser aprobadas por todas las sociedades intervinientes.
Nuestra actual LGS ha dado solución al vacío legal existente durante la vigencia
de la ALGS. En efecto, el artículo 353 de la LGS establece expresamente que "la
fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión" .
Cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto por el art 351 LGS, la fecha de
entrada en vigencia de la fusión debe ser una fecha, es decir, cada una de las
sociedades participantes debe fijar la mism a de entrada en vigencia de la fusión, lo
cual significa que queda completamente descartada la posibilidad de que ésta sea
distinta para cada sociedad participante.
Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto por el último párrafo del art ículo
353(79), las sociedades absorbidas o incorporadas seguirán existiendo hasta la
inscripción de la fusión en los Registros Públicos, aun cuando la fusión haya
entrado en vigencia en una fecha anterior. En otras palabras, la extinción de las
sociedades absorbidas o incorporadas se producirá como consecuencia de la
inscripción de la fusión en las partidas de las sociedades participantes.
La escritura pública de fusión debe ser otorgada una vez vencido el plazo de
treinta días, contado a partir de la fecha de la publicación del último aviso de
fusión, si no hubo oposición al acuerdo(80). Si, por el contrario, se presentó
oposición al acuerdo y ésta fue notificada por el acreedor dentro del plazo
mencionado en el párrafo precedente, la escritura pública se deberá otorgar una
vez levantada la oposición o conc luido el proceso judicial que declare infundada la
oposición.
La pregunta que surge de inmediato es ¿cuál era la razón para que las sociedades
extinguidas formulen un balance al día anterior al acuerdo de fusión y que la
sociedad resultante formule un balance al día anterior al de la fecha de la escritura
pública de fusión, si -como hemos señalado al comentar el tema de la fec ha de
entrada en vigencia de la fusión -la ALGS no estableció una fecha de entrada en
vigencia y, por lo tanto, dichos balances no reflejarían ni la situación patrimonial de
las sociedades extinguidas previa a la fusión ni la confusión de patrimonios
producto de la misma? En la práctica, ninguna.
De otro lado, como señala Elías Laroza, tampoco "servían como base para la
determinación del reembolso a los socios que se separaban de la sociedad,
porque no eran el 'último balance aprobado', conforme lo exigía e l artículo 210 de
la Ley anterior, que aludía, en forma evidente, al último balance anual de la
sociedad, ni tampoco servían para ese efecto porque no eran un "balance
aprobado" (63).
Además, dichos balances podían haber sido solicitados por los socios o
accionistas de las sociedades involucradas sin que ello tuviera que haber sido una
exigencia legal, en virtud de lo dispuesto por el artículo 132 de la ALGS que
regulaba el derecho de información de los accionistas para la celebración de las
juntas generales, el cual también resultaba aplicable a otros tipos societarios como
la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por
acciones.
Los balances de fusión no deben ser otros que los elaborados por las sociedades
que se extinguen con referencia al día anterior al de la fecha en que la fusión
produce sus efectos, pues éstos son los que reflejan los valores con los que el
patrimonio de dichas sociedades se incorpora en la sociedad resultante, así como
el balance que elabora la so ciedad resultante al día de la fecha de entrada en
vigencia de fusión, pues es éste el que refleja la confusión de los patrimonios
como consecuencia de la fusión.
Pues bien, estas exigencias, en defini tiva, inútiles e irracionales, han sido
eliminadas por la actual LGS, la cual ha concebido el real concepto de los
balances de fusión, ha establecido un plazo racional para su elaboración y ha
dispuesto su divulgación entre las personas que podrían encontr arse interesadas
en su revisión.
Así, el artículo 354 de la LGS establece lo siguiente en relación con los balances
de fusión:
i) Cada una de las sociedades que se extingue por fusión debe formular un
balance cerrado al día anterior al de la fecha de entr ada en vigencia. Nótese que
la fecha de cierre del balance que deben elaborar las sociedades extinguidas es el
día anterior a la fecha en que la fusión producirá sus efectos, por lo que permitirá
visualizar el valor del patrimonio transferido a la sociedad resultante.
ii) La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, deberá formular un balance
de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión, lo que permitirá identificar la
confusión de patrimonios de las sociedades participantes.
iii) Las sociedades indicadas tendrán un plazo de treinta días calendario, contado
a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusión, para elaborar los balances
y aprobarlos. Esta vez sí estamos ante un plazo razonable para que las
sociedades puedan cumplir con es ta obligación.
iv) El órgano que aprueba el balance es el directorio o el gerente en caso de
sociedades sin directorio. la ALGS no se pronunciaba respecto a la aprobación de
los balances, por lo que en la práctica se presentaban con la simple firma del
contador.
v) Los balances deben ser puestos a disposición de los socios, accionistas,
obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales por no
menos de sesenta días calendario luego del plazo máximo para su preparación.
Cabe precisar que la LGS comete nuevamente el error de mencionar que deben
ser puestos a disposición en el "domicilio" de la sociedad absorbente o
incorporante, cuando debió señalar que deben ser puestos a disposición en las
oficinas de la sociedad durante el horario de atención.
En suma, podemos afirmar que la actual LGS ha dado un gran avance en este
tema, logrando dotar a los balances de una utilidad real dentro del proceso de
fusión.
Si bien la fusión puede conllevar una seri e de ventajas y beneficios que ya hemos
mencionado, también puede constituirse como un acuerdo que perjudique directa
o indirectamente los intereses de los socios que no se encuentran de acuerdo con
la concentración empresarial que se propone o de terceros que puedan ver
afectada la seguridad de sus créditos frente a la sociedad que pretende
fusionarse.
De otro lado, también puede suceder que alguno de los acreedores de la sociedad
considere que una fusión entre esta y otra persona jurídica puede perjudicar su
crédito. Ciertamente, un acreedor diligente que toma conocimiento de la fusión de
su deudor con una empresa que, por ejemplo, tiene un patrimonio negativo muy
alto y una gran cantidad de obligaciones impagas, podría válidamente considerar
amenazadas sus posibilid ades de cobro frente a la futura sociedad fusionada,
sobre todo si no cuenta con garantías reales o personales que protejan su crédito.
Dado que la fusión implica que las sociedades intervinientes modifiquen
sustancialmente su estructura, una sociedad que antes del acuerdo aparecía
como una empresa solvente y sólida patrimonialmente podría transformarse en
una deudora con grandes posibilidades de incumplir sus antiguas obligaciones, al
haber asumido nuevas deudas que el nuevo patrimonio social no alcanza a cubrir.
Teniendo en cuenta lo mencionado, el artículo 359(88) de la LGS establece el
derecho de oposición de los acreedores a la fusión, como un mecanismo que
busca atenuar los riesgos financieros que acarrea este tipo de acuerdos.
Señala Rubio al respec to que "Todo cambio de deudor significa una modificación
en las garantías del acreedor y, en consecuencia, un posible riesgo para la
seguridad de sus créditos. De aquí la necesidad de tutelar en caso de fusión a los
acreedores de las sociedades extinguidas . Pero, aunque en términos generales su
situación sea menos aventurada, también pueden requerir protección los
acreedores de la sociedad absorbente sobre la que pueden recaer patrimonios
deficitarios de las absorbidas. De ahí la solicitud de las legislacio nes que
reglamentan la fusión y de la jurisprudencia y doctrina que las aplican, por
defender la posición de los terceros" (89).
III. ESCISiÓN
1. Concepto de escisión
Así, la escisión fue incluida por primera vez en el proyecto de Ley sobre
Sociedades francés que derivó en la Ley 66 -537 del 24 de julio de 1966. Esta
norma reguló el régimen de las fusiones y escisiones con disposiciones de
carácter general y normas específicas para las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada. Con posterioridad a la norma francesa se expidieron
dispositivos referidos a la escisión en Portugal (1973), Argentina (1972) y Brasil
(1976), extendiéndose luego la figura hacia otras legislaciones.
Cerdá Albero sostiene que "... 'strictu sensu', la escisión de una sociedad anónima
es la división de su patrimonio social en dos o más partes, a fin de traspasar en
bloque una, varias o la totalidad de estas partes resultantes de la división a una o
varias sociedades preexistentes o constituida a raíz de esta operación, recibiendo
los accionistas de la sociedad escindida acciones o participaciones de la/s
sociedad/es beneficiarials en contraprestación a esta aportación(98)". Otaegui, por
su parte, considera que "Una escisión consiste en el desdoblamiento de una
persona jurídica en nuevas personas jurídicas, pudiendo subsistir o extinguirse la
persona jurídica inicial, según se trate de una excorporación o de una división"
(99).
Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para
transferir/os íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos,
cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar
alguna de las siguientes formas:
2. Formas de escisión
Son cualidades que inciden en el valor del fondo empresar ial, entre otros, los
siguientes: la clientela; la ubicación estratégica del local donde se lleva a cabo la
actividad empresarial; la buena calidad de las materias primas y mercaderías; el
prestigio de los signos distintivos; y la eficiente organización de los elementos del
fondo empresarial(104).
Coincidimos con Elías en que dicha exigencia, respaldada por autores como
Sánchez Oliván o Guasch Martorell, resulta carente de fundamentos, a la luz de
los objetivos que se persiguen a través de la escisión como forma de
reorganización empresarial. Efectivamente, lo im portante en una escisión no es
que el bloque patrimonial que se transmita constituya, de por sí, una unidad
económica o empresarial, sino que se convierta en ella en el seno de la sociedad
beneficiaria que lo recibe, pudiendo darse esta situación en el act o de la escisión o
posteriormentell05J. Siguiendo esta línea, es perfectamente posible que, en razón
de necesidades de carácter económico -financiero, se transfiera un bloque
compuesto por elementos patrimoniales heterogéneos y que carezcan de
vinculación operativa, a fin de que éstos adquieran unidad y utilidad al sumarse al
patrimonio de la sociedad beneficiaria. De esta manera, elementos que incluso
podrían encontrarse aislados en la sociedad escindida, pueden ser asimilados a
una organización económica d istinta, en la cual su papel adquirirá una nueva
relevancia que se medirá en función de las actividades que realice la sociedad
benefICiaria. Señala Elías que "las leyes no deben asumir una función tuitiva, con
exigencias de difícil o imposible cumplimient o, tratando de esta manera de sustituir
o vulnerar la autonomía de la voluntad privada. Bien saben los socios de la
sociedad beneficiaria cuál es su interés en recibir un bloque patrimonial de la
escindente (quizás para después aportarlo o revenderlo a una empresa que lo
necesita)" (106).
Ahora bien, cabe señalar que, al igual que en la fusión, existen supuestos en los
que, por excepción, dicha entrega de acciones o participaciones a los accionistas
o socios de las sociedades escindidas no se da. Empero, ello no implica -como
hemos señalado al comentar esta característica en la figura de la fusión - que la
continuación de las relaciones sociales pierda la condición de característica
esencial. Comentaremos estos s upuestos de excepción al tratar el tema del
aumento o conformación del capital en las sociedades beneficiarias.
La posibilidad de que la cifra del capital social de la sociedad escindida pueda ser
disminuida o aumentada como consecuencia de la escisión parcial, sería una de
las razones por las que la LGS habría utilizado el término "ajuste", pues éste daría
cabida a ambas alternativas.
Si las acciones conforman parte del bloque patrimonial a transferirse, solo habrá
aumento de capital en el monto correspondiente al bloque patrimonial que no
forme parte de las acciones de propia emisión.
5. Proyecto de escisión
6. El acuerdo de escisión
a. Órgano competente
La escisión, al igual que la fusión, constituye una operación trascendente en
la vida social que va a originar cambios de diversa índole y en muchos casos de
gran importancia en las sociedades participantes que van a marca r en alguna
medida la vida de la sociedad. Por esta razón es que corresponde a la junta
general o asamblea de cada una de las sociedades intervinientes en esta
operación, adoptar el acuerdo de escisión como órgano supremo de la voluntad
social.
Como hemos señalado para el caso de la fusión, el hecho de que sea la junta o
asamblea de las sociedades participantes la encargada finalmente de aprobar o
no la escisión, no le resta importancia a la destacada labor que efectúan los
directorios o los encargados de la administración -según sea el caso- de las
sociedades intervinientes, en tanto éstos son los que se encargan de la compleja
labor de elaborar el proyecto de escisión, que finalmente servirá de base para la
adopción del acuerdo correspondiente
b. Convocatoria
Cabe precisar que la LGS no señala cuál es el contenido que debe tener el aviso
de convocatoria a la junta o asamblea que decidirá la escisión, por lo que se
aplicarán las reglas previstas en cada tipo societari o para tal efecto. Para el caso
de la sociedad anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada y
sociedad en comandita por acciones, serán aplicables las reglas previstas en el
artículo 116 de la LGS, comentado al tratar el tema de la convocatoria para
adoptar el acuerdo de fusión. Para el resto de sociedades será de aplicación lo
dispuesto por sus estatutos.
1. El proyecto de escisión.
2. Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades
participantes. En el caso de las sociedades qu e se constituyeron en el mismo
ejercicio en que se acuerda la escisión, se exige la presentación de un balance
auditado cerrado ?I último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de
escisión.
3. El proyecto de modificación del pacto social y est atuto de la sociedad escindida;
el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o si se
trata de escisión parcial por absorción, las modificaciones que se introduzcan en
las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales.
4. La relación de los principales !:!ocios, de los directores y de los administradores
de las sociedades participantes.
En este artículo se comete igual error que en el artículo 349 de la LGS, aplicable
para el caso de la fusión, al señalarse que los docum entos referidos en los
párrafos precedentes deben ser puestos a disposición en el domicilio social. Como
hemos mencionado al comentar el artículo 349, debió haberse establecido que los
aludidos documentos deben ser puestos a disposición en las oficinas de las
sociedades participantes, durante el horario de oficina, y no en el domicilio social,
porque este no es un lugar concreto a donde puedan asistir las personas
interesadas para recabar la información a que se refiere el artículo 372.
Sobre el contenido del acuerdo, cabe citar lo dispuesto por el artículo 376 de la
LGS que estableca lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 124 del Reglamento del Registro
de Sociedades, los avisos publicados deberán ser insertos en la escritura de
escisión junto con una constancia expedida por el gerente general o por la
persona autorizada por cada una de las sociedades participantes en la escisión,
de que la sociedad no ha sido emplazada jud icialmente por los acreedores
oponiéndose a la escisión, y si hubiera habido oposición por parte de algún
acreedor, deberá adjuntarse la resolución judicial que declare que la sociedad ha
pagado, garantizado a satisfacción del juez, o que se ha notificado al acreedor que
se ha constituido fianza a favor del acreedor o la aceptación del acreedor del
desistimiento del acreedor a la oposición operada.
La escritura pública de escisión debe ser otorgada una vez vencido el plazo de
treinta días, contado a partir de la fecha de la publicación del último aviso de
escisión, si no hubo oposición al acuerdo(118). Si por el contrario, se presentó
oposición al acuerdo y ésta fue notificada por el acreedor dentro del plazo antes
mencionado, la escritura pública deberá ser otorgada una vez levantada la
oposición o concluido el proceso judicial que declare infundada la oposición.
En cuanto al contenido de la escritura pública de escisión debemos remitimos a lo
dispuesto en el artículo 381 d e la LGS, el cual establece los documentos e
información que debe contener dicho documento público, a saber: i) los acuerdos
de las juntas o asambleas de las sociedades participantes; ii) los requisitos legales
del pacto social y estatutos de las nuevas so ciedades; iii) las modificaciones del
pacto social y estatuto y del capital de las sociedades participantes; iv) la fecha de
entrada en vigencia de la escisión; v) la constancia de publicación de los avisos
del acuerdo de escisión; y vi) la constancia de h aber cumplido con los requisitos
del artículo 380, dejando libertad a las sociedades para incorporar los demás
pactos que estimen pertinentes.
j. Balances
IV. CONCLUSiÓN
EL GERENTE GENERAL
l. INTRODUCCIÓN
Asimismo, resulta necesario hacer m ención al rol que cumple el gerente general
dentro del Gobierno Corporativo, resaltando la importancia de la transparencia y
eficiencia de la administración de una sociedad, que se verá reflejada en el mayor
valor que se le pueda dar a esta última, y por e nde, a sus accionistas.
Resulta interesante iniciar este pequeño estudio del gerente general recordando
un poco la historia. El origen del administrador de la sociedad se remonta a la
Edad Media. Esta institución nace de la necesidad que tenían los comerc iantes de
contar con una persona que se encargara de las ventas en localidades lejanas.
Así, al dueño del negocio le resultaba imposible o sumamente complicado y
costoso estar presente en todo el proceso comercial, debiendo delegar algunas
funciones en terceros de su confianza, elemento que, si bien sigue siendo
importante, ha ido evolucionando con el tiempo.
De este modo, con el origen de esta nueva institución, empieza la división entre la
propiedad y la gestión. Con el paso de los siglos el proceso de d ivisión se hace
cada vez más marcado. El administrador se vuelve un especialista de su actividad
y la confianza de éste con los propietarios, que en un momento tenía como origen
las relaciones personales, tiene ahora como origen el mayor o menor valor que el
administrador le pueda dar al negocio.
1. El gerente general
Así, el gerente general tiene una doble función, por un lado la de ejecutor en la
gestión del negocio, y por otro la representación de la sociedad ante los distintos
agentes que participan en el mercado, consumidores, entidades es tatales, entre
otros.
Para tales efectos, la persona a ser designada como gerente general debe ser un
conocedor del negocio. Este requisito no solo es necesario para ejecutar las
órdenes que reciba del directorio o incluso de la junta general de accionistas, sino
que es necesario para cumplir con su principal objetivo: generar el mayor valor
posible a la sociedad.
En otras palabras, el gerente general debe generar las mayores utilidades posibles
para los accionistas -los reales propietarios de las empresas -, para que éstos le
renueven su confianza.
Por otro lado, resulta conveniente mencionar que, por e l hecho de ser designado
como tal, el gerente general adquiere las facultades mínimas para administrar y
ejecutar los actos necesarios para el funcionamiento de la sociedad.
Por otro lado, el artículo 188 de la Ley General de Sociedades es la norma, que
establece las atribuciones de los gerentes. Sin embargo, conviene hacer la
precisión de que es la sociedad la encargada de decidir qué funciones encarg ará a
su gerente o gerentes. En este sentido, existe la plena posibilidad de que la
sociedad otorgue al gerente las funciones que crea convenientes, caso contrario,
se presume que posee las que establece el artículo bajo análisis. En este sentido,
la sola designación del gerente general por el directorio en el acto constitutivo sin
la mención expresa de sus facultades, implica que dicho funcionario tiene las
atribuciones del artículo 188 de la Ley General de Sociedades. Queda claro que si
es el directorio el que designa a los gerentes, no podrá otorgarles facultades que
excedan a las del propio directorio; asimismo, si es la junta general, no podrá
otorgar facultades reservadas a ella misma o al directorio.
Toda sociedad anónima debe tener al menos un gerente general, cuyas facultades
mínimas, salvo disposición distinta de la sociedad, son las siguientes: (i)
celebración y ejecución de actos ordinarios dentro del objeto social, lo cual viene
siendo una facultad indispensable en el desarrollo de toda sociedad; (ii)
representación procesal de la sociedad; (iii) ser secretario en las juntas generales
de accionistas y en las sesiones de directorio, con voz pero sin voto; y, (iv) la
emisión de constancias y certificaciones de libros y registros de la sociedad.
Del mismo modo, es relevante no perder de vista lo señalado en el artículo 190 de
la Ley General de Sociedades, que si bien no establece funciones y atribuciones,
lo que hace es delimitar hasta dónd e alcanza la responsabilidad del gerente. A
partir de esta norma, es posible determinar qué otras funciones se espera que
ejerza el gerente. Así por ejemplo, el gerente debe controlar el empleo adecuado
de los activos de la sociedad, la autorización de tod a operación efectuada, así
como su registro. El gerente debe, igualmente, revelar cualquier irregularidad que
observe en las actividades sociales, y facilitar a los accionistas los documentos,
mociones, proyectos, balances y en general toda la documentació n prevista en los
artículos 130 y 224 de la misma Ley General de Sociedades.
2. La representación procesal
Dentro de las facultades conferidas al gerente general, una de las más saltantes y
particulares es la de representación procesal, detallada en el artículo 14 de la Ley
General de Sociedades. Dicha norma señala en su último párrafo lo siguiente: "El
gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de
las facultades generales y especiales de representación procesal señala das en el
Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en
contrario del estatuto". A este punto volveremos más adelante.
Ahora bien, concordamos con Elías cuando afirma que "la sola inscripción de los
poderes otorgados por una sociedad no exime al tercero de su deber de verificar si
los poderes fueron otorgados o delegados por el órgano social competente para
tales efectos. Esta afirmación guarda armonía con el artículo 12 de la Ley General
de Sociedades, según el cual la sociedad queda obligada por los actos celebrados
por sus representantes dentro de las facultades que se les haya conferido, aunque
tales actos excedan el objeto social. Por ende, cualquier t ercero debe verificar que
la persona que actuó en representación de la sociedad tenía suficientes facultades
para celebrar el acto jurídico. Y esto último, evidentemente, se aprecia a partir de
la competencia del órgano que otorgó las facultades, como del alcance de las
facultades mismas concedidas.
Estas facultades se rigen, además, por el principio de literalidad (el cual emana del
propio artículo 75), de manera que "no se presume la existencia de facultades
especiales no conferidas explícitamente". Pues bien, hemos visto que para el caso
de los gerentes y administradores, la Ley General de Sociedades establece una
regla distinta, por cuanto parte de la presunción opuesta, es decir, se presume que
el gerente o el administrador -según sea el caso- goza de las facultades generales
y especiales, salvo disposición estatutaria en contrario.
Como vemos, estamos frente a dos normas, el Código Pr ocesal Civil y la Ley
General de Sociedades, que regulan en este caso el mismo supuesto (como son
las facultades conferidas a los representantes) de manera contradictoria. A partir
de aquí no sería extraño sostener que por el principio de especialidad de l a norma,
debería prevalecer la contenida en el Código Procesal Civil. Sin embargo,
nosotros consideramos que las normas contempladas en la Ley General de
Sociedades son adecuadas al disponer que su sola designación otorga al gerente
general todas las facul tades establecidas en los artículos 74 Y 75 del Código
Procesal Civil, por cuanto de otro modo sería muy sencillo (y esto ha sucedido en
varias oportunidades) aducir la representación insuficiente del gerente general,
con la finalidad de evitar la responsa bilidad de la sociedad. Lo mismo ha sucedido
de manera inversa, cuando -por ejemplo- el juez desconocía las facultades de
representación procesal del gerente general por no aparecer sus facultades del
texto expreso del poder otorgado a su favor, lo que le impedía a la sociedad poder
defenderse adecuadamente.
i) Costos primarios: Son aquellos costos originados directamente del acto dañino.
Así, un ejemplo de ello es el siguiente: el gerente general de una empresa,
actuando negligentemente le causa daños a la sociedad por 100. En ese caso, los
costos primarios son 100.
El principal objetivo de los sistemas de responsabilidad civil es el de reducir este
tipo de costos. Y es en virtud de ello que principalmente se traslada la carga del
daño. El sistema legal traslada la carga del daño de la víctima al victimario, porque
considera que el victimario está en mejor posición de evitar que el daño se
produzca. En ese sentido, si el victimario es responsable, y el sistema traslada en
él la carga del daño, éste se verá incentivado a evitar que el daño ocurra. Cabe
mencionar que esto últ imo ocurrirá si el daño producido es mayor al beneficio
obtenido por el victimario, ya que en caso contrario, aun cuando la carga del daño
se le traslade al victimario, éste obtendrá un beneficio mayor, por lo que de todas
maneras el daño se producirá.
En este punto surge una primera cuestión, que para el caso del gerente general
será analizada con mayor detalle en las siguientes páginas, y es la referida al tipo
de responsabilidad que resulta más eficiente con el objetivo de reducir los
llamados costos primarios para las sociedades en caso de daños causados por
actos del gerente general.
iii) Costos terciarios: Son los costos administrativos tales como abogados, jueces,
peritos entre otros. Un buen sistema de responsabilidad civil debe buscar que los
costos en los que incurre el sistema al momento de trasladar la carga del daño,
sean los menores posibles.
Esto último lo explica claramente Alfredo Bullard: "Se requiere de un sistema
administrativo, normalmente de un aparato judicial , para atribuir responsabilidad al
causante. Hay que contratar abogados, mantener un sistema de jueces, actuar
pruebas, perder tiempo, trabar embargos e incurrir en muchos gastos y costos
adicionales, para lograr que el costo del daño se transfiera de la v íctima al
responsable'(9).
De esta forma, solo en tanto se logren reducir los costos antes mencionados,
deberán existir los sistemas de responsabilidad.
Sobre los costos terciarios, no es muy claro que el sistema contenido en la Ley
General de Sociedades logre reducirlos, ya que, como veremos, es neces ario
incurrir en una serie de gastos para obtener la indemnización correspondiente.
Pasemos ahora a analizar de manera muy general cuáles son básicamente los
dos sistemas de responsabilidad civil.
Por otro lado, tenemos el sistema de responsab ilidad subjetiva. En este caso, la
premisa es que quien causa un daño a otro está en la obligación de indemnizarlo
solo si el victimario ha tenido culpa al causar el daño. En el caso del gerente
general, la Ley General de Sociedades ha optado por un sistem a de
responsabilidad subjetiva, estableciendo la regla de la culpa para cuatro
-supuestos distintos:-
Ahora bien, se debe buscar el punto intermedio, aquel equilibrio que se encuentra
en controlar al gerente general, y permitirle desenvolverse de la forma más
conveniente para el beneficio de todos los accionistas. Así, en caso se genere
mucha responsabilidad al gerente general, lo único que se va ~ lograr es que éste
se preocupe más por ser inmune a ella antes que por el bienestar de la sociedad,
como es el caso de las e ntidades públicas antes comentado. Mientras que si se le
da mucha libertad, puede terminar perjudicando los intereses de la sociedad y
terceros, en beneficio propio.
Así, la regla es que el gerente general no responde por ningún tipo de daño, salvo
que incurra en culpa, es decir, que concurran alguno de los elementos
mencionados en el párrafo anterior.
Así, la ley establece que el Gerente General responderá -en términos generales-
por los daños que ocasione en casos de incumplimiento de sus obligaciones.
Ahora, para que esto último funcione, es necesario que se detalle cuáles son las
obligaciones del gerente ge neral. Por tal motivo, el artículo 190 hace un listado de
las obligaciones que debe cumplir el gerente general, y que en caso de
incumplimiento, responderá por el daño que cause. En estos casos, basta que se
pruebe el daño causado y la obligación incumplid a para que se obligue al gerente
general a que responda por los daños.
Una segunda objeción nace de ¿por qué el legislador ha optado por la negligencia
grave y no por la negligenc ia leve? Esto resulta relevante si tomamos en cuenta
que el gerente general debería ser una persona conocedora del giro del negocio,
del funcionamiento de la empresa, debería contar con los conocimientos
suficientes para sacar adelante una determinada acti vidad. Entonces, si partimos
de la premisa de que estamos ante una persona medianamente calificada, ¿por
qué ponemos la barrera de la responsabilidad tan alta?
2. Acción de responsabilidad
Asimismo, resulta conveniente señalar la diferencia que existe entre una y otra
acción. Como bien señalan Rodriga Uría, Aurelio Menéndez y Javier García de
Enterría, "mientras que la acción social busca el resarcimiento de los perjuicios
causados al patrimonio de la sociedad, los daños que la conducta incorrecta o
negligente de los administradores provoque directamente en el patrimonio de
socios o de terceros han de exigirse a través de la acción individual (19) .
Finalmente, debemos decir que la demanda por indemnización de daños y
perjuicios emanada de la responsabilidad civil en la que haya incurrido el gerente
general, debe ser presentada dentro de los dos (2) años de producido el daño, ya
que el artículo 197 de la Ley General de Sociedades establece que la
responsabilidad civil del gerente general caduca a los dos (2) años.
Tal y como señala Manuel Olivencia Ruiz, presidente de la comisión especial que
se encargó del estudio de un código ético de los Consejos de Administración de
las Sociedades en España, la denominación original Corpo rate Governance
"denota algo más que 'gobernación corporativa', como pudiera deducirse de su
traducción literal; la expresión ha pasado a denominar un movimiento, una
tendencia innovadora que postula la reforma del modo en que se dirigen y
controlan las sociedades cotizadas en bolsa... Como toda reforma, se caracteriza
por la voluntad o intención de corregir errores, subsanar defectos, suplir vacíos
para evitar riesgos, cambiar a mejor (20)".
Este fenómeno reciente del Gobierno Corporativo, nacido en los p aíses del
common law, no comprende únicamente a las normas jurídicas en sentido estricto,
sino también a las reglas adoptadas en forma de recomendaciones por parte de
las sociedades, o promovidas por entidades como las bolsas de valores, o las
asociaciones representativas de las sociedades. Por ello, en opinión de muchos,
es este carácter espontáneo y autorregulador el que fortalece las garantías de
cumplimiento y respeto a dichas pautas.
Dedicándose al tema del directorio, señala que es función de éste el definir con la
alta gerencia las metas de la sociedad y los medios para alcanzarlas, lo cual
resulta de interés por cuanto normalmente se suele asignar dicha misión de
manera exclusiva al directorio. La gerencia debe mostrar de igual manera los
mismos principios de responsabilidad, manejo de conflictos y rendición de cuentas
que tiene el directorio.
3. Deberes del gerente en torno al Gobierno Corporativo, recogidos
legislativamente
Resulta entonces que se atribuyen a los administrad ores los deberes de diligencia
y lealtad. En cuanto al primero de ellos, hay que destacar que no existe un
concreto modelo de conducta que permita delimitarlo con exactitud. Sin embargo,
estamos con Ralmón Segura cuando comenta que "habrá que empezar por a dmitir
que el administrador tiene el deber de adquirir los conocimientos mínimos
necesarios para poder desarrollar su función correctamente'{23). Agrega además
el deber de administrar en beneficio de todos los accionistas, o dicho en otras
palabras, la idea es crear mayor valor para los accionistas.
Por otro lado, "el deber de lealtad impone a los administradores la obligación de no
hacer prevalecer su propio interés personal sobre el interés social... La
jurisprudencia norteamericana ha configurado como supuestos constitutivos de
infracción del deber de lealtad, aquellos en que los administradores utilizan o se
aprovechan del cargo que ostentan, de los bienes que integran el patrimonio social
° de la información que posee la sociedad, con el objeto de obtener algún
beneficio personal"(24).
Como vemos, el artículo 179 de nuestra Ley General de Sociedades, que guarda
alguna semejanza con la norma pertinente de la Ley de Sociedades Limitadas
española, resulta aplicable también a los gerentes y puede ser considerada como
parte del deber de lealtad, aunque debe ser leí do en concordancia con el artículo
180 de la Ley General de Sociedades, que está dedicado a normar directamente
el conflicto de intereses. Sin embargo, esta última norma es aplicable únicamente
a los directores y no a los gerentes, razón por la cual éstos sólo se rigen por la
expresión del deber de lealtad recogida en el artículo 179.
Antes de proseguir en nuestro ensayo jurídico, d ebemos hacer una atingencia que
juzgamos necesaria. En otras ocasiones, analizando los diferentes nomen juris
adjudicados a la figura sub -examine, hemos tomado partido por grupos de
empresas por considerar que refleja su auténtica esencia (la agrupación de dos o
más organizaciones destinadas a la actividad empresarial), lo que no sucede con
otras denominaciones que solamente apuntan a la sociedad (grupos societarios,
grupos de sociedades y sociedades imbricadas), aluden a la agrupación de
empresarios cuando quienes se agrupan son las empresas (grupos de
empresarios, grupos empresarios y agrupamientos empresarios), son amplias y
ambiguas (empresas vinculadas económicamente) o denotan un enfoque
eminentemente desde la economía (conjuntos económicos y grupos ec onómicos).
Pues bien, en esta oportunidad y atendiendo a la temática abordada en la
presente obra nos hemos impuesto centrar nuestro análisis en el tema del control
en la política empresarial de los grupos de sociedades.
Resulta menester que empecemos def iniendo al instituto grupal que constituye el
marco general del asunto que nos convoca. Así, diremos que el grupo de
sociedades es un fenómeno derivado de la concentración empresarial, de
naturaleza multiarticulada, constituido por dos o más sociedades jur ídicamente
autónomas, en el cual existe una dirección unificada destinada a la satisfacciÓndél
interésgrupal y para lo cual se establecen relaciones de domina -éióndependencia,
las que importan el control ejercido por uno o varios sujetos dominantes (pudien do
ser alguna de las sociedades) sobre la sociedad o sociedades dominadas. Sobre
lo acotado, cabe efectuar dos precisiones conceptuales: (i) que la naturaleza
multiarticulada se vislumbra en las diversas modalidades que puede adoptar un
grupo de sociedades y (ii) que el interés grupal se encuentra por encima de los
intereses de cada miembro del grupo, sin importar que éste detente la calidad de
dominante o dominado.
Podemos sintetizar este tópico señalando que son tres las características de los
grupos de sociedades: la autonomía jurídica, la dirección unificada y la relación de
dominación-dependencia.
1. La autonomía jurídica
Siguiendo a Alonso Morales Acosta, quien fuera miembro del jurado calificador
cuando sustentamos nuestra tesis profesional, expresaremos que la autonomía
jurídica se concretiza en dos niveles de la empresa: externo e interno(3', los
mismos que, en buena cuenta, denotan las relaciones "con la empresa" y "en la
empresa", respectivamente.
El nivel externo atañe a las relaciones establecidas entre la sociedad y los socios,
los trabajadores, los acreedores, los clientes y el Estado. Es el ejercicio del
aparente actuar con total independencia; la empresa se muestra al exterior como
una organización de naturaleza individual, desvinculada de otras; es uno de los
efectos positivos que se infieren de la autonomía jurídica. Aquí, lostitulares de la
sociedad integrante del grupo reflejan el goce de los tres atributos esenciales de
todo empresario: poder de gestión, participación en las utilidades y asunción de
riesgos, aunque en los hechos sea distinto.
Sin embargo, es en el nivel interno donde se vislumbra con claridad el carácter
relativo de la autonomía o, más bien, que ésta es solamente jurídica pero no
empresarial. Implica el dominio ejercido por determinado sujeto (domi nio extra-
societario o intra-grupal) y que se materializa en el poder de gestión, en la
participación en las utilidades y la asunción de riesgos, generalmente mediante la
dación de directrices enmarcadas dentro de la política empresarial del grupo.
2. La dirección unificada
La prevalencia del interés grupal sobre el interés de cada sociedad (el interés
empresarial) se justifica en razón de que la totalidad de las sociedades del grupo
trabajan para el fortalecimiento, crecimiento y liderazgo de ese grupo del cual son
integrantes. Es una especie de solidaridad empresarial en beneficio común °,
dicho de otro modo, todos para uno y uno para todos donde ese unoes el grupo de
sociedades. Empero, hay una cuestión que no debe olvidarse: el intérprete del
interés grupal (quién lo determina) es el sujeto dominante; no obstante y como
acertadamente indica Héctor José Migue ns, "el interés de este sujeto dominante
también está sometido jerárquicamente al interés del grupo porque, a pesar de ser
dominante, también es una parte de él"(4).
Caso aparte lo constituye la legislación, puesto que si bien ésta ha sido renuente
en la mayoría de las veces a pronunciarse normativamente sobre los grupos de
sociedades, cuando lo efectúa ha considerado como eje central de su estructura al
control. En este orden de ideas, en sede peruana pueden encontrarse algunos
ejemplos dentro de nue stro disperso tratamiento legislativo en esta materia.
1. El control interno
El control interno de derecho permite que se arribe a él por medio de tres vías
esenciales, cuales son las siguientes: el control absoluto (cuando se posea el cien
por ciento de las acciones o participaciones de la sociedad controlada), el cont rol
mayoritario (cuando se posea más del cincuenta por ciento y menos del cien por
ciento de las mismas) y el control minoritario (cuando se posea menos del
cincuenta por ciento de las acciones o participaciones de una sociedad y se
celebre un pacto de sin dicación de voto que conlleve al control de ella). Como
quiera que la legislación societaria peruana vigente regula a las acciones con
derecho a voto y sin derecho a él, debe entenderse que aquí nos estamos
refiriendo a las primeras.
Alonso Morales Acosta comenta que hay un fenómeno que se viene produciendo
en Europa y que se conoce como control bancario, el cual consiste en el encargo
de confianza que los bancos reciben de sus clientes (accionistas especuladores)
para representarlos(32). Al respecto, opinamos que el supuesto es válido para
toda representación de titulares de una sociedad, sin importar que el
representante sea una entidad bancaria, otro titular, uno de los directores, uno de
los gerentes o cualquier pers ona; por lo demás, lo subsumimos dentro del control
relativo, considerando que el efecto práctico potencial resulta siendo el mismo:
alguien con tenencia minoritaria (o sin tenencia) puede conseguir acaparar la
mayoría de las acciones con voto, originándos e ello de una situación de hecho.
2. El control externo
El contrato de dominación grupal, plasma ción del control externo de derecho, será
celebrado entre dos partes: de un lado, el sujeto dominante y, de otro lado, las
sociedades dominadas. El sujeto dominante será la persona natural, el conjunto
de personas naturales o la persona jurídica que impart e la dirección unificada. Por
su parte, las sociedades dominadas serán todas aquellas sobre las cuales el
sujeto dominante ejerce alguna clase de dominación y consecuente control, bien
sea accionario, participacional, administrativo, relativo o netamente c ontractual.
Además de todo lo analizado hasta esta parte, existe e l control directo e indirecto
que, por nuestra parte, consideramos aplicable a cada uno de los rubros
anteriores, es decir, al control interno de derecho (accionario o participacional), al
control interno de hecho (relativo y administrativo), al control ex terno de derecho y
al control externo de hecho.
Cabe precisar que la reciente Ley General de So ciedades (48) de Perú incorpora
una figura jurídica que ha sido calificada como innovativa, a la cual denomina
control indirecto de acciones (art. 105); sin embargo, ello no se condice con la
esencia de la institución porque ahí está regulándose, en realid ad, al grupo de
sociedades circular, aspecto sobre el cual nos pronunciaremos más adelante(49).
1. La empresa holding
Muchas son las ventajas que ofrece la in stitución analizada; por nuestra parte,
reseñaremos tres de ellas: (i) disminuye el riesgo del negocio, puesto que el
inversionista distribuye su capital en distintas sociedades, lo cual posibilitará que
compense potenciales pérdidas sufridas por alguna de las integrantes del grupo
con los beneficios patrimoniales obtenidos por otras; (ii) permite conseguir el
control de diversas sociedades con un capital comparativamente reducido, ya que
le basta detentar más del cincuenta por ciento de la titularidad o, i ncluso, menos
porcentaje en sociedades de accionariado difundido; y (iii) el control empresarial
se ejerce en un marco de directrices concentradas y de funciones
descentralizadas, en tanto las sociedades dominadas continúan siendo autónomas
jurídicamente, aun cuando pertenecen al grupo de sociedades.
2. La subsidiaria
3. La sucursal
Pero eso no es todo; existe una seria implicancia que ya hemos advertido en
referencia al contrato de dominación grupal. Apréciese que en este negocio
jurídico las partes deberán estar plenamente identificadas, es decir, habrá que
saber con certeza quién es el sujeto dominante y quiénes son las sociedades
dominadas. Pues bien, sucede que en los grupo s de sociedades circulares tales
circunstancias se desconocen y, por ende, tampoco podrá saberse quién ejerce la
dirección unificada, quién imparte las directrices y quién interpreta el interés
grupal.
Atendiendo a estas razones tan determinantes, varias l egislaciones extranjeras
han prohibido la existencia del grupo de sociedades circular, tema al que
usualmente aluden como participaciones recíprocas. Veamos algunos casos.
Esta situación parece haber sido advertida durante los debates de la Comisión
Revisora de la Ley General de Sociedades, puesto que en la sesión de fe cha 26
de marzo de 1997 (y a propósito del Anteproyect0C73) publicado a inicios de
aquel mes, cuyo arto 105 es idéntico al actual) se acordó "revisar la redacción del
artículo 105, a fin de esclarecer el concepto del control indirecto de acciones"(74)
(el subrayado es nuestro); sin embargo, la norma se mantuvo tal cual en los tres
siguientes ProyectosC75) y, finalmente, en la propia ley.
El mecanismo usual para solucionar la utilización inadecuada del control (es decir,
cuando éste se ha ejercido abusivamente) es el allanamiento de la personalidad
jurídica, opción que debe aplicarse cautelosamente y no de modo indiscriminado
atendiendo a sus serias implicancias que atañen la responsabilidad extensiva o
solidaña. Por ello, hemos afirmado que la también denominada teoría de la
penetrabilidad "es una solución legal a proble mas donde se haya cometido abuso
de las formas de organización de personas jurídicas, pero que posee una
naturaleza especial y extraordinaria que solo justifica su aplicación si es que el
juzgador observa estrictamente el principio de subsidiariedad y, ade más, existen
los suficientes elementos de juicio que permitan vislumbrar la existencia de una
vinculación empresarial subordinada"(79).
La responsabilidad por el control ha sido abordada normativamente por la Ley de
Sociedades Comerciales de Argentina(8O) cuando esgrime: "El daño ocurrido a la
sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen
constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar..." (art. 54 ab
initio). Igual sucede con la Ley para regular las Agrupacione s Financieras de
México(81), la misma que estipula: "La controladora responderá ilimitadamente por
las pérdidas de todas y cada una de dichas entidades [refiriéndose a las entidades
financieras controladas]" (art. 28, inciso 11 ab initio).
1. Definición y finalidad
I. los derechos económicos, entre los que d estacan el derecho a participar en las
utilidad de la sociedad, el derecho a participar en el patrimonio resultante de la
liquidación, etc.; y,
II. los derechos políticos, entre los cuales podemos incluir al derecho de asistir y
votar en las juntas, al de recho de información y al derecho de impugnación, entre
otros.
Sin embargo, debe tenerse presente que esta distinción es meramente
académica, pues, como ya se ha advertido en la doctrina comercial, lOs derechos
políticos tienen por finalidad asegurar el in terés económico de los accionistas y,
por lo tanto, ambos derechos resultan ser complementarios (5).
Efectivamente, los derechos políticos tienen por finalidad permitir a los socios el
goce y defensa de los derechos económicos. Así, por ejemplo, cuando el socio
acude a una junta y vota a favor de la adopción de un acuerdo (ya sea que éste
tenga por finalidad aprobar la distribución de dividendos, para decidir por la
remoción de los gerentes, aprobar la realización de una actividad comercial o
adquirir una maquinaria) lo hace por que en el fondo dicho acuerdo le retribuirá
una ventaja económica directa o indirecta, inmediata o futura.
Con el derecho de impugnación sucede lo mismo, esto es, siendo una de las
expresiones o manifestaciones del haz de derechos políticos de los socios,
también tiene por finalidad la defensa de los derechos económicos.
Pero vayamos por partes. El derecho de impugnación, en principio, es un derecho
político en la medida que, mediante su ejercicio, el socio expresa su
disconformidad con la adopción de determinado acuerdo y solicita su inmediata
revocación a efectos de que no despliegue los efectos deseados por los demás
socios. Es decir, el socio impugnante discrepa abiertamente de la decisión
adoptada en la junta, por lo que es una manifestación política de negación de la
legalidad o validez del acuerdo.
Pero también tiene por finalidad la defensa de un interés económico, porque de lo
contrario ningún accionista invertiría tiempo, trámites, dinero en contratar a un
buen abogado y demás gastos colaterales para conseguir que en las instancias
judiciales se revoque el acuerdo.
En otras palabras, si no existe una finalidad económica, el acuerdo no será
impugnado; si no existe interés económico mellado, por modesto que éste sea,
nadie, absolutamente nadie se daría la molestia de impugnar el acuerdo.
Ahora bien, ¿de qué manera los socios pueden ejercer este derecho de
impugnación? Según nuestra legislación societaria, los socios cuentan con dos
pretensiones procesales para estos efectos:
i. la acción de impugnación propiamente álCha, prevista en los artículos 1390
a 1490 de la Ley General de Sociedades; y,
ii. la acción de nulidad, prevista en el arto 1500 del referido cuerpo de leyes.
Esto es, para utilizar términos más afines al derecho procesal, el derecho de
acción de los socios para recurrir al órgano jurisdiccional a fin de resolver el
conflicto de intereses generado entre él (en su condición de accionista) y la
sociedad por la adopción de un determinado acuerdo, puede materializarse a
través de dos pretensiones procesales: la llamada acción (léase, pretensión) de
impugnación de acuerdos societarios y la llamada acción (pretensión) de nulidad
de acuerdos societarios(7).
Esto significa que si el pacto social o el estatuto hubiesen previsto a favor de los
accionistas otro mecanismo de impugnación de los acuerdos de junta, éste no
podría ser ejercido frente a los tribunales, inclusive si la totalidad de accionistas e n
junta universal decidieran "diseñar" un nuevo procedimiento de impugnación.
La misma suerte correrían las disposiciones del estatuto que establezcan para
interponer la acción de nulidad o de impugnación, requisitos o exigencias distintas
a las previstas por nuestra actual legislación, ya sean menores o mayores, pues
éstas no deberán ser apreciadas por el órgano jurisdiccional, quien deberá
considerarlas como no puestas en el estatuto social.
De igual manera, somos de la opinión que lo dispuesto en el ref erido artículo 151
convertiría en ineficaz cualquier pacto parasocietario que establezca la obligación
de los socios de cumplir algún requisito previo o distinto de los contemplados en la
ley para ejercer el derecho de impugnación de los acuerdos societari os, incluso si
dicho pacto ha sido comunicado a la sociedad de acuerdo a lo previsto en el
artículo 8(8) y al inciso b del artículo 55(9) de nuestra Ley General de Sociedades.
Sin embargo, lo que sí sería posible es que en el estatuto (o en un convenio
parasocietario) se establezca una cláusula que establezca la obligación de dirimir
cualquier conflicto de intereses en la vía arbitral. De esta manera, la acción de
impugnación (o la nulidad) de un acuerdo societario tendría que tramitarse en
sede arbitral y no ante 105 magistrados del Poder Judicial.
1. Supuestos de impugnación
Habíamos dicho que los socios cuentan con dos pretensio nes procesales para
impugnar los acuerdos de junta. La primera la llamada acción de impugnación y la
segunda la denominada acción de nulidad.
De estas dos, tal vez la acción de impugnación sea la que resulte más conocida
por los justiciables, debido a su mayor uso y, claro, porque se encuentra mejor
regulada en nuestro cuerpo de leyes societario.
Así, podrán ser impugnados, por ser absolutamente ilegales, aquellos acuerdos
que, por ejemplo, establezcan que un determinado socio minoritario no recibirá los
dividendos que legítimamente le correspondan durante cinco ejercicios
económicos consecutivos o que aprueban la emisión de acciones sin que se haya
pagado el 25% de su valor nominal (infringiendo los artículos 95 y 84 de la Ley
General de Sociedades, respectivame nte).
Ahora bien, cabe señalar que el socio impugnante puede dirigirse contra todos los
acuerdos adoptados en una junta en particular, cualquiera sea su número, o
solamente contra alguno de éstos. Obviamente si el socio impugna varios
acuerdos deberá demo strar una por una las causales de nulidad incurridas.
Esto es, que evidentemente colisione con alguna o varias disposiciones del
estatuto y/o del pacto social. .
Así, por ejemplo, si el estatuto establece en favor de los socios fundadores una
mayor participación en las utilidades de la empresa de lo que corresponda a otros
socios (12), un acuerdo posterior de la junta de socios no podría privarles de este
beneficio si es que previamente no se ha modificado el estatuto (con la votación
calificada y formalidades correspondientes) a fin de eliminar este trato preferencial.
Por dos razones, nosotros somos de la opinió n de que se ha optado por usar el
término "Ley" como diminutivo de Ley General de Sociedades. Primero, porque si
se hubiera utilizado como sinónimo de ordenamiento jurídico en general, no
hubiese sido necesario citar a continuación al Código Civil, pues és te código
obviamente forma parte del ordenamiento jurídico y hubiera sido redundante hacer
mención expresa a dicho código. Y, segundo, porque el texto del mismo artículo
139 distingue el término "Ley" (así, con mayúsculas) de "ley": "Los acuerdos que
incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también
serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley (los resaltados son
nuestros).
Bajo esta premisa, queda claro que los acuerdos que pueden ser impugnados
utilizando esta causal son aquellos que incurran en algún supuesto de anulabilidad
previsto en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil.
3. Vías procedimentales
a. Dos vías procedimentales
En principio, la impugnación de un acuerdo soc ietario que incurra en alguno de los
supuestos contemplados en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades antes
señalados deberá tramitarse en la vía procedimental abreviada, prevista en los
artículos 486 y 494 del Código Procesal Civil.
Es válido preguntarse las razones por las cuales nuestra ley societaria optó por
diferenciar la vía procedimental aplicable a uno y otro caso.
La respuesta más obvia parece ser que cuando la pretensión se basa en defectos
de convocatoria o falta de quórum, la materia probandi es escasa y no se requiere
de una etapa probatoria excesiva y complicada, como suele ocurrir en los
procesos abreviados, en donde el debate, discusión y prueba de la existencia de
las causales previstas en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades
encuentran un lugar adecuado(17),
a. Legitimidad pasiva
La única que tiene legitimidad pasiva en un proceso de impugnación de acuerdo
de junta es la sociedad, por lo que su lugar en este tipo de procesos siempre va a
ser la de parte demandada.
En ese sentido, la sociedad nunca podrá tener legitimidad activa, pues resultaría
ilógico y un despropósito que la sociedad impugne los acuerdos adoptados por la
mayoría social.
b. Legitimidad activa
Por su parte, los únicos que pueden interponer la acción de impugnación son los
socios. Ni los administradores (obviamente, que no sean a la vez socios) ni los
terceros (ya sea que tengan i ntereses económicos con la sociedad) se encuentran
facultados para interponer una acción de impugnación. Sin embargo, los
administradores y los terceros cuentan con la acción de nulidad para discutir la
validez de un acuerdo de junta, lo que será materia d e análisis más adelante.
Claro que lo mejor sería retirarse de la junta c uando sea previsible que la mayoría
va a votar de una manera distinta a la que el socio considerada adecuada, pues si
no se encuentra presente en la junta al momento de tomarse el acuerdo podrá
impugnarlo sin haber reunido el requisito antes mencionado, es to es, no
necesitará que conste en el acta su oposición del acuerdo. En otras palabras, el
mensaje de la Ley General de Sociedades parece ser "si estás seguro que vas a
perder en las votaciones, mejor es retirarte de la sesión". De esta manera se podrá
impugnar el acuerdo sin que sea necesario que el socio se haya opuesto a él.
Igualmente, en el supuesto de que el socio sea privado de manera ilegítima de
expresar su voto, también se encontrará en la facultad de impugnar el acuerdo sin
necesidad de haberse s entado en acta su disconformidad.
5. Plazos de caducidad
En primer lugar, los dos primeros plazos de caducidad (de dos y tres meses,
respectivamente), se aplican cuando se traten de acuerdos no inscribibles;
mientras que el último plazo solo se refiere a los acuerdos sujetos a inscripción.
Por otro lado, ¿cómo debe realizarse el cómputo del plazo de caducidad? Esto es,
si el acuerdo se adoptó el14 de abril, ¿hasta que día podrá presentar la demanda
de impugnación el socio que no asistió a la junta que dispuso este acuerdo?
¿hasta el14 de julio o hasta el15 de julio?
Resulta lógico que cuando la junta general revoque o sustituya el acuerdo materia
de impugnación, el juez deba disponer la conclusión del proceso y su consecuente
archivamiento, cualquiera que sea su estado, pues habría ocurrido lo que se
denomina en la ciencia procesal como sustracción de la materia. Esto es, el
proceso sería inútil debido a que el conflicto de intereses ha desaparecido.
Para ello, bastará que la sociedad acredite ante el órgano jurisdiccional, mediante
documento de fecha cierta, que el acuerdo ha sido revocado o sustituido por otro
adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto, según corresponda.
Sobre el particular, también sería saludable que mediante una reforma legislativa
(o en todo caso nuestros jueces en mérito de su labor de llenar o suplir los vacíos
de la ley) se establezca que cuando sea evidente que el error o defecto es
subsanable, se otorgue a la sociedad un plazo razonable para que puedan corregir
el error advertido, tal como establece el Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas española (23). De tal manera de que al admitirse la demanda de
impugnación de acuerdo societario, el juez otorgue un plazo (que podría ser de
treinta días, a fin de que se pueda realizar la convocatoria respectiva) a efectos de
que la sociedad demandada pueda subsanar el acuerdo.
Por supuesto que el socio coadyu vante no podrá realizar actos procesales que
estén en oposición a los intereses de la sociedad o que impliquen disposición del
derecho discutido, pero sí estará facultado para realizar cualquier otro acto
procesal que le permita colaborar con la defensa de la validez del acuerdo tales
como alegatos, informes orales, ofrecer medios probatorios, etc.
En ese sentido, durante el proceso los socios no podrán transferir todo o parte de
su paquete accionario, pues de lo contrario perderían legitimidad para obrar en el
proceso judicial de impugnación. Y, lo que resulta más grave, si solo un socio ha
impugnado el acuerdo, el hecho de que transfiera una de sus acciones implicaría
la conclusión del proceso de impugnación.
Comentando dicho dispositivo, el reconocido tratadista Ricardo Beaumont afirma
que éste ha sido un paso adelante de la norma contenida en el artículo 145 de la
antigua Ley General de Sociedades(26).
y de hecho lo es, pues el que los socios impugnantes tuvieran que depositar
previamente las acciones en una institución de crédito -tal como exigía la
derogada norma societaria -, era una obligación explicable y razonable solamente
para el caso de las acciones al portador pero no para el caso de las acciones
nominativas, pues la única forma que tiene el tenedor de un título valor al portador
de acreditar su condición es manteniendo su posesión. Y, como quiera que las
acciones al portador fueron prohibidas en virtud de la Primera Disposición
Transitoria y Final del Decreto Legislativo N° 774, Ley del Impuesto a la Renta(27),
la exigencia del artículo 145 de la antigua Ley General de Sociedades perdió toda
justificación.
Esto es, ¿cuál es la razón que podría justificar que un so cio que ha impugnado un
acuerdo de junta y transfiere alguna de sus acciones deba ser apartado del
proceso de impugnación? Si el socio tiene 20 acciones, ¿acaso no podría
transferir una de ellas y mantener el mismo interés por impugnar el acuerdo?
Beaumont, anticipándose a las críticas, ha respondido a esta observación de la
siguiente manera: "Es posible que alguien ponga en duda la validez del porqué la
transferencia 'parcial' también produce la extinción de la acción de impugnación, y
eventualmente considere incorrecta esta norma. Se preguntará, por ejemplo, si el
accionista impugnante posee el 30% del capital social y transfiere un 10%, por qué
esta transmisión parcial va a extinguir respecto de él, el proceso de impugnación.
La respuesta es que la impugn ación se planteó con la voluntad unitaria del 30%
que no es divisible en varias o numerosas voluntades, tales como y dentro de
ellas, algunas para enajenar, otras para dar en prenda, unas terceras para dar en
usufructo y las últimas para continuar la impug naciónLa voluntad expresadas con
la totalidad de las acciones, es una: con las que impugnó debe continuar, sin
fraccionamiento ni cortapisas. Por cierto, nada quita ni agrega la adquisición de un
mayor número de acciones, en el intervalo"(28).
Pero, en verdad ¿resulta coherente hablar de una "voluntad unitaria" que debe
permanecer incólume cuando a la par nada imposibilita que esta "voluntad" crezca
al permitirse al socio que sí pueda adquirir nuevas acciones? ¿Es sensato pensar
que si del 30 % de la part icipación social del accionista, éste transfiere el 0,5% ya
no va a tener la misma "voluntad" de impugnar un acuerdo? Considero que la
respuesta en ambos casos es negativa.
Por todo ello, consideramos que el artículo 144 de la Ley General de Sociedades
requiere una inmediata y urgente reforma en la parte que dispone que l a
transferencia voluntaria parcial de las acciones de propiedad del accionista
demandante extingue, respecto de dicho socio, el proceso de impugnación.
9. Medidas cautelares
b. Anotación de la demanda
Como se puede apreciar del texto del artículo 148 de la Ley General de
Sociedades(31), lo que se resuelve en la sentencia que ponga fin al proceso de
impugnación afectará a todos los accionistas mas no así a los terceros de buena
fe que hayan contratado con la sociedad con posterioridad de la adopción del
acuerdo impugnado. Por ello, la única f orma de asegurar la eficacia I frente a
éstos es la anotación -preventiva de la demanda, medida cautelar comentada
anteriormente.
11. Reflexiones
Luego de haber revisado los innumerables requisitos para que sea procedente la
acción de impugnación, cabe preguntarse por qué nuestra legislación societaria ha
establecido requisitos tan severos para que un accionista pueda inte rponer la
acción de impugnación.
La mayor parte de la doctrina responde a esta interrogante argumentando que si
bien es cierto que debe permitirse a los accionistas la facultad de impugnar un
acuerdo societario como una manera de control extra -junta de las decisiones
adoptadas por las mayorías, también es cierto que permitir libre y anárquicamente
los cuestionamientos de dichas decisiones no haría sino entorpecer la constante y
dinámica marcha de las actividades negociales de la sociedad, afectando la
circulación de los capitales y la seguridad jurídica de las operaciones comerciales
efectuadas con terceros con arreglo a dichos acuerdos.
Por ello -se señala- resulta prudente encontrar un mesurado equilibrio entre el
derecho de impugnación de los socios y el normal desarrollo de las actividades
económicas de las empresas. En esa línea de pensamiento, Tomás Pelayo Muñoz
ha señalado que el ejercicio del derecho de impugnación "debe matizarse con el
principio de mantenimiento de los acuerdos sociales, en clara p rotección al tráfico
mercantil"(33).
En efecto, en contrapartida a lo difícil que resulta cumplir con los requisitos para
interponer la acción de impugnación, la acción de nulidad de acuerdo de junta de
accionistas no presenta mayores exigencias.
Así, dicho artículo establece que la acción de nulidad puede ser ejercida por
cualquier persona que tenga legítimo interés (léase, a dministradores, un tercero
ajeno a la sociedad e incluso los mismos accionistas) para invalidar judicialmente,
vía proceso de conocimiento, los acuerdos contrarios a normas imperativas o que
incurran en causales de nulidad previstas en la Ley General de So ciedades o en el
Código Civil.
Esto es, mediante esta pretensión procesal cualquier tercero o accionista (sin
necesidad de haber concurrido a la junta y dejar constancia de su oposición, o
haberse encontrado ausente, etc.), podrá solicitar la declaración judicial de nulidad
del acuerdo de junta de accionistas, sin más requerimientos que el demostrar su
legítimo interés en que éste se revoque, así como interponer la acción en el plazo
de un año contado desde su adopción (35).
Para este connotado y recordado autor, la diferencia entre las causales de nulidad
contenidas en el artículo 150 de la Ley General de Sociedades y las causales de
impugnación previstas en el artículo 139 , es que estas últimas, a diferencias de las
primeras, tienen una marcada orientación societaria, en el sentido de encontrarse
estructuradas como medios de resolución de un conflicto intrasocietario, esto es,
vinculado a la sociedad y a sus accionistas, en los que ningún tercero tienen
legítimo interés.
Por citar un ejemplo, si en junta se adopta un acuerdo que colisiona con una
disposición del estatuto, cualquier accioni sta podría interponer la acción de
impugnación, ya que esto lo prevé expresamente el artículo 139 de la Ley General
de Sociedades; pero, también el socio podrá discutir la validez de este acuerdo vía
acción de nulidad, porque el artículo 150 lo faculta a i nterponer esta pretensión
cuando el acuerdo incurre en una causal de nulidad establecida en la Ley General
de Sociedades, lo que sucede con los acuerdos que violen el estatuto social, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 38 de dicho cuerpo de leyes.
Por ello nos parece totalmente contradic torio que si, en aras de la libre circulación
de los capitales y la seguridad jurídica, se ha tomado partido por restringir la
posibilidad de los accionistas para discutir los acuerdos de junta mediante la
llamada acción de impugnación, imponiendo una seri e de requisitos tan exigentes
en los artículos 139 y 140 de la Ley General de Sociedades; luego, a sólo diez
artículos más adelante, se abra la posibilidad para que no únicamente los
accionistas, sino cualquier tercero con legítimo interés, pueda dirigirse contra el
mismo acuerdo vía la flexible acción de nulidad, la misma que adicional mente
tiene un mayor plazo de caducidad que el de la acción de impugnación.
3. Algunas sugerencias
Por dichas razones creemos que se hace urgente una reforma en nuestra
legislación societaria que apunte a un tratamiento más coherente y que esté
plenamente acorde con la idea de no sacrificar el normal desenvolvimiento de las
actividades negociales de las sociedades en aras de proteger en exceso el
derecho de impugnación de los accionistas.
En ese sentido, creemos que una buena alternativa sería eliminar de nuestra Ley
General de Sociedades la llamada acción de nulidad de acuerdos societarios,
conservando únicamente la acción de impugnación como la ruta por la cual los
socios puedan cuestionar la validez de los acuerdos de junta; mientras que los
terceros podrían ejercer un derecho de oposición, tal como se encuentra previsto
para el caso de reducción de capital (artículo 219 de la Ley General de
Sociedades).
1. INTRODUCCIÓN
Por tal motivo, la formación de la voluntad social, que como se sabe es distinta e
independiente de la voluntad de los accionistas, debe ser regulada por un marco
normativo que permita, o que al menos trate, qu e los diversos intereses en juego
no sean perjudicados por actos contrarios al orden jurídico imperante. El marco
normativo al que nos referimos no es otro que aquél integrado por los estatutos
sociales de la compañía, la Ley General de Sociedades (en adel ante la Ley) y la
normatividad civil cuando corresponda, el cual deberá ser respetado a efectos de
que los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas sean válidos.
En el Derecho de Sociedades la herramienta destinada a la cautela de la voluntad
social se encuentra expresada a través del derecho de impugnación, que permite
a aquellos sujetos de derecho que se vean perjudicados por la transgresión del
marco normativo acotado en el párrafo que antecede, solicitar al Estado la debida
tutela de sus intereses y los de la sociedad a fin de que la voluntad social sea
emitida válidamente.
Al respecto, Manuel Broseta Pont (2) acota que aun cuando la junta general es el
órgano soberano de la sociedad, ello no quiere decir que su poder sea o pueda
ser omnímodo, acordando por mayoría de capital lo que estime por conveniente.
Por el contrario, la junta general debe acomodar su funcionamiento y sus acuerdos
al respeto de lo que establecen la Ley y los estatutos que constituyen las bases
esenciales de la sociedad. Mas, como quiera que pese a la existencia de estos
límites la experiencia demuestra que las juntas generales los infringen con cierta
frecuencia, es por lo que las leyes de sociedades anónimas establecen siempre
para este supuesto el régimen de impugnación de acuerdos sociales, el cual
constituye la pieza cardinal de las garantías a favor de los socios minoritarios, del
interés de la sociedad y de la legalidad de sus acuerdos y, al mismo tiempo, es un
límite bastante eficaz para frenar la tendencia al abuso del poder que caracteriza a
todas las mayorías.
1. Causal es
Así, podrán impugnarse los acuerdos que sean contrarios a la Ley, tales como
aquéllos adoptados por una junta de accionistas celebrada con defectos de
convocatoria o instalada sin la concurrencia mínima de accionistas, acuerdos
adoptados sin observar la mayoría calificada de votos, el reparto de dividendos
ficticios, la creación de acciones en cartera q ue representen más del 20% del
número total de acciones emitidas, entre otros muchos.
De igual modo, podrán impugnarse los acuerdos que sean contrarios a los
estatutos sociales o al pacto social, toda vez que siendo estas normas aquellas
que han establecido las partes en uso de su autonomía privada, cabe válida y
lógicamente la sanción de nulidad para los acuerdos que transgredan las mismas.
Resaltamos el hecho que la sociedad puede modificar previamente a la junta
general o incluso durante ella, la dispos ición estatutaria que se encuentra en
conflicto con el acuerdo que se pretende adoptar y así evitar la I generación de
acuerdos viciados.
"Podrán ser impugnados los acuerdos de la junta general que sean contrarios a la
ley, se opongan al estatuto o que lesionen, en beneficio de uno o varios
accionistas los intereses de la sociedad ..."(6)
En cuanto a la segunda consecue ncia, el hecho que la antigua Ley haya utilizado
el concepto "Ley" para referirse a la legislación en general, implicaba que las
impugnaciones de aquellos acuerdos contrarios al orden público y a las buenas
costumbres, por citar un ejemplo de infracción a principios jurídicos universales,
estaban guiados por las reglas sobre legitimidad activa, vías procesales y plazos
de caducidad propias del ejercicio de la "acción de nulidad" contenida en el
artículo 152 de la antigua Ley. Dichas consecuencias eran adecu adas toda vez
que ante la transgresión de diversas normas imperativas resultaba insuficiente el
procedimiento señalado para las causal es del artículo 143 de la antigua Ley. Sin
embargo, la situación descrita, que se apoyaba más en la doctrina y la
jurisprudencia que en el texto legal, denotaba que resultaba necesaria una
diferenciación legislativa, bien sea fundada por cuestiones de técnica jurídica o por
un mayor acercamiento al entendimiento general, entre las causal es y las
consecuencias procesales par a la impugnación de acuerdos y la acción de nulidad
para los mismos, diferenciación que dio un paso adelante con la Ley, en la cual la
impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas solo será viable para
los acuerdos que sean contrarios a la Le y, siguiendo, además, el procedimiento
establecido para la impugnación de acuerdos contenido en los artículos 140 a 149.
No obstante lo acotado, en rigor, la primera modificación referida al cepto ULey"
consignado en la antigua Ley, llegó por intermedio de la Segunda Disposición
Modificatoria del Decreto Legislativo N° 768, Código Procesal Civil, que estableció
que podían ser impugnados los acuerdos de junta general que sean contrarios a
esta Ley (refiriéndose a la antigua Ley). Dicha modificación, al igual que otras que
vinieron bajo el brazo del texto normativo procesal, generaron diversos vacíos que
fueron cautelados adecuadamente, en la mayoría de los casos, con la dación de la
Ley.
Una segunda diferencia entre el articulado de la Ley y la antigua Ley r eferida a las
causal es de impugnación de acuerdos, lo encontramos en la utilización de las
frases "... acuerdos ... contrarios a la ley..." (antigua Ley) y "... acuerdos ... cuyo
contenido sea contrario a esta ley..." (Ley).
Resulta claro que el enuncia do establecido por la antigua Ley abarcaba no solo el
contenido de los acuerdos sino también el marco en el cual se formulaban. Así,
eran impugnables los acuerdos que incumplían los requisitos formales para la
constitución y regular funcionamiento de la ju nta general, aquellos derivados de
una inválida formación de la voluntad social y, claro está, los acuerdos cuyo
contenido iba en contra de los preceptos establecidos en la antigua Ley y en el
ordenamiento jurídico imperante.
La redacción del artículo 139 de la Ley pareciera omitir como causal es para el
ejercicio de la impugnación, aquellos acuerdos que en su formulación transgredan
la Ley, dejando el camino únicamente a los acuerdos cuyo contenido sea contrario
a ésta. Esta singular forma de redacción ha generado. que algunos juristas
interpreten que efectivamente el artículo 139 de la Ley no contempla como
causales para la impugnación aquellas que se sustentan en defectos de
convocatoria o falta de quórum y que es solo en virtud al artículo 143 de la Ley (8)
que estas causales pueden considerarse como pasibles de impugnación.
Considerar esto implicaría que los diversos institutos procesales contenidos en los
artículos 140 y siguientes no serían aplicables para dichas causales, puesto que
literalmente se encuentran previstos solo para las causales del artículo 139 de la
Ley.
Así, Oswaldo Hundskopf (9) señalaba que respecto a las causales de impugnación
previstas en la modificación contenida en el segundo párrafo del artículo 152,
éstas no solo han estado contenidas en el artículo 143 de la antigua Ley, en tanto
que la convocatoria defectuosa y la falta de quórum implican, indiscutiblemente,
violación a la misma y al estatuto social, sino que además continuaban estando.
Asimismo, que la modificación del artículo 152 de la antigua Ley tenía por único
objetivo concederle un beneficio procesal al accionista demandante, consistente
en que su pretensión se tramite bajo el procedimiento más simple, rápido y
sencillo que prevé el Código Proce sal Civil, cual es ei proceso sumarísimo. Ello en
virtud a que la temática de dichas causales no requiere para su esclarecimiento de
un proceso amplio. Sin embargo, continúa, en modo alguno significa que las
causales consagradas en el segundo párrafo del a rtículo 152 no estén
incorporadas o subsumidas en las genéricas previstas por el artículo 143 de la
antigua Ley.
Empero, somos de la opi nión que las causal es para la impugnación de acuerdos
contenidas en el artículo 139 de la Ley, comprenden los defectos de convocatoria
y las faltas de quórum, vale decir, en virtud a dicho artículo se pueden impugnar
los acuerdos de juntas de accionistas que se opongan en general a la Ley y a los
estatutos sociales. Los fundamentos los encontramos en los antecedentes
legislativos revisados en párrafos precedentes que señalan categóricamente que
podrán ser impugnados los acuerdos contrarios a ley y al estat uto. Pero,
principalmente, nos basamos en una interpretación ratio legis de la norma en
cuestión aunada a la interpretación sistemática del marco jurídico aplicable a la
impugnación de acuerdos, lo que nos lleva a concluir qué el artículo 139 de la Ley
permite que los acuerdos que, en general, sean contrarios a la Ley y al estatuto
social puedan ser impugnados, incluyendo aquelIos que presenten defectos de
convocatoria o falta de quórum. No por otra razón, el referido artículo lleva por
título de una manera tan pedagógica, aun cuando sabemos que el mismo es solo
referencial, "acuerdos impugnables".
De otro lado, una gran diferencia en el marco jurídico aplicable a las causales para
la impugnación de acuerdos entre la antigua Ley y la actual norma societaria lo
constituye la utilización de los conceptos de nulidad y anulabi lidad. Así, mientras al
amparo de la antigua Ley los acuerdos contrarios a las leyes eran considerados
acuerdos nulos, en tanto que los contrarios a los estatutos sociales y al interés
social en beneficio directo de uno o más accionistas se consideraban ac uerdos
anulables, la orientación interpretativa que persigue la Ley se aleja de la aplicación
de dichas figuras jurídicas permitiendo que las consecuencias que se persiguen
con la impugnación de acuerdos se fundamenten en consideraciones de orden
práctico.
El hecho que a los acuerdos contrarios a la leyes (acuerdos nulos) les fuese
aplicado el régimen previsto para los acuerdos que incurrían en causal de nulidad
contenida en el Código Civil, implicaba que no hubiese un orden sistemático en el
articulado de la antigua Ley, toda vez que aun cuando el régimen para los
acuerdos contrarios a las leyes debía estar sujeto a los artículos 144 y siguientes,
y por consiguiente sujeto a un régimen especial, lo estaba al artículo 152. Esto
desencadenaba que las vías procesa les, la legitimación activa y otras aplicaciones
procesales variasen para ellos. La razón que servía de sustento para esta
situación, que se presentaba en la práctica, era que al no pronunciarse la antigua
Ley sobre las consecuencias que debía generar la n ulidad societaria, éstas debían
ser, sin dudarlo, las de la nulidad civil, las mismas que estaban contenidas directa
o indirectamente en el artículo 152.
Esto llegó a ser sostenido por un grupo resp etable de la doctrina peruana y
algunos fallos judiciales lo establecieron igualmente así, amparados ambos en la
aplicación constante que se hizo de los conceptos de nulidad y anulabilidad
aplicados al ámbito de las sociedades. Incluso en una interpretació n errónea del
último párrafo del artículo 144 (10) de la antigua Ley, que en nuestra opinión no
permitía la confirmación del acuerdo sino simplemente la sustitución, vale decir, la
junta de accionistas se reunía nuevamente para adoptar un acuerdo diferente a
aquél impugnado, cuya diferencia principal, que duda cabe, era el hecho de que
su adopción no era contraria al estatuto o al interés social, y que permitía que los
accionistas impugnantes viesen desaparecidas las condiciones que motivaron su
demanda. De ningún modo significaba que el acuerdo impugnado podía ser
sometido a votación por la misma junta que lo aprobó inicialmente a fin de decidir
su completa validez. Ello sería totalmente absurdo.
Entre los que compartían esta última interpretación se encontraba Ulises Montoya
Manfredi(12), "quien señalaba sobre dicho punto: "... el artículo 1123 del Código
Civil enumera los casos de nulidad absoluta, que puede ser solicitada por los que
tengan interés, por el Ministerio Público, si le tocase intervenir, y aún declarada de
oficio por el juez, si resulta manifiesta (artículo 1124). Pero, también el acto
jurídico puede anularse por los motivos expresados en el artículo 1125, solo a
petición de las partes en cuyo beneficio la hubiese establecido la ley. Los efectos
de la nulidad solo rigen desde el día en que queda ejecutoriada la sentencia que
los invalida. El Código Civil diferencia los dos supuestos enunciados, refiriéndose
en un caso a la nulidad y en otro a la anulabilidad. Aplicando un sentido gramatical
a la norma del artículo 152 de la antigua Ley, habrá que concluir que solo se
refiere a las acciones de nulidad. Si se presentara el caso de las demás nulidades
habrá que considerarlas como insumidas dentro de lo que el artículo 143
considera como acuerdos contrarios a la ley, dando a e sta expresión un sentido
amplio, no limitado a la ley de sociedades mercantiles ..."
Sin perjuicio de las interpretaciones teóricas brindadas por ambos grupos, en la
práctica los acuerdos que incurrían en causal de anulabilidad contenida en el
Código Civil se enmarcaban en el procedimiento establecido para el artículo 152
de la antigua Ley, ya que aun si se considerase que la causal de anulabilidad
estuviese contenida en las causales del artículo 143 como acuerdo contrario a la
ley, éstos devenían en acuer dos nulos y, por ende, sujetos a los lineamientos
procesales previstos para las causal es del artículo 152.
Asimismo, el reconocido jurista acota que es preciso tener en cuenta que las
cáusales de anulabilidad pueden ser numerosas y tomar distintas formas.
Además, el interés de cuestionar un acuerdo anulable puede trascender al de los
accionistas, que son los únicos legitimados para impugnar un acuerdo por las
causal es del artículo 139, tal como señala el artículo 140 de la Ley (de análisis
posterior). Por ejemplo, si el acuerdo societario constituye una simulación que
afecta el interés de terceros, que es un caso de anulabilidad según el inciso 3 del
artículo 221 del Código Civil, de acuerdo al artículo 193 del mismo texto normativo
dicho tercero está legitimado para solicitar la nulidad del acto, basado en la causal
de anulabilidad. Luego, en este c aso, no hay coherencia lógica al limitar la
legitimidad activa a los accionistas.
Los tres grandes supuestos sobre los que se asienta el régimen español de
impugnación lo constituyen:
a) Los acuerdos que sean contrarios a la ley, estipulándose, además, que dichos
acuerdos son considerados nulos. La doctrina y jurisprudencia españolas son
unánimes en afirmar que el término le y debe ser entendido en el sentido amplio de
la palabra, por lo que en este primer supuesto se incluye a los acuerdos contrarios
a la ley societaria como a aquéllos contrarios a los preceptos legales establecidos
en el ordenamiento jurídico en general.
b) Los acuerdos adoptados en oposición a lo establecido por los estatutos de la
sociedad. Dichos acuerdos merecen la sanción de anulabilidad, conforme lo
reglamentado en el sistema de la ley española.
c) El tercer supuesto lo configura el acuerdo que se adopt a lesionando los
intereses de la sociedad, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros.
Igualmente sancionado con anulabilidad.
Nótese la extrema similitud con lo establecido por el articulado nacional respectivo,
sobretodo en el aspecto formal. Sin embargo, se presentan cuestiones de fondo
que marcan diferencias en lo regulado por ambas legislaciones.
Caso aparte lo constituye la posibilidad de que los accionistas sin derecho a voto
puedan impugnar los acuerdos de la junta general. En el desarrollo del presente
trabajo habíamos manifestado que el derecho de impugnación era un correlato
necesario del ejercicio de l derecho de voto, toda vez que al tener los accionistas la
facultad de formar la voluntad social resultaba lógico que estuviesen premunidos
de derechos para cautelar su correcta formación.
No obstante, y más allá de que exista el precepto legal que ampar a tal
supuesto(16), debemos precisar que la creación de acciones sin derecho a voto
responde a una necesidad de la vida contemporánea de permitir el ingreso a la
sociedad de personas que buscan una finalidad meramente inversionista y que no
desean involucrarse en el manejo de la misma. Por lo tanto, la voluntad de pérdida
del derecho político más importante del accionista a cambio de derechos
especiales, justifica a nuestro entender la tutela que proporciona el ordenamiento
jurídico para la cautela de dicho s derechos. Así las cosas, los titulares de acciones
sin derecho a voto se encuentran facultados para impugnar los acuerdos que
lesionen sus derechos, y siendo aquéllas una clase especial de acciones, resultará
de aplicación lo dispuesto por el tercer párr afo del artículo 88 de la Ley (17).
Una primera diferencia del artículo en cuestión con el 140 de la Ley, radica en la
omisión que efectuaba aquél respecto de las causales de impugnación sobre las
cuales se encontraban legitimados tales accionistas, por lo cual, en principio, el
supuesto de legitimación se extendía taxativamente a las causal es contenidas en
los artículos 143 y 152. Sin embargo, la aplicación de la legislación comparada y
una interpretación ratio legis del artículo 152 permitieron con cluir que la
legitimación activa contenida en el artículo 144 de la antigua Ley se encontraba
referida exclusivamente a las causales del artículo 143 de dicha norma. Cabe
precisar que el artículo 140 de la Ley deja zanjada la problemática aludida al
establecer expresamente que serán las causal es del artículo 139 de este texto
legal las que sean objeto de la legitimación activa del artículo 140 de la Ley.
Así las cosas, el contenido del artículo 144 de la Ley enlaza adecuadamente con
la sistemática establecida en la misma, dejando en claro que la matrícula de
acciones será la piedra angular sobre la cual girará la probanza de la condición de
accionista del demandante durante el proceso, así como de las posibles
transferencias que extinguirían el mismo.
Por otro lado, la diferencia principal sobre legitimidad activa para la impugnación
de acuerdos de junta general entre la Ley de Sociedades Anónimas española y la
Ley, radica en que la primera otorga capacidad procesal para actuar como
demandantes a los admini stradores de la sociedad, bien sea contra acuerdos
nulos o anulables. Rafael Jiménez de Parga señala, analizando la norma
española, que dicha posición es correcta y coherente con la calificación jurídica
elaborada por la doctrina legal y científica referid a al hecho que los
administradores actúan en defensa de los intereses de la sociedad, por lo que no
podrían quedar privados del derecho de impugnar acuerdos que consideran nulos
o anulables(19).
"La impugnación a que se refiere el artículo 139 caduca a los dos meses de la
fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres
meses si no concurrió; y tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes
siguiente a la inscripción"(20)
Coincidimos con Enrique Elías Laroza(21) cuando señala que la brevedad de los
plazos fijados por la Ley para la impugnación de acuerdos guarda relaci ón con la
necesidad de brindar seguridad al tráfico mercantil, permitiendo que los acuerdos
societarios no puedan ser contestados por las causales contempladas en el
artículo 139 de la Ley luego del transcurso de los plazos señalados por el artículo
142 de la misma.
No obstante lo acotado, el texto del artículo en cuestión no resulta el mejor, toda
vez que da lugar a diversas interpretaciones que esterilizan la esencia del mismo.
Efectivamente, se podría entender que el artículo 142 de la Ley establece una
separación absoluta entre acuerdos no inscribibles e inscribibles, señalando como
plazo de caducidad de impugnación para estos últimos el mes siguiente de su
inscripción registral, sin importar si hubiese transcurrido más de dos o tres meses
desde la adopción de los mismos.
En ese orden de ideas, los plazos de caducidad para la imp ugnación de acuerdos
podrán ser menores a dos o tres meses para el caso de los acuerdos inscribibles.
Esto guarda relación con el principio de publicidad registral que impera en nuestro
ordenamiento jurídico, toda vez que se entiende que incluso los accion istas
ausentes se encuentran en capacidad de conocer el desarrollo de la empresa a
través de los Registros Públicos.
Asimismo, aun cuando puede ocurrir que los acuerdos inscribibles no hayan sido
inscritos (o lo hayan sido) con posterioridad a los dos o t res meses para el caso de
los acuerdos adoptados, estos períodos se constituyen en plazos de caducidad
absolutos, transcurridos tos cuales no cabe la impugnación de acuerdos. Caso
contrario, podrían generarse situaciones anómalas en las que acuerdos
inscribibles pero no inscritos puedan ser impugnados luego de años de su
adopción, lo que no resiste el más leve análisis.
5. Efectos de la sentencia
Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad
contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en
el proceso de conocimiento.
La acción de nulidad podrá ser interpuesta contra los acuerdos de la junta general
que sean contrarios a normas imperativas.
El concepto de "norma imperativa" señalado en la Ley atraviesa el ordenamiento
jurídico en su totalidad, toda vez que se trata de un concepto matriz que se
desenvuelve en los diversos ámbitos del Derecho. Aníbal Torres Vásquez señala
lo siguiente al respecto: "... no solo existen normas dispositivas que dejan a los
sujetos en la alternativa de someterse a lo que ellas determinan, o bien regular
ellos mismos sus actos particulares de manera distinta al contenido de la norma,
sino que abundan las llamadas normas imperativas o de ius cogens que los
sujetos no pueden modi ficar en sus actos particulares"(25).
Así, el artículo 150 de la Ley permite el ejercicio de la acción de nulidad en los
casos de acuerdos de la junta general que transgredan las normas imperativas
existentes en el ordenamiento jurídico en general. La exc epción viene dada por los
acuerdos que violenten las normas imperativas contenidas en la Ley, toda vez que
éste constituye un supuesto señalado en el artículo 139 de dicho texto legal, lo
que significa que tales acuerdos deberán ser opuestos mediante el pr ocedimiento
establecido para la impugnación de acuerdos.
Así las cosas, podemos hablar de una nulidad societaria, con características
especiales ajenas a la nulidad civil, que se adecua al espectro de las sociedades y
que permite que la Ley regule de manera efectiva el mismo, alejando el fantasma
absorbente del entorno civilista.
Resulta una cuestión deseable desde una óptica de técnica legislativa el que los
conceptos, procesales o no, ostenten su verdadero y adecuado significado, en
razón a que la elaboración de una norma sustantiva del carácte r de la Ley así lo
justifica.
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(1) ELlAS LAROZA. Enñque. "la ley General de Sociedades". Tomo 1, Editora
Normas legales. Trujillo- . Perú, 2000. pág. 306.
(2)BROSETA PONT, Man uel. "Manual de Derecho Mercantil". Tomo 1, Editoñal
Tenos S.A., Madñd, 1994. págs. 294 Y 295.
(3) VEGA VELASCO, Jorge. "Impugnación y Nulidad de acuerdos de las Juntas
Generales de Accionistas en las Sociedades Anónimas" en Revista lus Et Praxis.
Universidad de Lima, 2001, Pág. 83.
(4) Primer párrafo del Artículo 1399 de la ley.
(5) BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. "Comentarios a la Ley General de
Sociedades". Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pág. 333.
(6) Primer párrafo del articulo 143. de la Antigua Ley.
(7) MONTOYA MANFREDI, Ulises. "Comentarios a la Ley de Sociedades
Mercantiles", Imprenta de la Uni. versidad Mayor de San Marcos, Lima, 1967, pág.
262.
(8) "La Impugnación se tramita por el procedimiento abreviado. Las que se
sustenten en defectos de convocatori a o falta de quórum se tramitan por el
procedimiento sumarísimo.."
(9) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., pág. 74.
(10) "... la sentencia no podrá anular el acuerdo cuando éste haya sido sustituido
por otro, adoPtado de conformidad con la ley y el estatu to.'
(11) Las impugnaciones fundadas en las causales de nulidad que establece el
Código Civil, quedan sometidas a dicho Código y se sustanciarán en juicic
ordinario'
(12) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Ob. cit, pág. 267.
(13) Articulo 140 de la Ley
(14) HUNDSKOPF EXEBIO. Oswaldo. Ob. cit., pág. 74.
(15) ELíAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., pág. 308.
(16) Articulo 96", inciso 3 de la Ley
(17) 'La eliminación de cualquier ctase de acciones y la modificación de los
derechos u obligaciones de las
acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la
modificación del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por Junta
Especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos y
acciones se modifiquen".
(18) HUNDSKOPF EXEBIO. Oswaldo. Op. cit., pág. 71.
(19) JIMENEZ DE PARGA, Rafael. "La Impugnación de los Acuerdos Sociales en
la Ley Reguladora de la Sociedad Anónima" En "Estudios sobre la Ley de
Sociedades Anónimas en homenaje a Manuel Broseta Ponr, Madrid, pág. 1808.
(20) Artículo 142. de la Ley.
(21) ELlAS LAROZA, Enrique. Op. cit, pág. 377.
(22) BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo, Op. cit, pág. 335.
(23) Artículo 143" de la Ley.
(24) URIA y Otros. .Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades
Mercantiles.. Editorial Civitas, Madrid, 1992. Tomo V. pág, 343.
(25) TORRES VASQUEZ, Aníbal. "Introducción al Derecho - Teoría General del
Derecho", Editorial Temis S.A., Bogotá, 2001, pág. 299.
(26) MONROY GALVEZ. Juan. "El Proceso en la nueva Ley General de
Sociedades" en Revista lus Et Veritas No. 16. Año 1998, Pontificia Universidad
Católica del Perú. pág. 14.
(27) Art. 82" de la Ley. - "Las acciones representan partes alicuotas del capital,
todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a voto..."
LA INSCRIPCION REGIS TRAL EN EL REGISTRO DE
SOCIEDADES ACTOS INSCRIBIBLES, CONSTITUCIÓN y
REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD
Por todo ello, un sistema adecuado de organización del tráfico patrimonial deberá
proporcionar derechos fácilmente identificables y verificables, cuyo intercambio no
se encuentre sujeto a excesivas incertidumbres jurídicas, y que sean objeto d e
una delimitación lo suficientemente precisa para que puedan ser protegidos
eficazmente contra las intromisiones de otros. Justamente, con tal finalidad, es
que surgen los Registros Públicos en general, tal como señalan Schafer y Ott (7):
"Como ejemplo de disposiciones legales de protección de la confianza, hay que
mencionar, sobre todo, el Registro de la Propiedad, citando también al Registro
Mercantil, al de Asociaciones, el de Bienes Matrimoniales y el de Buques, pues
todos ellos ofrecen seguridad y agi lidad al tráfico negocial, y en último lugar,
protección a la confianza, siendo la configuración muy diferente en cada caso
concreto, pues depende de que la inscripción sea constitutiva, conduciendo
entonces a una absoluta protección del tráfico, o solo se a válida para los que
actúan de buena fe, de que su publicación sea decisiva, como es la del Registro
de la Propiedad. Estas instituciones conducen a una exoneración de costos de
información para el tráfico jurídico".
Obviamente, no todos los actos que realiza una sociedad tienen naturaleza
inscribible. Al registro y a los terceros que contratan con la sociedad solo les
interesa conocer aquellas situaciones jurídicas relevantes de la persona jurídica,
que por tal razón, merecen gozar de los efectos sustantivos que determina la
inscripción registra!. En especial m erecen acogida registral aquellos actos
referidos a la responsabilidad de la misma sociedad y de quienes actúan en su
representación. Esto es reconocido por Pau Pedrón(13) cuando señala que: "El
Registro Mercantil ha pasado a ser un registro de responsabil idad (un
Hattungsregister, como ha puesto en relieve la doctrina alemana), de ahí que su
fundamento resida básicamente en publicar las limitaciones de la responsabilidad,
además de otras cuestiones íntimamente ligadas a ella: quién es el sujeto
afectado por esa responsabilidad, quienes son las personas que, con su
actuación, pueden poner en juego esa responsabilidad. Por eso puede decirse que
la publicidad registral versa sobre tres cuestiones: el régimen de responsabilidad,
la identificación del empresario y su representación".
El análisis del artículo 3 del RRS nos permite observar que no existen mayores
novedades en el mismo, determinando como inscribibles los siguientes actos:
a) El pacto social que incluye el estatuto y sus modificaciones.
b) Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto social inscrito;
asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los acuerdos o decisiones
societarias inscribibles.
c) El nombramiento de los administradores, liquidadores o de cualquier
representante de la sociedad, su revocación, renuncia, modificación o sustitución
de los mismos; los poderes, así como su modificación y, en su caso, su acept ación
expresa. La revocación de sus facultades, la sustitución, delegación y reasunción
de las mismas.
d) La delegación de las facultades y atribuciones de los órganos sociales.
e) La emisión de obligaciones, sus condiciones y sus modificaciones, así como los
acuerdos de la asamblea de obligacionistas que sean relevantes con relación a la
emisión, su ejecución u otros aspectos de la misma. Las resoluciones judiciales o
arbitrales que se refieren a la emisión de obligaciones de una sociedad y los
aspectos referidos tanto a ella como a los acuerdos inscritos de la asamblea de
obligacionistas.
f) Las resoluciones judiciales o arbitral es que afecten las participaciones sociales.
g) La fusión, escisión, transformación y otras formas de reorganización de
sociedades.
h) La disolución, los acuerdos de los liquidadores que por su naturaleza sean
inscribibles y la extinción de las sociedades.
i) Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre sí y para con la
sociedad, siempre que no versen sobre las acc iones y no tengan por objeto el
ejercicio de los derechos inherentes a ellas.
j) Los convenios que versen sobre participaciones o derechos que correspondan a
los socios de sociedades distintas de las anónimas.
k) El establecimiento de sucursales y todo act o inscribible vinculado a éstas; y,
I) En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos
registrales o cuya inscripción prevean las leyes o el RGS.
Los principios registrales, dentro del sistema español, surgen de los denominados
"principios hipotecarios" referidos al Registro de la Propiedad, que es el de mayor
antigüedad y desarrollo en sus instituciones. Estos principios son caracterizados
por García García (15) como "la s notas o caracteres o rasgos básicos del
sistema". En nuestro Derecho Registral, los principios registrales se encuentran
previstos en el Código Civil (arts. 2010 a 2017 del C.C.), que si bien en principio se
encuentran destinados a todos los registros ju rídicos, están fundamentalmente
diseñados para su aplicación en el Registro de la Propiedad Inmueble, no siendo
pacífica ni sencilla su adaptación a los Registros de Personas Jurídicas y, en
especial, el de Sociedades.
El RRS opta por reconocer la aplicac ión de los principios registrales contenidos en
el Código Civil y también desarrollados por el Título Preliminar del NRGRP, al
establecer una mera remisión a ellos en el artículo 11 de su Título Preliminar. Sin
embargo, al considerar necesario dictar regul aciones especiales aplicables al
Registro de Sociedades, establece en los artículos III, IV, V Y VI de su Título
Preliminar, normas respecto a los Principios de Especialidad, Fe Pública Registral,
Tracto Sucesivo y Titulación Auténtica. Ello implica que la remisión se refiere a los
principios de publicidad material, publicidad formal, rogación, legalidad,
legitimación, prioridad de rango y prioridad excluyente. Con esta regulación, por
primera vez se consagra en disposición normativa, la plena aplicación de los
Principios Registrales al Registro de Sociedades, pues ni la Ley General de
Sociedades ni el abrogado Reglamento del Registro Mercantil regulaban nada al
respecto. Antes, su utilización en el Registro Mercantil era una de las
consecuencias de lo prece ptuado en el artículo 2009 del Código Civil, respecto a
la aplicación de las normas del Código sustantivo a los demás registros regulados
por leyes especiales.
En el presente trabajo solo vamos a proceder a comentar aquellos Principios
Registrales especialmente regulados por el RRS. Respecto a los demás,
atendiendo a razones de la extensión del presente artículo, nos permitimos sugerir
al lector la lectura de nuestra obra referida al Reglamento General de los Registros
Públicos (16). Cabe indicar que tambié n el procedimiento de inscripción en el
Registro de Sociedades encuentra su regulación en el mismo Reglamento General
de los Registros Públicos, limitándose el RRS a establecer requisitos especiales
para la inscripción de los distintos actos referidos a di cho registro, pero sin incluir
un procedimiento distinto del establecido en la reglamentación general.
Los principios registrales a los cuales el RRS ha hecho simple remisión, tienen la
siguiente formulación en el Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos:
a) Publicidad material: "El Registro otorga publicidad jurídica a los diversos actos o
derechos inscritos. El concepto de inscripción comprende también a las
anotaciones preventivas, salvo que este Reglamento expresamente las diferencie.
El contenido de las partidas registra les afecta a los terceros aun cuando éstos no
hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo" (art. I del Título Preliminar del
Reglamento General de los Registros Públicos concordante con el arto 2012 del
Código Civil).
Al respecto, precisa Esturillo López (20) que "este principio nació dentro del campo
inmobiliario registral, como consecuencia lógica de su denominación. Pensamos
que, gramaticalmente, la palabra tracto significa espacio que media entre dos
lugares' y la de sucesivo, el hecho de que una 'cosa siga a la otra'. Solo en el
Registro de la Propiedad, que tiene por objeto la inscripción de bienes, podría
darse esa concatenación sucesiva de actos relacionados' con una misma cosa, al
contrario de lo que sucede en el Registro Mercantil propiamente dicho, que por
tener como materia inscribible, hechos, actos y relaciones jurídicas, no puede
producirse aquella con el mismo significado y naturale za-, Continúa dicho autor
precisando que "la previa inscripción es un requisito indispensable exigido por la
mecánica propia de la lIevanza del Registro Mercantil por el sistema de hojas
personales. Es obvio que de no constar con primera inscripción del su jeto al que la
hoja se refiere. se crearían situaciones anómalas y monstruosas. Pero, sobre todo,
estimamos que la previa inscripción de los sujetos, así como la de los actos
principales que se modifican o extinguen por otros posteriores, o la de los
administradores o apoderados, son exigencias todas ellas impuestas por la
necesaria conexión que debe existir entre un acto y la situación jurídica en que se
apoya (...). Luego, es indudable que la exigencia de previa inscripción en todos los
casos contemplados en nuestra normatividad vigente en materia registral viene
determinada por la necesidad de conexionar el acto que se pretende inscribir con
el sujeto que según el registro debe realizarlo o con aquel otro acto inscrito que se
trata de modificar o extingui r. En suma, son supuestos de legitimación y no de
tracto sucesivo, aunque externamente aparezca en los libros del Registro una
inscripción como antecedente previo de la otra. Entre éstas existe, efectivamente,
concatenación de asientos, pero no el encadena miento de transmisiones de
carácter real, que es lo propio del principio de tracto sucesivo rectamente
entendido".
De ello se desprende que el NRGRP, en el afán de establecer normas aplicables a
todos los Registros Jurídicos, ha incluido dentro de la defi nición de tracto sucesivo,
la de inscripción de acto previo, entendiendo que si bien existirá conexión entre un
acto con otro anterior inscrito, no se exige que el derecho de uno emane del otro.
Así, p.ej., en la constitución de una sociedad se establecen los límites de
actuación de los diversos órganos societarios, a la que deberán adecuarse los
actos que ellos efectúen y pretendan inscribir, pero no podrá sostenerse que el
derecho de éstos emana del acto constitutivo.
Respecto a los demás elem entos integrantes del principio de fe pública registral, sí
resultan aplicables los demás requisitos antes mencionados referidos a la
necesidad de la validez del acto celebrado por el tercero, la buena fe con que éste
proceda y la falta de constancia de la s causales de inexactitud en el registro.
Para presentar un ejemplo respecto a la aplicación práctica de este principio
registral incorporado en el RRS, podríamos enunciar el caso de una sociedad que
se obliga frente a un banco, como fiadora solidaria de u na operación de
endeudamiento otorgado a favor de una empresa vinculada a ella. El contrato es
suscrito por el gerente general de la sociedad que otorga la fianza, cuyo
nombramiento figura inscrito y vigente en el Registro de Sociedades.
Posteriormente, se declara judicialmente la nulidad de la junta general de
accionistas en la que fue designado el gerente general de dicha sociedad, por
defectos existentes en su convocatoria. Ello, aplicando estrictas categorías de
nulidad civil, implicaría que el gerente general que concertó dicha operación con la
entidad bancaria, dado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad, nunca
hubiera tenido facultades para otorgar fianza en representación de la sociedad
frente a la entidad del sistema financiero, por lo q ue, de no existir la protección al
tercero registra! societario, la sociedad fiadora podría alegar que dicho acto
jurídico no la obliga contra el banco. Bajo este supuesto, la entidad del sistema
financiero podría ampararse en el hecho de que si bien el no mbramiento del
gerente general adolecía de causales de nulidad, dicho vicio no puede
perjudicarlo, por haberse encontrado dicho nombramiento inscrito y vigente a la
fecha de la celebración del contrato, amparándose en el principio de fe pública
registral previsto en el artículo IV del Título Preliminar del RRS.
Dicha interpretación literal (que el mismo autor después intenta dejar atrás
mediante una aplicación conjunta de otros principios registrales) sin dejar de ser
interesante, no ha sido mantenida por el mismo Lacruz Berdejo, como apunta
García García al indicar que: "Buena prueba de que el propio Lacruz no estaba
convencido de su opinión, es que en la última edición de su Derecho
Registra/Inmobiliario no solo ha prescindido de dar esas opiniones que vertía en la
edición de 1968, sino que incluso cita u na jurisprudencia del Tribunal Supremo en
el sentido de que en el artículo 34 se comprende no solo la anulabilidad sino
también la nulidad absoluta"(26). En nuestra opinión, el adecuado sentido del
término "después se anule, rescinda o resuelva" utilizado por nuestro Código Civil,
se refiere no a la fecha en que se produce tal declaración (inclusive cuando
legalmente opere de pleno derecho), sino al momento en que se inscribe tal
circunstancia en el registro respectivo, pues solo lo que se encuentra inscrit o
perjudica al tercero (art. I del T.P. del NRGRP). La redacción del Principio de Fe
Pública Registral prevista en el artículo VIII del Título Preliminar del NRGRP y en
el artículo IV del Título Preliminar del RRS prescinde de la utilización del término
"después", precisamente a los efectos de evitar interpretaciones como la antes
mencionada.
Un tema más difícil es el referido a la buena fe del tercero. Algunos autores (27) la
dividen en buena fe "subjetiva" (desconocer la inexactitud del Registro) y buen a fe
objetiva ("que en el Registro no consten las causas de inexactitud"). En nuestro
criterio, dicha división es artificiosa, pues la buena fe exigida al tercero no es más
que una: la que deriva del desconocimiento de la inexactitud registral, siendo que
la inexistencia registral de las causas de inexactitud, es solo un elemento que
servirá como presunción juris tantum para aliviar la carga de la prueba respecto a
la existencia de dicha buena fe. La buena fe que se exige al tercero no implica una
verificación de la exactitud del contenido de las inscripciones, ni una creencia
especial respecto a ella, sino, simplemente, el desconocimiento de las causas que
motivan su inexactitud. De ello,siguiendo a García García (28), pueden
establecerse las siguientes car acterísticas de la buena fe exigida al tercero
registral:
a) La buena fe, contrario sensu del párrafo segundo del artículo 2014 del Código
Civil (equivalente al párrafo segundo del arto 34 de la LH), es un estado de
desconocimiento de la inexactitud del Re gistro y no el de una creencia.
b) La buena fe no exige más diligencia al adquirente, que la resultante del
Registro. No pueden exigirse constataciones distintas de la verificación del
contenido de los asientos registrales. Al respecto, debe tenerse en cue nta que al
referirse a "asientos registrales", se alude a los que hay en todos los Registros
Jurídicos existentes en nuestro Sistema Nacional.
c) La mala fe debe ser demostrada, pues el solo hecho de no constar las causas
de inexactitud en el registro, det erminará la aplicación de la presunción de buena
fe a que se contrae el segundo párrafo del artículo 2014 del Código Civil. En este
sentido expresa la Exposición de Motivos del C. C.: "El tipo de conocimiento que
debe tener el adquirente de la inexactitud registral a efectos de señalar su mala fe,
debe ser un conocimiento perfecto, directo, probado de un modo concluyente, por
mérito de actos realizados por el mismo adquirente o de hechos que forzosamente
deben ser conocidos por él, o dicho de otro modo, cuy a ignorancia no es posible
sustentar".
El artículo 2010 del Código Civil establece el denominado principio de titula ción
auténtica o documentación pública, cuyo texto vigente (de acuerdo con la
Segunda Disposición Final de la Ley NQ 26741), es el siguiente: "La inscripción se
hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición en
contrario". De acuerdo con la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil:
"Dichos instrumentos son de tres tipos, dependiendo de la naturaleza de la función
de quien los expida:
Instrumento público notarial, como los partes notariales.
Instrumento público judicial, como los partes judiciales y las copias certificadas de
actuados judiciales.
Instrumento público administrativo, como las resoluciones administrativas con
carácter de cosa juzgada, y las copias certificadas de las partidas de los registros
del estado civil.
.
Cualquiera de estos instrumentos son los requeridos para la inscripción
correspondiente, salvo disposición contraria, la misma que no tiene
necesariamente que ser una ley, exigencia que sí contenía el Código derogado".
Entonces, este Principio de Titul ación Auténtica no es diferente del que
normalmente se ha denominado de Instrumentación Pública, como una clase de
principio que constituye requisito de la extensión de los asientos de inscripción. El
término "titulación auténtica" es frecuentemente utiliz ado por los comentaristas de
la legislación hipotecaria española, habida cuenta que constituye la expresión
empleada por el artículo 3 de la LH(30) Sin embargo, documento público o
documento auténtico tienen el mismo significado registral, pues como
acertadamente precisa Roca Sastre(31): "la única diferencia es que el primero
alude más al origen o formalización pública y el segundo se refiere más al
resultado de hacer fe o autenticidad; pero, en el fondo, son conceptos análogos.
La jurisprudencia del Tribun al Supremo y de la Dirección General de los Registros
así lo entiende. No obstante, en el Código Civil e incluso en la ley de
enjuiciamiento civil se emplea prevalentemente el concepto de documento público,
el cual goza de más modernidad".
A este principio se refiere Manzano Solano, expresando que: "No basta, sin
embargo, cualquier título o documento, sino que, además, ha de ser documento
público y auténtico. Ésta sería la segunda nota básica del procedimiento registral
en nuestro sistema: principio de doc umentación pública frente al principio de
documentación privada. Es insuficiente, pues, que los documentos que contengan
derechos inscribibles estén solamente suscritos por los interesados; precisa que
en su creación haya intervenido una persona dotada por el Estado de facultades
legales para conferirles carácter de públicos y auténticos"(32).
Las copias certificadas de las actas de diversos acuerdos societarios, para los que
no se encuentra establecida la formalidad de escritura pública, pueden inscribirse
en virtud de las copias certificadas notarialme nte del acta respectiva, tal como
establece el artículo 46 de la LGS concordante con el artículo 6 del RRS. En este
caso, la copia certificada tampoco constituye un instrumento público, en la medida
en que el notario solo se limita, conforme al artículo 10 4 de la Ley del Notariado
(33), a certificar la transcripción, pero no asume responsabilidad ni da fe del
contenido del libro o acta, ni de la firma, identidad, capacidad o representación de
quienes aparecen suscribiendo el acta respectiva.
Cabe indicar que la transcripción podrá ser a través de cualquier medio, ya sea
mecanografiado, impreso o fotocopiado, tal como reconoce expresamente el
artículo 6 del RGS, que pone fin a algunas (erróneas) interpretaciones registrales
en el sentido de que el término '' transcripción'' empleado por la Ley del Notariado
descartaba el uso del fotocopiado, criterio éste absurdo, en la medida en que la
transcripción no se configuraba porque la copia era producto de una nueva
digitación de los datos, sino por su identidad con el acta original, que obviamente
se encuentra aun más garantizada con el fotocopiado de la misma.
En cuanto atañe al segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del RRS,
referido a la posibilidad de inscripción de documentos otorgados en el extranjero,
dicha norma es concordante, teniendo similar formulación, con el primer párrafo
del artículo II del NRGRP, conteniendo los siguientes elementos:
X. REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD
Los primeros pronunciamien tos del Tribunal Registral de Lima y Callao postularon
una interpretación de las facultades del directorio sobre la base de la (incorrecta)
aplicación supletoria de los artículos 156 y 167 del Código Civil (37). Así, en la
Resolución N° 080-96-0RLC/TR de 01-03-96 se consideró que:
a) Si bien el estatuto reconocía al directorio la facultad de celebrar todo tipo de
contratos, esa generalidad "contradice el mandato de especificidad contenido en
los artículos 156 y 167 del Código Civil".
Estas afirmaciones eran obviamente inexactas, puesto que las facultades del
Directorio no emanan de una representación orgánica, en la que la persona
jurídica no es un incapaz (sujeto a representantes legales), sino que expresa su
voluntad a través de sus órganos, en el marco de las facultades legales y
estatutarias para ellos establecidas. Por el contrario, en el caso del Directorio,
tanto la derogada com o la vigente Ley General de Sociedades le reconocen las
más amplias facultades, pues es el órgano de gestión y representación
permanente de la sociedad anónima, siendo más bien que solo debería
encontrarse fuera de su competencia, aquello expresamente rese rvado por la ley o
el estatuto, a la junta general de accionistas.
Como puede verse, tal afirmación nos lleva a las siguientes consecuencias
prácticas:
Son interesantes los argumentos vertidos por el Tribunal Registral para sustentar
la modificación del criterio interpretativo que es objeto de comentario, siendo
importante la distinción que se efectúa entre el término "administración de la
sociedad" con "actos de administración". En una sociedad anónima, la
administración de la misma es efectuada (con distintas competencias y amplitud
de facultades), por la junta general de accionistas, el directorio yel gerente
general. Esta administración de la sociedad no se encuentra limitada a los
denominados "actos de administración", sino que incluye los "actos de
disposición", con distintos niveles. En tal sentido, salvo disposici ón legal o
estatutaria en contrario, la administración de la sociedad atribuida al directorio
comprende las facultades de administración o disposición de los bienes de la
sociedad anónima. Concordamos con dicha distinción, que abandona la errónea
asimilación terminológica de los actos de administración civil, con la
"administración societaria", que debe interpretarse con el sentido orgánico que es
coherente con la existencia y el desarrollo mismo de la sociedad.
Por todo ello, es sumamente desafortunada la redacción del artículo 33 del RRS
que exige que en los asientos de inscripción deban consignarse las facultades que
importen actos de disposición o gravamen, así como las condiciones de su
ejercicio, siempre que consten en el título y tal como están expre sadas en él. Una
norma de esta clase, además de innecesaria, vuelve a acercarnos a la falsa idea
de la necesidad de que dicho tipo de facultades conste literal, expresa e
indubitablemente en los títulos que dan lugar a la inscripción respectiva, lo que si
bien podría aplicarse a las representaciones especiales no es compatible con la
naturaleza de la representación orgánica, tal como ha reconocido la jurisprudencia
registral. Cualquier clase de "enumeración" respecto a facultades de
representación orgánica no solo es irrelevante sino perjudicial, pues como señala
Pau Pedrón(38): "No tiene relevancia que el acto concreto cuya naturaleza se
discute (si es o no neutro) figure entre las facultades de los administradores;
porque, como advierte la R. Cit. de 1990, 'la enumeración de las facultades en la
escritura resulta de todo punto innecesaria, toda vez que no añade nada. Si las
actividades están cubiertas por el objeto social [por el fin común podría leerse], el
apoderamiento [la resolución emplea este término en sentido amplio, porque se
trataba de un administrador] para realizar tales actividades con independencia de
su consignación [...]. El Reglamento del Registro Mercantil del 19 de julio de 1996
ha acogido esta doctrina, aunque con cierta timidez, disponie ndo en sus artículos
124, 4 Y 185, 6 que 'No podrá inscribirse en el Registro Mercantil la enumeración
de las facultades del órgano de administración que sean consignadas en los
estatutos'. El nuevo Reglamento debería haber ido más allá, y haber prohibido
incluso que las facultades se enumerasen en los estatutos". En este sentido,
esperamos que el referido artículo 33 del RRS sea derogado en una próxima
reforma de dicha reglamentación, sustituyéndolo más bien por disposiciones que
regulen de manera específi ca la representación orgánica, recogiendo las recientes
tendencias jurisprudenciales antes comentadas.
_________________________________________________
(1) ELíAS LAROZA, Enrique. "Derecho Sacietario Peruano'. Editorial Normas
Legales SACo Trujillo - Perú. Edición 2001. Págs. 20 -21.
(2) RUIZ DE VELASCO, Adolfo. "Manual de Derecho Mercantil". Ediciones Deusto
S.A. Bilbao - España, 1992. Pág. 137.
(3) BROSETA PONT, Manuel. "Manual de Derecho Mercantil". Editorial Tecnos
S.A. Décima Edición. Madrid -España, 1994. Pág. 170.
(4) VÁSQUEZ BOTE, E. "Seguridad y certeza en las relaciones juridicas
inmobiiiarias". En: Revista Notarial Argentina. N9862. Pág. 903.
(5) DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. "Apariencia jurídica, posesión y publicidad inmobiliaria
registrar". Universidad de Deusto. Bilbao, 1982. Pág. 13.
(6) Citado por LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLlDA, Francisco.
"Elementos de Derecho Civil 111: Derecho Registrallnmobiliario". José María
Bosch Editor. 2' edición refundida. Barcelona, 1984. Reimpresión 1991. Pág. 12.
(7) BERND SHCAFER, Hans y OTT, Claus. "Manual de Análisis Económico del
Derecho CiviI". Editorial Tecnos. Madrid, 1986. Pág. 332.
(8) ESTURlllO lÓPEZ, Antonio. "Estudio de la legislación sobre el Registro
Mercantil. Práctica de legislación Mercantil So cietaria". Centro de Estudios
Registrales. Madrid, 1992. Pág. 40.
(9) PAU PEDRÓN, Antonio. 'Curso de Práctica Registral". Universidad de
Comillas. Madrid, 1995. Pág. 186.
(10) BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. "Nuevo Reglamento de Registro de
Sociedades". En: Legal Express.
Publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. Año 1. N' 8. Agosto del 2001. Pág. 3.
(11) GONZALEZ BARRÓN, Gunther. "Tratado de Derecho Registral Mercantil -
Registro de Sociedades". Jurista Edit0res. Lima, Perú, 2001. Págs. 38 -39. ..
(12) Permitasenos remitimos a lo vertido en nuestra obra "Comentarios al Nuevo
Reglamento General de los
Registros Públicos". Gaceta Jurídica S.A. l' edición. Lima, Perú, 2002. Pág. 669.
(13) PAU PEDRÓN, Antonio. Op. cil. Pág. 186.
(14) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. "D erecho Comercial - Temas Societarios".
Tomo 111. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial. l' edición. lima -
Perú, 2000. Pág. 164.
(15) GARciA GARCiA, José Manuel. 'Oerecho Inmobiliario Registral o
Hipotecario". Editorial Civitas SA Tomo 1. Madr id, 1988. Pág. 534.
- .(16) GONZALES LOL!, Jorge Luis. "Comentarios al Nuevo Reglamento General
de los Registros Públicos \ Gaceta Jurídica SA l' edición. Lima - Perú, 2002.
(17) Artículo 1045 del Código Civil de 1936.
"Ninguna inscripción, salvo la primer a de dominio, se hará sin que esté inscrito o
se inscriba el derecho de donde emana la transmisión o gravamen",
(18) GUEVARA MANRIQUE, Rubén. "Derecho Registral", Ediciones FECAT. 4'
edición. Lima, 1990. Pág. 54.
(19) ROCA SASTRE, Ramón y ROCA SASTRE MUNCU NIL, Luis. "Derecho
Hipotecario", 8' edición. Casa Editorial Bosch. Tomo 11. Barcelona, 1996. Pág. 87,
(20) ESTURILLO LÓPEZ, Antonio. "Estudio sobre la legislación sobre el Registro
Mercantil - Práctica de la
Legislación Mercantil Societaria". Centro de Es tudios Registrales. Madrid, 1992.
Págs. 307, 316-317.
(21) GARcíA GARCiA, José Manuel. "Derecho Inmobiliario Registral o
Hipotecario". Editorial Civitas SA Tomo 1. Madrid, 1988. Pág. 552.
(22) ESTURILLO LÓPEZ. Antonio. Op. cil. Págs. 274 -275.
(23) Artículo 37 de la LGS .- Terceros de buena fe
'"La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del estatuto no surte
efectos frente a los terceros de buena fe".
(24) GARCíA GARCíA, José Luis. "Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario".
Editorial Civitas S.A. Tomo
11. Madrid, 1993. Pág. 236.
(25) GONZÁLEZ BARRÓN, Gunther Hernán. "8 Principio de Fe Pública Registral:
Una necesaria aclaración". En: Temas de Derecho Registra!. Ediciones Legales.
1" edición. Setiembre - 2000. Págs. 138, 140.
(26) , GARCíA GARCíA. Op. ci!. Tomo 11. Págs. 232 -233.
(27) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIROS, Carlos. "Exégesis
del Código Civil Peruano
de 1984". Tomo X. Registros Públicos. Gaceta Jurídica. l' edición. Lima, 2001.
Págs. 146-148.
(28) GARCíA GARCíA. Op. cit. Tomo 11. Págs. 299 y ss.
(29) Se refiere al derogado Reglamento General de los Registros Públicos de
1968.
(30) Artículo 3 de la Ley Hipotecaria Española
"Para que puedan ser inscritos los titulas expresados en el artículo anterior,
deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria, o documento auténtico
expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que
prescriban los reglamentos." (El resaltado es nuestro).
(31) Citado por ESTURILLO LÓPEZ, Antonio. "Estudio de la Legislación sobre el
Registro Mercantil. Práctica de Legislación Mercantil Societaria". Centro de
Esludios Registrales. Madrid, 1992. Pág. 202.
(32) MANZANO SOLANO, Antonio. "Derecho Registral lnmobiliario: Para iniciación
y uso de universitarios".
Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1992. Vol. 11. Pág. 439.
(33) Artículo 104 de la Ley del Notariado. - El notario'expedirá copia certificada que
contenga la transcripción
literal o parte pertinente de actas y demás documentos, con indicación, en su
caso, de la legalización del libro u hojas sueltas, lolios de que consta y donde
obran los mismos, número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias
para dar una idea cabal de su contenido.
(36.) URíA. Rodrigo. "Derecho Mercantil". Marcial Pons Edicio nes Jurídicas S.A.
Vigésimoprimera eálCión.
Madrid. 1994. Págs. 337-338. (35) Ruíz DE VELAZCO, Adolfo. Op. cil. Pág. 288.
(36) ESPINOZA ESPINOZA. Juan. "Derecho de las Personas". Editorial Huallaga.
3' edición. Lima. Perú, octubre, 2001. Págs. 423 -424.
(37) Artículo 156 del Código Civil. - Para disponer de la propiedad del representado
o gravar sus bienes. se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por
escritura pública, bajo sanción de nulidad. Artículo 167 del Código Civil. - Los
representantes legales requieren autorización expresa para realizar los siguientes
actos sobre los bienes del representado:
1.- Disponer de ellos o gravarlos (...)
(38) PAU PEDRÓN, Antonio. "La capacidad en los negocios sobre ¡n muebles".
Centro de Estudios Registrales . Madrid, 1998. Págs. 64 -65.
LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
l. GENERALIDADES
Como bien refiere Carlos Gago, Luis Marío Gonzales y .José Alberto de Lía(3), no
toda reunión de accionistas constituye una asamblea, debiendo entenderse que
para que ella exista, debe haber sido convocada conforme a ley, ya los estatutos,
para resolver las cuestiones previstas por éstos o los asuntos indicados en la
agenda.
En su calidad de autoridad jerárquica suprema, aprueba o desaprueba la gestión
social, elige a los integrantes del directorio, acuerda el destino a darse a las
utilidades y resuelve aquellos otros asuntos de trascendencia para la sociedad.
Cabe señalar que el derecho comparado contempla sin exc epción al órgano bajo
comentario, como base de toda sociedad anónima; diferenciándose únicamente el
vocablo utilizado por sus legislaciones. En países de lengua francesa, italiana y
portuguesa y algunos hispanoamericanos se le denomina "asamblea general",
pero en España y otros países de lengua castellana se denomina "junta general",
nombrándose por su parte, "meeting': en países como Inglaterra y Estados
Unidos, regulados por el Common Law.
Conforme lo dispone el artículo 111 de la LGS, por ser un órgano colegiado, los
accionistas constituidos en junta general, debidamente convocada y con el quórum
correspondiente, deciden por la mayoría que establece la ley, los asuntos propios
de su competencia. Por ser una sociedad de estructura capitalista, cada acción da
derecho a un voto, tomándose los acuerdos por mayoría de votos, y una vez
adoptados éstos, son obligatorios por cuanto configuran la voluntad social,
sometiendo inclusive a los disidentes ya los que no hubieren participado en la
reunión.
2. Clases de juntas
Considerando que ambas son en el fondo una misma institución, que requiere de
la participación de los mismos miembros, la nueva legislación se refiere
únicamente a la junta general de accionistas, contemplando una única excepció n
en el artículo 114, que alude a la realización de la llamada junta obligatoria anual.
Como se sabe, ésta es la que se realiza una vez al año con motivo del cierre del
ejercicio económico, a efectos de que se delibere sobre la gestión social, el
balance, y los resultados económicos expresados en los estados financieros del
ejercicio anterior, la distribución de utilidades, si las hubiere, la elección del
directorio y la retribución a otorgarse a sus miembros, la designación de los
auditores externos y cual quier otro asunto que le sea propio o que se haya
consignado en la convocatoria, pero que en nada difiere de la naturaleza jurídica
de las demás juntas generales.
Es por ello que, según lo expuesto, el solo hecho que la referida reunión deba
realizarse dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio
económico, no resulta relevante ni justifica la creación de categorías jurídicas
distintas en la institución estudiada.
Ahora bien, de otro lado, los otros asuntos que la anterior ley sometía a la decisión
de la junta general extraordinaria, están ahora considerados como de competencia
de cualquier junta general de accionistas válidamente instalada, al haberse
eliminado la distinción entre las juntas ordinarias y extraordinarias,
correspondiendo al órgano supremo societario pr onunciarse, en la oportunidad en
que se le hubiere convocado, sobre la remoción de los directores, la modificación
del estatuto, el aumento o reducción del capital, la emisión de obligaciones, la
realización de investigaciones y auditorías especiales, la t ransformación, la fusión,
escisión, reorganización, y disolución y liquidación de la sociedad, etc.
3. Convocatoria
Por no ser la junta general un órgano permanente, los accionistas deben ser
convocados a una sesión de junta general a través de un aviso en el cual se
especifiquen el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los
asuntos a tratar, pudiendo constar asimismo en el aviso, el lugar, día y hora en los
que si así procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria. De ac uerdo a
lo dispuesto en el artículo 113 de la ley, entre la primera y segunda reunión deben
mediar no menos de tres ni más de diez días.
También prevé la ley una convocatoria judicial a pedido del titular de una sola
acción suscrita con derecho a voto, en los casos en qu e la junta obligatoria anual o
cualquier otra ordenada por el estatuto, no se convoquen dentro del plazo y para
sus fines, o en ellas no se traten los asuntos que correspondan, en cuyo caso
será. convocada por el juez del domicilio social, por el proceso n o contencioso.
4. Forma y plazos
6. Sesiones
b. Lista de asistentes
Con la nueva ley, toda sesión de junta general debe ser debidamente planificada
de forma tal que se sepa con antelación quiénes son las personas que asistirán
físicamente a la misma. Al efecto, el artículo 123 señala que antes de la
instalación de una junta general, se debe elaborar una lista de asistentes,
expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones
propias o ajenas con que concurren, agrupán dolas por clases si las hubiere.
De esta manera, una vez elaborada la lista, se debe conocer perfectamente
cuántas acciones representa cada persona concurrente a la junta y el porcentaje
que agrupa respecto del total de las mismas, o respecto del capital s ocial,
indicando cuando fuere el caso el porcentaje respecto de cada una de las clases
de acciones que las hubiere. Como veremos posteriormente, la elaboración de la
lista de asistentes cobra singular importancia en los casos en los que se requiera
utilizar el sistema de voto acumulativo para la elección del directorio.
8. Derecho de información
El artículo 130 de la nueva Ley General de Sociedades consagra el derecho de
información del accionista en las sociedades anónimas, señalando a la letra lo
siguiente:
La norma bajo comentario tiene por objeto proteger a los accionistas minoritarios,
quienes podrían verse afectados por maniobras poco tran sparentes de quienes
detentan el control de la sociedad.
9. Derecho de aplazamiento
Definitivamente, ésta ha sido la manera más sana que ha encontrado la ley para
salvar la eventualidad de que los accionistas asistan insuficientemente informados
a la junta y, por consiguiente, sin los elementos de juicio necesarios para decidir
sobre su voto. Así, a través del aplaza miento de la junta, los accionistas que
invoquen la falta o insuficiencia de información, pueden exigir a los
administradores que les proporcionen los datos que requieren.
De hecho, al exigirse una proporción mínima del capital social para poder aplazar
la junta, se entiende que lo que se pretende es la protección de la minoría. Sin
embargo, sobre la base del principio del que puede lo más, puede lo menos, la
mayoría podría solicitar el aplazamiento de la junta, convirtiendo este recurso en
una maniobra malintencionada. Por ello, la mayoría deberá probar que el
aplazamiento solicitado tiene como finalidad obtener mayor información respecto
de los puntos a discutir en la junta.
Uno de los aspectos formales al que con frecuencia se presta poca atención, es el
referido a las actas de las sociedades en general, y en el caso de las sociedades
anónimas, a las actas de las juntas generales y del directorio. Ocurre muy a
menudo que quienes incursionan en la actividad empresarial suelen cumplir con
los trámites formales para la constitución de la sociedad, pero luego de ello, unas
veces por falta de tiempo y otras por desconocimiento, descuidan las formalidades
que tienen que ver con su funcionamiento.
Cada una de las actas de los libros respectivos constituye instrumento en el que
se plasma de manera precisa la marcha de la sociedad, pues en ella consta la
voluntad social. En tal sentido, servirá como importante medio de prueba de lo
acontecido al interior de la sociedad durante toda su existencia, y como base para
el ejercicio de los derechos de los socios, y para supervisar y acreditar los
acuerdos relacionados con el devenir de la sociedad.
Respecto de la junta general, el artícul o 134 de la ley señala que los acuerdos
adoptados en ellas deben constar en actas que expresen un resumen de lo
acontecido en la reunión. A nuestro modo de ver, esta precisión es importante
toda vez que antes las actas prácticamente transcribían textualmen te el desarrollo
de la junta, las intervenciones de los accionistas y los demás hechos acaecidos en
la junta, todo lo cual ahora es innecesario ya que lo primordial es el texto de los
acuerdos en sí mismos. Tales actas pueden presentarse en un libro especi almente
abierto debidamente legalizado, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que
permita la ley.
En primer lugar, debe precisarse que las prácticas de mejor gobierno o códigos de
buen gobierno corporativo se plantearon inicialmente en países de mayor
desarrollo económico, en respuesta a los vacíos jurídic os encontrados en sus
legislaciones particulares respecto de determinados aspectos relevantes para la
conducción de las sociedades anónimas. Estos asuntos, inicialmente previstos
como posibles modificaciones legislativas, al haberse gestado con el objeto d e
establecer reglas de orden económico, financiero y promocional a la inversión, han
sido incorporados o planteados como mecanismos voluntarios recomendados
usualmente por los llamados "stakeholders"(9), para dotar de mayor seguridad y
transparencia a las actividades que desarrollan las sociedades de forma interna,
respecto de aquellas prácticas que generan consecuencias externas y/o que
afectan a los mencionados stakeholders como nuevos grupos de interés.
Ahora bien, aun cuando a lo largo del presente capítulo nos hemos referido
básicamente al papel del directorio en la aplicación de las prácticas de buen
gobierno corporativo, no debemos desconocer el rol que juega la Junta General de
Accionistas en dichos mecanismos de autorregulación.
En efecto, a nuestro entender, la junta general de accionistas de las sociedades
que apliquen mecanismos de buen gobierno corporativo, se encontrará
principalmente encargada de adoptar los siguientes acu erdos:
A ese marco se agrega ahora en nuestro país la figura de los convenios entre los
socios y entre éstos y terceros, que son válidos ante la sociedad y le son exigibles
cuando son debidamente comunicados(2).
Éste es el sentido que debe atribuirse al artículo 198 cuando en sus párrafos
primero y segundo no se refiere a una o más de las distintas posibilidades de
reforma estatutaria que señala la doctrina y, antes bien, precisa con toda claridad
que "para cualquier" modificación estatutaria será necesario cumplir con los
requisitos formales que la norma establece.
Como se aprecia, la LGS admite dos posibles órganos competentes para acordar
la reforma estatutaria: uno por naturaleza y otro por delegación. Corresponde
entonces analizar ambos supuestos en las líneas siguientes.
2. El principio mayoritario
Interesa destacar el segundo párrafo del artículo 38, conforme al cual "son nulos
los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el
estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha
modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas
legales y estatutarias". Esta disposición adquiere una especial importancia en el
tema que es materia de este artículo, la modificación del estatuto. Limita la
supremacía de la Junta al interior de la sociedad. Si la LGS ha establecido normas
rigurosas para que el acuerdo de modificación sea válido, no cabía dejar a la
voluntad de la Junta adoptar acuerdos que virtualmente implicaran una
modificación estatutaria, sin modificar previamente el estatuto, cumpliendo todos
los requisitos de forma y de fondo nec esarios para ese efecto.
La norma citada tiene por finalidad cautelar los intereses de los accionistas y de
los terceros que se vinculan con la sociedad y, en ese sentido, obliga a la
sociedad a cumplir con requisitos de publicidad previos (la debida conv ocatoria) y
posteriores (generales para todo acuerdo modificatorio como la escritura pública y
la inscripción registral y particulares para los supuestos previstos en el artículo 200
y en otras normas de la LGS, que generan el derecho de separación del
accionista). A partir del artículo 38, un acuerdo de la Junta que implique una
virtual, tácita, implícita o sobreentendida modificación estatutaria adoptado sin
cumplir los requisitos del artículo 198 es sancionado con nulidad: Para su validez
se requiere que la modificación sea expresa. En este sentido se pronuncia Enrique
Elías:
"Los acuerdos en conflicto con el pacto social son nulos, así sean adoptados con
las mayorías requeridas por ley, o incluso por unanimidad a funcionamiento de
una sociedad debe adec uarse en todo momento a las disposiciones de su
estatuto, pues ello es lo que otorga seguridad a socios y terceros. Nada impide
que la sociedad modifique previamente su pacto social, si sigue los
procedimientos y formalidades previstos para ello, pero no p uede adoptar un
acuerdo contrario a una disposición estatutaria si antes no la ha modificado. Tal
modificación puede darse con anterioridad, o también en la misma Junta en la que
se desea adoptar el acuerdo que se encontraba en conflicto con el pacto socia l
(16).
Además de tales limitaciones que en modo general y con carác ter absoluto se
establecen para todos los acuerdos de la Junta, modifiquen o no el estatuto, el
artículo 200 establece limitaciones de carácter relativo a la competencia de la
Junta. En todos estos casos, estamos frente a acuerdos
"...que no impiden lleva r a cabo la modificación estatutaria acordada, pero que, sin
embargo, se hallan provistos de ciertas normas de protección para los accionistas
disidentes... Las repercusiones sociales de la entrada en juego de estas medidas
tuitivas... en los supuestos pre vistos por la ley puede (n) afectar de manera muy
desfavorable los intereses de la sociedad en tanto ésta se verá obligada a reducir
su capital... (24).
No se trata entonces propiamente de impedir la adopción válida del acuerdo de
reformar el estatuto y ej ecutarlo, sino de admitir y regular el efecto "posterior" que
puede causar tal acuerdo: el ejercicio del derecho de separación del accionista
disidente, del ausente, del ilegítimamente privado de emitir su voto y del titular de
acciones sin derecho a voto.
En este entendido, pasamos a analizar cada uno de los supuestos recogidos por
el artículo 200.
El primero de ellos es el del "cambio del objeto social". Si, para adoptar una
posición consistente, tomamos como punto de in icio para el análisis, el concepto
de "modificación de estatuto" referida en el numeral 3 anterior, en el sentido de
que cualquier modificación de forma o de fondo del estatuto está sometida a las
rigurosas reglas legalmente establecidas, tendrá que conclu irse que cualquier
modificación de fondo o de forma del artículo relativo al objeto social es
susceptible de generar el derecho de separación.
La expresión "cambio" del objeto social que la LGS ha mantenido trayéndola del
artículo 210 de la anterior LGS, que fue tomada a su vez(25) de la Ley Española
de Sociedades de 1951, ha sido materia de ardua discusión doctrinaria. María
Teresa Gispert señala que la ley española de 1989, buscando dotar de mayor
precisión al supuesto de hecho generador del derecho de r eceso del accionista,
reemplazó la expresión "cambio" por la de "sustitución del objeto social":
. El caso del último párrafo del artículo 20, conforme al cual " la sociedad
constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su
objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país".
Obsérvese que para que una sociedad deje de ser considerada domiciliada en el
Perú, la LGS exige que, conjuntamente, se cumpl an los dos requisitos señalados,
esto es el desarrollo de su objeto en el extranjero y la fijación de su domicilio fuera
del país. Por ello, no sería suficiente que el acuerdo de modificación estatutaria
decida que la sociedad desarrolle su objeto en el ex terior para que surja el
derecho de receso del accionista, pues será necesario que también se acuerde
que la sociedad tenga "domicilio" fuera del país. La razón es la misma que la
señalada anteriormente: la sociedad sigue estando, al menos formalmente,
domiciliada en el Perú, lugar donde los accionistas pueden ejercer sus derechos o
emplazar a la sociedad.
Cuando una persona adquiere acciones emitidas por una sociedad en cuyo
estatuto no hay restricción alguna a su t ransmisión, es consciente de que en
cualquier momento puede transferirlas. A su vez, el accionista de una sociedad en
la que existen restricciones, sabe que no es posible transferirlas sin cumplir los
requisitos establecidos, cuya finalidad es mantener las acciones dentro del grupo
de personas que la integran, limitando el acceso a terceros. En cualquiera de
estos casos, el acuerdo de la Junta que las impone o que modifica las existentes,
afecta sustancialmente una de las razones que lo llevaron a hacerlo.
El texto del inciso que se analiza no es del todo apropiado al establecer el ámbito
de aplicación del derecho de separación: la "creación" y la "modificación" de
limitaciones a la transferencia de acciones. El acuerdo de la Junta que las "crea"
genera el derecho de separación. El que las "modifica", también. Si se plantea el
caso de la "eliminación" tendría que concluirse, a partir de una interpretación
literal, que la eliminación no queda" comprendida en el supuesto legalmente
establecido, pues no es lo m ismo "eliminar" que "modificar". No puede
descartarse, sin embargo, que se sostenga con fundamento y posibilidad de éxito
que el acuerdo de la Junta que elimine las limitaciones estatutarias a las
transferencias de acciones, es también susceptible de gener ar el derecho de
separación, pues posibilita el ingreso de terceros, que es, precisamente, lo que se
quiso evitar cuando se decidió imponerlas, con la indudable finalidad de que las
acciones se mantuvieran dentro de un determinado grupo de accionistas. Hub iera
sido pues conveniente que el inciso se refiriera también, de modo expreso, a la
"eliminación" como causal del ejercicio del derecho de separación.
Debe precisarse, de otro lado, que el inciso bajo aná lisis comprende todos los
supuestos que la doctrina reconoce como "cláusulas restrictivas a la libre
transferencia de las acciones". Es decir, comprende tanto a las cláusulas de
conocimiento, tanteo o preferencia, como a las de consentimiento. A ellas se
refiere, indudablemente, el artículo 101. Pero esta norma también comprende
otras "limitaciones y prohibiciones", a las que conviene referirse:
El legislador, sin embargo, no asume que los supuestos de los tres primeros
incisos son los únicos en los que puede operar el de recho de separación. En este
sentido, el inciso 4 admite la separación en los demás casos previstos en '1a ley o
el estatuto': Respecto de los primeros, o sea los supuestos señalados en la ley, en
la LGS se encuentran los siguientes:
Aunque puedan encontr arse razones para considerar que no se trata del derecho
de separación de un "accionista" que todavía no tiene plenamente tal calidad,
pues la sociedad aún no se ha constituido, el artículo 63 permite que el suscriptor
que no acepte la modificación del pro grama de fundación, se separe de la
sociedad.
El supuesto del artículo 76, conforme al cual el socio que ha hecho aportes no
dinerarios, puede separarse "del pacto socia/': cuando la revisión del valor de ese
aporte demuestra que el valor asignado es infer ior en 20%.
El artículo 244 que permite la separación del accionista de una sociedad anónima
cerrada cuando "no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a
las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisició n
preferente". Estrictamente, ambos casos están comprendidos en el inciso 3 del
artículo 200, no obstante lo cual el legislador ha considerado conveniente reiterarlo
como regla propia de las sociedades anónimas cerradas.
El artículo 262 que permite la sep aración de los accionistas "que no votaron a
favor del acuerdo"(31) de excluir del Registro Público del Mercado de Valores las
acciones u obligaciones que la sociedad tiene inscritas en dicho registro y ello
determina que la sociedad pierda la calidad de s ociedad anónima abierta y que
deba adaptarse a otra "forma"(32) de sociedad anónima.
El último párrafo del artículo 198 señala: "Con los mismos requisitos la junta
general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de
modificar determinados artículos en términos y condiciones expresamente
señaladas".
La norma ha superado la discusión doctrinaria respecto a la posibilidad de que la
Junta delegue en el directorio o en la gerencia (33) la reforma estatutaria.
En otras palabras, desde que la norma no distingue entre una s y otras, sea que se
trate de modificaciones sustanciales o meramente formales, la delegación es
posible y válida, siempre que haya sido acordada cumpliendo los requisitos
formales del artículo 198. Es válida incluso cuando se trata de los acuerdos que
originan el derecho de separación del accionista, previstos en el artículo 200.
De otro lado, conviene revisar con más detalle la expresión "con los mismos
requisitos" que contiene el ú ltimo párrafo del artículo 198. Si se revisan, tales
requisitos, surge la duda respecto al inciso 1 conforme al cual es necesario
"expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, ,"', los
asuntos cuya modificación se someterá a l a Junta': La cuestión es determinar si
debe expresarse en la convocatoria a la Junta, que se someterá a su decisión la
delegación en el órgano administrador.
No queda duda de que si se trata de modificar uno o más artículos determinados,
tal circunstancia debe expresarse con claridad y precisión en la convocatoria.
Pero, ¿será válido el acuerdo de delegación cuando la Junta delibera pero no
toma la decisión precisa sobre tal modificación y, antes bien, sin haber sido
expresamente considerado en la convocat oria decide delegar la facultad en el
órgano administrador? Nos inclinamos por una respuesta positiva.
En cualesquiera de los casos antes indicados, el ejercicio oportuno y legi. timo del
derecho de separación determina el reembolso de las acciones de titularidad del
accionista afectado conforme al valor que acuerden el accionista y la sociedad o, a
falta de acuerdo, según los criterios de valorización fijados en la norma antes
mencionada. Para estos fines, la ley ha señalado que la sociedad debe efectuar el
reembolso del valor de las acciones en un plazo perentorio, incluyendo los
intereses compensatorios y moratorios que correspondan. Si el reembolso
invocado por el accionista que ejerció el derecho de separación conlleva un riesgo
de estabilidad en la sociedad o si ésta no se encuentra en posibilidad de
efectuarlo, los plazos y forma de pago de las acciones sujetas a reembolso serán
determinados judicialmente.
Así, conforme al artículo 78 del citado T.U.O., solamente cuando se haya pagado
la totalidad de los créditos adeudados a los acreedores reconocidos en el proceso
de insolvencia, el liquida dor respectivo entregará a los accionistas de la sociedad
insolvente las sumas remanentes que correspondan. En tanto exista deuda
concursal pendiente de cancelación, conforme a la citada norma, los accionistas
no pueden ejercer pretensión de cobro contra l a sociedad, incluyendo el supuesto
del ejercicio del derecho de separación previsto en el artículo 200.
En todo caso, de una correcta lectura del artículo 9 de la ley resulta claro que para
la adopción de una denominación social no se establecen parámetros ni limitación
alguna, pudiendo adoptarse cualquier deno minación que los fundadores de la
sociedad tengan por bien elegir para que distinga a la sociedad en su actividad
mercantil. Tampoco existe, dentro del marco de la ley, parámetro ni limitación en
cuanto a la adopción de una razón social salvo que debe nece sariamente incluir el
nombre de todos o uno de los socios que la compongan, pudiéndose agregar un
nombre de fantasía o nombres evocativos sobre la actividad económica a que se
dedicará la sociedad. Al mismo tiempo, la sociedad de responsabilidad limitada
puede adoptar una denominación abreviada (lo que no le está permitido a una
sociedad de responsabilidad ilimitada que se identifica bajo razón social) con
libertad total, siempre que tal abreviación fluya de la actividad completa. A título de
ejemplo, una sociedad bajo la denominación social de Cámara de Agricultores
S.A. puede adoptar la forma abreviada de Camagri S.A. pero no la de Deere S.A.
En todo caso, el único parámetro que establece la leyes que (i) no se puede
adoptar una denominación completa o abr eviada o una razón social igualo
semejante a la de otra sociedad preexistente, (ii) no se puede adoptar una
denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de
organismos o instituciones públicas, y (iii) no se puede adoptar una de nominación
completa o abreviada o una razón social que contenga signos distintivos
protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por
derechos de autor.
Caso 1.- Una sociedad o persona natural tiene derechos registrales sobre un signo
distintivo, KOLKA, para distinguir productos de vestir. El titular de la marca
KOLKA, además, utiliza tal signo respecto de ropa o vestimenta para hombres,
mujeres y niños, y comercializa productos bajo esa marca a nivel nacional. Una
sociedad adopta como denominación social la de Kolka SACo e incorpora, dentro
de su objeto social, las actividades de comercialización de todo tipo de prendas y
productos textiles. En esta circunstancia, el titular del signo distintivo KOLKA
tendrá derecho de acción contra la sociedad a efectos de que ésta modifique su
denominación social, en tanto que existe una identidad entre el signo distintivo y la
denominación social adoptada y existe una identidad respecto de los productos
identificados por el signo distintivo y el objeto social a que se dedicará la sociedad
constituida.
Caso 2.- Una empresa o persona natural es titular de la marca KOLKA para
distinguir productos de vestir. El titular de la marca KOLKA, además, utiliza tal
signo respecto de ropa o vestimenta para hombres, mujeres y niños, y
comercializa productos bajo esa marca a nivel naciona l. Una sociedad adopta
como denominación social la de Kolka S.A.C. y detalla., como objeto social, la
fabricación y comercializacion de artículos de ferretería, maquinaria manual e
industrial. En esta situación y si aplicamos los conceptos de confusión a q ue se
refiere la Decisión 486 de la Comunidad Andina, y, en particular, los derechos que
tal norma le confiere al titular de una marca para accionar contra un tercero que
opta por un signo idéntico o similar para productos o servicios idénticos o
similares, tendríamos que concluir que, a pesar de la identidad entre el signo
distintivo y la denominación social, no le cabría al titular de ese signo distintivo
acción alguna frente a la sociedad ni podría exigirle la adopción de una
denominación social no confu ndible. Es necesario precisar que la doctrina, al
momento de analizar el concepto de confusión para prevenir el registro de signos
distintivos, establece que, en adición a la identidad o semejanza entre los signos,
deben tratarse de los mismos productos o servicios o productos o servicios
respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o
de asociación. En el caso comentado no habría la posibilidad de asociar los
productos de ferretería o la maquinaria con la vestimenta, y no ha bría la
posibilidad de causar un riesgo de confusión entre el consumidor potencial de uno
u otro producto.
Caso 3.- Una empresa o persona natural es titular de la marca KELKO para
distinguir productos de vestir. El titular de la marca KELKO, además, utiliz a tal
signo respecto de ropa o vestimenta para hombres, mujeres y niños, y
comercializa productos bajo esa marca a nivel nacional. Una sociedad se
constituye adoptando como denominación social la de Inversiones y Desarrollos
Empresariales Kelko Power S.A.C ., señalando como objeto social el de fabricación
y comercialización de todo tipo de prendas de vestir y artículos textiles en general,
incluyendo tejidos, telas, hilos e hilados. A diferencia de los casos 1 y 2 donde
existe una identidad entre el signo di stintivo y la denominación social, en este caso
la sociedad constituida incorpora o contiene en su integridad el signo distintivo,
habiéndole agregado fonemas tipo descriptivo (Inversiones y Desarrollos
Empresariales) y un elemento distintivo (Power) con e l objeto de crear una
denominación social que, en lo posible, se aleje en cuanto a similitud del signo
distintivo registrado. En este caso, estamos frente a una situación donde la marca
registrada y protegida distingue productos textiles y especialmente ro pa y
vestimenta, y la sociedad tendrá como objeto social la fabricación y
comercialización de esos productos además de otros productos textiles. La ley, al
establecer que no puede organizarse una sociedad adoptando como
denominación social una que contenga el signo distintivo, sancionaría la
constitución de la empresa bajo el nombre de Inversiones y Desarrollos
Empresariales Kelko Power SAC. en tanto contiene el signo distintivo KELKO,
siempre que, analizando los conceptos de confusión aplicables para la Le y de
Marcas, se determine que KELKO y KELKO POWER (los dos únicos elementos
distintivos de la denominación social) no resultan ser confundibles. La acción de
cambio de denominación social procedería si, dentro del proceso, se presentan
argumentos que convencerían a la autoridad de la existencia de un riesgo
potencial de confusión entre el consumidor de un producto y el consumidor de los
productos que fabrique y comercialice la sociedad constituida adoptando como
denominación el signo registrado por la marc a.
Caso 4.- Una sociedad es titular de la marca KELKO para distinguir vestimenta. El
titular de la marca KELKO, además, utiliza tal signo respecto de ropa o vestimenta
para hombres, mujeres y niños, y comercializa productos bajo esa marca a nivel
nacional. Se constituye una sociedad bajo la denominación social de Inversiones y
Desarrollos Empresariales Kelko Power S.A.C., señalándose como objeto social el
de fabricación y comercialización de artículos de ferretería, máquinas industriales
y vehículos para uso industrial y minero. En esta situación y si aplicamos los
conceptos de confusión a que se refiere la Decisión 486 de la Comunidad Andina,
y, en particular, los derechos que tal norma le confiere al titular de una marca para
accionar contra un tercero qu e opta por un signo idéntico o similar para productos
o servicios idénticos o similares, tendríamos que concluir que, a pesar de
constituirse la sociedad bajo la denominación social que incorpora o contiene el
signo distintivo, no le cabría al titular de e se signo distintivo acción alguna frente a
la sociedad ni podría exigirle la adopción de una denominación social no
confundible. Es necesario precisar que la doctrina, al momento de analizar el
concepto de confusión para prevenir el registro de signos dist intivos, establece
que, en adición a la identidad o semejanza entre los signos, deben tratarse de los
mismos productos o servicios o productos o servicios respecto de los cuales el uso
de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. En el caso
comentado no habría la posibilidad de asociar los productos de ferretería o la
maquinaria con la vestimenta y no habría la posibilidad de causar un riesgo de
confusión entre el consumidor potencial de uno u otro producto.
Caso 5.- Una sociedad es titular de la marca KELKO para distinguir vestimenta. Se
constituye una sociedad bajo el nombre Kelko SAC. o bajo el nombre Inversiones
y Desarrollos Empresariales Kelko Power SAC., señalando como objeto social la
fabricación Y comercialización de artículos d e ferretería, máquinas industriales y
vehículos para uso industrial y minero. Dos años después de la constitución de
esta sociedad, los accionistas modifican los estatutos sociales, en particular, el
articulo pertinente al objeto social. y amplían el mism o a efectos de realizar
actividades de importación, promoción, publicidad y comercialización de todo tipo
de artículos textiles. Se publica en el Diario Oficial El Peruano, y en otro de mayor
publicación, una nota sobre la modificación del objeto social co n los datos de
inscripción dos años y seis meses después de la fecha en que tal sociedad
quedara constituida. Cabe preguntarse si, en esta circunstancia al titular del signo
distintivo le cabe formular la acción de modificací6n de la denominación social a
tenor del artículo 9 de la ley.
Se constituye en noviembre del año 2001 una sociedad bajo el nombre de "Los
Cuatro Cachorros SAC." en la ciudad de Arequipa, consignándose en el objeto
social la facultad de comerci alizar todo tipo de bienes y servicios, sin limitación
alguna. La sociedad inicia sus actividades mercantiles al tiempo en que se
suscribe la escritura pública correspondiente y así se consigna en el contrato
social. ¿Puede la titular del nombre comercial "Los Cuatro Cachorros" iniciar
alguna acción de modificación de denominación social contra la empresa en
Arequipa?
Se constituye en noviembre del año 2001 una sociedad bajo el nombre de "Los
Cuatro Cachorros S.A.C." en la ciudad de Arequipa, consignándose en el objeto
social la facultad de comercializar todo tipo de bienes y servicios, sin limi tación
alguna. La sociedad inicia sus actividades mercantiles al tiempo en que se
suscribe la escritura pública correspondiente y así se consigna en el contrato
social. ¿Puede la titular del nombre comercial "Los Cuatro Cachorros" iniciar
alguna acción de modificación de denominación social contra la empresa en
Arequipa?
Hay que reconocer el fundamento de la ley en evitar que una sociedad ostente
una denominación social o razón social que coincida, por identidad, con un
nombre comercial o con un elemento de propiedad industrial previamente
registrado y además usad o. Más aún, resulta de suma importancia adoptar las
medidas correspondientes para evitar que una sociedad adopte una denominación
social o razón social constituida a partir de una expresión de fantasía, es decir,
denominaciones o nombres que no están const ituidos por denominaciones
objetivas sino por expresiones creadas, inexistentes en cualquier idioma. La
denominación de fantasía está siempre opuesta a los nombres de personas físicas
o denominaciones objetivas utilizadas para describir la naturaleza de la conducta
empresarial. Ejemplos clásicos de nombres de fantasía son EXXON y KODAK. En
ese sentido, es preciso puntualizar que la decisión del legislador de distinguir entre
la irregistrabilidad de una denominación social o razón social idéntica a la de otr a
preexistente respecto a la posibilidad de cuestionamiento de la inscripción de una
sociedad bajo una denominación social o razón social de existir derechos
preferentes de terceros es loable. Es de interés de la sociedad e interés de los
consumidores el evitar que existan en el mercado y conduzcan actividades
mercantiles empresas que se identifiquen bajo la misma denominación o razón
social. Es prudente que sean los titulares de derechos de propiedad intelectual o
las sociedades constituidas bajo una denom inación o razón social parecida a otra
que se constituye con posterioridad quienes analicen la posibilidad de accionar
contra la inscripción de una sociedad que pudiere vulnerar sus derechos, decisión
que ha de tomar en cuenta el ramo de negocios al que la s empresas se destinan
pues, cuando los ramos de negocios son distintos, ni el titular del derecho ni
mucho menos los consumidores sufren perjuicio alguno.
_________________________________________________
(1) El mismo texto estaba consignado en el Decreto Supremo N" 003-85-JUS de
14 de enero de 1985.
(2) Ejemplo clásico está constituido por la sentencia dictada por la Corte Superior
el 23 de abril de 1999, declarando fundada una acción de modificación de razón
social planteada por Chanel SA contra Pierre C hanel E.I.R.L., donde la Corte
reconociera los derechos sobre la marca CHANEL y derechos sobre el nombre
comercial CHANEL de empresa constituida en Francia, país con el cual el Perú
tiene celebrado un tratado de protección de los derechos de propiedad indu strial
incluyendo los de nombre comercial.
(3) N° 26887, en vigencia desde el 1° de enero de 1998.
(4) BALLÓN ESPEJO, José. "La Protección de la Denominación o Razón Social y
la Reserva de Preferencia Registra''', publicado en Revista Jurídica del Perú, añ o
LI NQ 21, abril 2001, página 151.
(5) Aprobada por la Comisión de la Comunidad Andina el14 de setiembre de 2000,
publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N' 600 del19 de
setiembre de 2000, y con vigencia el 1° de diciembre de 2000.
(6) Aprobado por el Sexagésimo Primer Periodo Ordinario de Sesiones de la
Comisión del Acuerdo de Cartagena el17 de diciembre de 1993.
(7) Sin perjuicio de lo cual, son aplicables en el Perú las normas del Decreto
Legislativo N° 822 - Ley sobre el Derecho de Auto r; el Convenio de Berna para la
protección de las Obras Literarias y Artísticas, aprobado por Resolución
Legislativa N' 23979; y, de manera general, el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio - ADPIC,
incorporado a la legislación mediante Resolución Legislativa N° 26407.
(8) Consta así del articulo 154 sobre el registro de las marcas y de los artículos
184 y 189 en lo referido a las marcas colectivas y marcas de certificación.
(9) Fluye ello del articulo 191 de la Decisión 486.
(10) Caso OM - acción iniciada por la Sociedad Española de Farmacia S.A. contra
Laboratorios OM S.A.
EL OBJETO SOCIAL, ALCANCES DE LA REPRESENTACIÓN DE LOS
ADMINISTRADORES Y LOS " ACTOS ULTRA VIRES "
1. Concepto
Nos dice Enrique Elías que "la determinación del objeto social es uno de los
requerimientos más impo rtantes para una sociedad. El fin social es la razón misma
por la que la sociedad se constituye"(3); en tanto que Oswaldo Hundskopf nos
manifiesta "que son los socios fundadores quienes delimitan y definen el objeto
social, cuando convienen en aportar bien es o servicios para el ejercicio en común
de una determinada actividad económica, la que viene a constituir el fin propio de
la sociedad"(4).
Queda claro, entonces, que el objeto social está conformado por las actividades
(actos les denominan otros autore s) que la sociedad deberá realizar para el logro
del fin común que propugnan y anhelan los socios. Nos indica A. Brunetli que" el
objeto de la sociedad consiste en aquel conjunto de operaciones que ésta se
propone realizar para ejercer en común una activid ad económica''(5). Halperin nos
aclara que no debe confundirse objeto con actividad: el objeto está determinado
por la categoría de actos para cuyo ejercicio se constituyó la sociedad; la
actividad, en cambio es el ejercicio efectivo de actos que realiza l a sociedad en
funcionamiento.
Los doctores AIfredo Ferrero Diez Canseco y Armando Lema Hanke(7) comparten
estos criterios manifestando que la importancia del objeto social se sustenta en los
siguientes argumentos:
1. El objeto social delimita la actividad de la sociedad.
2. El objeto social ayuda en la determinación de lo que es el interés social.
3. Delimita la competencia de los órganos sociales, siendo incluso un freno a la
competencia de la junta general. Como algunos distinguidos juristas destacan, es
el objeto social un límite natural a la omnipotencia de la mayoría.
4. Fija los límites a las fa cultades de los representantes de la sociedad, ya que no
podrán actuar más allá o en contra del mismo.
5. Tiene una función delimitadora que es útil para definir la esfera de actividades
en la que se invertirá el patrimonio social.
El jurista Pedro Flores Polo señala que la "legislación argentina por ejemplo
considera al objeto social como un 'requisito propio del contrato de sociedad',
exigiendo su designación con 'precisión y determinación', persistiendo en una
política que se conecta con un complejo de derechos tutelables. Horacio Fargosi
hace especial referencia al tema de diferenciar el objeto social, aprehendido en la
puridad de su contenido, y la del objeto del contrato. Sostiene Fargosi, que no
debe confundirse el objeto social, que es un fin, y que se pone como medio para la
obtención de los fines perseguidos por los socios con la 'causa del contrato', ni con
los fines buscados por aquellos; es decir, que cumple una función instrumental
respecto del elemento teleológico tenido en cuenta por los soci os, de dividirse los
beneficios" (8).
Dentro de este orden de ideas y siempre citando a Fargosi, describe las funciones
del objeto social señalando que "1) delimita la actividad de la sociedad; 2) esta
delimitación sirve para precisar en qué negocios cabe invertir el patrimonio social;
3) enmarca la competencia del obrar de los órganos 4) fija las facultades de los
representantes, y 5) permite definir el interés social".
Podemos concluir esta parte afirmando con Heliodoro Sánchez Rus: "La función
básica del objeto social, exigida por la naturaleza del tipo social en cualquier
sistema legislativo, se desenvuelve en el ámbito de las relaciones internas de la
sociedad, y se concreta en la necesidad de una precisa determinación estatutaria,
en la insistencia de un régimen especialmente riguroso para la modificación del
objeto social, en la responsabilidad de los administradores en caso de
extralimitación y en la tipificación de la imposibilidad de conseguir el fin social
como causal de disolución de la compañía( 9).
Se indica en doctrina (tal como lo señala Merie) que el objeto social debe ser
determinado; no puede ser vago pero tampoco demasiado rígido, pues ello podría
conducir a la disolución de la sociedad causada p or la imposibilidad de
cumplimiento del objeto. Prosigue este autor señalando que, generalmente, los
estatutos contienen una larga enumeración de operaciones que la sociedad puede
cumplir, con la prevención de que el ente podrá realizar todas las operacion es
financieras, industriales y comerciales que se vinculen directa o indirectamente
con sus actividades específicas: de este modo respeta el principio de especialidad
del objeto social.
Dice Rafael Barreiro que corresponde señalar que los requisitos de pr ecisión y
determinación del objeto social se incorporan como estipulación esencial del
contrato constitutivo para todos los tipos societarios y requieren que el objeto sea
enunciado con claridad y exactitud, definiéndolo en términos que excluyan la
ambigüedad y fijen los límites (10).
Sin embargo, el mismo autor nos agrega que no debe confundirse la exigencia
legal con la descripción minuciosa de la totalidad de los actos que se proyectan
cumplir. Ello resulta una tarea inútil e irrealizable. Basta la enum eración de
categoría de actos. Asimismo, debe entenderse habilitado el órgano de
representación para la realización de todos los negocios jurídicos que, sean actos
finales o instrumentales, tiendan a facilitar o preparar el cumplimiento del objeto,
con la limitación, ciertamente razonable, de su encuadre dentro de aquel.
Entre los autores nacionales Ricardo Beaumont comparando los textos legales
referidos al objeto social de la derogada Ley General de Sociedades con las
disposiciones de la LGS indica "que el artículo bajo comentario (11 de la LGS) ya
no exige claridad y precisión de los negocios y operaciones que constituyen el fin
u objeto social. Ahora hace referencia solo a una descripción detallada de ellos, o
sea que es menos riguroso, pero algo más, r efiere que los actos relacionados con
tales negocios y operaciones que coadyuven a la realización de sus fines, también
se consideran incluidos, aunque no estuviesen expresamente indicados en el
pacto o estatuto"(11).
3. Características
a. Preciso y determinado
b. Posible
Nos explica Ulises Montoya M. que el objeto fijado en el pact o social debe ser de
cumplimiento o realización posible (art. 140 inc. 2 CC)(15). Explica que la sociedad
será nula si al momento de la constitución el objeto resulta imposible de
ejecutarse. Agrega este autor que si la imposibilidad de lograr el objeto so cial es
sobreviniente, posterior al contrato, entonces la sociedad se disuelve (art. 407 Inc.
2 LGS)(16).
Sobre este tema nos parece interesante exponer la opinión del ilustre jurista Max
Arias Schreiber, para quien la redacción del inciso segundo del art ículo 140 del
Código Civil es poco feliz, señalando lo siguiente: "Por nuestro lado, coincidiendo
en parte con lo expresado por Lohmann, aclaramos que si el objeto del acto
jurídico está inevitablemente referido a la relación jurídica, a esta última solo s e le
puede exigir que sea lícita, pero no física o jurídicamente posible, por lo que
expresamos nuestro desacuerdo con el inciso segundo del artículo 140, así como
con el inciso tercero del artículo 219 , en cuanto declara que el acto jurídico es
nulo cuando su objeto es física o jurídicamente imposible, ya que, (...), lo físico y
jurídicamente imposible no tiene vinculación de ninguna especie con la relación
jurídica, que es, según quedó dicho, el objeto del acto jurídico"(17).
c. Lícito
En cuanto a la licitud, Manara advierte que deben ser lícitas las operaciones que
los socios se proponen realizar en común, poniendo en obra el fondo común o el
capital social a tal fin constituido. Cuando se dice que el objeto de la sociedad
debe ser lícito, como p rincipio no puede por menos que entenderse que debe ser
lícito todo extremo del elemento objetivo del contrato de sociedad. La ilicitud del
objeto lleva anexa la nulidad absoluta del contrato.
Para Ulises Montoya Manfredi la ilicitud del objeto social pro duce la nulidad del
pacto social. El artículo 33 de la LGS señala que el pacto social será declarado
nulo cuando el objeto de la sociedad recaiga en una actividad contraria a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres (cfrs. artícul o V del T.P.
del CC.). Es más, el artículo 410 de la LGS autoriza al Poder Ejecutivo a disolver
aquellas sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres (18).
Este precepto fija un límite a la libertad del affectio societatis, en la medida en que
permite al Estado -mediante sus facultades le gislativas- destinar determinados
rubros o giros sociales a un grupo exclusivo de empresas.
Así, podemos citar a manera de ejemplo a las Sociedades Agentes de Bolsa, cuya
legislación, salvo algunas excepciones, restringe su práctica solo a empresas
ligadas al sistema financiero.
Lo cierto es que, como toda ley limitativa de derechos, el último párrafo del artículo
11° de la Ley General de Sociedades ha sido objeto de críticas por parte de
algunos juristas nacionales, quienes a la luz de un mercado cada ve z más abierto
y competitivo sostienen que limitaciones como la contenida en el precepto bajo
comentario van perdiendo vigencia.
En palabras de Enrique Elías Laroza: "Se trata de un principio general que la ley
ha deseado recalcar. Sin embargo, procede com entar que, en un mundo que
busca la eficiencia a través del mercado y la competencia, estas exclusividades se
vuelven cada día menos frecuentes"(20).
5. En resumen
Hemos analizado el tema del contenido del objeto social y po demos concluir como
lo hacen los autores nacionales y extranjeros señalando con Rafael Barreriro que
los requisitos de precisión y determinación del objeto social se incorporan como
estipulación esencial del contrato constitutivo para todos los tipos socie tarios y
requiere que el objeto sea enunciado con claridad y exactitud, definiéndolo en
términos que excluyen la ambigüedad y fijen los límites. O como indica Enrique
Elías pueden ser muchos los negocios u operaciones de la sociedad, pero deben
responder a una "descripción detallada. No debe olvidarse que la precisión,
aunque no sea estricta, del objeto social, es una garantía fundamental para los
socios, que puedan ejercitar su derecho de separación ante cualquier cambio del
fin social"(21).
Como señala Cabanellas esta doctrina ''tuvo creciente difusión hasta mediados del
siglo pasado; a partir de entonces comenzó a decaer y hoy nada -o casi nada-
queda de ella en los países que en su momento la asumieron con mayor
entusiasmo"(25).
Los actos ultra vires son, entonces, aquellos actos notoriamente extraños al objeto
social realizados por la sociedad ya sea por acuerdo de los socios o por su
representante; no surtiendo por su propia naturaleza efectos jurídicos ya que tales
actos ultra vires son nulos.
La rígida doctrina anglosajona, tal como lo expone Enrique Elías, "considera nulos,
para todos sus efectos legales, los actos de una sociedad que exceden el objeto
social o no sean cercanamente derivados del mismo. Como resultado, l a sociedad
no responde por ninguno de los efectos del acto nulo y los accionistas no tendrían
facultad para convalidar o ratificar a posteriori dichas operaciones ni sus
consecuencias"(27).
"(la) protección legal contra los actos ultra vires se apoya fundamentalmente en la
determinación del objeto social c omo un marco dentro del cual deben darse las
actividades y del cual los administradores no se pueden salir: realizar actos que
exceden el objeto social es actuar más allá de la fuerza o capacidad de tales
administradores y, por tanto, incurrir en un acto u ltra vires.
Ahora bien, las decisiones ultra vires no solo pueden ser impugnadas a fin que no
tengan valor frente a terceros debido a que el acto es nulo (el subrayado es
nuestro). sino que, además, su adopción da lugar obviamente a una
responsabilidad personal de los directores por los daños y perjuicios causados.
Este tipo de actos, dice Zamenfeld , son de imposible ratificación pues se trata de
actividad que la sociedad está incapacitada de desplegar. Ni aun la junta general
puede adoptar esa clase de decisiones: son ultra vires para la sociedad que está
incapacitada de celebrarlo; el objeto social veda su realización.
Un acuerdo ultra vires, hemos dicho, es aquel que excede las fuerzas o capacidad
del órgano para adoptarlo: el límite mayor de capacidad de todo órgano social
(porque es el límite de la sociedad misma) está constituido por su objeto s ocial.
Dicho de otra manera, el objeto social establecido en el Estatuto (con la precisión
y claridad requeridos por la ley) establece el marco de posibilidad jurídica o licitud
dentro del cual pueden actuar los órganos sociales.
Por consiguiente los acue rdos ultra vires son nulos por cuanto incurren en la
causal prevista en el inciso 32 del artículo 219 del Código Civil. El contenido
mismo de su objeto está fuera del marco jurídico de la sociedad y es por tanto
imposible...
"En primer lugar, porque la teoría ultra vires es inaplicable en el ámbito de las
sociedades anónimas peruanas, donde los efectos de una operación ajena al
objeto social no son similares a los reconocidos en la jurisprudencia inglesa. En
segundo lugar, porque en nuestro derecho es la Junta General de Accionistas la
encargada de interpretar si los Directores se excedieron o no en su representación
y si originaron o no daños al pat rimonio social, de conformidad con el artículo 173
de la Ley General de Sociedades (31) (los accionistas sólo pueden hacerlo si
reúnen, por lo menos, un tercio de las acciones representativas del capital social.)
En tercer lugar, porque en el derecho latin o la decisión sobre si un acto representa
o no un cambio de objeto, como dice Vivante, 'es una interpretación del contrato
social que debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto de sus cláusulas y de la
primitiva intención de los contratantes'. En cuarto l ugar, porque la rígida y limitativa
formulación del objeto social, propio del derecho anglosajón, se sustituye en
nuestro medio por un sistema de texto enunciativo, el que, como expresa Halperin,
'debe interpretarse en el sentido que le otorga el hombre co rriente de los
negocios'. Y, finalmente, porque la teoría ultra vires como destaca Miguel A. Sasot
en su obra Sociedades Anónimas, ha ido perdiendo adeptos en el derecho inglés y
se propugna su abandono, como forma de terminar con la confusión que la misma
ha creado entre el 'objeto social' y los 'poderes de la sociedad'. O sea los actos
que la sociedad puede y debe realizar para cumplir su objeto.
En torno al tema que estamos tratando debemos distinguir dos aspectos de forma
clara: ¿cómo o quién determina si un acto es o no contrario al objeto social?, y
supuesto de haberse producido un acto ultra vires ¿cuáles son los efectos de
dicho acto?
Contestando ambas int errogantes a la luz de la legislación peruana, comenta
Elías: "Ahora bien si para determinar si un acto es o no ajeno al objeto nuestro
sistema legal es mucho más elástico, cuando se trata de los efectos del acto ultra
vires nuestra ley se aparta radicalme nte del sistema anglosajón. Es inadmisible
que la nulidad de un acto ultra vires realizado por una sociedad afecte a un tercero
de buena fe que contrató con representantes debidamente facultados por la
sociedad"(32).
Tal como lo refiere Walter Frisch P., "los límites de la capacidad jurídica de una
persona moral Jurídica) dependen de los límites legales o fijados por los estatutos
para la competencia de los órganos de la misma persona moral. Capacidad de
ejercicio y capacidad de las p ersonas morales son siempre idénticas, dado que las
personas morales solamente pueden actuar por medio de sus órganos". Termina
diciendo "La limitación de la capacidad de la sociedad anónima por medio de ultra
vires se efectúa, por lo tanto, a través de la s limitaciones a la capacidad de sus
órganos"(35).
F.H. Mascheroni citando a Salvador R. Perrotta explica que "como se ha señalado
acertadamente, la representación legal es la proyección externa de la sociedad.
Se ha agregado que, en ejercicio de dicha rep resentación, el órgano administrador
es la sociedad misma". Esto implica, agrega Mascheróni.
que quien contrata con el representante legal, lo está haciendo con la sociedad
representada. En otras palabras, la representación legal es un medio o
instrumento técnico implementado por la ley para posibilitar la relación de la
persona jurídica con terceros(36).
Jean Guyenot de forma didáctica nos explica que" siempre son las personas
físicas que administran la sociedad y administran su patrimonio. Ellos forman l os
órganos de la sociedad (...).La calificación de 'órganos' expresa una especie de
realidad biológica, como si los dirigentes formasen un cuerpo con la sociedad, de
tal modo que no son ni sus encargados, ni sus mandatarios sino sus
representantes, que act úan en virtud de los poderes y dentro de los límites que les
confieren los estatutos sociales"(37).
Para Heliodoro Sánchez Rus los administradores son "un órgano de existencia
necesaria al que la ley encomienda la representación de la sociedad en sus
relaciones con terceros, función ajena, en principio, a la competencia de la junta".
Agrega también este autor que el poder de representación de los administradores
se "extiende, como mínimo, a todos los asuntos pertenecientes al giro o tráfico de
la empresa, noción que alude al ámbito de las actividades propias de la sociedad
anónima de que se trate, y, por tanto, resulta equivalente al concepto de objeto
social". Dentro de la tesis que expone Sánchez Rus se concluye que las
facultades de los administradores s on "ilimitadas" dentro del marco del objeto
social: no tienen, sin embargo, facultad para ejecutar actos extraños al objeto
social(38).
A su vez Fernando de Trazegnies recalca que un acuerdo ultra vires es aquel que
excede las fuerzas o capacidad del órgano para adoptarlo: el límite mayor de
capacidad de todo órgano social (porque es el límite de la sociedad misma) está
constituido por su objeto social. Dicho de otra manera, el objeto social establecido
en el Estatuto (con la precisión y claridad requerida por la ley) establece el marco
de posibilidad jurídica o licitud dentro del cual pueden actuar los órganos
societarios.
Siendo la regla que los representantes obligan a la sociedad por todos los actos
que hayan celebrado a nombre de ella y siendo que algunos de estos actos
podrían ser interpretados co mo contrarios a lo normado por el objeto social (ultra
vires), surge la pregunta respecto a qué sucede en este último caso y cuál es la
situación de los terceros que han contratado con la sociedad.
En armonía con las tendencias modernas en materia de acto s ultra vires, lo que
busca y propugna nuestra legislación es la protección de los terceros de buena fe.
Bien hace Beaumont al expresar que es "obvio que los terceros de buena fe no
pueden perjudicarse por actos de representantes de la sociedad, con quiene s
contratan, y respecto de los cuales (actos o contratos), aquellos han abusado o se
han excedido, al pactar sobre tópicos ajenos o marginales al objeto social"(41).
Coincide este enfoque con la afirmación de Mascheroni cuando este último
expone que la protección de los derechos de los terceros de buena fe, privan
sobre la rigidez de la doctrina ultra vires. Esta solución, que tiende a resguardar a
los terceros de buena fe, se basa en la teoría germánica de la apariencia y
considera a las sociedades mercant iles dotadas de una capacidad general que les
permite realizar todos los actos jurídicos compatibles con su naturaleza, aun
cuando no estén previstos en el objeto.
Nuestro ordenamiento jurídico es muy preciso cuando aclara que quienes no están
autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus
actos, aunque los celebren en nombre de ella (42), Por tanto, el tercero que
contrata con la sociedad solo tiene una obligación que cumplir para demostrar que
ha actuado de buena fe: veri ficar si los representantes de la sociedad que
contrataron a nombre de ésta estaban premunidos de poderes suficientes,
otorgados por los órganos correspondientes de la sociedad. Como dice Elías: "Allí
termina la obligación del tercero. Verificados los pode res, si éstos son conformes,
el tercero sabe, terminantemente, que la sociedad queda obligada"(43).
Vale la pena agregar que est a posición encuentra también apoyo doctrinario en el
principio según el cual nadie puede actuar contra los propios actos. Ennecerus
citado por Elías: " A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con
su anterior conducta, cuando esa conduc ta interpretada objetivamente según la
ley, según las buenas costumbres o según la buena fe, justifica la conclusión de
que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choca contra la ley,
las buenas costumbres o la buena fe"(44).
Finalmente, el segundo párrafo del artículo 12 señala que serán los socios o
administradores, según sea el caso, quienes deberán responder frente a la
sociedad por los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad "como
consecuencia de acuerdos adoptado con su vot o y en virtud de los cuales se
pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social
y que la obligan frente a co -contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pudiese corresponderles".
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye
con carácter exclusivo a otras entidades o personas (Ley General de Sociedades).
_________________________________________________
(1) LGS Artículo 11.- Objeto Social.
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos
cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en ei
objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización
de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el
estatuto.
(2) La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley
atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.
LGS Artículo 200.- Derecho de Separación del Accionista.
La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a
separarse de la Sociedad: 1. El cambio del objeto social;" (...)
(3) ELÍAS LAROZA, Enrique. "Ley General de Sociedades Comentada". Ed
Normas Legales. Trujillo, 199 8. (4) HUNDSKOPF, Oswaldo. "Estudios Societarios
y Ley General de Sociedades". Ed. Gaceta Jurídica. Lima, 1999.
LGS Artículo 1.- La sociedad.
"Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el
ejercicio en común de actividades económicas".
(5)BRUNETTI, Antonio. "Tratado de Derecho de las Sociedades". Ed. Uteha,
Buenos Aires, 1960.
(6) BROSETA PONT, Manuel. "Manual de Derecho Mercantil". Ed. Tecnos S.A.,
Madrid, 1983. FERRERO (7) DIEZ -CANSECO, AIfredo. "La Administración en las
Sociedades Anónimas". Edición privada de circulación restringida. Lima, 1995.
(8) FLORES POLO, Pedro. "Comentamos a la Ley General de Sociedades.
Estudio Analítico". Cámara de Comercio de Lima. Lima, 1998.
(9) SÁNCHEZ RUS, Heliodoro. "Registrador de la Pro piedad y Mercantil (España)
Objeto Social y Poder de Representación en la Sociedad Anónima".
LGS Artículo 11.- Objeto social.
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos
cuya descripción constituye su objeto social... (el subrayado es nuestro)
LGS Artículo 200.- Derecho de separación del accionista.
La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a
separarse de la sociedad: 1. El cambio del objeto social;...(el subrayado es
nuestro).
LGS Artículo 12.- Alcances de la representación.
Los socios o administradores. según sea el caso, responden frente a la sociedad
por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de
acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber
autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la
obligan frente a contratantes terceros de buena fe, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
LGS Artículo 407.- Causas de disolución.
La sociedad se disuelve por las siguientes causas:
2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un periodo
prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo.
(10) BARREIRO. Rafael. "Meditaciones acerca del objeto social". En:
Societario.com, ©2OOO.
(11) BEAUMONT, Ricardo. "Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades".
Ed. Gaceta Jurídica. Lima,1998.
(12) ELíAS LAROZA, Enrique. Ob. cit.
(13) Vid. LGS, artículo 11.
(14) MASCHERONI, F.H. "Sociedades Anónimas". Ed. Universidad. Bu enos Aires,
1987. (15) MONTOYA, Ulises. "Derecho Comerciar. Tomo l. Ed. Grijley. Lima,
199B.
C.C. Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o ex1ínguir relaciones jurídicas. Para su validez se
requiere: 1. - Agente capaz. 2. - Objeto física y jurídicamente posible. 3. - Fin lícito.
4.. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. (El subrayado es
nuestro) Código Civil del Perú.
(16) LGS Artículo 407. - Causas de disolución. La sociedad se disuelve por las
siguientes causas: (...) 2.
Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un periodo
prolongado O imposibilidad manifiesta de realizarlo; (...)
(17) ARIAS-SCHREIBER, Max. "Luces y Sombras del Código Civil". Ed. Studium.
Lima 1991.
(18) MONTOYA, Ulises. Ob. cil.
LGS Artículo 33.- Nulidad del Pacto Social. Una vez inscrita la escritura pública de
constitución la nulidad del pacto social solo puede ser declarada: ... 2.' Por
constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 410 de
la LGS.
LGS Artículo 410.- Disolución a Solicitud del Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo
mediante Resolución Suprema expedida con el voto a probatorio del Consejo de
Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o
actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres. La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, l a
disolución o subsistencia de la sociedad.
Orden Público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico.
C.C. Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres.
C.C. Artículo 140 3.- Fin lícito.
(19) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit
(20) ELÍAS LAROZA Enrique. Ob. cit
(21) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit
(22) LGS Artículo 12.- Alcances de la Representación.
La Sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a
terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los
límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan
a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto
social.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad
por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de
acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber
autorizado la celebración de actos que ex1rali miten su objeto social y que la
obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social.
LGS Artículo 13.- Actos que no obligan a la sociedad.
Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la
obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella.
(23) La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sob re
sus autores en negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada
constituye su objeto social." (A tenor del artículo 11 de nuestra LGS).
(24) Ultra vires. Unauthorized; beyond the scope of power allowed or granted by a
corporate charter or by la w< the officer was liable forthe firm's ultra vire actions>
BLACK'S LAW DICTIONARY -seventh edition. Para Fernando de Trazegnies
"desde la perspectiva del Derecho de Sociedades, un acto es ultra vires cuando
está más allá del alcance de los poderes de una sociedad, definida por sus
estatutos o por las leyes".
(25) CABANELLAS, Guillermo. "Derecho Societario: Parte General". Vol. 4. Ed.
Heliasta. Buenos Aires, 1996.
(26) MASCHERONI, F.H. Ob. cit.
(27) ELíAS LAROZA, Enrique. Ob. cit.
(28) CABANELLAS, Guillermo . Ob. cit.
(29) VILLEGAS, Carlos Gilberto. "Derecho de las Sociedades Comerciales".
Buenos Aires, 1988.
(30) Tómese en cuenta que la anterior Ley General de Sociedades no incluía un
articulo como el 122 de la actual ley, norma esta última que, como se verá más
adelante, regula los efectos y las responsabilidades que se puedan deñvar de los
actos uItra vires. (31) Debe recordarse que la referencia es a la derogada Ley
General de Sociedades.
(32) ELíAS LAROZA, Enrique. Ob. cit
(33) BEAUMONT. Ricardo. Ob. cit .
(34) RUBIO, Jesús. "Sociedades Anónimas. Ed. Derecho Financiero. Madrid,
1974. (35) FRISCH, Walter Philipp. "La Sociedad Anónima Mexicana". 1979.
(36) MASCHERONI, F.H. Ob. cit.
(37) GUYENOT. Jean. "Curso de Derecho Comercial". Ed. Ejea, Buenos Aires.
1975.
(38) SÁNCHEZ RUS, Heliodoro. Ob. cit.
'(39) GARRIGUES. Joaquín. "Curso de Derecho Mercantil. Ed. Themis. Bogotá,
1987.
(40) CABANELLAS. Guillermo. Ob. cit.
(41) BEAUMONT, Ricardo. Ob. cit.
(42) Vid. LGS artículo 13.
(43) ELIAS LAROZA, Enrique. Ob. cit .
(44) ELIAS LAROZA, Enrique. Ob. Cit
LA EMISION DE OBLIGACIONES EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Por ello, nadie puede negar la importancia que tienen los recursos financieros o
capital fresco en la ejecución de todo proyecto emp resarial, para dar inicio,
mantener o ampliar toda iniciativa o actividad empresarial. ¿Cómo conseguirlos?
Es la interrogante que todo empresario debe responder y solucionar cada vez que
inicia o amplía sus negocios; pues existen diversas fuentes Y formas de lograr ese
financiamiento, cuando los propios no existen o no son suficientes.
De este modo, para lograr este propósito conju nto y no individual de las empresas,
por un lado, se han logrado crear ficciones como las personas jurídicas o
corporaciones, sobre la base de patrimonios personales que se apartan para
juntarlos con otros patrimonios igualmente aportados por terceros soci os de la
empresa, los que juntados conforman un gran bloque patrimonial distinto,
autónomo, independiente y separado del patrimonio personal de cada uno de los
aportantes, por lo que para perfeccionar tal independencia y separación plena, se
le confiere (al patrimonio aportado y apartado) personería jurídica; esto es,
arbitrariamente y por mandato de la ley, a dicho patrimonio perteneciente a varios,
se le considera como un ente susceptible de ser titular de derechos y de asumir
obligaciones, esto es, un su jeto de derechos y obligaciones, "a imagen y
semejanza de una persona natural". Así, esta entelequia llamada persona jurídica
es un ente que es titular de derechos y posibilidad de capacidad de goce y
ejercicio, como si se tratase de una persona natural; s urgiendo así las personas
"jurídicas" inicialmente como sociedades y corporaciones y actualmente bajo otras
diversas modalidades, que permiten inclusive separar -a una sola persona natural
o persona jurídica- una parte de su patrimonio Y a ese bloque patr imonial
separado darle categoría a ("jurídica"), por simple disposición y amparo de la ley.
En este último caso, estamos pensando en las llamadas empresas individuales de
responsabilidad limitada (EIRLtda.), en las empresas unipersonales y en otras
modalidades estructuradas modernas, como son las sociedades anónimas con un
(1) solo accionista que inclusive nuestra legislación ya reconoce y lo permite
desde hace muchos años, y estamos también pensando en empresas y
sociedades constituidas solo por personas j urídicas (holdings); a los que se vienen
sumando otras modalidades de inversión colectiva como los fideicomisos de
titulización, fondos mutuos, fondos de inversión y otros fondos o patrimonios
autónomos o separados, modalidades que constituyen verdaderos " derivados
empresariales" que ya nuestra legislación nacional los admite, creándose inclusive
otras fórmulas más elaboradas y sofisticadas como son los Recibos de Cartera de
Valores (RCV) e instrumentos financieros derivados similares, como los llamados
"fondos empresariales" en actual proyecto de elaboración y que esperamos
puedan ser operados muy pronto en nuestro mercado, todos bajo la esencia y
característica común de separar patrimonios, darles autonomía y finalidad
exclusiva y a veces hasta personalida d jurídica a esos meros bloques
patrimoniales, con el único propósito de desligar los patrimonios otorgados por sus
aportantes, los que simplemente quedan como partícipes de la empresa creada y
no más propietarios directos de los bienes que aportaron, los que se entienden de
propiedad de la nueva persona ("jurídica") creada para ese fin, para que sea la
propietaria o titular legal de los derechos de propiedad sobre tales patrimonios
aportados.
II. MERCADO DIRECTO E INDIRECTO
Para el tema que nos proponemos abordar, dejemos de lado el mercado indirecto
o bancario o llamado también financiero, y refirámonos al mercado directo o de
valores o llamado también mercado de capitales, precisando que existen diversos
alcances o acepciones que suelen darse a esta última denominación (mercado de
capitales) en la literatura internacional y legislación comparada, ya sea como
mercado de valores o mercado directo; o como el mercado que comprende al
mercado directo e indirecto. N osotros lo utilizaremos en su acepción limitada al
mercado directo o de valores. En el mercado de valores que, como acabamos de
señalar, es uno de relación directa, la mejor forma de concretar las relaciones
directas entre ofertantes y demandantes de capit al es a través de instrumentos
financieros y especial o principalmente mediante la emisión/suscripción/colocación
de valores en título o como anotación en cuenta. De ahí la denominación de
mercado de valores. Esta demanda/oferta directa mediante valores y/ o otros
instrumentos financieros similares, puede referirse a valores de renta fija o
predeterminada desde un inicio, o valores de renta variable e impredecible, o
sujeta a álea o desconocida al inicio de la inversión.
Es ésta una clasificación tradiciona l, que vincula las inversiones hechas a título de
participante o copropietario o integrante de la empresa financiada, con rentas
variables y aleatorias, sujetas al resultado de la gestión empresarial y resultado
periódico (utilidades) de la empresa que no puede ser conocido a priori, ni ser
siempre igual sino siempre variable en el tiempo, sujeto a múltiples factores;
mientras que las inversiones a título de acreedor, sin asumir la calidad de partícipe
del proyecto empresarial, que entregan o facilitan capi tal contra el pago de un
interés compensatorio fijado en una tasa predeterminada, hace conocida la renta
que generará la operación desde un inicio; de lo que loma la denominación de
renta fija.
Sin embargo, esta clásica agrupación, cada vez tiene menos ap licación; pues en
los últimos años, cada vez es mayor el número de ofertas y demandas de valores
e instrumentos estructurados y derivados, que combinan el resultado de las
ganancias o rentas. Así, tenemos tradicionales instrumentos de inversión como
son las acciones, que pueden asegurar una renta determinada o renta mínima,
cada vez que se logren utilidades obviamente, pudiendo inclusive acumular tales
rentas mínimas anuales para la oportunidad en que se logren dichas utilidades, lo
que los asemeja a los in strumentos de renta fija; y, por su lado, es cada vez más
común emitir instrumentos de deuda, como pueden ser tos bonos, que no
reconozcan interés alguno al tenedor o que lo hagan en forma totalmente
aleatoria, tales son los casos -respectivamente- de los llamados bonos "cupón
cero", es decir, sin intereses a pagar por el emisor, y los bonos cuyos intereses se
determinarán solo en el momento de su pago, al estar sujetos a índices, canastas
o rentabilidades promedio dé otros instrumentos, con lo que se convi erten en
instrumentos y valores de renta variable.
Otra distinción que se hace de los valores e instrumentos que son objeto de
negociación en el mercado directo o de valores, es según la amplitud de su oferta.
Los emisores de estos valores, a veces, suelen ofrecerlos a determinadas y
limitadas personas. Muchas veces esta limitación y restricción en la oferta
provienen de la misma ley, o normas estatutarias, o de las condiciones de su
emisión. Así, en el caso de las accio nes o de las obligaciones convertibles, su
colocación puede restringirse exclusivamente a determinadas personas, que así
tienen derechos de preferencia en tal adquisición de valores que sean objeto de
nuevas ofertas. Otras veces, en cambio, las ofertas se hacen al público en general
de modo indefinido, sin limitación alguna ni observar preferencias a favor de
quienes ya son inversionistas.
Así, tenemos las ofertas privadas y las ofertas públicas. Son justamente estas
últimas las que tienen singular importa ncia para el mercado, para los
inversionistas y, por ende, para el Estado, cuya labor de fomentar y garantizar el
ahorro y la inversión, le obliga a proteger a los inversionistas, fijando reglas y
exigencias mínimas para dichas ofertas públicas que no son sino modos de captar
fondos del público. Básicamente tales exigencias están dirigidas a informar
suficiente y adecuadamente a los inversionistas a quienes va dirigida la oferta de
valores, de las características de los instrumentos ofertados y de los derec hos
subyacentes que éstos representan, a fin de que al adoptar o tomar su decisión, lo
hagan con pleno conocimiento de los riesgos que asumen (decisión informada).
Así, toda colocación u oferta de valores que se lance en modo público, debe estar
sometida a estas reglas; pues son los ahorros del público los que de modo directo
se persigue captar, y los destinatarios de tales ofertas deben contar con
información suficiente y adecuada para tomar sus decisiones de ahorro -inversión y
hacer del mercado uno que sea confiable y transparente.
Sin embargo, la ley no puede llegar al extremo de proteger del mismo modo a
cualquier inversionista o a todos los inversion istas de este mercado directo; pues
existen inversionistas profesionales o institucionales, que han hecho de la
inversión su profesión y actividad propia, por lo que ellos conocen y saben analizar
y determinar los riesgos propios de los negocios y empresas vinculados a las
inversiones o valores que adquieran. Estamos refiriéndonos a los bancos,
financieras, compañías de seguros, AFPs, SABs, sociedades administradoras de
fondos mutuos y fondos de inversión y entidades similares que cuentan con una
serie de elementos que facilitan la evaluación de sus. inversiones, por conocer
profesional mente ese mercado y ser expertos en evaluar dichas inversiones. Bajo
el mismo criterio, quien realiza inversiones por montos significativos, que en el
caso del Perú se ha fij ado en S/. 250,000 por cada instrumento o valor, sujeto a
reajuste anual con el lPPM (índice de Precios al Por Mayor) con base de enero de
1996 (1 era. Disposición Final, D.Leg. N° 861), no requiere de protección especial;
por lo que estas grandes inversio nes han sido más bien asimiladas a las ofertas
privadas. Y es que las ofertas públicas, en aplicación del artículo 87 de nuestra
actual Constitución Política (1993), deben sujetarse a normas exigentes en
materia de información, por lo que son dichas oferta s públicas las que se
encuentran reguladas en la llamada Ley del Mercado de Valores, aprobada por el
Decreto Legislativo N° 861 (T.U.O. según D.S. N° 093 -2002-EF), y son esas
ofertas mas no las privadas las que son objeto de control y supervisión por parte
de la CONASEV. y es que inversionistas profesionales o por sumas
considerablemente altas, o inversionistas en oferta privada, no requieren de la
misma protección del Estado que los inversionistas medianos y pequeños y por
oferta pública.
Así, la Ley del Mercado de Valores citada, en su artículo 4, dispone que es oferta
pública de valores mobiliarios, la invitación adecuadamente difundida que es
dirigida al público en general, o a determinado segmento de éste, para realizar
cualquier acto jurídico, referid o a la colocación, adquisición o disposición de
valores mobiliarios. Mientras que oferta privada, señala la misma ley, es toda
oferta que no tenga los caracteres antes indicados. Tal sería, por ejemplo, la
suscripción simultánea de acciones (suscripción qu e se da en el acto de
constituirse una S.A.); la suscripción de acciones por aumento de capital por
quienes ya son accionistas, es otro ejemplo de esta clase de suscripciones
privadas que no requieren de protección especial por parte del Estado.
Ahora bien, los valores que se negocian en las bolsas y en otros MCN, no tienen
que negociarse exclusivamente en o a través de dichos mercados, pueden
también negociarse fuera de ellos (OTC, over the counter). En el Perú, ya desde
hace varios años que se ha logrado eliminar el llamado "cautiverio de la bolsa",
régimen que hasta los primeros años de los 90 obligaba necesaria y
exclusivamente a negociar un valor registrado en bolsa, a través de la misma
bolsa, no siendo posible negociarlo por otra bolsa o fuera de ella; salvo casos muy
excepcionales como anticipas de legítima, separación de pa trimonios y casos
similares en los que se admitía prescindir de su transferencia bursátil. La
legislación vigente no contiene más tal exigencia y limitación, siendo sufIciente
que en las negociaciones y transferencias fuera de bolsa participe, a modo de
fedatario, una Sociedad Agente de Bolsa (SAB), con la única finalidad de registrar
el precio transado e informar de ello a la bolsa, en la que se registra a modo
informativo tal precio fuera de bolsa, sin que afecte de modo alguno la cotización
que tenga el valor mobiliario en las operaciones hechas a través de la Rueda de
Bolsa.
Con alguna frecuencia apreciamos confusiones entre los conceptos de título valor,
valor negociable, valor mobiliario y valor electrónico o con anotación en cuenta. Al
respecto, en la doctrina donde igualmente encontramos también conceptos
contradictorios, casi en modo uniforme se entiende por "título valor' al valor, bien o
derecho patrimonial, que esté representado en un documento, título o soporte
papel o soporte materializado, tangible o susceptible de ser apreciado por los
sentidos humanos. Este término (título valor) tiene un alcance amplio que, en la
legislación nacional, constituye el género; pues cuando la característica de un
título valor es que su e misión se haga en forma masiva o en serie, esto es, en
grandes o considerables cantidades, en el que unos valores son homogéneos o
iguales a los otros, representando todo ese grupo de valores los mismos u
homogéneos derechos y obligaciones, estamos ante tí tulos valores que son
valores mobiliarios. Así, en nuestra opinión, este concepto o grupo especial de
títulos valores denominados valores mobiliarios, deviene en una especie del
género ''título valor', en una clase especial de estos últimos. Dicho de otro modo,
los valores mobiliarios son una clase especial de títulos valores, cuya
característica es su emisión masiva, serial y representando derechos
homogéneoS': No basta pues la: significativa cantidad de valores emitidos, sino
también la necesaria homogene idad que debe existir entre todos ellos. Así, los
valores mobiliarios nunca se emiten en forma individual. O sea, una emisión de un
solo título valor aun de valor muy elevado; ni la de varios miles de títulos en la
misma oportunidad, donde cada uno de ello s represente derechos distintos,
calificará como valor mobiliario. No es pues solamente la gran cantidad de valores
que conforman la emisión lo que caracteriza a los valores mobiliarios, sino que
además de dicha emisión masiva, los valores emitidos en masa deben representar
o contener los mismos u homogéneos derechos patrimoniales, por lo que
precisamente se les agrupa en series o clases. Tal sería el caso de la emisión de
un millón o mil o cien acciones comunes en oportunidad de constituir o
incrementar el capital de una sociedad anónima. Todas las acciones comunes
representan los mismos derechos, por lo que carece de toda importancia ser el
titular de cualquiera de ellas. De la Acción N° 1 o de la Acción N° 47, o N° 1,066 o
de cualquier otra. Esta igualdad de derechos u homogeneidad entre los valores, lo
hace fungible, es decir, sustituible por cualquier otro valor de su misma emisión o
serie, facilitando su negociación en masa.
En cuanto a los valores con anotación en cuenta, con los que igualmente se suele
confundir a los valores mobiliarios, tal denominación (anotación en cuenta)
corresponde a una distinción más bien referida al soporte del valor. As( como
frente a los valores mobiliarios tenemos a los valores individuales, que a diferencia
de aquéllos cada título valor representa derechos distintos unos de otros, aun
cuando se hubieren emitido e n forma masiva o en el mismo acto (tal sería el caso
de 100 letras de cambio emitidas en el mismo acto por una misma operación
crediticia que las origina, pagadera en 100 cuotas, no las convierte por ese solo
hecho de la pluralidad de la emisión en valores mobiliarios. porque cada cambial
representa derechos distintos sea por su monto o sus fechas de vencimiento
diversas que dista o impide toda homogeneidad entre ellas); en el caso de los
valores con anotación en cuenta, lo que se tiene presente es el sopor te.
Tendremos así los valores en título (en soporte papel o materializado) y los
valores en anotación en cuenta o electrónicos o desmaterializados, como se suele
también lIamarlos. Esta distinción pues obedece y se explica sólamente por el
soporte utilizado, con posibilidad de que en un momento el mismo valor que
conste en título, luego se convierta en un valor con anotación en cuenta, o a la
inversa (la ley peruana admite en ciertos casos la llamada "re -materialización",
como valor que fue desmaterializado -de valor en título pasó a valor con anotación
en cuenta- y luego recuperar su original soporte papel). De este modo, podemos y
en efecto contamos con valores mobiliarios que constan en soporte papel (que
serían los valores mobiliarios como títulos valore s) o en soporte electrónico o
anotación en cuenta o valores desmaterializados (que serían los valores
mobiliarios con anotación en cuenta).
Es obvio por demás que los valores al portador no son posibles de ser
desmaterializados; pues la posesión y la representación tan gible y física es
imprescindible en un valor de esa naturaleza, al reputarse en esa clase de valores
(al portador) como su titular, a quien lo "porta" o lo posee; y la posesión siempre
es material y física, por lo que si un valor al portador pretendiese se r
desmaterializado, tendría que convertirse previamente en un valor nominativo;
pues la anotación en cuenta conlleva el registro del nombre de su titular, con lo
que se vinculan los derechos que representa con una determinada persona y no
con una persona indefinida como es en uno que es al portador, del que solo su
legítimo poseedor físico es su titular. Esta realidad es recogida por la Ley de
Títulos Valores (art. 267.4) que dispone que las obligaciones que se registren
como anotación en cuenta en una ICLV , deben ser siempre nominativas.
Ahora, como la mayor parte de los valores mobiliarios son nominativos (hay
también valores mobiliarios al portador y muy excepcionalmente nos encontramos
con valores mobiliarios a la orden), la identificación con los valor es
desmaterializados ha devenido casi natural e inmediata. Sin embargo, estimamos
que tal identificación o confusión es inadecuada; pues como acabamos de señalar,
la desmaterialización o anotación en cuenta tiene que ver con la forma de
representación o soporte empleado, pudiendo por tanto utilizarse el soporte papel
o materializado o el electrónico o con anotación en cuenta o desmaterializado para
representar un valor mobiliario. Así, un bono, un papel comercial, una acción o un
certificado de participació n de fondo mutuo o de inversión, pueden indistintamente
estar representados sea en título o mediante anotación en cuenta. Hasta la fecha,
aún es posible encontrar valores de la misma serie o clase emitidos por un mismo
emisor, que constan en soporte papel, unos, y anotación en cuenta, otros. Sin
embargo, la Bolsa de Valores de Lima, desde ya hace algunos años, para ordenar
esta situación, tiene dispuesto que antes de su negociación en rueda, los valores
inscritos o registrados en dicha bolsa deben desmateri alizarse, conforme al
artículo 218 de la LMV (Ley del Mercado de Valores), lo que se cumple
estrictamente desde el lunes 7 de diciembre de 1998. En el comunicado que al
efecto publicó en los diversos medios de prensa, la BVL (Bolsa de Valores de
Lima) señala -entre otros beneficios- que con esta medida se "...busca brindar
mecanismos adicionales de seguridad a los distintos intervinientes del mercado,
principalmente en lo que se refiere a los riesgos vinculados con la liquidación de
las operaciones, ya que se busca proteger a los titulares de los valores de
situaciones como robos, extravíos y falsificación de títulos, además de permitir una
mayor agilidad en la realización de las operaciones".
Como ya hemos mencionado en líneas anteriores, hasta hace poco e xistía una
restricción legal para desmaterializar solamente los valores que fuesen
nominativos, lo que era explicable por la ya también señalada razón de facilidad
del registro de un titular determinado. Pero ante los últimos adelantos de la
tecnología electrónica y de la telemática en general, mediante la reciente Ley NQ
27649, que ha entrado a regir desde el 24 de marzo de 2002, que modifica la
LMV, cuyo Texto Único Ordenado se ha aprobado por D.S: N° 093 -2002-EF, se ha
abierto la posibilidad de desmateri alizar también los valores a la orden, los que
son similares a los valores nominativos en materia de identificación del titular del
derecho representado en el valor, al poder identificar en todo momento a una
determinada persona (tenedor o endosatario) com o su titular legitimo. En efecto,
como podemos apreciar de los actuales textos de los artículos 110 Y 223 de la
LMV, es posible que en el Perú puedan crearse valores a la orden, de emisión no
masiva, esto es, valores que no son mobiliarios, por medios elec trónicos o con
anotación en cuenta. Por tanto, en resumen, la legislación peruana admite la
emisión o creación de cualquier clase de valor, sea en título (soporte papel o
materializado) o mediante anotación en cuenta (desmaterializado). Sea que el
valor fuere nominativo, a la orden, o al portador; con la precisión importante de
que en este último caso, deberá convertirse previamente el título al portador en
nominativo, tal como señala expresamente la Ley NQ 27287, Ley de Títulos
Valores (art. 267.4).
Así, no ha sido difícil para el legislador que actualizó la Ley del Mercado de
Valores, disponer y abrir el camino para recurrir al uso de la tecnología en la
creación, "emisión" y transferencia de valores a la orden, por medios electrónicos
o desmaterializados. La norma comentada señala lo siguiente:
Así, dejamos claramente separados los concepto s de título valor (valor en título o
en papel, o valor tangible o materializado), el de valor electrónico
(desmaterializado, intangible o con anotación en cuenta), que se distinguen solo
por el soporte empleado en cada caso, siendo posible que el mismo val or tenga
cualquiera de estos soportes, por lo que al convertirse en especies, el género
vendría a ser "valores negociables", denominación esta que nos permitimos
proponer en oportunidad de elaborarse la Ley de Títulos Valores, pero se prefirió
seguir utilizando esta última, dejando para más adelante nuestra propuesta; pues
estimamos que esta denominación de ''valores negociables. es más amplia y cabal
para comprender a ambas clases de valores (en título o con anotación en cuenta;
mobiliarios o individuales; representativos de créditos, deudas, pagos,
participación, o patrimonios diversos, o cualquier otra especie de valor). Por ello, el
término ''valor negociable" es más amplio que el de "título valor" y comprende
todas estas formas y modalidades de soporte que antes no existían, lo que nos
lleva a insistir y ser firmes en nuestra propuesta.
La obligación, término que proviene del latín "ob" (delante o por causa de) y
"Iigare" (atar o sujetar), tiene un sentido de ligadura o nexo que justamente se
genera entre el acreedor y el deudor. En toda relación obligacional encontraremos
una parte (deudor) que asume una obligación a favor o provecho de la otra parte
(acreedor). En su sentido restringida la obligación está referida al valor que
representa o contiene dicha relación de deuda! acreencia, es decir, al instrumento
o título valor que sirve para hacer viable, representar o formalizar el derecho
crediticio del tomador del título valor o del endeudamiento dinerario de quien se
obliga a pagar una suma de dine ro (deuda) representada por ese instrumento,
según las condiciones acordadas al efecto, en modo masivo.
En el Perú, en los últimos años, aun con la crisis de la que no podemos todavía
salir, ha venido creciendo la opción de hacer uso del mercado directo y del
mercado de valores para conseguir capital fresco. A continuación podemos
apreciar un cuadro que confirma lo antes señalado:
A pesar de que se aprecia que el mercado peruano es uno que hace uso intensivo
del crédito bancario, lo importante es notar que en los últimos años cada vez más
las empresas recurren al mercado directo, esto es, al mercado de va lores, para
captar los fondos que requieren en sustitución del tradicional crédito bancario, que
sin duda no será más la única ni necesariamente la más importante si logra
desarrollarse el mercado de valores nacional.
La Ley del Mercado de Valores -LMV- (Dec. Leg. N° 861) cuyo T.U.O.
(Texto Único Ordenado) ha sido aprobado mediante D.S. N° 093 -2002-EF,
contiene importantes disposiciones en relación a las obligaciones que son objeto
de oferta pública. Dentro de estas disposiciones podemos destacar las que siguen:
Las obligaciones pueden ser creadas y emitidas como v alores en título o con
anotación en cuenta, indistintamente, manteniendo y confiriendo en arobos casos
exactamente los mismos derechos y obligaciones. Al respecto, el artículo 80 de la
LMV, refiriéndose a los valores mobiliarios, señala que: "Los valores p ueden ser
representados por anotaciones en cuenta o por medio de títulos,
independientemente de que se trate de valores objeto de oferta pública o privada".
Agrega que: "Cualquiera fuera su forma de representación confieren los mismos
derechos y obligacion es a sus titulares", lo que nos releva de mayores
comentarios.
c. Representante de obligacionistad
Toda emisión de bonos que fuese colocada por oferta pública debe tener un
representante de los futuros obligacionistas. Éste es un tema siempre objeto de
comentarios y discusiones controvertidas, al no admitir algunos que exista un
representante de personas indefinidas, o que el representado no haya convenido
en designarlo como tal. Y es eso lo que ocurre con este representante de
obligacionistas, que aun an tes de dar inicio a la colocación de los valores, acepta
representar los intereses de los futuros acreedores. Por ello, dichos
representados, una vez realizada la colocación de los bonos, deben ratificar a este
representante. Como ya hemos mencionado antes , según el artículo 320 de la
LGS, tal ratificación o sustitución del indicado representante debe hacerse en junta
especial al efecto convocada, una vez que se haya logrado colocar el 50% de la
emisión. Entre tanto, se trata de un representante de los acre edores, pero
designado por el deudor.
Ahora, este representante no puede ser cualquier persona, debe tener ciertas
condiciones de fiabilidad en la labor que se le asigna. En el Perú solo pueden
desempeñarse como tales las empresas bancarias, financieras y las SABs, no
pudiendo ser el mismo emisor ni entidades a él vinculadas. Esto, como búsqueda
de la transparencia y medida que evita el conflicto de intereses; pues el
representante de los acreedores y encargado de velar por sus intereses, no puede
ser el mismo deudor, ni una persona vinculada a éste.
d. Garantías
Nuestro Código Civil recoge esta corriente y posición, en su artículo 1108 que
señala lo siguiente: "La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos
trasmisibles por endoso o al portador, consignará, además de las circunstancias
propias de la constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos
que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan;
la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la
designación de un fideicomisario; y las demás que sirvan para determinar las
condiciones de dichos títulos". Como es fácil apreciar, este numeral a pesar de
que corresponde a la legislación del reciente siglo pasado (1984), requiere de una
urgente actualización; pues ahora no solo son los títulos los que pueden
representar a los valores. Tampoco los títulos son trasmisibles solo por endoso o
al portador; y los fideicomisarios no son más los representantes de los
obligacionistas, entre alguno s de los ajustes urgentes que requiere esta norma.
e. Bonos convertibles
La LMV contiene una referencia especial a los bonos convertibles, que tienen
como característica especial que sus tenedores pueden convertirse en accionistas
o partícipes del emisor, esto es, sustituir su calidad de acreedores por la de socios
de la empresa o partícipes en el capital social del deudor, de darse las condiciones
que se hayan establecido en el contrato de emisión de dichos instrumentos
convertibles, procediendo en ese caso el aumento de capital respectivo, sin que
opere el derecho de preferencia en la suscripción de acciones o participaciones de
parte de los demás accionistas o socios del emisor, quienes tienen la posibilidad
de ejercer ese derecho preferente, en el mom ento de suscribirse esta clase de
obligaciones convertibles.
Las emisiones de estos valores mobiliarios por parte de empresas del sistema
financiero, aun cuando fueren objeto de oferta pública, no tienen que seguir el
mismo trámite de las emisiones similares hechas por empresas ajenas al sistema
financiero, trámites que se siguen ante la CONASEV, por el solo mérito de la
opinión favorable de la SBS, su reg istro o inscripción en el RPMV opera en forma
casi automática, siendo necesario presentar únicamente la documentación e
información concerniente a la emisión a los que se refiere el artículo 18 de la LMV.
Esta norma y ese trato distinto respecto a las emis iones hechas por personas
ajenas al sistema financiero se explican debido a que, a diferencia de estas
últimas, las empresas que pertenecen al sistema financiero son entes ya
autorizados a captar libre y públicamente fondos del público, por lo que imponerl es
las mismas exigencias que a las personas que no tienen tal autorización para
captar recursos del público, resultaba inadecuado. Al respecto, solemos hacer la
misma comparación que existe entre un policía y un particular que portan armas. A
ambos no pueden imponerse las mismas exigencias para ello; pues el policía, por
el solo hecho de serio, no requiere licencia para portar armas. Ha sido formado
para eso y es un profesional en su manejo. En cambio el particular requiere de
entrenamiento y exámenes espec iales y licencia para llevar armas. Del mismo
modo, un banco u otra empresa del sistema financiero tienen licencia o
autorización para captar fondos públicamente. Es su profesión o giro social, por lo
que no debe sometérseles a las mismas exigencias que a emisores ajenos al
sistema financiero para captar fondos con uso de valores mobiliarios.
b. Bonos subordinados
El régimen de estos bonos subordinados que vienen siendo emitidos por las
empresas del sistema financiero nacional, así como de las obligaciones
subordinadas, además de la Ley General del Sistema Financiero, están
especialmente regulados por la Resolución SBS N9 234 -99. Además de estas nor.
mas especiales, son también de aplicación a los bonos subordinados, l as
disposiciones generales que en materia de obligaciones contiene la Ley General
de Sociedades -LGS-, Ley N° 26887, norma que se aplica en forma supletoria a
los bonos subordinados, tal como lo señala expresamente el artículo 332 de dicha
ley (LGS).
Sin embargo, la misma LGS contiene la posibilidad de adquirir las obliga ciones
"sin amortización". En efecto, el artículo 331 faculta al emisor de cualquier
obligación, a adquirirlas, sin amortizarlas, siendo suficiente que el directorio del
banco emisor así lo acuerde, con cargo a recolocarlas nuevamente, "...dentro del
término más conveniente-. Agrega que en estos casos de readquisición de
obligaciones de propia emisión, quedan en suspenso los derechos que les
correspondan; mientras que los intereses y demás créditos derivados de ellos que
resulten exigibles se extinguen por consolidación.
Una de las actividades que desde antiguo realizan las empresas del sistema
financiero, es la financiación con garantías hipotecarias que, hasta la fecha, en
nuestra legislación se limita a la afectación de inmuebles. En otras legislaciones o
mercados, al haber logrado superar y sustituir las clasificaciones de los bienes en
muebles e inmuebles (proveniente desde el Derecho Romano) por la distinción de
bienes inscribibles y no inscribibles, es posible constituir hipotecas sobre muebles
inscribibles (hipoteca mobiliaria) o inmuebles (hipotecas inmobiliarias, dentro de la
que destaca la hipoteca predial) indistintamente, quedando la prenda solamente
para los bienes no susceptibles de inscripción, en las que por ende se requiere la
entrega física para constituir un derecho real de garantía o la inscripción del
contrato (no del bien) de prenda.
Concordante con esta norma, el artículo 118.3 de la misma Ley General del
Sistema Financiero señala que en los procesos de liquidación de una empresa del
sistema financiero, se excluyen de la masa "...Ias colocaciones hipotecarias, las
obligaciones representadas por letras, cédulas y demás inst rumentos hipotecarios
(...), los cuales serán transferidos a otra empresa del sistema financiero mediante
cesión de derechos o, en su defecto, a través de un fideicomiso".
La nueva LGS -Ley N° 26887- que se ocupa del régimen aplicable a las diversas
formas societarias, señalando las normas generales aplicables a todas ellas (Libro
1), a las S.A. (Libro II), a las demás formas societarias (Libro III) ya los contratos
asociativos (Libro V), se ocupa de la emisión de obligaciones en un libro aparte
(en el Libro IV), e inexplicablemente junto a la reorganización de las sociedades y
como "norma complementaria", dejando clara evidencia de que se trata de un
tema ajeno a dicha Ley.
No dudamos que, en efecto, esta sección conformada por 29 artículos (arts. 304 al
332) resulta una parte extraña al contexto de la LGS; pues en nuestra opinión, el
lugar adecuado para regular las obligaciones no es la Ley General de Sociedades
sino la Ley del Mercado de Valores y/o la Ley de Títulos Valores, conforme
pasamos a sustentar.
b.2. Las obligaciones nominativas o al portador (art. 313, LGS) Esta n orma
contradice los argumentos esgrimidos para prohibir la emisión de acciones al
portador (art.51), al admitir que puedan emitirse indistintamente obligaciones
nominativas o al portador; más aún cuando las obligaciones pueden ser
convertibles en acciones, o ser perpetuas y/o estructuradas, de modo tal que
resulten instrumentos muy similares a las acciones, aun tratándose de
instrumentos de deuda. Las razones esgrimidas para primero suspender (D.S. N°
067-68-HC) Y luego prohibir (nueva LGS) la emisión de ac ciones al portador en el
Perú, fueron de orden tributario y también de lucha contra el lavado o legitimación
de activos. Se sostenía que los dividendos generados a favor de los accionistas al
portador, eran de muy difícil fiscalización, al desconocerse qui én los hacía
efectivos. Este argumento, sin embargo, carece de mayor sustento, pues desde
hace seis ejercicios, en el Perú, los dividendos no son más renta gravada (desde
al E.G. 2003 se ha gravado nuevamente como renta de segunda categoría, con la
tasa especial y única de 4.1 "lo). Son (o eran) rentas inafectas para quien los
recibe, por lo que no tenía más sentido preocuparse de tal supuesta o posible
evasión tributaria. Al recordarles esto a los legisladores, ellos contestaron que bien
podría disponerse en el futuro mediante otra ley, que esos dividendos sí estén
gravados, lo que de alguna forma se hizo realidad a partir del presente ejercicio
2003, desde cuando toda distribución de utilidades en efectivo (tales son los
dividendos) está gravada con la tas a del 4.1 % como impuesto adicional, con
algunas excepciones. Asr, en un régimen y en un país con total falta de estabilidad
legal, algo de razón tienen quienes esperaban que los dividendos sean
nuevamente gravados. Y decimos que tienen algo pero no toda l a razón, debido a
que existen otros mecanismos para la fiscalización tributaria; pues estamos
convencidos de que el evasor lo hará siempre aun en un régimen exclusivo de
acciones nominativas, por lo que no debe imputarse a los instrumentos al portador
la comisión de actos reñidos con la ley. No es prohibiendo su emisión que
evitaremos actos ilegales o delincuenciales. Este mismo argumento sirva para
contradecir a quienes sostienen que los títulos valores al portador facilitan la
legitimación de activos y el lavado de dinero, al concebir estos instrumentos como
anónimos, cuando en nuestra opinión el hecho de ser al portador simplemente
significa que a quien lo posee debe reconocérsele como su legítimo titular y que
para transferirlo no tiene que cumplirse con otra formalidad que con su entrega
física, esto es, confiere una forma o modo de transferencia muy sencillo. Por ello,
en la nueva Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287) se introdujo una norma que
señala que quien ejercite cualquier derecho representado po r un título valor al
portador, debe identificarse necesariamente. Así, quien asiste a una junta de
accionistas, de bonistas, o quien cobra los dividendos o las comisiones, o los
intereses, o quien solicita la ineficacia judicial o la suspensión del pago (s top
payment) de un valor al portador, debe y tiene que identificarse, sea en el mismo
título o en documento aparte, precisándose que si lo hace en el mismo
documento, no asumirá ninguna responsabilidad cambiaria. Este sistema evita que
delincuentes hagan uso de títulos valores al portador para ocultar su identidad o
los actos ilegales que realice ose sirvan de ellos para legitimarlos, al obligárseles a
actuar con transparencia y saber quién está detrás de cada operación o
transacción. Sin embargo, aún hay q uienes confunden a estos valores al portador,
con documentos anónimos, lo que jamás ha sido el propósito de las leyes ni de
estos instrumentos. Si a esta medida, que ya contiene la Ley N° 27287 en su
artículo 25, agregásemos la tipificación como delito de la práctica denominada
prestanombre (interpósita persona o testaferro), los argumentos de origen
tributario y de lavado de activos que se esgrimen a este respecto, carecerán de
todo sustento y resultarán salvadas todas las objeciones que se señalan en cont ra
de estos títulos valores al portador.
Por otro lado, la nueva LGS no señala cuál será el procedimiento para el depósito
de prospectos en el RR.PP. Según el CC (art. 2010), toda inscripción en los
RR.PP. requiere de la formalidad de la escritura pública, salvo ley que disponga lo
contrario; con lo que la LGS estableció una formalidad onerosa e innecesaria de
registrar estos prospectos ante los RR.PP de la SUNARP, el que tendría que
hacerse, según dicha norma, mediante escritura pública.
Ante ello, en la nueva Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287), se logró incorporar
una precisión, señalando que dicho depósito del prospecto ante los RRPP, y su
anotación en la partida de la sociedad emisora al que hacen refere ncia los
artículos 314 y 434 de la LGS, eran voluntarios, si el prospecto se había
depositado en el RPMV de la CONASEV. Por tanto, esta norma que contiene la
LGS será de observancia obligatoria, solamente para las emisiones de obligación
con colocación privada (en las que sin embargo no existen prospectos); pues dado
que las colocaciones por oferta pública de valores deben necesariamente ser
inscritas ante el RPMV y depositar en ella el prospecto, será siempre facultativo
hacer lo propio ante los RR.PP.
Éstas son algunas de las preocupaciones que nos llevan a proponer que lo más
acertado sería excluir de la LGS esta Primera Sección del Libro IV, concordarlo
con las disposiciones que sobre la misma materia contiene l a LMV e incluir el
régimen y proceso de la emisión de obligaciones en la nueva Ley de Títulos
Valores, uniformando y ordenando así nuestra legislación en esta importante
materia.
a. Crédito colectivo
La nueva LTV así como la anterior sustituida por ésta (Ley N2 16587), Y como la
mayoría de la legislación comparada, no definen a ninguno de los títulos valores.
Se limitan a señalar sus características y sus requisitos formales. Un tanto
rompiendo con esta regla el artículo 263 señala que la obligación representa una
alícuota o alicuanta de un crédito colectivo concedido a favor del emisor, quien
mediante la emisión de las Obligaciones reconoce adeudara sus tenedores. En
efecto, se trata de eso, de una f orma de endeudamiento con una pluralidad
indefinida y cambiante de acreedores -tomadores, que aceptan la oferta hecha por
el emisor de convertirse en su deudor, lográndose así una suerte de crédito
sindicado de parte de una masa indefinida de acreedores, qu ienes aceptan tal
oferta de endeudamiento en diversas proporciones respecto al monto total de la
deuda, dividida en partes iguales (alícuota) o de modo fraccionado (alicuanta).
Teniendo en cuenta esta realidad, en la LTV (art. 263.3) se dispone que las
obligaciones pueden es tar o no sujetos a reajuste, a índices de actualización
constante u otros reajustes (esto en cuanto al capital); consistiendo su rentabilidad
en intereses u otros beneficios, como índices, ganancias de capital, reajustes,
referencias a rentabilidad estruct urada o la combinación de todas ellas, según se
determine en el contrato de emisión; las que para todos los fines de ley
(especialmente de orden tributario) se asimilarán a los intereses, salvo disposición
distinta de la ley.
Como puede apreciarse, la LTV confiere pues total libertad para establecer la
rentabilidad de las obligaciones, siendo posible que se fije por ejemplo una tasa
mínima (3% al año) y además se señale que el emisor pagará la misma proporción
del promedio de los dividendos que distribuyan las empresas A, B y C; o el
promedio de las tasas de interés pasiva de los bancos D, E y F, el que resulte
mayor. Así, las obligaciones no necesariamente serán instrumentos de renta fija,
sino que pueden convertirse en valores de renta variable y aleatori a. Es más,
podrían ofertarse obligaciones sin intereses ni ganancias, en las que el emisor
asume solamente la obligación de pagar el capital o monto señalado literalmente
en ellas. Obviamente en estos casos, de las llamadas "obligaciones o bonos
cupón cero", la rentabilidad para el tomador se genera y logra al inicio, sea en la
colocación primaria o en su negociación secundaria, al negociarse dichos valores
por debajo de la par. Al colocarse o venderse un bono cuyo monto a pagar es de
100 en 90, hay una ren tabilidad nominal de 10 y real de 11.11 % para el tomador.
Para los fines de la ley, salvo que exista norma que disponga expresamente lo
contrario, esas ganancias constituyen "intereses".
Igualmente, teniendo presente que las empresas del sistema financiero tienen
como una de sus actividades principales la captación de fondos del público, debe
conferírseles amplia libertad para lograr ese objetivo que precisamente fomenta e
incentiva el ahorro del público. Por ello, los diversos instrumentos de captación de
fondos que utilicen estas empresas de intermediación financiera, se rigen por la
ley de la materia, las disposiciones especiales que pueda expedir la SBS, siendo
la LTV de aplicación supletoria.
e. Matrícula de obligaciones
Desde antes, la legislación peruana tiene previs ta la existencia de un Libro
Registro y Transferencia de Acciones. La LGS anterior, así como la actual, lo
exigen, permitiéndose inclusive llevar ese registro en medios electrónicos o . a
través de las ILCV. Sin embargo, no se tenía previsto lo mismo para las
Obligaciones, las que tienen la misma importancia y necesidad de registro que las
acciones, tanto de sus transferencias y/o derechos, cargas y gravámenes que
puedan constituirse.
Por esa razón, la L TV tiene el acierto de crear por primera vez el regis tro o
matrícula de obligaciones, en forma similar a la matrícula de acciones, en la que
se anotará cada emisión y serie de obligaciones, sus transferencias, canjes,
transferencias de valor en título a valor en anotación en cuenta, la constitución de
gravámenes, derechos y demás anotaciones necesarias. Para un mejor control, ya
no como obligatorio como es para el emisor, el representante de los
obligacionistas puede también llevar copia de esa matrícula.
Del mismo modo que lo previsto para la matrícula de a cciones por la LGS, se ha
dispuesto que esta matrícula de obligaciones pueda llevarse en libros u hojas
sueltas legalizadas, medios electrónicos o cualquier otra forma permitida por la
ley, agregando algo muy importante. Y es que en el caso de obligaciones
desmaterializadas, pueda prescindirse de esa matrícula llevada por el emisor, y
ser sustituida por los registros de la ICLV, primando respecto a cualquier otro
registro las anotaciones que haga dicha ICLV, medida que evita que en tales
casos de obligaciones con anotación en cuenta, se tenga que llevar como registro
principal el libro del emisor en lugar del registro de la ICLV que en realidad es el
que debe primar sobre cualquier otro.
Sería recomendable dar este mismo tratamiento a la matrícula de accione s.
f. Obligaciones al portador
La LTV regula de modo especial las obligaciones al portador, bajo el nuevo criterio
de que estos títulos al portador no significan anonimato, ni han sido estructurados
para esconder operaciones ¡lícitas. Nosotros sostenemos que los títulos valores al
portador tienen como toda virtud o ventaja, solamente la de facilitar su
transferencia. Es ése su único fin. La simple entrega perfecciona su transmisión y
la simple tenencia licita su titularidad. Por tanto, quien ejercite los d erechos que
representa un título transmisible por simple entrega, debe identificarse para probar
su tenencia legítima. Ni las leyes ni los títulos valores están al servicio ni son vías
de facilitación de actos delincuenciales o ilegales. Los títulos valore s al portador no
constituyen instrumentos para proteger con el anonimato a delincuentes, sino para
facilitar actos lícitos que hagan las personas honestas. Si partimos de este último
criterio que es el que sostenemos, no debe haber resistencia en que el ti tular del
derecho exigido se identifique. Por ello, el gran cambio que se ha dado en esta
materia llevará a revisar algunos conceptos y medidas equivocadas, como prohibir
las acciones al portador por consideraciones tributarias o de lavado de activos, lo
que con la nueva LTV ya no cabe.
En el caso de las obligaciones, tanto la LMV como la LTV señalan como principio
que pueden ser nominativas o al portador. Si son al portador, en la matrícula de
obligaciones se anotará solamente información referida al tít ulo mismo (N°, serie,
emisión) más información sobre su primer tomador y de quienes ejerciten los
derechos que representa (como las personas que cobran intereses, otras rentas,
amortizaciones, o el capital, a quien pida su ineficacia judicial, a quien part icipa en
junta, etc.), como mera información para los fines de la legitimidad de quienes
hubieren ejercitado tales derechos. Ello, precisa la ley (art. 267.2), no convierte al
título en nominativo (el que tiene otra forma de transferencia y ejercicio de
derechos), ni que esa persona sea su actual tenedor o titular; pues lo será solo su
último poseedor. Por ello, agrega que las anotaciones de gravámenes en la
matrícula de esta clase de obligaciones no procederán si no están acompañadas
necesariamente del título (físico) mismo.
Es del caso señalar que solo para el año 2002 (art. 17, Ley N° 27575), por parte
del Gobierno Central, se ha dispuesto la emisión de bonos hasta por SI.
2,000,000,000,00 (dos mil millones y 00/1 00 nuevos soles), parte de la cual ya se
viene colocando actualmente en el mercado local e internacional, inclusive como
bonos con anotación en cuenta (D.S. N° 07 -2002-EF), lo que constituye un salto a
la modernización de estas emisiones de obligaciones públicas y fomentará el
mercado primario y secundario de valores nacionales.
l. INTRODUCCiÓN
Lo que sin duda, BERLE y MEANS nun ca imaginaron hacia 1932, es que su tesis
estaría describiendo un fenómeno propio del mundo del common law (sobre todo
en los Estados Unidos y el Reino Unido) y bastante ajeno a los países
pertenecientes a los sistemas del Derecho civil. En efecto, hace al gunos años, ya
diversos estudios demostraron que las firmas norteamericanas
denotaban un modesto grado de concentración en su accionariado y que otr~
países ricos como Alemania, Japón e Italia mostraban una clara concentración en
éste(3). Estas investigaci ones demuestran además que, en muchos países, las
corporaciones tienen accionistas que concentran una gran parte del accionariado,
pero también que estos accionistas se encuentran activos en el gobierno
corporativo, en contraste con la teoría propugnada po r BERLE y MEANS.
Ello se desprende de los hallazgos del seminal trabajo de LA PORTA Y otros, el
cual confirma la percepción antes descrita en el sentido de que la dispersión del
accionariado es un fenómeno poco común. En síntesis, sobre la base de las 10
más grandes empresas no financieras cotizadas en las 26 economías más
grandes del mundo, dicho estudio encuentra que: (i) poco menos del1 0% tienen
efectivamente accionariado difundido; (ii) 30% son controladas por grupos
familiares; (iii) 18% eran controla das por el Estado; y, (iv) los diversos indicadores
del estudio caen en diferentes categorías que no comprenden el accionariado
difundido(4).
La separación de la gestión y propiedad sobre la base de la dispersión del
accionariado deja de ser entonces el ra sgo dominante sobre el cual se estructuran
los mecanismos de protección de los accionistas frente a los administradores, en
el marco del gobierno corporativo. El presupuesto ha cambiado, al menos para
efectos de los países pertenecientes al sistema del Der echo civil: no se trata ahora
de proteger al accionista frente al administrador sino de proteger al accionista
minoritario frente al mayoritario. La pregunta es entonces ¿cómo puede el
gobierno corporativo proteger a los accionistas minoritarios?
En nuestro medio, la copia sistemática de modelos foráneos ha sido la regla que
ha orientado la labor de nuestro legislador, cuyo análisis habitual parece no
considerar que las normas, estándares, entidades reguladoras e instituciones
judiciales pueden tanto incent ivar como desincentivar al sector privado para utilizar
activos eficientemente y actuar en interés de los inversionistas y acreedores y,
consecuentemente, en beneficio de la economía nacional.
Probablemente ello explique por qué nuestro legislador ha impu esto un régimen
obligatorio de Oferta Pública de Adquisición (OPA) para el caso de transferencias
de participaciones accionarias no menores al 25% del capital social de sociedades
listadas en bolsa. Aparentemente, el legislador ha identificado correctament e la
necesidad de proteger al accionista minoritario pero parece no haber evaluado si
la OPA es un mecanismo de tutela efectiva frente a potenciales abusos por parte
del accionista mayoritario. Así, tras haber asumido que la OPA obligatoria es una
medida capaz de desarrollar el mercado de valores peruano -tornándolo más
grande y líquido-, al brindar protección efectiva a los inversionistas, nuestro
legislador cree haber dotado al accionista minoritario de fiscalización externa y de
liquidez para salir de la empresa.
Pero las buenas intenciones no son suficientes. Una percepción tan simple del
problema y la adopción de un régimen obligatorio de OPA sobre la base de tal
percepción, no ha sino de generar elevados costos que de una u otra forma
exceden los beneficios de dicho sistema. El legislador ha debido antes de
identificar qué tipo de protección requiere el accionista minoritario en un contexto
en el que el accionariado se encuentra concentrado antes de imponer un régimen
de tan radical naturaleza.
Este trabajo, tratará de determinar qué premisas debió analizar nuestro legislador
antes de imponer una obligación que restringe radicalmente la forma de transferir
las participaciones de control de los accionistas de sociedades listadas en bolsa
de valores, evaluando el efecto de la opción de la OPA obligatoria, tratando
finalmente de determinar qué tipo de protección es la realmente requerida por los
accionistas minoritarios y por los inversionistas en general, en un contexto
caracterizado por la presencia de a ccionariado concentrado.
Tal como afirma SALINAS, di cho costo se deriva principalmente del hecho de que
los agentes -léase, los directores y la plana ejecutiva de la empresa - ''tienen
normalmente una función de utilidad distinta a la de los propietarios y, en la
medida que no es fácil -o resulta muy costoso - para éstos conocer con certeza
cuál es el comportamiento real de los agentes. éstos tienen incentivos para
maximizar sus propios beneficios en lugar de los intereses de los propietarios"(7).
Como ha sido referido anteriormente, se pretende que gran parte de la super visión
externa de las sociedades sea realizada por el mercado de control. Este concepto
tiene por protagonistas a las sociedades que cotizan en bolsa y refiere la
existencia de un mercado activo de compra y venta de participaciones accionarias
significativas (generalmente, dependiendo de la legislación y del tipo de estructura
del accionariado, para alcanzar más del 20% del capital social de la empresa).
El mercado de control entra en juego cuando los directivos de una empresa que
cotiza en bolsa no maximiz an los recursos captados de los accionistas, debiendo,
en este caso, ponerse en marcha un sistema para sustituir a los gestores
ineficientes por un equipo nuevo que, aplicando, mejores técnicas de gestión,
maximize los resultados(11).
Es claro que el derecho societario siempre ofrece un mecanismo de sustitución.
Así, los accionistas siempre pueden destituir a los administradores o directivos de
la sociedad. Pero esta forma de proceder es desconocida en grandes sociedades
cotizadas, donde claramente existe u n desinterés político por parte de los
accionistas, y donde un voto de desconfianza al equipo gestor, sería algo inaudito.
Siguiendo la tesis de nuestro legislador, una de las formas mediante las cuales la
OPA obligatoria protege a los accionistas minorita rios en mercados de
accionariado concentrado, es la creación de liquidez para salir de la sociedad
cotizada -vía venta de las acciones - al producirse la adquisición. Ello -se dice-,
genera un incentivo directo para una mayor inversión en bolsa por parte de los
particulares, puesto que los potenciales accionistas minoritarios tendrán un
mecanismo de protección en las tomas de control. Por tanto, de acuerdo i con
nuestro legislador, el modelo de OPA obligatoria incentiva el crecimiento del
mercado de capitales y del mercado de control.
Incurrir en dichos costos no es del todo malo. La gana ncia que el adquirente
planea obtener puede superar largamente tales costos, lo cual, sumado al hecho
de que el control se encuentra disperso en el mercado, justifica ampliamente la
formulación de la OPA. Existe, pues, un margen de rentabilidad para el adq uirente
a pesar de lo oneroso que puede resultar llevar a cabo la transacción.
Sin embargo, cabe preguntarse qué sentido tiene contratar bajo un esquema tan
oneroso si es que el control está en manos de un grupo accionario identificado.
¿Por qué razón el adquirente no puede hacer una operación de transferencia
privada o adquirir la empresa mediante adquisiciones sucesivas de participaciones
accionarias? La justificación es la misma de siempre: la protección de los
accionistas minoritarios frente a los mayo ritarios, a través de la participación de
aquéllos en la prima de control que ha generado la sociedad.
Lejos de proteger los intereses de los accionistas minoritarios, en contextos en los
que impera el accionariado concentrado, el régimen obligatorio de OP As perjudica
el funcionamiento del mercado de control, ya de por sí inactivo, -en la medida que
desincentiva adquisiciones -, sino que atenta contra los intereses de los propios
accionistas quienes son los más interesados en un mayor dinamismo y
operatividad en dicho mercado -hasta donde las propias limitaciones del mercado
concentrado lo permitan -.
La OPA como medio fiscalizador, sin embargo, se origina en una situación en que
la dispersión del accionariado determina la existencia de un régimen de
separación de la gestión y de la propiedad de la empresa. Es de suponer, si en un
mercado concentrado se obliga a que la adquisición de sociedades cotizadas se
concrete siempre a través del costoso sistema de la OPA, se originaría un
mercado de control caracterizado por: (i) operaciones de adquisición
innecesariamente onerosas; y, ( ii) operaciones de adquisición que nunca llegarían
a concretarse al arrojar costos prohibitivos.
Algo similar sucedió con las adquisiciones de control realizadas por personas que
formaban parte de un grupo económico, donde no existía una obligación
específica que conllevara la realización de una OPA. Pese a que se aludía a la
situación particular del grupo económico para efectos del cómputo de las
participaciones significativas materia de transferencia (art. 5 del Reglamento de
OPA), no se establecía una obligación es pecífica en tal sentido, lo que podría
facilitar la evasión de tál norma por parte de los particulares. Ello determinó
finalmente que la eONASEV creara una obligación específica que obligue a la
formulación de una OPA de verificarse tal supuesto (art. 4 de l Reglamento de
OPA, modificado por la Resolución C ONASEV N° 088-2000-EF/94.1 O).
Sin embargo ¿no hubiera sido todo más sencillo si no hubiera existido obligación
de formular una OPA? ¿No hubieran Bavaria y Cisneros adqu irido válidamente
sus respectivas participaciones, sin que la CONASEV haya tenido que invertir
tiempo y recursos en establecer si se infringió la obligación de efectuar una OPA?
¿No se estaría evitando generar un alto costo de oportunidad destinando dichos
recursos a solucionar problemas de mayor gravedad que deben ser resueltos por
dicha entidad? Esas son interrogantes que, honestamente, creemos que el
legislador no se ha formulado anteriormente.
El costo sin embargo no queda allí. Los únicos costos en los que incurrirá el
aparato administrativo no son los relativos a establecer quiénes y en qué
supuestos se encuentran obligados a formular una OPA. Existe un notorio y
complicado problema de sistemática regulatoria. Al tratarse de un régimen
obligatorio y no voluntario, todas las adquisiciones de participaciones significativas
de sociedades listadas en bolsa, en teoría deberán realizarse mediante una OPA.
De esta forma habrá que realizar ajustes en el sistema que permitan que el
régimen funcione sin incurrir en contradicciones y será necesario precisar
situaciones excepcionales en donde no exista la obligación de efectuar una OPA -
aunque siempre subsistirá la duda respecto de la existencia de otras situaciones
que también merezcan ser exceptuadas -. Del mismo modo, deberán establecerse
supuestos en los que serán necesario fijar consecuencias diferentes que no
conlleven la típica sanción administrativa y la inmediata formulación de una OPA,
sino por ejemplo, donde se otorgue la opción de formular OPA o una salida
diferente, como sucede por ejemplo en el caso de las adquisiciones involuntarias
[literal c) del artículo 31 del Reglamento de OPA, modificado por la Resolución
CONASEV NQ 088-2000-EF/94.10].
Cuadro NQ 1
Comparación de economías desarrolladas (Año 1996)
Si bien la lógica del modelo imperativo de OPA del Reino Unido puede ser
cuestionable(34), no puede negarse que tiene sentido si se considera el nivel de
evolución de su mercado bursátil, donde existe una gran difusión del accionariado
y donde la inexistencia de participaciones accionarías concentradas fuerza al
adquirente a buscar el control "recogiendo" acc10nes en el mercado. En estos
casos, "(oo.) cuando el paquete de control ha de form arse ex nava, es claro que
todas las acciones de la sociedad afectada se presentan como bienes
absolutamente fungibles y que el adquirente, en consecuencia, carece por
principio de razones atendibles para discriminar dentro del propio cuerpo
accionarial mediante la aplicación de condiciones de compra desiguales(...)"(35).
Cuadro N° 2
Características de los sistemas financieros
Los países del OS presentan rasgos comunes, tales como las pequeñas
participaciones accionarias adquiridas tanto por personas naturales como por
inversionistas institucionales. En cambio pueden encontrarse diversos tipos de IS.
Así, algunos sistemas presentan grupos de corporaciones vinculadas como son el
keiretsu japonés, el chaebol koreano y la holding europea. Asimismo, en algunos
de estos sistemas existen grandes empresas con un accionariada sumamente
concentrado bajo el poder de un grupo familiar -como es el caso de Canadá, Italia
y Alemania o empresas relativamente g randes controladas por una familia -como
es el caso de los países latinoamericanos. Situaciones de control familiar pueden
ser encontradas en varios países en vías de desarrollo -como el Perú- pero
también en Suecia e Italia. El Estado puede ser quien dete nte el control en las
corporaciones de las economías en transición, pero también en países avanzados
como Austria(39).
La evidencia empírica ha demostrado además que existen sistemáticas diferencias
en la regulación legal de los derechos de los inversionis tas alrededor de diversos
países, las cuales se explican en el origen legal de dichos sistemas. El estudio de
La Porta y otros evaluó el grado de protección del accionista minoritario contra la
expropiación(4O) sobre la base de 6 niveles establecidos en la s leyes societarias
de 49 países(41):
(a) Delegación del voto por correo, la cual hace más fácil a los accionistas
minoritarios ejercer su derecho de voto.
(b) Requerimiento de los accionistas para depositar en custodia sus acciones de
manera previa a la realización de la junta general de accionistas a fin de evitar la
venta de las acciones durante ésta. Quienes no hayan depositado las acciones se
encuentran impedidos de votar.
(c) Ejercicio del voto acumulativo, que permite a los accionistas minorita rios elegir
al menos un director.
(d) Derechos que permitan a los accionistas minoritarios demandar al directorio o
impugnar una decisión particular de éste que afecte directamente a los
minoritarios(42).
(e) Derechos de suscripción preferente que protejan a lo s accionistas minoritarios
ante una potencial dilución de su participación en la sociedad por parte de los
accionistas mayoritarios, quienes de otra manera estarían en aptitud de emitir
nuevas acciones en su favor.
(f) Derecho de convocatoria a junta gener al por parte de accionistas con
una participación reducida en el capital social.
El referido estudio otorga el calificativo de 5 como máximo puntaje para ~valuar la
protección legal de los accionistas minoritarios. El promedio obtenijo por los países
del common law, ascendente a 4 puntos, supera largamente ~, promedio de 2.33
puntos obtenido por los países pertenecientes a la familia francesa del Derecho
civil. Existen variaciones, sin embargo, al interior de este segundo grupo. Así por
ejemplo, Chile, Argentina y Brasil obtienen calificativos de 5, 4 Y 3 puntos
respectivamente. En general la protección de los inversionistas en Latinoamérica -
solo en el ámbito de las leyes societarias - es ligeramente más elevada que la del
resto de países de la familia lega l francesa pero significativamente menor a la
protección efectiva consagrada en países del common law. Cabe precisar que el
estudio no encuentra asociación alguna entre los niveles de protección de los
accionistas minoritarios y el desarróllo económico en los países materia de
estudio, pero sí suficiente evidencia respecto al tamaño de los mercados
accionarios y el desarrollo del Producto Bruto Intemo.
Cabe precisar en este punto que no se trata de sostener que, en términos
generales, un sistema es mejor qu e otro(43). Se trata simplemente de sistemas
diferentes que solucionan problemas de distinto modo, en función de las
características imperantes en sus propios contextos, probablemente con igual
efectividad. Pero lo cierto es que dicha concepción funcionaba décadas atrás
respondiendo a la coyuntura del momento, mientras que hoy en día el fenómeno
de la globalización ha dado origen a una época de competitividad y gran movilidad
de capitales, donde el acceso a las finanzas corporativas y la confianza del
inversionista son simplemente vitales para cualquier economía. En este punto, por
ejemplo, resulta muy importante evaluar el hecho de que los países del Derecho
civil no han desarrollado sus mercados accionarios y de deuda en la misma
medida que los países del common law, determinando por tanto una financiación
externa más amplia. Esto último resulta evidente por cuanto, si bien los mercados
del Derecho civil pueden tener un mercado de deuda accesible con relativa
frecuencia, al ser sus mercados accionarios alta mente concentrados, existe una
clara limitación a una sola fuente de financiamiento por parte de estos países. Ello
no solo determina la inexistencia de capital de riesgo y de ofertas públicas
iniciales, sino la limitación del propio mercado de deuda, el c ual será
implícitamente más pequeño por el hecho de que las empresas cuentan con
menor patrimonio.
Por lo antedicho, resulta evidente que, en un mundo de apertura de mercados, las
economías del OS gozan de ventaja con relación a los países dellS -inclusive los
países desarrollados deIIS -, como puede deducirse de la evidencia empírica
presentada en el cuadro N° 3.
Cuadro N° 3
Diferencias financieras y legales en 17 economías desarrolladas
Obsérvese que patrimonio no es solo el activo (3) ni solo el pasivo, sino ambos a
la vez, esto parece contradictorio pero se explica por tratarse de dos
aproximaciones a un mismo fenómeno. De dos caras de la misma moneda, pues
el pasivo muestra de dónde vinieron los recursos, cuál es la fuente de
financiamiento y, por tanto, a quién o quiénes se debe; mientras que el activo nos
informa en qué se invirtieron dichos recursos (cuyo origen muestra el pasivo),
dónde están, en qué cuentas se hallan distribuidos: caja, bancos, mercaderías,
maquinarias y equipos, muebles y enseres, inmuebles, etc.
Vale decir, el pasivo permite visual izar de dónde provienen los recursos y el
activo, en qué se han invertido. El de "dónde provienen" (pasivo) y el "en qué
están invertidos" (activo), en realidad muestran lo mismo (aunque desde otra
perspectiva), por lo cual siempre sus saldos arrojan las mismas cifras, son iguales.
Entre activo y pasivo hay una relación correlativa, lo cual significa, desde el punto
de vista del pasivo, que los recursos (que éste muestra) se hallan diluidos o
"invertidos, en todo el activo, en forma general; de otro lado, desde el punto de
vista del activo, éstos constituyen no solo bienes para explotac ión sino también el
respaldo del pasivo, el hecho de que los recursos estén "invertidos" y no
consumidos, constituye una "garantía". De tal manera que si no hay para pagar
con los frutos del negocio, pues estas inversiones se transformarán en dinero y
con dicha liquidez se solventará el pasivo. Como no existe una relación directa o
de afectación particular entre un bien del activo y una deuda del pasivo, se
entiende que todos los bienes del activo se hallan respaldando todas las deudas
del pasivo.
"El patrimonio es prenda (o garantía) común de los acreedores (oo.), los bienes
que constituyen el elemento activo del patrimonio del deudor, sirven de garantía a
las deudas que constituyen el elemento pasivo".
De ahí que cuando la Ley General de Sociedades (en adelante LGS) en su
artículo 31 afirma que "el patrimonio social responde por las obligaciones de la
sociedad (...)': en realidad se está refiriendo al "patrimonio bruto"(5), vale de cir, a
la totalidad de activos.
En otras palabras se precisa que la sociedad como persona jurídica responde con
la totalidad de sus bienes frente a sus obligaciones. En buena cuenta, sobre estos
bienes recae la responsabilidad patrimonial por falta de pag o.
No considero que el artículo se refiera al "patrimonio neto"(6), como
tradicionalmente se ha sostenido, pues ello conduciría a dos hipótesis: una
ininteligible y otra absurda en el campo jurídico.
Desarrollemos la primera hipótesis; al afirmar que se re sponde con el "patrimonio
neto, se olvida que ésta es una cuenta ubicada en el pasivo y muestra lo Que Sé
debe o corresponde a los socios, sea por efecto de sus aportes de capital o por
utilidades no distribuidas (representadas bajo las cuentas de resultad os
acumulados, reserva legal, reservas facultativas, primas de capital, excedentes de
revaluación).
Sí ello es así, nos preguntamos: ¿cómo con una cuenta del pasivo "patrimonial se
va a afrontar otra cuenta del pasivo que corresponde a obligaciones con te rceros
no socios?, ¿acaso "pasivo" con "pasivo" se paga?, ¿Ininteligible, no es cierto?
Veamos la segunda hipótesis, un poco más elaborada; "responder" con el
patrimonio neto significaría que existen uno o varios bienes del activo cuyo valor
es equivalente al patrimonio neto y que responden frente a las obligaciones. Ése
sería el sentido correcto y cuando se dice que se responde con el patrimonio neto.
Empero, si bien existe una parte del valor de los activos que se han formado
gracias al patrimonio neto (a portes de capital, reservas, resultados acumulados,
etc), no es correcto afirmar que solo los bienes de este origen responden frente a
las deudas, pues ello excluiría a los bienes que se han obtenido con recursos de
terceros ("deudas"). Definitivamente res ponden todos los bienes del activo, no
cabe distinguir si su origen proviene de alguna cuenta del patrimonio neto (aportes
de capital, reservas o utilidades no distribuidas) o, por el contrario, de un préstamo
bancario, un adelanto de proveedores o impuest os que aún no se han vencido.
En realidad, que una sociedad tenga un mayor patrimonio neto alude más bien a
su solvencia, al menor riesgo que tienen lo s terceros no socios de hallarse en la
imposibilidad de cobrar sus créditos. En efecto, si la contabilidad es la forma
ordenada Y "razonable" pero no exacta de mostrar nuestro patrimonio, siempre
existirá el riesgo de que los bienes del activo no se realic en al valor de "libros",
puede que se realicen a más o a menos. Esta última situación es la delicada, pues
ello significa que el valor del activo (aunque en "libros" sea igual al pasivo) va a ser
realmente inferior al que teníamos registrado y que, por tan to, no podrá solventar
la totalidad del pasivo. En este escenario, cabe la posibilidad de que no se pueda
devolver lo aportado a los socios y quizá ni pagar todas las obligaciones a
terceros. Ello dependerá de cuál ha sido la fuente de financiamiento princ ipal de la
sociedad, si los recursos de los socios (por lo cual debería haber un patrimonio
neto significativo) o los recursos de terceros (que implicarían un patrimonio neto
diminuto); en aquel caso ("con patrimonio neto significativo") lo más probable es
que los terceros cobren lo que se les debe y en el segundo caso ("con patrimonio
neto diminuto") lo más probable es que se perjudiquen sustancialmente.
Ello no significa que los patrimonios estén confundidos, pues el patrimonio social
es identificable y distinguible del personal que correspo nde a los socios; es claro
cuáles son los derechos y obligaciones que corresponden a cada sujeto (sociedad
y socios), empero las disposiciones legales obligan a los socios a respaldar los
compromisos de la sociedad con los bienes personales (lado activo) d e su
patrimonio.
En conclusión, el patrimonio social es el conjunto de derechos y
obligaciones de la sociedad, los bienes de su activo responden a las obligaciones
que constan en su pasivo. En todas las sociedades (de personas o capitales) los
socios contribuyen integrando el capital social mediante sus aportes, empero en
las sociedades de personas la responsabilidad económica de los socios no solo se
circunscribe al aporte social, sino también se responsabilizan por aquellas deudas
que no puedan ser satis fechas dada la insuficiencia de bienes de la sooedad.
Como ya referimos el pasivo muestra "de dónde" se han obtenido los recursos.
Éstos pueden provenir de terceros o de los socios. Estos últimos, los recursos
propios (de los socios) o internos constituyen el patrimonio neto (capital social,
reserva legal, reserva facultativa, utilidades, etc). En el patrimonio neto, la cuenta
más importante es el capital social y con su integración se forma el patrimonio
inicial de la sociedad.
En efecto, con los aportes iniciales de los socios, sean dinerarios o no dinerarios
se integra el capital (primera cuenta del patrimonio en el lado del pasivo) y
aparecen las primeras cuentas del activo (que corresponden a dichos aportes):
caja-bancos (si los aportes fueron dinerarios), mercaderías, equipos, máquinas,
muebles, enseres, terrenos, etc. (si fueron no dinerarios); cumpliéndose así la
regla de igualdad entre activo (lo invertido) y pasivo (lo obtenido).
Cabe resaltar que la cuenta de capital es la única cuenta fija del balance, ya que
requiere de un acuerdo de los socios para su modificación (sea Junta de Socios o
de accionistas) y su posterior elevación a escritura pública, asimismo es la única
cuenta que obra inscrita en el Registro Público (Regi stro de Personas Jurídicas,
Libro de Sociedades Mercantiles o de Sociedades Civiles).
La cuenta de capital adquiere valor desde que se fija su monto y los socios
asumen el compromiso de integrarlo. Para facilitar su integración y las
contribuciones de los socios, mediante una ficción jurídica se divide el capital en
partes iguales, alícuotas del capital social, que son representadas mediante
acciones o participaciones. En las sociedades capitalistas (como la sociedad
anónima o sociedad comercial de respons abilidad limitada) cada una de éstas
representa el aporte mínimo, una participación en el capital social y el estatus de
socio.
Si bien en el balance inicial de la sociedad aparecerá el valor del capital social por
hallarse totalmente suscrito, en el activo figurará un 25% de su valor en caja -
bancos o mercadería (según se pague con aportes dinerarios o no dinerarios) y
una cuenta por cobrar a los accionistas correspondiente al 75% del capital social
no pagado (dividendo-pasivo). De esta manera el activo y pasivo son iguales, pues
el valor del capital coincide con el total de valor del activo.
La integración del capital social (suscripción y pago) nos lleva a tratar un tema
más específico: el de los aportes.
III. EL APORTE
1. Problema de terminología
"Son aportes todas las prestaciones prometidas por el socio en vista d e la futura
consecución del fin social previsto en el momento del contrato (...). En la práctica,
son objetos patrimoniales que salen del patrimonio del socio y pasan a integrar el
fondo social (...). El aporte es, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica,
una obligación de dar o hacer, en otra contraprestación que el reconocimiento, por
la sociedad, de que el titular tiene una parte de interés en ella" (9).
Por aportación se entiende aquello con que cada socio contribuye a la formación
del patrimonio social. No se requiere necesariamente la entrega material de los
bienes, o la prestación de los servicios, inmediata, pero supone que se asume la
obligación de hacerlo, porque desde ese momento nace un crédito a favor de la
sociedad, de cuyo patrimonio entra a formar parte" (10).
a. En el sentido de compromiso:
"Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprome tido a
aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento
de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el
proceso sumarísimo (...)" (art. 22 segundo párrafo LGS).
c. En el sentido de bien:
"Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos
valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte se considera efectuado
hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado (...)" (art. 26
primer párrafo LGS).
"Pérdida del aporte antes de su entrega. - La pérdida del aporte ocurrida antes de
su entrega a la sociedad produce los siguientes efectos(...)" (art. 30 LGS).
Como puede apreciarse existen por lo menos tres nociones para un mismo
término, usadas indistintamente en la Ley General de Sociedades. Empero no
podemos soslayar que la sociedad valora el contenido de la prestación (en qué
consiste y cuán apreciable es el crédito) cuy a titularidad se transfiere a la
sociedad; lo cual nos obliga a estudiar dichas nociones más detenidamente con el
fin de esclarecer las particularidades de su naturaleza jurídica en el entorno
empresarial y en relación con las concepciones doctrinarias más avanzadas sobre
la "Teoría de los Bienes".
2. Naturaleza jurídica
Entre los compromisos que asumen los socios en virtud del contrato de sociedad
está el de efectuar las prestaciones, que permiten el desarrollo del objeto social.
Es menester tener presen te que el objeto de toda sociedad es el hacer empresa.
Vale decir, organizar los recursos de capital y trabajo con el fin de producir bienes
o servicios para el mercado.
En este sentido, tenemos que las prestaciones a que se comprometen los socios
mediante el contrato de sociedad constituyen fundamentalmente prestaciones de
"dar" o de "hacer". Vale decir, recursos de capital o de trabajo. En las sociedades
personalistas se efectúan a mbas clases de aportes (capital y servicios), mientras
que en las sociedades capitalistas solo se efectúan aportes de capital.
Los aportes de bienes tienen un vínculo estrecho con el capital social, pues en
virtud de su realización es que se obtiene un fo ndo de explotación (para los
socios) y de garantía (para los terceros), que se denomina contablemente "capital
social". Éste se traduce en bienes en el activo, que mediante su uso,
transformación o cambio en el mercado generan beneficios económicos. Se
origina un patrimonio empresarial integrado inicialmente por recursos aportados
por los socios.
"En principio, todas las cosas y los derechos pueden ser aportados a la soc iedad:
sumas de dinero u otras cosas muebles o inmuebles, créditos contra terceros,
derechos de patente o invención, el nombre, la clientela, etcétera(...)".
Por último el doctor Iván Humberto Jara Flórez sostiene que bienes solo son los
derechos, ya sea que recaigan sobre cosas (bienes corporales) o entidades
intangibles (bienes incorporales). "Bien" es el derecho de propiedad, el derecho de
uso, un derecho de usufructo, un crédi to, un derecho de marca, derecho de autor
o una patente. Cuando se transfiere un "bien" se está transfiriendo el "derecho"
que se tiene sobre la cosa o entidad intangible. Se transfiere el "derecho de
propiedad", el "derecho de uso", el "derecho de usufruc to.,"derecho de crédito",
etc(19).
En conclusión de lo hasta aquí expuesto se puede apreciar que el aporte en el
sentido de "compromiso. es un título que permite la transferencia de una serie de
derechos: derechos de propiedad, derechos de uso, derechos d e usufructo,
derecho de autor, derechos de patente y de crédito. No se trata de un título
restringido o monista como la compraventa (que únicamente transfiere el "derecho
de propiedad") o el arrendamiento (que solo transfiere ei "derecho de uso");
mediante el aporte se transfiere cualquier derecho susceptible de valorización (cfr.
segundo párrafo arts. 22, 27 Y 74 LGS).
"En la Sociedad Anónima solo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos
susceptibles de valorización económica" (art. 74).
Por tanto, serán materia de aporte todos aquellos bienes (o "derechos" que es lo
mismo) que puedan generar a la sociedad una ventaja económica a trav és de su
explotación, tal como lo establece la LGS. No será exigible ningún otro
requisito(21), como por ejemplo que se trate necesariamente de bienes
susceptibles de ejecución forzosa.
Por otro lado, conforme a lo establecido en el artículo 27 de la LGS, en la escritura
pública donde conste el aporte (ya sea de constitución de la sociedad o de
aumento de capital) deberá insertarse el informe de valorización de los bienes (o
"derechos") aportados, estableciéndose cuáles son los bienes o derechos objeto
del aporte, el método de valorización utilizado y el respectivo valor asignado al
aporte.
Al respecto, el Dr. Rodrigo Uría señala:
"(...) En la medida en que las aportaciones respaldan la cifra del capital social y
reflejan el aporte patrimonial comprometido por cada socio, la aportabilidad de un
activo depende únicamente de su aptitud para ser evaluado en un plano
económico, sin que legalmente venga exigido ningún otro elemento añadido (como
podría ser el de su posible transmisibilidad o el de la ejecutabili dad en beneficio de
los acreedores)(...)"(221).
Cabe mencionar que respecto a la valorización de los bienes materia del aporte, el
doctor Enrique Elías Laroza (23) señala que:
Una innovación introducida por la nueva ley obliga que, además de señalar, se en
la escritura pública los aportes, el valor de éstos y el criterio utilizado para su
valuación, se inserte un informe que contenga el detalle de dicha operación. Este
informe servirá para dar mayor certeza respecto del valor atribuido a los aportes
no dinerarios, lo cual redunda en el interés de la propia sociedad y otorga
seguridad a los demás ac cionistas y a terceros".
No debemos olvidar que lo usual será que los órganos de la sociedad verifiquen
esta valorización, como sucede con el directorio, en el caso de la sociedad
anónima, que la revisa dentro de los 60 días de la constitución social o de l pago
del aumento del capital. Si de dicha revisión se verifica que el valor de los aportes
es inferior al veinte por ciento o más a la cifra establecida en la valorización
insertada, el socio aportante tendrá la posibilidad de optar por:
Por otro lado, en caso de que transcurridos los 60 días antes señalados el
directorio no haya realizado la revisión respectiva, cualquier socio podrá solicitar
que la misma sea realizada judicialmente (art. 76 LGS).
a. Sociedades de capitales
b. Sociedades de personas
5. Prestaciones de dar
a. Dinerarias
b. No dinerarias
Al respecto Messineo (31) señala que la obligación de dar (bien cierto o incierto)
no se agota en poner en posesión del bien al acreedor, por tanto el deudor debe
procurar el derecho, es decir provocar la transferencia del derecho y además la
entrega de la cosa.
Ahora, cuando el socio aportante incumple con la prestación debida dentro del
plazo señalado por el estatuto o el pacto social incurre en mora; ante este hecho la
LGS faculta a la Sociedad a que ésta pueda exigir el cumplimiento de dicha
prestación vía proceso e jecutivo, o proceder a la enajenación de las acciones
(sociedad anónima) del socio moroso por cuenta y riesgo de éste; en este último
supuesto, cuando la venta no pudiera efectuarse por falta de un socio sustituto, las
acciones correspondientes a los aport es incumplidos procederán a ser anuladas
con la consiguiente reducción del capital social.
Cabe agregar que aun cuando la LGS no lo prohíbe expresamente, nada impedirá
aportar la titularidad de otro derecho real, distinto del uso o usufructo,como puede
ser el derecho de superficie.
Para ejecutar el presente aporte bastará que, una vez asumido el compromiso de
aportar, sea en el acto de constitución o en el de aumento de capital, el socio
aportante (cedente) ceda sus derechos por escrito a la sociedad (cesionaria), bajo
sanción de nulidad (art. 1207 C.C.), sin que sea necesario el consentimiento del
deudor (art. 1206 C.C.) pudiéndose realizar incluso con la negativa de éste.
De otro lado, el socio será responsable frente a la sociedad por el valor atribuido al
derecho cedido (que podría ser menor al valor contraído), sin perjuicio de
garantizar la existencia del mismo, así como su exigibilidad y la solvencia del
deudor tan solo en la oportunid ad en que se realizó el aporte (art. 28 LGS). En
este sentido la LGS, cuando se refiere al aporte vía cesión de derechos, establece
una exigencia adicional (garantizar la solvencia) respecto a la regla general
establecida en el artículo 1212 del C.C.
Por último el socio aportante garantizará la existencia y v alidez del contrato (del
cual pasará a formar parte la sociedad) al realizarse la cesión de posición
contractual, salvo pacto distinto (40). Además el deudor (cedido) podrá oponer a la
sociedad (y ésta a aquél) las excepciones y medidas de defensa derivada s del
contrato en cuestión, mas no las fundadas en otras relaciones con el socio
aportante.
A) Cesión de derechos
B) Licencia de uso
Nuestra legislación sobre derechos de autor protege todas las obras del ingenio
humano y su protección se obtiene de manera automática con la creación, siendo
el registro meramente declarativo del derecho. Entre las obras protegidas por el
Decreto Legislativo N° 822 se encuentran comprendidas las obras literarias
expresadas en forma escrita a través de libros, revistas, folletos u otros escritos;
las obras literarias expresad as en forma oral, tales como las conferencias,
alocuciones y sermones o las explicaciones didácticas; las obras audiovisuales;
los programas de ordenador; entre otros.
A) Cesión de derechos
"La Ley define al Autor como la persona natural que realiza la cr eación intelectual,
presumiéndose como tal, salvo prueba en contrario, a la persona natural que
aparezca indicada como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo
identifique. Es, entonces, el titular originario y principal de derechos de orde n
moral y patrimonial exclusivos sobre su obra.
(...) El autor de una obra tiene por el solo hecho de la creación, la titularidad
originaria de un derecho exclusivo y opo nible a terceros, que comprende, a su vez,
los derechos de orden moral y patrimonial determinados en el Decreto Legislativo
N° 822. Dentro de estos derechos morales podemos citar el derecho de
divulgación, de paternidad, de integridad, de modificación o va riación, de retiro de
la obra del comercio y de acceso; mientras que el ámbito de los derechos
patrimoniales comprende, especialmente, el derecho exclusivo de realizar,
autorizar o prohibir:
Bajo este contexto, el socio aportante podrá ceder (transferir) alguno de sus
derechos patrimoniales sobre una obra de su creación a favor de la sociedad. En
esta cesión el socio aportante será el cedente y la sociedad (que adquirirá estos
derechos patrimoniales) será la cesionaria.
8) Licencia de uso
Según lo dispuesto por el artículo 30 del D. Leg. N° 822, "el autor goza del
derecho exclusivo de explotar su obra bajo cualquier forma o procedimiento, y de
obtener por ello beneficios, salvo en los casos de excepción expresa". Entre los
casos de excepción regulados por la ley se encuentra comprendida la
reproducción de obras ya divulgadas lícitamente en los que no se requiere de
autorización del autor, tales como la reproducción de obras para la enseñanza,
para uso personal o doméstico, para actuaciones judiciales o administrativas,
entre otros.
"El titular de los derechos patrimoniales puede igualmente conceder a terceros una
simple licencia de uso, no exclusiva e intransferible, la cual se regirá por las
estipulaciones del contrato respectivo y las atinentes a la cesión de derechos en
cuanto le sean aplicables (...) debe hacerse por escrito (...)".
Este concepto resulta insuficiente, pues alude únicamente a "bienes". Vale decir
aliado activo del patrimonio empresarial, dejando de lado el pasivo que también lo
conforma.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe n orma vigente alguna que establezca
un concepto general del fondo empresarial; sin embargo, podemos encontrar en la
parte de "Definiciones" del "Proyecto de Ley de Marco del Empresariado"
(1999)(49) una que expresa que el fondo empresarial es:
En este sentido la LGS establece de forma clara y objetiva cuáles son los
elementos que pueden definirse como un bloque patrimonial; concepto que si bien
se desarrolla con ocasión de la "escisión" puede utilizarse de modo general. En
síntesis los "bloques patrimoniales" pueden ser de tres tipos: "uno o varios
activos", "uno o más activos con uno o más pasivos"(51) y el fondo empresarial.
Por tal motivo, no todo bloque patr imonial podrá ser un fondo empresarial, según
lo dispuesto por la LGS, ya que éste (el fondo empresarial) es solo uno de los tres
tipos de bloque patrimonial que nuestra legislación societaria recoge.
Tal como señalamos anteriormente, los aportes consisten en los compromisos que
los socios asumen frente a la sociedad, los mismos que se ven reflejados en
prestaciones de dar o hacer. Ahora, conforme al artículo 28 de la LGS, el fondo
empresarial puede ser aportado a la sociedad, constituyendo este aporte un caso
particular de prestación de dar (52).
6. Prestaciones de hacer
a. Aportes
En nuestro concepto nada impide que ésto se pueda hacer, la ley no lo prohíbe y
las ciencias económicas no son refractarias a esta posibilidad.
Recuérdese que el requisito esencial que hay que cumplir es el de la valorización.
Eso significa que todo el problema radica en que se le pueda atribuir al aporte del
servicio un valor de mercado.
Si el socio va a hacer un aporte de servicios por cinco (5) años ent onces habrá
que determinar cuál es el valor de ese trabajo en los próximos cinco años y
registrar su valor total (por los cinco años) en el activo. De este valor total se irá
deduciendo periódicamente (por ejemplo mensualmente) el valor del trabajo
ejecutado. Es decir, será un activo sujeto a amortización periódica.
Esta clase de activo es conocido en las ciencias contables como "cargo diferido" o
"gastos pagados por adelantado".
Eduardo Rivera explica este tema del modo siguiente:
"c) Existen otros tipos de activos, que pueden ser a corto y largo plazo (y por tanto
corrientes y no corrientes), tales como los cargos diferidos y los gastos pagados
por adelantado.
(...)
Los gastos pagados por adelantado se refieren a desembolsos hechos por la
compañía por servicios que aún no se han recibido, como por ejemplo, alquileres
pagados por adelantado o seguros pagados por adelantado.
Ambos tipos de partidas de activo tienen la característica de convertirse en gasto:
- A medida que el servicio sea recibido (caso de ga stos pagados por adelantado).
- A medida que transcurra el tiempo durante el cual contribuyen a generar ingresos
(caso de cargos diferidos).
(...) (los gastos pagados por adelantado) son aquellos gastos pagados antes de
recibir un bien o un servicio. Esto quiere decir que al pagar por adelantado,
obtenemos el derecho a recibir estos bienes o servicios; por lo tanto el derecho
deberá registrarse en una cuenta del activo. Llegado el momento, se recibirá el
bien o servicio, el cual se irá consumiendo paulatina mente generando un gasto.
$in embargo, al llegar al final del período contable en el que se incurrió el
desembolso, generalmente, éstos no se han consumido totalmente, por lo que
habría períodos contables futuros en los que todavía tendremos derecho a
recibirlos. En consecuencia, la parte no consumida (diferida) seguirá formando
parte del activo, mientras que lo consumido (devengado) será registrado en una
cuenta de gasto.
Hay distintos gastos pagados por adelantado como, por ejemplo, los seguros, los
alquileres, los intereses"(56).
Como puede apreciarse el aporte de servicios corresponde a una situación
análoga. Se asume el compromiso del aporte de servicios hasta por un valor
determinado y al capitalizarse figurará en el activo una cuenta por cobrar de
servicios. La sociedad no tendrá que hacer desembolso alguno, pues contra el
compromiso de prestar servicios se reconocen "participaciones", lo cual significa
que la sociedad paga (por adelantado) el servicio que debe prestarse.
De ahí que no exista objeción "a estos aportes al capital social, ni por el lado de su
valorización, contabilización o por colisionar con algún principio del derecho
societario, pues la sociedad se halla garantizada con los bienes personales de
cada uno de los socios.
b. Prestaciones accesorias
Estas prestaciones a cargo del socio no son aportes debido a que no forman parte
del capital social ni dan origen a la emisión de acciones o participaciones (caso de
la SA y S.R.L.) por parte de la sociedad a fa vor del socio que realice estas
prestaciones. No pueden ser en dinero y solo se originan por su inclusión en el
pacto social o en el estatuto o por acuerdo de junta general con el consentimiento
de los que deban prestarlas (art. 75 e inciso 2 del arto 294 LGS).
7. Formalidad
Pero como la ley le ha impuesto una formalidad como medio de prueba y exige la
inscripción del acto generador del aporte (art. 15 de la LGS), cualquier SOCIO o
tercero con legitimo interés podrá demandar judicialmente, vía proceso
sumarísimo, el otorgamiento de la escritura pública de aquellos acuerdos que
requieran esta formalidad.
8. SANEAMIENTO
4. Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a pagarlos.
5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido cargo del adquirente.
6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente (sociedad) no
abonadas por el evicente.
7. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente (socio) incurrió
en dolo o culpa al celebrar el contrato".
"El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al
momento de la transferencia" (art. 1503 Código Civil).
Por consiguiente, si el aportante debe asumir los "vicios oculto s" existentes al
momento de la transferencia, entonces no responderá por el aporte realizado si el
adquirente (los representantes o administradores de la sociedad), actuando con
diligencia ordinaria, pudieron conocer este vicio de acuerdo a su aptitud pers onal,
que puede estar vinculada al ejercicio de una profesión u oficio, o a las
circunstancias en que se realiza el examen del bien(61) (art. 1504 Código Civil).
Verificados los vicios ocultos, la sociedad podrá optar por la resolución del vínculo
obligacional y exigir al socio aportan te el pago de los conceptos indicados en el
artículo 1512 del Código Civil (62) (acción redhibitoria), o por ajustar la
valorización del bien y exigir se le pague lo que el bien vale de menos más la
indemnización por daños y perjuicios correspondiente (acción estimatoria
contemplada en el artículo 1513 del Código Civil).
"El transferente está obligado al saneamiento por hecho propio que disminuya el
valor del bien, lo hace inútil para la finalidad de su adquisición, o reduce sus
cualidades para ese efecto" (arto 1524 Código Civil).
En este supuesto la sociedad, al igual que en la causal por vicios ocultos, podrá
interponer excluyentemente bien la acción redhibitoria o la acción estimatoria
mencionadas anteriormente.
Por tal motivo en caso de que el bien aportado (a la sociedad) no cumpla con la
finalidad para la cual se le adquirió o resulte disminuido su valor, el socio aportante
se vera en la obligación de responder frente a la sociedad, sea por alooo d e una
acción redhibitoria o estimatoria.
De otro lado en el caso de aportes consistentes en la cesión de derechos, el socio
aportante deberá responder por el valor correspondiente al derecho cedido y
además por la existencia, exigibilidad y solvencia del d eudor, en la oportunidad
que se realizó el aporte (art. 28 LGS).
Mientras que en el supuesto del "fondo empresarial" y otros "bloques
patrimoniales" nos remitimos a lo apuntado sobre el particular.
9. Riesgo
Ahora, si la pérdida del bien se realiza luego que el socio aportan te transfirió el
derecho de propiedad del bien aportado y procedió a su entrega, será la so ciedad
la que sufrirá el deterioro o pérdida de la cosa debida o la imposibilidad
sobrevenida por caso fortuito o fuerza mayor. Es decir, la sociedad sufriráel
desmedro de su activo y permanecerá con la obligación de cumplir con su
contraprestación: otorga r al socio aportante el número de acciones o
participaciones correspondientes al aporte realizado(64).
IV. CONCLUSIONES
En conclusión los aportes permiten integrar el capital social, cuenta fundamental
del patrimonio social, mediante derechos (de propiedad, uso, usufructo, derechos
intelectuales, obligacionales, etc.) cuya naturaleza jurídica es la de bienes. Éstos
podrán ser materia de aporte en la medida en que sean susceptibles de
valorización. No encontramos inconveniente en que las prestaciones de hacer se
capitalicen en la medida en que se trate solo de sociedades de personas, pues
ello no es posible en sociedades de capitales.
l. INTRODUCCiÓN
Para ello, dedicaremos el primer capítulo a efectuar una breve revisión de los
antecedentes de las prestaciones históricas, cuyo origen histórico se remonta a las
sociedades remolacheras alemanas del siglo XIX. Así, comentaremos la evolución
en el tiempo de las normas que han venido regulando a las prestaciones
accesorias en países como Alemania, España, Argentina y, por supuesto, el Perú.
En nuestro segundo capitulo, analizaremos la relación existente entre las
prestaciones accesorias y los a portes de capital que deben efectuar los socios de
las sociedades, ya sean anónimas o comerciales de responsabilidad limitada.
El tercer capítulo del presente artículo, referido al régimen legal de las
prestaciones accesorias, se divide a su vez en tres su bcapítulos: en el primero
intentamos esbozar un concepto, a la luz de la doctrina más autorizada; en el
segundo, analizamos las normas legales que regulan el tema, actualmente, en el
Perú; finalmente, el tercer subcapítulo está dedicado al contenido de las
prestaciones accesorias.
II. ANTECEDENTES
Según señala el tratadista argentino Alberto Víctor Verón, el origen más concreto
de las prestaciones accesorias se encuentra en las sociedades dedicadas a
actividades agrícolas, específicamente al cultivo de r emolacha, en Alemania,
durante el siglo XIX.
Dichas empresas eran constituidas bajo la forma de sociedades anónimas, en las
cuales los socios, además de realizar la prestación de aporte del capital, propia de
dichas formas societarias, asumían la obligacló n de cultivar remolacha azucarera
para proveer a la sociedad.
Esta obligación era ubicada por la jurisprudencia alemana en la teoría del contrato
singular, según la cual:
"...Ios accionistas no podían asumir la obligación de cultivar remolacha como una
obligación de carácter social; pero sí en cuanto terceros contractualmente, aunque
no podía desconocerse que este contrato se celebraba por los accionistas en
atención a sus derechos y deberes de socio". (1)
Indica el mismo autor que la teoría del contrato s ingular fue posteriormente
atacada por Fischer, quien demostró su invalidez con los argumentos de su teoría
corporativista, en virtud de la cual:
"La fuente de los derechos y deberes de los socios es aquí la misma que la de la
persona colectiva; la declar ación de voluntad de todos los interesados, cuyo
contenido forma el régimen, el estatuto de la corporación" (2).
En cuanto a normas de derecho positivo, la regulación m,ás remota de las
prestaciones accesorias se encuentra, para las sociedades de responsab ilidad
limitada, en la Ley Alemana de 1892 y, para las sociedades anónimas, en la HGB,
212-216, del mismo país(3).
En el caso de España, el tema de las prestaciones acc esorias se encontraba
previsto en el artículo 10 de la hoy derogada Ley de S ociedades de
Responsabilidad Limitada, del 17 de julio de 1953, según la cual la accesorias
eran distintas de las aport aciones de capital y no podían ser capital de la sociedad.
Como anota Manuel de la Cámara Álvarez, antes de la reforma de la Ley de
Sociedades Anónimas española, ya era posible establecer prestaciones
accesorias en las sociedades anónimas.
Dicho autor cita la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 5 de abril de 1961,
que declaró válida una disposición estatutaria en virtud de la cual los accionista s
de una sociedad anónima se habían obligado a no competir entre sí; cita,
asimismo, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
del 5 de abril de 1961 (4).
En el Perú, las prestaciones accesorias fueron reguladas por primera ve z por la
Ley N° 16123, Ley de Sociedades Mercantiles, pro mulgada por Decreto Supremo
de fecha 27 de julio de 1966, cuyo artículo 101, referido a las sociedades
anónimas, establecía textualmente lo siguiente:
"Artículo 101: Además de la obligación de los ap ortes al acto constitutivo puede
establecer la obligación de los socios de realizar prestaciones accesorias no
consistentes en dinero, determinando su contenido, su duración, las modalidades
y la retribución acordada, así como las sanciones para el caso de incumplimiento.
Tales obligaciones no pueden integrar el capital social.
Los títulos a los cuales es conexa la obligación de las prestaciones antedichas,
deben ser nominativos, no son transferibles sin el consentimiento del directorio, y
les será aplicable el artículo 119 (5).
Si no se ha dispuesto otra cosa en el acto constitutivo las obligaciones previstas
en este artículo no pueden ser modificadas sin el consentimiento de los socios
obligados y acuerdo de la junta general, con los requisitos señalados p ara la
modificación del estatuto".
Respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, el artículo 277 de la Ley
de Sociedades Mercantiles disponía a la letra:
"Artículo 277.- En la escritura de constitución social podrán establecerse, con
carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias
distintas de las aportaciones de capital, expresando su modalidad y, en su caso, la
retribución que, con cargo a los beneficios, hayan de recibir los socios que las
realicen. Tales prestaciones no podrán integrar el capital de la sociedad.
Las cuotas a las que es conexa la obligación de las prestaciones antedichas son
transferibles únicamente con el consentimiento de los administradores".
Posteriormente, mediante Decreto Legislativo N ° 311, se modificó la Ley de
Sociedades Mercantiles. Asimismo, por Decreto Supremo N ° 003-1985JUS, se
aprobó el Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades, norma que
reprodujo íntegramente el texto de los artículos 101 y 277, transcritos líneas arri ba.
1. Concepto
Según Joaquín Rodríguez, se entiende por prestaciones accesorias:
"...aquellas que consisten en dar, hacer o no hacer alguna cosa,
independientemente de su deber de aportación, y que suponen para el socio el
derecho a una contraprestación" ( 17).
Según el artículo 51 de la Ley General de Sociedades, no se admite el aporte de
servicios en la sociedad anónima(18). Ello se con dice con el carácter capitalista
que constituye la esencia de dicha forma societaria.
A pesar de ello, a través de las pr estaciones accesorias, reguladas por el artículo
75 de la Ley General de Sociedades, se incluye un elemento de tipo personal en
las sociedades anónimas, consistente en que los accionistas se comprometan,
frente a la sociedad, a entregar determinados bienes o prestar ciertos servicios. Se
trata de prestaciones que, a su vez, son objeto de obligaciones que asume cada
accionista en forma personal.
Elias Laroza expresa esta idea de la siguiente manera:
"Aunque por su naturaleza la sociedad anónima no admite el aporte de servicios
personales que pasen a integrar su activo, muchas veces los fines societarios
requieren la prestación de esta clase de servicios por parte de los socios. Para
cubrir esa necesidad, el artículo 75 de la LGS regula las prestaciones acceso rias,
distintas de los aportes, a las que pueden obligarse los accionistas. Ello puede ser
en favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros" (19).
En nuestra opinión, es posible definir como prestación accesoria a aquella que es
objeto de una obligación de dar, de hacer o de no hacer, que no integra el capital
social y es distinta de los aportes, asumida en forma personal por el accionista de
una sociedad, ya sea frente a otros accionistas, a la propia sociedad o a terceros.
2. Normas aplicables
En España, las prestaciones accesorias son reguladas con mayor detalle en la Ley
de Sociedades de Responsabilidad Limitada que en la Ley de Sociedades
Anónimas, situación que es explicada por Uría, Menéndez y García de Enterría:
"...por tratarse sin duda d e una figura característica de pequeñas sociedades
cerradas y matiz personalista"(20).
En nuestro país, en cambio, la regulación legal de las prestaciones accesorias es
más completa y detallada en el caso de las sociedades anónimas que en el de las
sociedades comerciales de responsabilidad limitada.
El artículo 75 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, vigente desde el1
de enero de 1998, establece textualmente lo siguiente:
"Artículo 75.- Prestaciones accesorias
El pacto social puede contener presta ciones accesorias con carácter obligatorio
para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su
contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento, y
pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o d e terceros. Estas
prestaciones no pueden integrar el capital.
Por acuerdo de la junta general pueden crearse también dichas prestaciones
accesorias con el consentimiento del accionista o de los accionistas, que deben
prestarlas.
Puede afirmarse que resulta igualmente nociva para la sociedad tanto la falta de
capital como el exceso de éste. En este contexto, cuando la sociedad requiere
mayores recursos económicos para el desa.rrollo de sus operaciones, tiene las
opciones de acudir al crédit o de terceros o al aporte de capital. Cuando, por el
contrario, éste resulta excesivo para el desarrollo de esas mismas actividades, sea
por un equivocado cálculo al inicio de sus operaciones o porque ha disminuido la
exigencia de contar con el capital apo rtado y existente en un determinado
momento, la sociedad recurre a la operación materia de estas líneas.
Las cuestiones centrales que presenta la reducción del capital residen en sus
diversas modalidades así como la manera en que ella afecta o puede afect ar. el
interés de los accionistas y de los acreedores y las medidas que, sobre el
particular, adopta el legislador. Según se verá más adelante, en la reducción
adquiere singular importancia, de una parte, el principio de paridad de trato de los
accionistas, desde que puede afectar su prorrata de participación, y, del otro, la
tutela de los intereses de los acreedores sociales, en la medida que la reducción
rebaja la cifra de retención que es el capital, cifra que sirve de garantía a sus
créditos, respaldada con los activos sociales.
d. Tal finalidad cautelar deja de tener sentido cuando se trata de la disminución del
capital para la cobertura o saneamiento de las pérdidas sufridas por la sociedad y,
por eso, los acreedores no tienen el derecho de oposición en la reducción por
saneamiento. En la reducción para "restablecer el equilibrio entre el capital y el
patrimonio neto': á diferencia de los supuestos señalados en el punto anterior, las
pérdidas preexisten al acuerdo de reducción del capital y e llas, precisamente, son
la causa del acuerdo (sea en la reducción voluntaria u obligatoria). En otras
palabras, mientras que en los supuestos del punto anterior (reducción efectiva), el
acuerdo de reducción es anterior a la devolución de aportes, en el san eamiento
del capital afectado por pérdidas, las pérdidas existen antes del acuerdo y son
causa del mismo.
e. Otra diferencia entre uno y otro caso es la causa de la reducción. Mientras que
en la reducción efectiva la causa es la voluntad de la sociedad, ex presada en el
acuerdo de la junta, tal voluntariedad inexiste en el caso del saneamiento por
pérdidas. La reducción en este caso es exigida por la ley. No altera esta
conclusión la circunstancia de que la ley dispense el mismo tratamiento a la
reducción "voluntaria" para cubrir pérdidas que no alcanzan los límites legales
establecidos para que la reducción resulte obligatoria.
f. En este contexto, la duda queda plenamente disipada cuando el primer párrafo
del artículo 218 dispone expresamente que la reducci ón de capital destinada a
sanear pérdidas pueda "...ejecutarse de inmediato...". De ello se deduce, además,
que no se producen, a diferencia de la reducción mediante devolución de aportes,
los efectos legales de inoponibilidad de la devolución frente a los acreedores, así
como la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los directores de la
sociedad y de la sociedad misma, frente a los referidos acreedores.
La cuestión ha quedado zanjada por el Reglamento del Registro de Sociedades,
cuyo artículo 72 dispone lo siguiente "salvo en los casos previstos en el primer
párrafo del artículo 218 de la ley, en la escritura pública deberá insertarse, o
acompañarse a la misma, las publicaciones del aviso de reducción" Como se ha
indicado, el señalado primer pá rrafo se refiere precisamente a la reducción por
saneamiento de pérdidas, en inequívoco señalamiento de no ser obligatoria la
publicación del acuerdo de reducción en los casos de reducción por saneamiento.
En conclusión, aun sin considerar lo señalado en e l párrafo precedente.
sostenemos que carece de sustento legal la exigencia de la publicación por tres
veces y con intervalos de cinco días. del acuerdo de reducción del capital cuando
ella ha sido acordada con la expresa finalidad de restablecer el equilib rio entre el
capital y el patrimonio neto.
Al tratar, más adelante, sobre la reducción nominal o contable del capital y,
específicamente, su concepto y causas, exponemos otros argumentos, a favor y
en contra, de la publicación del acuerdo de reducción.
El interés del legislador resulta man ifiesto. Ninguna reducción del capital mediante
devolución de aportes o condonación de dividendos pasivos puede modificar la
participación accionaría de solo alguno o algunos accionistas, sino la de todos.
Admitir la posibilidad de que la reducción solo af ecte a uno pero no a todos los
accionistas, por simple mayoría, significa abrir el camino para desembarazarse de
accionistas "molestos" para la mayoría y otros posibles abusos.
En este punto es pertinente referir la opinión de Pérez de la Cruz(147) sobre l a
posibilidad de ejecutar una reducción mediante la devolución de aportes y,
simultáneamente, condonando dividendos pasivos:
"La reducción con condonación de dividendos pasivos puede coexistir con una
reducción con restitución de aportaciones y de hecho es a es la situación más
equitativa cuando la sociedad que la acuerda tiene emitidas acciones con igual
valor nominal y distinto desembolso".
La contundencia del segundo párrafo del artículo 217 nos debería relevar de
mayores comentarios. Sin embargo, surgen , al menos, tres .inquietudes relativas a
la plena aplicación del principio de la paridad de trato en la reducción: la situación
de las acciones sin derecho a voto, la de las acciones preferenciales y, finalmente,
el sorteo, como una variante de la reducci ón mediante amortización de acciones.
Respecto de las acciones sin derecho a voto, debe señalarse que también es
manifiesta la intención del legislador de proteger la prorrata de participación de las
acciones de esta clase en los supuestos de aumento de c apital, regulados en el
artículo 96. De manera que no existe razón para afirmar que ellegislador ha
protegido a las acciones sin voto únicamente en los casos de aumento del capital,
excluyendo los supuestos de reducción. A mayor abundamiento, debe tenerse en
cuenta que el segundo párrafo del artículo 217 empieza señalando que "la
reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el
capital sin modificar su porcentaje accionario...': sin hacer distingo alguno entre las
acciones comunes y las acciones sin voto. En este sentido, tiene que concluirse
que la reducción debe afectar por igual a las acciones con derecho a voto como a
las que carecen de esa atribución.
En nuestro caso, el texto del segund o párrafo del artículo 217 es suficien" temente
explícito para evitar que se logre, a través del sorteo, cualquier forma directa o
indirecta de burlar el principio de igualdad entre los accionistas. Y, si a
pesar de las cautelas que adopta la LGS, se logra ra una afectación no paritaria,
siempre quedará el recurso a la impugnación del acuerdo de la junta.
De una parte, el artículo 215 contie ne un mandato al exigir que la junta acuerde la
reducción, sin distinguir entre las causas que la originan, de lo que tendría que
concluirse que es la junta la que debe reunirse para acordar la reducción como
consecuencia del ejercicio del derecho de separ ación.
No obstante, debe analizarse un poco más el tema para definir si, teniendo en
cuenta nuestra propia normatividad, tal conclusión es onola apropiada en las
circunstancias. La reducción es un efecto inevitable del ejercicio del derecho de
separación pues, por mandato legal, la sociedad tiene que reembolsar el valor de
las acciones del accionista que se separa, incluyendo el valor nominal, por cierto.
Si esto es así"se abren dos posibilidades: que la junta no haya delegado en los
administradores la facultad de acordar la reducción del capital en los supuestos en
que uno o más accionistas ejerzan el derecho de separación, o que lo haya hecho.
En el primer caso, por aplicación del citado artículo 215, es forzoso concluir que la
junta debe reunirse para de cidir la reducción, una vez que se conozca con certeza
el monto que debe cancelarse a los accionistas que se separan, cumpliendo los
requisitos legales establecidos en protección de los derechos de los acreedores,
en la reducción por devolución de aportes. Debe reiterarse lo señalado
anteriormente, en el sentido de que los acreedores no pueden oponerse al
acuerdo mismo sino a su ejecución. Queda comprendido en esta conclusión, el
caso en que se considere que los administradores, sin delegación expresa,
cumplen una mera ejecución del acuerdo anterior y por ello cuentan con la
facultad implícita de decidir la reducción del capital.
La conclusión anterior presenta otro problema concreto. De una parte, las normas
pertinentes a la reducción contenidas en los artículos 215 y siguientes, disponen
un procedimiento específico para que ella pueda ser ejecutada. A su vez,
conforme al artículo 200, el reembolso de acciones tiene que ejecutarse de
acuerdo con los términos y plazos que se establecen en este artículo. Es
necesario entonces conciliar ambos procesos, siempre en cautela de los
acreedores sociales.
Para la reducción, como se sabe, es necesario publicar tres avisos con intervalos
de cinco días y, a partir del último, esperar 30 días para llevar a cabo la reducción,
es decir, para devolver efectivamente los aportes, en el supuesto de que no se ha
producido oposición de los acreedores. Si hubiere oposición, tal ejecución quedará
suspendida hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción
del juez. A su vez, el artículo 200 dispone que "la sociedad debe efectuar el
reembolso... en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la
fecha del ejercicio del derecho de separación", ejercicio que tiene que producirse
dentro de los diez días siguientes a la publicación del aviso (que solo tiene que
hacerse "por una sola vez") anunciando el acuerdo de modificación estatutaria.
Podría entenderse entonces que, frente a la norma general del artículo 218,
debería primar la norma especial del artículo 200 y, por ello, la sociedad puede
reembolsar a los accionistas que se separan el valor correspondiente a sus
acciones, sin considerar (y eventualmente, aun a pesar) el derecho d e oposición
de los acreedores.
El artículo 104 regula tres casos en los que deberá procederse a la reducción del
capital como consecuencia de la adquisición de acciones propias:
Cuando la adquisición se hace con cargo al capital, únicamente para amortizarlas
(primer párrafo).
Cuando la adquisición se hace con cargo a beneficios y reservas libres para evitar
un daño grave y las acciones adquiridas no han sido vendidas dentro de los dos
años siguientes.
Cuando la adquisición, también con cargo a ben eficios y reservas libres, se ha
hecho para mantener las acciones en cartera y ha transcurrido igual plazo.
Excedería el ámbito y propósito de este trabajo tratar la problemática de la
adquisición de acciones propias. Nos referimos entonces solo a la redu cción que
de manera obligatoria debe efectuar la sociedad, como consecuencia de realizar
una operación de las comprendidas en el artículo 104.
El elemento común a las tres posibilidades señaladas es la realización voluntaria
de una operación de adquisición que genera una obligación legalmente impuesta
en el primer caso y legalmente presumida en los otros dos. En el primero, la
norma exige que la adquisición sea precedida por un "acuerdo de reducción del
capital adoptado conforme a ley, es decir de un acuerd o adoptado con todas las
formalidades generales y especiales, a las que nos hemos referido en este trabajo
al comentar el tema de la modificación estatutaria.
En los otros dos casos, si bien la adquisición misma debe ser aprobada
previamente por la junta, no es necesario que previamente la misma junta acuerde
la reducción del capital, por cuanto se realiza con cargo a beneficios y reservas
libres y no con cargo al capital, de manera que no se altera la garantía que éste
constituye para los acreedores. En e stos casos, la reducción y consecuente
amortización de acciones serán obligatorias al vencimiento del plazo de dos años
dispuesto por el artículo 204, salvo que se haya constituido una reserva en
respaldo de las acciones adquiridas con cargo a beneficios y reservas libres y
estos recursos se apliquen a la amortización.
En cualquiera de los tres casos, deberán observarse las garantías que, a favor de
los acreedores, establece la LGS, desde que la reducción implicará. en todos
ellos, la salida de bienes del activo social, con destino a los accionistas,
amortizando sus acciones y reduciendo contable y jurídicamente la cifra del
capital.
Sobre este particular que ha sido ampliamente desarrollado por la doctrina, debe
hacerse un comentario. Como se sabe, desde hace varios años se han dictado
sucesivamente normas legales que disponen la "suspensión" de los efectos
legales de las diversas disposiciones que regulan la situación de . pérdidas de las
sociedades. Tales normas cubren todos los casos previstos en la LGS, a saber: (i)
el artículo 176 referido a pérdidas que superen el 50% del capital o más; (ii) el
artículo 220 sobre reducción obligatoria del capital y, finalmente, (iii) la causal de
disolución prevista en el inciso 4 del artículo 407. La última norma es la Ley NQ
27610 que prorroga el plazo hasta el 31 de diciembre de 2003.
En este sentido, la expres ión que usa el inciso 5 del artículo 216 "otros medios
específicamente establecidos al acordar la reducción" es suficientemente
compresiva de todas aquellas otras modalidades de reducción del capital que la
doctrina ha identificado en las que, como cuestió n general, el capital disminuye
pero no el patrimonio neto. Además, la operación reviste el carácter de voluntaria
para la sociedad, pues no existe impedimento alguno para realizarla, salvo que
ella afecte los derechos de los acreedores que, en todo caso, deben ser
respetados.
La reducción a cero del capital supone la existencia de pérdidas por im' porte
igualo superior al monto de aq uél y, dentro de esta referencia general, se pueden
señalar varios supuestos, en los que la opción de usar la operación acordeón es
una alternativa viable si, por cierto, se desea evitar la disolución de la sociedad, su
insolvencia o, en cualquier otro cas o, su cierre como unidad productiva.
En caso de que el aportante opte por cualquiera de las dos primeras posibilidades
la reducción del capital resulta obligatoria. Para Manuel de la Cámara, en la opción
de anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, no resultan aplicables
los requisitos de quóru m calificado que se exige en todo caso de reducción del
capital, aspecto con el que no es posible coincidir teniendo en cuenta nuestra
normativa. Ello por cuanto, coincidiendo con el citado autor en que se trata de una
reducción obligatoria en la medida qu e viene ordenada por el artículo 76, el
artículo 128 dispone lo siguiente: "Cuando la adopción de acuerdos relacionados
con los asuntos del artículo 126, debe hacerse en cumplimiento de disposición
legal imperativa, no se requiere el quórum ni la mayoría c alificada mencionados en
los artículos precedentes".
Tampoco coincidimos en que esta reducción pueda considerarse incluida dentro
de las que no conllevan !a disminución del patrimonio y sostenemos, por el
contrario, que hay una efectiva disminución del pat rimonio en general y del capital
en particular. De una parte, al haberse aportado bienes no dinerarios, la sociedad
los ha registrado contablemente al valor asignado en el acto de la constitución o
del aumento, si fuere el caso. Este aporte y consecuente r egistro tiene como
respaldo el informe de valuación que exige el artículo 27, el mismo que se inserta
en la escritura de constitución o de aumento y se inscribe en el Registro de
Sociedades. La cifra capital, por tanto, puede haber servido de base para el
otorgamiento de créditos a favor de la sociedad, de modo que la circunstancia de
que, después de todo ello, se disminuya la cifra por la diferencia encontrada en la
revisión del valor asignado al momento del aporte, generará la minoración de la
garantía que tienen tales acreedores. Bajo esta consideración. la operación tiene
que cumplir con todas las disposiciones legales que se establecen en cautela de
los derechos de los acreedores.
l. INTRODUCCiÓN
Resulta común que a las figuras de reorganización societaria les sean aplicables
procedimientos particulares que apunten a proteger los derechos de los
accionistas y de los acr eedores de la sociedad. Asimismo, es una práctica
generalizada el que a las reorganizaciones societarias se les apliquen regímenes
tributarios particulares, cuya filosofía tiende a ser el fortalecer la actividad
empresarial, difiriendo, en ciertos casos, l a expectativa fiscal, con el fin de que la
carga impositiva tributaria no haga inviable la reorganización de empresas.
El aporte de empresa como una forma de integración del capital social -ya sea
para el caso de constitución de una sociedad como para el de aumento de capital
de una sociedad existente- se ubica, en las legislaciones societarias, dentro de las
llamadas "aportaciones no dinerarias". Así, como en el caso de todas las
aportaciones distintas al dinero, suelen estar sujetas a normas especiales sobre
transferencia de propiedad, integración del aporte, posesión, riesgo, saneamiento,
verificación de valorización, entre otras.
En España -por citar un ejemplo- esta figura del aporte de empresa ha sido
expresamente recogida a nivel de la legislación societaria. En efecto, el artícul o 39
de la Ley de Sociedades Anónimas española ha regulado como una modalidad de
aporte no dinerario al aporte de empresa, con el objeto de establecer el régimen
de saneamiento aplicable a los elementos conformantes de la empresa( 5).
Asimismo, el Reglament o del Registro Mercantil español se ha pronunciado sobre
el aporte de empresas para efectos de determinar el contravalor del aporte
realizado(6).
Empero, y como resultado mismo del alcance de su acepción, una empresa puede
tener un valor neto positivo, negativo o neutro (cero). A modo de ejempl o citemos
la definición que Broseta Pont desarrolla de empresa al decir que "(oo.) es un
conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) destinado a la producción
para el mercado (oo.)" y continúa señalando que "Desde un punto de vista
económico, nos parece que la empresa es una organización de capital y de trabajo
destinada a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el
mercado"(9).
En relación con la transferencia de una empresa -y el aporte de empresa es una
forma de transferencia -, Garrigues señala que "Las características de la
transmisión de una empresa comercial son: 1 °) Que.no se transmite como
universalidad, es decir, como un objeto único s sostenido a reglas unitarias, sino
como un conjunto heterogéneo de cosas, derechos y re laciones de puro hecho,
cuya respectiva transferencia está sometida a reglas peculiares. 2 °) Que es
esencial a la transmisión la existencia de una organización y de relaciones de
hecho (en otro caso no se trataría de transmitir una empresa, sino un almacén de
mercaderías, o una fábrica improductiva, o las instalaciones de unas oficinas
comerciales). 3°) Que, por el contrario, no es esencial la transmisión de un
patrimonio mercantil (cosas, derechos), puede tratarse de una empresa cuyos
elementos materiales estén destruidos o arruinados sus medios económicos.
3. Un fondo empresarial.
En función de esta definición podemos apreciar tres supuestos de bloque
patrimonial:
i) Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida:
En este supuesto el bloque patrimonial al estar integrado solo por activos sie mpre
tendrá un valor positivo, al no incorporarse pasivo alguno en este caso. Asimismo,
no se establece como requisito, para el conjunto de activos, que exista una
vinculación entre los mismos, por ejemplo, que formen parte de una misma línea
de negocio o actividad empresarial(11) .
ii) El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida:
Conforme con este supuesto el bloque patrimonial puede contener activos y
pasivos, al menos un activo y un pasivo. Respecto del valor neto del bl oque
patrimonial podemos estar frente a tres tipos de valores: a) positivo, cuando el
activo o los activos tengan un valor superior al pasivo o a los pasivos integrantes
del bloque; b) negativo, cuando el pasivo o los pasivos tengan un valor superior al
activo o a los activos integrantes del bloque; y c) neutro (cero), cuando el activo o
los activos tengan un valor equivalente al pasivo o a los pasivos integrantes del
bloque.
Adicionalmente, no se contempla tampoco como requisito que los activos y
pasivos tengan alguna relación unos con otros, por ejemplo, que formen parte de
una misma línea de negocio o unidad de producción, comercialización o servicio.
iii) Un fondo empresarial:
A la fecha no existe norma alguna en nuestro ordenamiento jurídico que defina el
concepto ''fondo empresarial". Solo contamos con la acepción contenida en el aún
proyecto de Ley Marco del Empresariado, el cual en sus definiciones establece
que "fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o
más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización
de bienes o a la prestación de servicios".12). Así, el mismo proyecto señala que es
"(...) de destacar que al definir el fondo empresarial a partir de un conjunto de
elementos, la norma pr etende incorporar no solo bienes sino derechos y
relaciones jurídicas, necesarios para poder realizar determinada actividad
empresarial"(13). Asimismo, el artículo 1 del citado proyecto establece un listado
enunciativo de los elementos del fondo empresaria l(14).
Este concepto de fondo empresarial no hace más que recoger lo que en doctrina y
legislación comparada se ha llamado hacienda mercantil, fondo de comercio o
establecimiento.
Empero, al no existir a la fecha una definición legal de fondo empresarial e n el
Perú y tomando en cuenta lo que el proyecto señala, así como lo que se conoce
como hacienda mercantil, fondo de comercio o establecimiento en doctrina y
legislación comparada, consideramos que este tercer supuesto de bloque
patrimonial, en términos la tos, puede ser reconducido hacia una definición como la
de los incisos 1 y 2 del artículo 369 de la LGS, pero complementada con la idea de
que esos activos o esos activos y pasivos, según sea el caso, estén vinculados
entre ellos y afectados a la realizaci ón de una línea de negocio, actividad
empresarial o unidad de producción, comercialización o servicios.
Por tanto, si el bloque patrimonial del tipo fondo empresarial solo tiene como
elementos a activos, su valor siempre será positivo. Si por el contrario , ese fondo
empresarial, además de activos está compuesto por pasivos, el valor neto del
bloque patrimonial podrá ser: a) positivo, cuando el activo o los activos tengan un
valor superior al pasivo o a los -pasivos iritegranfes del bloque; b) negativo, cuan do
erpasivo o los pasivos tengan un valor superior al activo o a los activos integrantes
del bloque; y c) neutro (cero), cuando el activo o los activos tengan un valor
equivalente al pasivo o a los pasivos integrantes del bloque(1S).
Recordemos que la def inición de reorganización simple del artículo 391 de la LGS
hace expresa alusión al término aporte, por lo que válidamente podría sostenerse
que el bloque patrimonial -€n Una reorganización simplesolo puede tener valor
positivo, dado que los aportes genera n aumentos de capital, como resultado de
integrar y respaldar el capital de una sociedad. Esta interpretación tenía, a su vez,
como argumento en contra, el hecho de la referencia del artículo 391 al concepto
de bloque patrimonial, cuyos alcances hemos menc ionado en este mismo acápite.
Podría sostenerse, entonces, que cuando el aportante de una empresa sea una
sociedad, esta modalidad de aporte constituiría una forma de reorganización
simple. Por el contrario, no toda reorganización simple po dría ser subsumida en el
concepto de aporte de empresa, ya que, como hemos explicado, la primera
contiene múltiples supuestos de aplicación. Recordemos, sin embargo, que a
diferencia de la reorganización simple, un aporte de empresa puede ser efectuado
tanto por una persona natural como por una persona jurídica.
Por último, es justo reconocer los beneficios que la introducción de una forma
societaria, como la reorganización simple, ha generado en la práctica empresarial
peruana. Dada su ductilidad y flexib ilidad, su uso se ha difundido tremendamente,
y una serie de acuerdos de reorganización societaria que, tradicionalmente,
hubiesen sido ejecutados a través de una fusión o de una escisión, hoy -con
matices por cierto- pueden ser implementados por medio de la reorganización
simple, cuyo procedimiento es bastante sencillo, a diferencia del de las otras
formas societarias, y con el goce del mismo tratamiento tributario(19 ). No
obstante, como veremos más adelante, tal simplificación de procedimiento puede
ocasionar en ciertos casos algunas distorsiones y afectaciones de derechos que
merecen ser revisadas y enmendadas legislativamente.
Así, para poner un ejemplo sencillo, supongamos que una sociedad identifica
dentro de su patrimonio un bloque patrimonial de valor neto positivo. Dicha
sociedad (aportante) procede a transferir, vía aporte al capital, ese bloque a otra
sociedad. A esta segunda sociedad (receptora) ingresa ese bloque patrimonial
generando un aumento de capital por su valor neto, y un incremento de su
patrimonio neto en el mismo valor. La sociedad receptora emite acciones, co mo
resultado del aumento de capital, en favor de la sociedad aportante. La sociedad
aportante no habría variado su capital social como parte de esta reorganización
simple y, lo más importante, no habría afectado su patrimonio neto, dado que por
el mismo valor del bloque segregado recibe acciones emitidas por la sociedad
receptora, lo cual constituye un activo de la sociedad aportante (inversión en
valores).
Para ilustrar este supuesto con un ejemplo, imaginemos que una sociedad
identifica dentro de su patrimonio un bloque patrimonial de valor neto negativo.
Dicha sociedad (transferente) procede a transmitir ese bloque a otra sociedad. A
esta segunda sociedad (receptora) ingresa ese bloque patrimonial de valor neto
negativo. Es evidente que tal circunstancia no podría genetar un aumento de
capital en la receptora. Resulta claro también que la receptora disminuiría su
patrimonio neto en el monto del valor del bloque patrimonial recibido. A nuestro
criterio, el capital de la receptora no tendría necesariamente que verse reducido.
La receptora podría acordar una reducción de capital como efecto de la recepción
del bloque patrimonial de valor neto n egativo, pero podría también no efectuar
reducción alguna, en cuyo caso se produce una afectación patrimonial que no
genera disminución de capital(22).
Como parte del análisis efectuado en este artículo, hemos establecido que
el bloque patrimonial a ser segregado vía reorganización simple puede tener
también un valor neto neutro (cero). Al igual que en el supuesto anterior,
consideramos que la alusión al término "aporte" en el artículo 391 de la LGS no es
adecuada y debiera ser sustituida por el de "transferencia".
Con el fin de graficar este supuesto, pensemos en una sociedad que ubica dentro
de su patrimonio un bloque patrimonial de valor neto neutro (cero). Dicha sociedad
(transferente) procede a transmitir ese bloque a otra sociedad. A esta segunda
sociedad (receptora) ingresa ese bloque patrimonial de valor neto neutro (cero). La
recepción de ese bloque no podría generar un aumento de capital en la receptora,
ni debería hacerla pensar en una reducción de capital como efecto de esa
transferencia. La receptora no incrementa ni disminuye su patrimonio neto, el cual
sigue siendo el mismo que con anterioridad a la recepción, vía reorganización
simple, de un bloque patrimonial de valor neto neutro (cero).
Sin embargo, consideramos que si tal derecho está previsto para los casos de
fusión y escisión en nuestra LGS, no habría razón para que no estécontemplado -
al menos en ciertas circunstancias y bajo ciertos parámetrospara la reorganización
simple. Hemos visto cómo a través de esta figura de segregación patrimonial se
pueden llevar a cabo adquisicio nes o reorganizaciones de gran volumen. A modo
de ejemplo, recordemos el caso Wiese -Lima Sudameris. Las teóricas y típicas
razones de affectio societ~tis o de impacto patrimonial que justifican la existencia
del derecho de separación -para los defensores d e esta figura- en una fusión o
escisión pueden aparecer también en una reorganización simple.
V. A MODO DE CONCLUSiÓN
Luego de más de cuatro años de vigencia de la LGS, creemos que existen ciertas
instituciones y normas qu e deben ser revisadas y contrastadas con la práctica, con
el fin de mejorar su aplicación. La reorganización simple es una de ellas. Esta
figura ha constituido un gran aporte de los rE!d¡:¡ctores de la LGS a la legislación
societaria peruana. Así lo demues tra el difundido uso que ha tenido esta forma de
segregación patrimonial.
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(1) Esta figura es denominada ...,.n cierta legislación y doctrina comparada -
'segregación patrimonial', com o medio para diferenciarla de otras formas de
reorganización sacietaria, en especial de la escisión de sociedades, como
veremos más adelante.
(2) A mayor abundamiento sobre fusión y escisión de sociedades sugerimos
consultar: ELÍAS LAROZA,
Ennque. :Derecho Societario Peruano', Editora Normas Legales. Tomo 111. Lima,
1999. Págs, 912-1041;
y, HERNANDEZ GALLO, Juan Luis. 'Reorganización de sociedades: fusión y
escisión'. En: lus el Veritas. N'14. Lima, 1997. Págs. 27 -36.
(3) Es preciso aclarar que la reorganiz ación simple. tal cual es definida por el
articulo 391 de ta lGS. es la primera norma societaria que regula esa figura de
segregación patrimonial. Sin embargo. las normas tributarias bajo una de las
formas de la llamada "división" constituyen el verdadero y más remoto
antecedente de esta figura en la legislación peruana. Asf tenemos. por ejemplo y
entre otras normas. que el Decreto Supremo N'136 -96-EF que modificaba parte
del Decreto Supremo N' 29.94.EF. Reglamento de la ley del Impuesto General a
las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo. establecfa como una de sus
definiciones de división la siguiente:
"(...) Se considera división de empresas cuando el patrimonio vinculado a una o
más líneas de producción. comercialización. servicio o construcción. en su
integridad es aportado d e una empresa a otra nueva (...) .
(4) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit Tomo 111. Pág. 1043.
(5) "Articulo 39. Aportaciones no dinerarias. Responsabilidad. - (...) 3. Si se
aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará ob ligado al
saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afeclasen a la totalidad o a
alguno de los elementos esenciales para su normal explotación. Procederá
tarrDén al saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa
aportada que sean de importanda por su valor patrimonial", (Texto Refundido de la
Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 156411989).
(6) -Articulo 168. Clases de contravalordel aumento del capital social. - (...) 2.
Cuando el contravalor consist a total o parcialmente en aportaciones no dinerarias,
se observará lo dispuesto en los artfculos 133 y 134 de este Reglamento (...)".
-Articulo 133.- Aportaciones no dinerarias..1. Cuando la aportación fuese no
dineraria, se describirán en la escritura los bienes o derechos objeto de la
aportación, con indicación de sus datos registrales, si los tuviera, el titulo o
concepto de la aportación asi como el valor de cada uno de ellos.
Si se tratase de la aportación de una empresa o establecimiento comercial,
industrial o de servicios, se describirán en la escritura los bienes y derechos
registrables y se indicará el valor del conjunto o unidad económica objeto de
aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario, que se
incorporará a la escritura (...)".
(Real Decreto 19-7-1996, N.178411996 del Ministerio de Justicia, por el que se
aprueba el Reglamento del Registro Mercantil).
(7) -Articulo 35.- Efectividad de la entrega de los aportes
En los casos de constitución de sociedades, aumentos de cap ital o pagos de
capital suscrito, la efectividad de la entrega de los aportes se comprobará ante el
Registro en las siguientes formas:
(...)
1) Tratándose del aporte de una empresa, de un establecimiento comercial o
industrial o de servicios,
de un fondo empresarial o de un bloque patrimonial, se adjuntará la declaración
del gerente general, del administrador o de la persona autorizada de haberlos
recibido. B bien materia del aporte deberá ser identificado con precisión que
permita su individualización; ade más. si incluye bienes o derechos
registrados, deben indicarse los datos referidos a su inscripción registra!.
Adicionalmente, se indicará el valor neto del conjunto o unidad económica objeto
de la aportación (. . . ¡-.
(Resolución del Superintendente Naci onal de los Registros Públicos N" 2OO -2001-
SUNARPISN, que aprueba el Reglamento del Registro de Sociedades).
(8) Este principio de integridad total del capitaf tiene una excepción en la
legislación peruana introducida por las llamadas -acciones bajo la par" (cuarto y
quinto párrafo del artículo 85 de la LGS). Para una explicación sobre estas
acciones, recomendamos consultar: SALAS SÁNCHEZ, Julio. .Apuntes sobre el
capital social de las sociedades en la nueva Ley General de Sociedades". En: lus
et Veritas. N.17. 1998. Págs. 134.153.
(9) BROSETA PONT, Manuel. .Manual de Derecho Mercantir, Editorial Tecnos.
Madrid, 1994. Pág. 101.
(10) GARRIGUES, Joaquin. .Curso de Derecho Mercantil., Tomo l. Editorial Temis,
Bogotá, 1987. Pág, 192.
Recordemos que en materia societaria en el Perú, el objeto social puede estar
compuesto por más de una IInea de negocio, actividad empresarial o unidad de
producción, comercialización o servicio, en la medida que tal línea, actividad o
unidad esté claramente descrita en el estatuto social.
(12) . Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y exposición de motivos.
Publicada en el diario oficial "8
Peruano. el 6 de mayo de 1999. Pág. 10. (13) Ibídem. Pág. 5. (14) "Articulo 1. -
Elementos.- El fondo empresarial puede estar confonnado, ent re otros, por los
siguientes elementos:
a) Los derechos reales sobre bienes muebles e ¡nmuebles que formen parte del
activo corriente y el
activo fijo de la empresa.
b) Las sumas de dinero.
e) Los derechos patrimoniales de propiedad intelectual y los derec hos sobre otros
bienes intangibles. d) Los contratos, derechos y obligaciones relacionados con la
actividad empresarial.
(...j".
Ibidem. Pág. 11.
(15) Luego de haber analizado estos tres supuestos de bloque patrimonial
regulados por la LGS. nos preguntamos por qué nuestra ley no contempló un
cuarto supuesto: un pasivo o un conjunto de pasivos de la sociedad escindida. La
razón, por cierto, no podría radicar en el hecho de que no tendrla sentido transferir
de una sociedad a otra valores negativos, dado que, como hemos apreciado, es
perfectamente posible dentro de la definición de bloque patrimonial que, en un
determinado caso, su valor neto sea negativo. Por tanto, creemos que no tiene
lógica que la LGS solo establezca como posibilidad el traslado de un bloqu e
patrimonial con valor neto negativo si es que está conformado al menos por algún
activo (supuestos de los incisos 2 y 3 del articulo 369 de la LGS) y no si está
formado solo por pasivos. Resulta evidente que, desde un punto de vista
empresarial, el traslado de pasivos de una sociedad a otra puede tener mucho
sentido y varias justificaciones financieras. Es por ello que no entendemos tal
omisión de la LGS respecto del concepto de bloque patrimonial.
(16) A modo de ejemplo. queremos mencionar un caso. en el que tuvimos ocasión
de participar, en el cual se acordó una reorganización simple transfiriendo un
bloque patrimonial de valor neto negativo. Este caso se gsstó antes de la vigencia
del Reglamento del Registro de Sociedades y, por tanto, en un momento don de no
estaba aclarado a nivel normativo el valor neto que podía adoptar un bloque
patrimonial en una reorganización simp!e. El acuerdo fue formalizado e inscrito en
Registros Públicos, constituyendo un precedente -aparentemente el primero - de
una reorganización simple con bloque patrimonial de valor neto negativo en el
Perú.
La transacción aludida es la adquisición que efectuara Banco Internacional del
Perú S.A.A. (Interbank) de una serie de activos y pasivos del Banco Latino S.A.
En efecto, dicha adquisici ón fue implementada mediante un acuerdo de
reorganización simple, dentro del marco del Programa de Consolidación del
Sistema Financiero creado por el Decreto de Urgencia N. 108 -2000. de su
Reglamento Operativo. aprobado por Resolución Ministerial N. 174 -2000-EF, de la
Ley N. 26702 - Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros y demás normas aplicables.
El articulo 1 del Decreto de Urgencia N. 108 -2000 expresamente establecía que la
contribución del Estado en el Programa de Consolidación del Sistema Financiero -
recursos provenientes del Fondo de Seguro de Depósitos y, de ser el caso, bonos -
se realizaría siempre y cuando no implicase un beneficio para los accionistas de
las empresas participantes (lnter bank y Banco Latino). En ese sentido, y con el fin
de cumplir los alcances de la norma mencionada, Banco Latino transfirió a
Interbank un bloque patrimonial cuyo valor neto fue negativo. no proceálendo
Interbank a aumentar su capital ni a emitir acciones e n favor de Banco Latino.
(17) La LGS entró en vigencia el1 de enero de 1998, por lo que durante más ds
tres años se mantuvieron las dudas de interpretación sobre el alcance de la
reorganización simple.
(18) "Artículo 130.- Contenido de la escritura pública
La escritura pública de reorganización si~ a que se refiere el articulo 391 de la Ley
debe contener: (...)
1) En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se aporta. el
monto en que se
aumenta el capital social de la sociedad que reci be el aporte y el número de las
acciones o participaciones que emitirá. En caso que dicho valor sea negativo se
dejará constancia del mismo y esa circunstancia producirá que no se aumente el
capital de la sociedad receptora del bloque patrimonial aportado;
(...)".
(Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N. 200 -2001-
SUNARP/SN. que aprueba el Reglamento del Registro de Sociedades).
(19) Un ejemplo de ello lo constituye la unión del Banco Wiese Ltdo. con el Banco
de Lima Sudameris. Dicha unión societaria que dio origen al actual Banco Wiese
Sudameris hubiese sido canalizada tradicionalmente a través de una fusión o una
escisión. Sin embargo, una operación de tamaña envergadura y complejidad fue
ejecutada por medio de una reorganizaci ón simple.
En efecto, en junta general de accionistas de fecha 12 de julio de 1999, el Banco
Wiese, en presencia de accionistas del Banco de Lima Sudameris, acordó
aumentar su capital mediante la emisión de acciones comunes con derecho a
voto, entre otros aspectos, como resultado de la recepción del aporte de un bloque
patrimonial transferido, vía reorganización simple. por el Banco de Lima
Sudameris. Ese gran bloque patrimonial aportado contenfa, de alguna manera, al
mismo Banco de Lima Sudameris. es decir , ese bloque estaba integrado por casi
todos sus activos y pasivos.
Por ende, Banco de Lima Sudameris se convirtió por un momento en accionista
del Banco Wiese Ltdo., cambiando el primero su objeto social (empresa tenedora
de valores o inversiones) y su de nominación social (Lima Holding), mientras que el
segundo se convertía en el nuevo Banco Wiese Sudameris.
Esta unión pudo culminarse, en términos de procedimiento legal y no de
negociación por cierto. en un plazo breve, a diferencia de lo que hubiese suced ido
de utilizarse los mecanismos de fusión o escisión, los cuales adicionalmente a los
plazos mínimos de ley, podrían haberse enfrentado a derechos de separación y de
oposición por parte de accionistas y de acreedores, respectivamente, lo que
hubiese podido retrasar aún más la ejecución de la transacción.
(20) Ver, para mayores detalles, la Exposición de Presentación del Proyecto de
Ley General de Sociedades a la Comisión Revisora del Congreso de la República,
efectuada por Enrique Normand Sparks, en su cal idad de Presidente de la
Comisión Redactora (www.asesor.com.pe/teleley/proyect.htm)
(21) Nótese que como consecuenda de este supuesto (bloque patrimonial
positivo) podrramos estar frente a
una misma operación que podrfa ser calificada jurídicamente de dos modos
distintos: reorganización simple o aporte. Asumamos que el bloque patrimonial
materia de "reorganización simple. está compuesto por un solo activo: un camiÓIL
Acaso la transferencia de ese .bloque" no podrra ser calificada como un simple
aporte y no regirse por las nonmas de reorganización simple. La respuesta es
evidente: sí. Y, alguien podría preguntarse, si1iene alguna relevancia que una
misma operación pueda ser calificada por los participantes como aporte o como
reorganización simple. Desde el pu nto de vista societario el tema podría ser poco
práctico y solodesistemáticajurldica. Seria el costo de haber regulado de forma
flexible el concepto de bloque patrimorúl e introducir una figura como la
reorganización simple, penmitiendo gran ductilidad en las reorganizaciones
societarias, y creemos que eso es bueno.
Empero, queremos hacer notlf que, desde el punto de vista tributario, lo que
societariamente parece inocuo, en el ámbito fiscal termina siendo detenminante.
La transferencia de ese camión con la etiqueta "reorganización simple. podría
generar un tratamiento tributario, en materia de impuesto a la renta e impuesto
general a las ventas, disfinto y más beneficioso, en comparación con transferir el
mismo camión bajo el rótulo "aporte". Lo que enténmi nos societarios puede recibir
dos nombres sin alterar la esencia de la operación, en el campo tribulaño puede
ocasionar consecuencias diametralmente distintas.
(22) Tal circunstancia es perfectamente posible en el esquema de nuestra LGS.
donde la reducción de capital
es obligatoria solo en ciertos supuestos, los cuales hoy. dicho sea de paso, se
encuentran suspendidos en su aplicación.
(23) El artículo 131 del Reglamento del Registro de Sociedades es una prueba de
cómo a nuestra legislación
no le interesa, en ningún supuesto de reorganización simple, la posible afectación
de los derechos de los acreedores de las sociedades involucradas. Manteniendo
la errónea concepción de que no existe perjuicio a los acreedores en una figura
como ésta (pese a que reconoce la posibilidad de que se transfiera un bloque
patrimonial de valor neto negativo), ignora el derecho de oposición de los
acreedores. Así, establece que:
"Artículo 131.- No exigencia de la constancia de oposición de acreedores
- Para la inscripción de la re organización simple no se exigirá la constancia de no
haberse formulado 1 oposición por los acreedores".
LAS RESERVAS
l. INTRODUCCiÓN
El sentido natural de tener reservas se asocia con separar bienes útiles para
atender necesidades futuras. La previsión de estas últimas a su vez puede venir
impuesta por la prudencia, el conocimiento anticipado de ciertos hechos que
acaecerán en el futuro, o para cumplir obligaciones legales o convencionales.
Mientras las personas naturales af rontan este proceso con cargo a sus recursos
patrimoniales de cualquier índole dentro de los que no cabe distinguir origen, vg.,
herencia, frutos del capital o del trabajo, en las sociedades mercantiles y en
particular en la sociedad anónima solo existe un a fuente de bienes útiles que
pueden afectarse y dentro de los que cabe separar o reservar para atender la
necesidad futura, que son los beneficios obtenidos por la sociedad.
La lógica que subyace en el ámbito societario, es que los recursos patrimoniales
aportados por los socios como capital social son una cifra fija e indisponible para
la sociedad. El capital, si bien aplicado a los negocios propios del objeto social,
constituye la principal garantía para los acreedores sociales y por lo tanto debe
permanecer claramente expresado en el balance(1).
Bajo este concepto de intangibilidad, el capital social solo puede ser reducido por
métodos taxativos contenidos en la ley, rodeados de publicidad, que otorgan
derechos y garantías a los acreedores y a los propi os socios, que son titulares
subsidiarios de su remanente.
Es así entendible que al constituirse una sociedad no podrían los socios acordar la
inmediata formación de una reserva, la cual tendrían que detraer del capital social.
Sin embargo, como se tratar á más adelante, es perfectamente posible que la
sociedad en el acto de su constitución pueda quedar dotada de beneficios
provenientes de una prima de capital, la misma que podría afectar. se para la
formación de tal reserva.
Cualquiera sea la tesis que se adhiera, lo indudable es que el haber social, cuando
menos, se consolida al contar con recursos especialmente destinados a la
finalidad de la reserva, lo que en la práctica equivale a un efectivo incremento de
cara a la satisfacción de la correspondiente necesidad social.
A su vez, es característica in disputada de las reservas que su entidad dentro del
pasivo interno de la sociedad es un valor a favor de los accionistas de la sociedad.
Ello, por cuanto el incremento del haber social referido precedentemente se ha
realizado con recursos que estaban potencialmente destinados a su distribución a
favor de los accionistas. Más adelante se trata lo relativo a la titularidad de la
sociedad sobre las reservas. Sin perjuicio d e ello, la característica de las reservas
que aquí reseñamos es que aparecen en el balance como parte del pasivo interno
aportado por los socios y que está integrado por el capital social, las primas de
capital y en general todas las cuentas de reservas y de beneficios pendientes de
distribuir.
La exigencia de realidad para las utilidades impl ica que éstas se hayan realizado
aun cuando todavía no se hubiese hecho efectiva en cuentas dinerarias la
materialización de su importe. Por consiguiente si la operación es dudosa, no
puede considerarse que genera utilidades obtenidas repartibles como divi dendo.
En segundo término, los beneficios deben provenir de un ejercicio concreto. Como
se comentará posteriormente el órgano social que crea las reservas es la Junta
General. Aun cuando económicamente las utilidades se van generando en la
medida que se realizan las operaciones, la ley exige que el beneficio se entienda
realizado jurídicamente en períodos. La oportunidad señalada es el ejercicio anual,
al cabo del cual corresponde que la Junta General formule o incremente las
reservas.
Por su ubicación en el balance, las reser vas se expresan en el pasivo, aun cuando
sus recursos están diseminados en la integridad del activo. Por su destino de
permanencia en el patrimonio social, hasta que sean aplicadas a la finalidad para
la cual han sido creadas, las reservas son cifras o más bien recursos
temporalmente indisponibles aunque no improductivos, como se verá a
continuación. Análogamente al capital, constituyen una cifra de retención que se
expresa en el pasivo que no se refiere o corresponde en general a bienes
específicos del activo social, sino que está respaldada por la masa global del
activo. Sin embargo, existen supuestos excepcionales en que sí corresponde una
imputación directa de ciertos elementos del activo en respaldo de reservas. Así,
por ejemplo, puede individualizarse en una cuenta especial del activo inversiones
líquidas y seguras -como bonos del tesoro - el respaldo para cierta clase de
reservas que requieran, por su naturaleza, una aplicación inmediata cuando
sobrevenga la necesidad de atender a su finalidad. En cam!J ip, cQmo es en la
mayoría de los casos, las reservas estarán simplemente diluidas en la totalidad de
los bienes del activo y por lo tanto, tratándose de beneficios retenidos, colaborarán
a financiar las actividades normales de la sociedad como cualquier ac tivo
productivo; o con más propiedad, dentro del activo productivo del cual forman
parte.
Ahora bien, cabe preguntarse si entonces, la junta general podría -por sr y ante sí-
reformular los estados financieros y declarar la pérdida por ella determinada.
En la antigua tradición jurídica de nuestra plaza, ha gozado de cierta preeminencia
exagerada el concepto de órgano supremo que le corresponde a la junta dentro de
la estructura societaria, de lo cual se derivaba el aforismo "quien puede lo más
puede lo menos'; para justificar la adopción de toda clase de decisiones por la
junta, inclusive de actos de ad ministración.
Sin embargo, estimamos que incluso bajo la ley anterior, y con mayor fuerza en la
actual, es claro que sin perjuicio del carácter de órgano supremo de la sociedad
que le reconoce el artículo 111 de la Ley General de Sociedades, ello es para la
actuación dentro de "los asuntos propios de su competencia", como lo señala
expresamente el mismo artículo. El Directorio, como máximo órgano social de la
Administración, confiere mandatos sociales a los restantes integrantes de la
Administración, pero, por su parte no está sometido a mandato imperativo de la
Junta General en asuntos que son de la propia competencia del Directorio. El
concepto moderno de la sociedad anónima como institución exige que ambos
órganos sociales actúen dentro del marco de sus respectivas competencias.
Congruente con este esquema, el artículo 225 de la Ley General de Sociedades al
describir los efectos de la aprobación de los estados financieros por la junta
general señala: "La aprobación por la junta general de los documentos
mencionados en los artículos anteriores no importa el descargo de las
responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la
sociedad".
Resulta a su vez claro, que la junta sí podrá exigir al directorio un nuevo estudio
de la cuestión e inclusive proponer med idas o valoraciones a cargo de terceros,
condicionando su aprobación a que se cumpla con ella. Pero, para ser congruente
con lo que se viene exponiendo, en particular con la responsabilidad de los
administradores que según el artículo 225 no queda liberada, será necesario que
el directorio apruebe previamente los cambios, si los acepta, antes de someterlos
nuevamente a la junta.
Es cierto que estos derechos abstractos, por oposición al derecho concreto del
dividendo ya declarado tienen particular re levancia en el caso de los
usufructuarios, cónyuges y restantes causahabientes, cuyas particulares
situaciones jurídicas deben ser atendidas por las normas y los propios acuerdos
entre las partes, pero ello no altera la atribución jurídica de las reservas que,
reiteramos le corresponde a la sociedad y no al accionista.
Dentro del pasivo interno, integrado por el capital social y restantes cuentas
patrimoniales, que en conjunto sirven a la financiación interna de la sociedad,
existen, al margen de ese rasgo común, singularidades que en algunos casos
pueden causar confusión respecto del régimen de las reservas Y que conviene
esclarecer.
De otro lado, existen en el pasivo otras cuentas, tales como las amortizaciones o
depreciaciones y las provisiones que tienen ciertas similitudes con las reservas,
pero, como se apreciará a continuación son de distinta naturaleza.
Las cuentas aquí referidas persiguen mantener equilibrio entre el activo y el pasivo
interno ante probables o ciertos supuestos de sobrevaluación del activo. Mediante
ellas se produce relación directa con la cuent a del activo que se afecta con el
objeto de corregir en su valor, equilibrándolo. En razón de tal vinculación, la
cuenta correctora formada en el pasivo no podrá exceder el monto de la cuenta
corregida en el activo.
El rasgo común de estas cuentas que den ominamos "de equilibrio" es que
constituyen cargos en la cuenta de ganancias y pérdidas. Como se verá, los
cargos son obligatorios y permanentes en el caso de las amortizaciones o
depreciaciones y discrecionales y eventuales en el caso de las provisiones,
detrayéndose ambos de las utilidades brutas, exista o no beneficio. Representan
así un gasto o una pérdida realmente sufridos por la empresa.
En el caso de las reservas, por sus variadas finalidades puede haber algunas que
persigan objetivos similares al de las cuentas de equilibrio, en especial en el caso
de las reservas que apuntan a la consolidación de los valores patrimoniales de la
empresa. Sin embargo, la diferencia esencial es que las reservas solo se nutren
de beneficios y por lo tanto, desde el pu nto de vista contable, sólo se detraen del
resultado positivo de la cuenta de ganancias y pérdidas y/o de beneficios
extraordinarios o acumulados de ejercicios anteriores. Es también diferencia
esencial que las cuentas de equilibrio, a diferencia de las re servas, no
incrementan el haber social o el patrimonio neto, desde que solo reflejan o p::en
equilibrar gastos o pérdidas sufridas por la empresa.
Los bienes del activo negociable, incluidos los inventarias de materias primas y
productos en proceso, no son amortizables en los términos del a rtículo 228 de la
Ley General de Sociedades.
Sin embargo, es obvio que tanto éstos así como los intangibles pueden ser objeto
de un grave deterioro de valor. Imaginemos el caso de una sociedad
comercializadora de máquinas de télex con un stock abultado cua ndo irrumpa la
tecnología del facsímil. En el campo de la informática esta clase de situaciones es
materia corriente. Igualmente imaginemos el caso de una sociedad qua hubiese
pagado una cantidad apreciable para obtener una franquicia y se produce un
desastre para ellicenciante -como el reciente caso de Arthur Andarsen - que
desprestigia o incluso desaparece el fondo de comercio contabilizado como
intangible.
En estos casos y en otro que se refiere a continuación, la sociedad deba reflejar
esa realidad en su patrimonio neto y registrar la pérdida. Si la empresa del ejemplo
tuviese que esperar a vender sus equipos devenidos obsoletos para registrar la
pérdida real se estaría dejando de cumplir la exigencia del artículo 221 de la Ley
General de Sociedades, el c ual exige que los estados financieros, al igual que la
memoria y la propuesta relativa al resultado del ejercicio reflejen "con claridad y
precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus
negocios y los resultados obtenidos e n el ejercicio vencido".
Las provisiones son el medio que permite cumplir este propósito. Como puede
apreciarse, a diferencia de las amortizaciones o depreciaciones, la corrección o
equilibrio perseguido a través de la formación de esta cuenta, no obedece a una
medida de la disminución sistemática del valor del activo sobre una base anual.
Dependerá de la discrecionalidad del directorio la recomendación a la Junta de su
formulación, en atención al caso concreto de que se trate. En algunos supuestos
será inevitable, ante desmedros indubitables y en otros, la recomendación será
por montos aproximados, cuando se trata de eventos conocidos, pero cuyo monto
es indeterminado o al menos desconocido en el momento de su formulación. Otros
ejemplos de provisiones, so n anticipación de menores ingresos ~r supuestos de
malas deudas o insolvencia y pagos de
tributos extraordinarios. .
Puede afirmarse que las cuentas de equilibrio que venimos comentando tienen
otro aspecto común en relación con las reservas, que radica en que una excesiva
dotación de su monto, genera -si habían beneficios- un exceso de beneficios
retenidos no aparente en la contabilidad, conocido como reservas o~ultas, tema
que será abordado más adelante.
Finalmente, la otra cuenta del pasivo interno que pr ocede revisar en su relación
con las reservas, y que contribuye al financiamiento interno de la sociedad son los
beneficios retenidos o utilidades de libre disposición. La doctrina considera en
forma unánime que la sola existencia de esta cuenta no configu ra la constitución
de una reserva. Aun cuando el beneficio retenido permanezca durante un
prolongado lapso en el haber social, no es procedente referirse a una "reserva de
hecho". La reserva, como se ha descrito ampliamente, requiere una decisión
expresa de la junta general, así como un destino específico en el futuro. Solo
puede entenderse a su vez que la reserva proporciona a la empresa una mayor
solidez económica, cuando por su vocación de permanencia queda atada al
cumplimiento de su finalidad, incremen tando el haber social. En cambio, en el
supuesto de los beneficios retenidos, éstos pueden ser repartidos en cualquier
momento. La reserva, por su parte no puede ser repartida, sin que previamente la
junta general decida disolverla.
Dentro de la categoría que venimos tratando como reservas legales, existe una
consideración común aplicable a la calificación de "reservas indisponibles. que le
corresponde la prima de capital (mientras la reserva legal no alcance su límite
máximo) y que igualmente le corresponde a otras reservas también indisponibles.
Esta consideración com ún consiste en elucidar si las reservas indisponibles
pueden en general ser capitalizadas, como expresamente está autorizado para la
prima de capital (en su monto indisponible) y para la propia reserva legal. Las
reservas constituyen beneficios retenidos a fectados a un fin futuro determinado,
que en conjunto con el capital están expresados en el pasivo pero wpresentadas y
desperdigadas en la masa 'total del activo. Desde esta perspectiva, hasta que no
se cumpla su finalidad deberían permanecer manteniendo s u individualidad, salvo
los casos de desafectación voluntaria, cuando ello es posible por su origen. No
debe llamar a confusión que, reservas destinadas a cubrir pérdidas o consolidar la
solidez patrimonial, sí puedan ser capitalizadas como la ley lo permi te
expresamente. En cambio, como se apreciará al revisar el caso de la reserva que
se origina en el artículo 104 de la Ley General de Sociedades, su destino
específico exige que permanezca como tal.
La razón por la cual una reserva indisponible no debería ser capitalizada podría
inducir al error de asignar carácter de derecho real a la reserva -o a ciertos bienes
del activo inmovilizados y vinculados a la misma - el cual desaparecería en el
aumento de capital, al convertirse en el derecho quirografario de t odos los
acreedores respecto del capital social. La realidad, es que la constitución de la
reserva indisponible solo obliga a la propia sociedad y a sus órganos sociales.
Estimamos que, por definición, la reserva indisponible siempre tiene su origen en
la ley, pues si su origen fuese el pacto, o el estatuto, sería reversible de acuerdo a
sus propias reglas. Como es evidente, estas consideraciones son totalmente
ajenas a la posibilidad de que la sociedad otorgue garantías reales vinculadas a su
actividad y a las reglas del Derecho concursa! para el caso de falencia. La
circunstancia de que sobrevengan pérdidas y que éstas sean de tal magnitud que
deban ser compensadas con todas las reservas de la sociedad, incluidas las
¡ndisponibles solo plantea un tema en r elación a la prelación de su uso.
La parte final del artículo 233 que regula el régimen de las primas de capital
contiene una declaración bastante obvia que podría haberse suprimido. Señala
que: "Si se completa el límite máximo de la reserva legal con par te de laS primas
de capital, puede distribuirse el saldo de éstas". Es evidente que si se completa el
límite máximo de la reserva legal con cualquier recurso, las primas pueden
distribuirse.
Desde la perspectiva de las reservas que sí nos atañe, el artículo 104 de la Ley
General de Sociedades señala que mientras las acciones se encuentren en poder
de la sociedad, su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance.
Esto significa que si la adquisición de las acciones se realiza para amortizarlas, no
hay lugar a la formación de la referida cuenta. Sin embargo, cuando no hay lugar a
la inmediata amortización, sí debe procederse a la formalización de la referida
cuenta. Si bien el caso prototípico es que la adquisición sea onerosa y realizada
con cargo a beneficios y reservas libres de la sociedad, en que no cabe duda que
la "cuenta especial del balance" es una reserva indisponible en el pasivo, que solo
será liberada cuando se enajenen las acciones, el texto general del artículo no
distingue y por lo tanto también resulta aplicable al caso en que la sociedad
adquiere gratuitamente sus propias acciones y no las amortiza, manteniéndolas en
el activo. Aquí no se produce una descapitalización potencial que podría perjudicar
a los acreedores como en el caso de l a adquisición onerosa, que hace
indispensable la formación de la reserva indisponible. Sin embargo, creemos que
la ley también obliga a la formación de la cuenta, que por su naturaleza es una
reserva.
Como ya ha sido objeto de comentario previo, las reser vas del artículo 104 son
indisponibles y por su naturaleza no pueden ser capitalizadas, sino luego de
haberse liberado por la enajenación de las acciones cuya adquisición las originó.
Hemos destacado previamente que, en nuestra opinión, la Ley General de
Sociedades no cubre íntegramente los riesgos derivados de la adqUiSición:' de las
propias acciones. Nos referimos al caso de la adquisición indirecta, que es el
supuesto en que la filial adquiere acciones emitidas por su sociedad dominante. El
artículo 105 de la Ley General de Sociedades trata este caso y le asigna
parcialmente el tratamiento que dispuso en el artículo 104 para la adquisición
directa, en cuanto restringe y deja en suspenso los derechos políticos de las
acciones involucradas. Sin embargo, a d iferencia de otras legislaciones que
también imponen la obligación de constituir una reserva indisponible por el valor
de las acciones detentadas indirectamente, nuestra ley omite extender esta
solución. A nuestro juicio se trata de una medida conveniente y que debería
promulgarse en el futuro, pues el peligro de las sociedades imbricadas, sobre todo
en el caso de cadenas en que una o más filiales adquieren onerosamente las
acciones de la dominante, significan una real descapitalización, sin las
formalidades y garantías para los acreedores que son exigibles en las reducciones
de capital.
Otro aspecto a considerar respecto de las reservas estatutarias y de las que tienen
su origen en los convenios celebrados al amparo del artículo 8 de la ley, es la
posibilidad de su capitalización. Como ya lo hemos comentado al tratar de las
reservas indisponibles, si se trata de reservas crea das con una finalidad
específica, en interés de la sociedad, los socios o terceros, deberá procederse
según el caso a desafectar previamente la reserva, mediante la, modificación
estatutaria -en su caso con aprobación de la clase de acciones afectada - o
mediante la modificación del convenio, como requisito indispensable para
proceder luego a la capitalización de su importe.
Para la materia que venimos desarrollando interesa el primer caso, es decir, el del
valor oculto positivo, también denominado como reservas ocultas de la sociedad.
Ellas, al igual que las reservas aparentes contribuyen al fortalecimiento de la
sociedad, pero carecen por cierto de atribución a una finalidad futura específica.
Simplemente, mientras se mantienen, participan de hech o de las características
generales de fuente de financiamiento interno de la sociedad; en especial cuando
los bienes del activo que las respaldan sirven de garantía o cobertura para las
operaciones sociales.
El mantenimiento de reservas ocultas plantea asi mismo una diferencia importante
respecto de las reservas formales o visibles en cuanto a su origen.
Otro caso de reserva oculta con origen externo a la sociedad se presenta, como
se adelantó, por razones del mercado. Ese sería el supuesto de la propiedad
inmobiliaria de la sociedad, constituida por una casa hacienda, que deviene en
esta isla rústica rodeada por urbanizaciones. El incremento de valor que
permanecía oculto en la contabilidad representa ciertamente una reserva oculta.
l. INTRODUCCiÓN
A la luz de los incesantes cambios que vienen afectando esta rama del Derecho
privado, y que van desde la concepción de la personería jurídica como ficción
necesaria para distinguir entre -empresarios" y "vehículo empresarial", hasta el
apogeo del accionariado difundido como elemento dinamizador de la economía, se
aprecia que el desarrollo del Derecho Corporativo ha conllevado la necesidad de ir
incorporando a su ámbito de estudio los cambios propulsados por el avance
incesante de la actividad industrial, comercial y, recientemente, tecnológica, a fin
de evitar el apacronismo de sus instituciones.
1. Consideraciones preliminares
Tal vez la primera idea que nos venga a la mente al escuchar o leer, fuera de un
contexto determinado, la palabra "sindicato" o "sindicación" no esté asociada al
ámbito mercantil o societario sino al ámbito laboral. Así, en for ma casi automática,
es muy posible que evoquemos a un gremio o asociación de trabajadores
concebida bajo una forma jurídica determinada, con la finalidad primordial de
defender sus derechos frente al empleador.
Si bien esta evocación responde solo a un eje rcicio, por lIamarlo así, de
asociación libre, queremos rescatar de ella un par de conceptos principales: (i) la
idea de asociación, grupo o unidad de individuos con un interés común, por un
lado; y (ii) la necesidad de defensa o de actuación coordinada o concertada frente
a un tercero que tiene intereses distintos a los de la asociación o grupo.
Este sentido coloquial de "sindicato" es recogido en términos sustantivamente
similares por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, según el
cual dicha palabra tiene dos acepciones: "(i) junta de síndicos; y (ii)
Luchinsky agrega que "Esta misma solución había sido adoptada en aquella época
por varios países de Europa continental. Si bien la mencionada ley no resolvió en
fo"rma directa la cuestión, el hecho de no haberlos prohibido, y de sostener los
académicos que lo redactaron que su validez se encontraba sometida a los
principios generales del derecho civil y comercial, abrió las puertas para que tanto
la doctrina como la jurisprudencia hayan aceptado casi unánimemente su licitud.
En este contexto, quien suscriba un pacto de sindicación de acciones quedará
obligado por él con el mismo alcance con el cu al quedaría obligado si suscribiera
un contrato cualquiera"(10).
El anterior ha sido uno de los aspectos más discu tidos, tanto a nivel doctrinario
como jurisprudencial, en el debate surgido en los distintos ordenamientos jurídicos
para determinar la licitud o iIicitud a los convenios referidos.
Según explica Luchinsky en relación con el caso argentino: "Con anteriori dad a la
sanción de la actual legislación societaria, no existía acuerdo entre los juristas
locales acerca de la legalidad de dichos contratos. Un vasto grup o entendía que
eran inválidos, pues atentaban contra el régimen societario" al afectar la libertad
de voto, y al desvirtuar el sentido de las asambleas de acclOnistas, concebidas en
ese entonces como una suerte de "parlamento" en el cual los accionistas debatían
las cuestiones más trascendentes para la vida de la sociedad"(1 5).
Por nuestra parte, debem os expresar que el derecho a voto, en el marco de una
sociedad mercantil, se constituye en el mecanismo que permite al titular de una
acción o participación intervenir en la marcha social manifestando su voluntad a
través de los órganos de gobierno de esta última.
Si bien, en principio, el derecho a voto resulta consustancial a la condición de
socio o accionista, desde hace algunos años es aceptada, casi en forma unánime,
la tesis que propugna una separación entre la titularidad de dicho derecho y la
legitimación para ejercerlo.
Esta precisión resulta útil para los fines del presente trabajo, dado que configura la
base conceptual que justifica la atribución, por parte de un socio o accionista, a
favor de un tercero, de la legitimación para gozar del derecho a votar en los
órganos de gobierno colegiados de la sociedad y, con ello, obligar al primero.
Asimismo, se debe notar que este distingo resulta aplicable no solo al supuesto
concreto del derecho a voto sino, e n general, a toda situación jurídica en la que
sea factible escindir la titularidad de un derecho, de su ejercicio.
d. La vocación de permanencia
Para seguir con nuestro análisis, cabe preguntamos lo siguiente: ¿es suficiente
que un contrato tenga la condición jurídica de parasocial y plurilateral, y que esté
referido al ejercicio del derecho a voto, para tener la cert eza de que configura un
sindicato de acciones?
Resulta evidente, por tanto, que la existencia del referido mecanismo "complejo y
completo" solo se justifica, en términos prácticos, por cierta tendencia o vocación
de permanencia del convenio en el tiempo. Carecería de sentido dotar de una
estructura propia y de instrumentos de interacción especiales al convenio,
mediante la constitución de un sindicato, si solo se tratase de un acuerdo cuya
ejecución va a agotarse en un momento o en un solo acto.
e. Definición
Por ello, es admisible que un accionista, como titular del derecho a voto, ceda a
terceros la atribución específica de ejercerlo, sea a través de instrucciones
específicas o permitiendo un margen de discrecionalidad, sea para un a sunto
determinado o para un sinnúmero de actuaciones dentro de cierto lapso o incluso
por tiempo indeterminado, entre otras condiciones.
Sin perjuicio de ello, si bien, en rigor, las acciones pueden sindicalizarse para el
ejercicio de cualesquiera de los derechos inherentes a la calidad de accionista y
no exclusivamente del derecho a voto, este último se constituye, en forma directa
o indirecta, inmediata o mediata, en el eje conceptual alrededor del cual se justifica
la existencia del sindicato.
Así, incluso el denominado "sindicato de bloqueo" -al que más adelante nos
referiremos- solo obedece, aunque en forma indire cta y mediata, a la necesidad de
uniformar el ejercicio del derecho a voto de los miembros del sindicato.
Esta dicotomía entre la existencia de una finalidad mediata o indirecta y una
inmediata o directa, se constituye en el criterio mediante el cual se di stingue una
modalidad o categoría de sindicación de acciones de otra.
5. Sindicato de voto
Sin perjuicio de que la finalidad pueda ser controlar o defenderse, una parte de la
doctrina suele denominar al sindicato de voto como "sindicato de mando ”,
utilizando indistintamente ambos términos como sinónimos. Como ejemplo de ello,
están Martorell(24), Cornejo Guerrero(25) y Uría y Menéndez(26).
Pero al margen de ello, existe una clara tendencia a considerar esta forma
de sindicación como la más utilizada en la práctica mercantil y, por ende, como la
que aporta mayores elementos a la definición y natur aleza jurídica del concepto de
"sindicación de acciones".
Por otra parte, la citada autora propone una clasificación básica o principal de la
sindicación de voto, a partir de la det erminación de las partes que intervienen en el
sindicato. Según este criterio, al cual Pérez Moriones denomina "subjetivo", los
sindicatos de voto pueden dividirse en: (i) constituidos exclusivamente entre
accionistas; (ii) constituidos entre accionistas y terceros ajenos a la sociedad; (iii)
constituidos entre accionistas y administradores de la sociedad; y (iv) constituidos
entre accionistas y la sociedad en la que éstos toman parte(30).
Para los fines del presente trabajo, no parece útil ahondar en esta temática
conceptual, dado que, en cierto sentido todas las clasificaciones pueden resultar
válidas, si cabe el término, si se sustentan en cierta lógica y coherencia internas,
más aún si consideramos que el convenio de sindicación de acciones constituye
una figura atípica en la mayoría de ordenamientos y que, por lo tanto, siempre que
no se vulneren normas de orden público, los límites estatutarios aplicables o el
interés de la sociedad, mantendrán plena validez y serán exigibles (al menos entre
las partes).
En la misma línea, Tulio Ascarelli indica que "(...) los accionistas se obligan
recíprocamente a votar en un mismo sentido, o se obligan a entregar todas las
acciones propias a un gerente de confianza común, con mandato irrevocab le, para
que se lleve a Célbo la actuación que se acuerda por la mayoría de los accionistas
sindicados"(33).
Así, se aprecia que los mecanismos de actuación externa aludidos pueden tomar,
básicamente, algunas de las siguientes formas:
a) La asunción frente al sindicato, por parte de cada miembro del mismo, de
la obligación de votar en determinado sentido en las juntas generales de
accionistas al tratarse asuntos comprendidos dentro del ámbito de aplicación del
convenio; o,
b. Sindicato de bloqueo
Una definición interesante es la que aporta Pérez Moriones, según la cual los
sindicatos de bloqueo "(...) son aquellos contratos por los que varios miembros de
una agrupación voluntaria de personas, ya sean personas físicas o personas
jurídicas, se obligan, durante un período de tiempo determinado, bien a no
transmitir sus acciones, bien a someter la transmisión de las mismas a
determinadas limitaciones, ya a la autorización del sindicato, ya a un derecho de
adquisición preferente reconocido a favor del resto de los sindicados, ya a la
exigencia de que el eventual adquirente cumpla determinados requisitos"(34).
Según Carlos Cornejo, "(...) el propósito del sindicato de bloqueo no es otro que el
de sujetar la transferencia de las acciones de una sociedad al cumplimiento de
determinadas condiciones o procedimientos"(35). Así, sostiene que el fin del
sindicato de bloqueo es "(...) mantener inalterable una determinada composición
personal en la sociedad, con el objeto que no varíe la correlación de fuerzas al
interior de ella, en desmedro del grupo sindicado"(36).
En adición, existen una serie de aspectos que deben ser considerados en relación
con el sindicato de bloqueo, entre los cuales pode 'mos mencionar:
a) Utilidad v legalidad del sindicato de bloqueo. - La utilidad de celebrar un
convenio de bloqueo está sujeta a que: (i) las disposiciones estatutarias o legales
no prevean mecanismos que regulen limitaciones a las transferencias de accione s
o, en todo caso, (ii) que dichos mecanismos resulten insuficientes para los fines
buscados por los accionistas involucrados.
Al respecto, Abramovich señala que "(...) la suscripción de sindicatos o pactos de
bloqueo puede ser útil en los casos en que los firmantes no cuenten con la
mayoría necesaria para introducir las modificaciones estatutarias
correspondientes, o cuando en determinadas formas societarias -como, por
ejemplo, en la sociedad anónima abierta - no resulte posible la inclusión de pactos
como el derecho de adquisición preferente en el caso de transferencia de
acciones"(39).
En forma complementaria, debemos reiterar que, si el pacto de preferencia consta
en el estatuto social, el sindicato de bloqueo no solo podría carecer de objeto, sino
que podría ser contrario al estatuto mismo, pues la norma estatutaria podría
perseguir colocar a todos los accionistas en igualdad de condiciones para la
adquisición de las acciones que deseen transferirse.
En tal virtud, un convenio que persiga esta finalidad e n beneficio solo de un grupo
de accionistas, podría ser contrario al pacto social y, por tanto, no estaría
permitido; por lo que "Un convenio de sindicación para ese propósito solo tendrá
entonces sentido, en la medida que el pacto de preferencia no esté c ontenido en
el estatuto social (...)"(40).
Como consecuencia de lo anterior, se debe tener presente la imposibilidad jurídica
de contradecir, mediante un convenio de sindicación de bloqueo, tanto las normas
estatutarias como las legales, en especial aquell as que establecen limitaciones o
restricciones a la transferencia de acciones -como cualquier derecho de
preferencia-.
1. Comunicación a la sociedad
Según el segundo párrafo del mismo artículo 8 °, "Si hubiera contradicción entre
alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto,
prevalecerán estos últimos, sin pe~uicio de la relación que pudiera establecer el
convenio entre quienes lo celebraron" (sic). Parece evidente que, si se desea
oponer el convenio a la sociedad, ésta debe estar en aptitud de conocerlo. Así,
tratándose de un sindicato de voto, la junta de accionistas deberá conocer en qué
materias el convenio regula ef sentido del voto para determinados accionistas y de
qué manera. No vemos cómo puede hacerse valer el convenio en una junta
general o hacerse preva lecer el estatuto en caso de contradicción, si la sociedad
no conoce a cabalidad el contenido del primero. Resulta, entonces, que la
comunicación a que alude el primer párrafo de la norma supone la información
necesaria acerca de los alcances del convenio.
A ello debe agregarse que el artículo 92 de la ley, al referirse a los actos que se
anotan en la Matrícula de Acciones, en su segundo párrafo señala que: "...se
anotan también... las limitaciones a la transferencia de las acciones y los
convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las
acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas".
Resulta claro que, como sustento del asiento correspondiente, la sociedad deberá
contar con el documento que re fleje no solo la existencia del convenio, sino sus
alcances y condiciones. Para ello, la sociedad deberá recibir el texto respectivo o,
al menos, información suficiente que le otorgue certeza sobre su objeto.
Existe otro aspecto que debe ser destacado: solo se anotan en la Matrícula los
convenios que versen sobre acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los
derechos inherentes a ellas. La restricción es consecuente con la naturaleza y
objeto del convenio de sindicación y de la Matrícula de Acciones, puesto que ésta
constituye un registro en el cual se anota todo acto que pueda afectar o involucrar
a las acciones emitidas por la sociedad. Ningún propósito tendría, en efecto,
registrar en la Matrícula de Acciones un convenio que verse, por ejemplo, sobre la
obligación de efectuar futuros aumentos de capital, u otras materias que tienen
que ver con relaciones exclusivamente e ntre socios y que no son oponibles a la
sociedad. Para éstos existe el Registro Público, y a ellos se refiere el artículo 3 del
Reglamento del Registro de Sociedades(42).
Al respecto, debemos reflexionar sobre si, en estos casos, el objeto mismo del
convenio es lícito. El objeto de un sindicato de bloqueo no es imponer una
penalidad o indemnización al que transfi era acciones de modo distinto al
convenido, sino impedir que las acciones se transfieran o negocien libremente. La
indemnización solo es consecuencia del incumplimiento de ese objeto. Podemos
sostener, entonces, que tales limitaciones o preferencias persig uen una finalidad
que la ley no admite: evitar la libre negociación o transmisibilidad de las acciones.
Reconocer la licitud de ese fin, aunque la ley no lo proscriba expresamente, sino
solo en cuanto a sus efectos frente a la sociedad y terceros adquirien tes,
supondría aceptar limitaciones que, de hecho, restringirán la libre transmisibilidad,
pues nadie vende acciones de buena fe a sabiendas de que deberá pagar, por
ello, una indemnización en desmedro del precio recibido. Se atentaría así contra la
transparencia del mercado y los deberes de información. Es principio de Derecho
que no se puede obtener por vía indirecta lo que la ley prohíbe por vía directa. Así,
tales limitaciones, restricciones o derechos de preferencia serán, por su propia
naturaleza, contrarias a ley y, por tanto, el convenio será nulo, puesto que la
ilicitud de objeto es una de las causal es de nulidad del acto jurídico, (44). Y si el
fin es ilícito y el convenio nulo, tampoco serán aplicables las sanciones previstas
para su incumplimiento: el convenio en su integridad será nulo; y la nulidad
absoluta opera erga omnes, ya no se trata de una ineficacia relativa, que es lo que
da lugar a la inoponibilidad.
Distinto es el caso, -a nuestro modo de ver, de los sindicatos de voto que solo
regulan, bajo cualquier modalidad, el sentido en que deberán votar las acciones
sometidas al convenio. Tratándose de acciones que se negocian en mecanismos
centralizados de negociación, parece discutible, por decir lo menos, que el
convenio sea oponible a la s ociedad, en tanto que la sindicación supondría
derechos y obligaciones distintas a los de las demás acciones, y violaría el
principio de transparencia del mercado y las normas relativas a los deberes de
información. La manera de otorgar derechos y obligaci ones distintas sería
mediante la creación de acciones de otra clase o serie(45). Es decir, habría que
separar de las demás acciones y agrupar en otra serie, a todas las que se desea
someter al sindicato de voto y, obviamente, ellas tendrían una cotización diferente.
Pero el objeto del convenio, consistente en uniformar el sentido del voto para las
acciones sindicalizadas, será lícito y, por ende, el convenio será ejecutable en su
integridad, aunque solo entre las partes que lo suscriben. De ello resulta que los
accionistas que incumplan el convenio y voten en sentido opuesto al previsto,
quedarán sometidos a las penalidades impuestas por el mismo, lo que equivale a
decir que, en tales casos, el convenio se resolverá en una indemnización de daños
y perjuicios.
Vale la pena comentar que otras legislaciones como la española, mediante la ley
de 1989, exige que todas las sociedades anónimas cuenten con un capital mínimo
no inferior a los diez millones de pesetas (art. 4), sin perjuicio de que otras leyes
especiales exijan un capital muy superior como se da en el caso de bancos,
financieras, sociedades cotizadas, etc.
Como bien comentan Uría, Menéndez y García al referirse a la exigencia de un
capital mínimo por la Ley de Sociedades Anónimas española, "la exigencia de un
capital mínimo responde al propósito, fundado en puras razones económicas, de
que no se utilice la forma de sociedad anónima en las pequeñas empresas"(25),
con lo cual en buena cuenta se busca reservar esta figura para actividades de
cierta envergadura.
Nuestra legislación no ha seguido esta corriente (desarrollada por el Derecho
Comunitario), con lo cual la SA no se encuentra reservada para la conducción de
medianas o grandes empresas, sino que se encuentra "disponible" para los
pequeños y aun microempresarios(26J.
Finalmente debe tenerse presente la distinción entre "capital" y "pa trimonio",
entendiéndose por el primero a la cifra consignada en el estatuto e inscrita en
Registros Públicos producto del aporte efectuado por los socios o comprometido,
mientras que el "patrimonio" es el conjunto de derechos yobligaciones de
contenido económico perteneciente a un sujeto de derecho. Si bien en la génesis
de la sociedad, capital y patrimonio pueden resultar coincidentes (como
usualmente ocurre), el desarrollo de la actividad empresarial genera que el
patrimonio de la sociedad varíe constant emente (obligaciones asumidas,
beneficios obtenidos, etc.), mientras que el capital como aporte de los socios se
mantiene prácticamente estático hasta que no se produzca un acuerdo de
aumento o reducción de capital con las formalidades y exigencias estable cidas por
la ley.
Recuérdese que el capital social es tan solo una cuenta del pasivo de la sociedad
que se genera como consecuencia del aporte de los socios, quienes reciben a
cambio "títulos representativos" de dichos aportes. Se trata pues de una obligac ión
de la sociedad para con los socios, que se traduciría en su efectiva devolución en
un momento determinado. Sin embargo este "pasivo" de la sociedad constituye
una "garantía" para los acreedores, puesto que los socios solo podrán recuperar
sus aportes una vez que la sociedad haya satisfecho las acreencias de los
terceros con su patrimonio (que incluye al capital social)t27). Solo en la medida en
que el conjunto de activos de la sociedad sea mayor que el conjunto de pasivos
(obligaciones frente a terceros ), los socios podrán recuperar sus respectivas
aportaciones, pero si los activos de la sociedad resultan insuficientes, los socios
verán afectada su participación en el capital hasta por el monto efectivamente
aportado o comprometido.
En consecuencia, mien tras que el patrimonio comprende tanto el activo como el
pasivo de la sociedad, el capital es la cuenta del pasivo que se genera con el
aporte de los socios.
"El patrimonio significa el conjunto de los bienes de la sociedad... El capital
constituye, en cambio, una cifra matemática. No representa bienes o cosas, sino
un dato de valor inmutable y por ello solo puede modificarse formalmente,
jurídicamente. Su volumen no tiene nada que ver con las oscilaciones prósperas o
adversas del negocio. El patrimonio cre ce o disminuye y el capital sigue invariable.
Viceversa, las modificaciones que pueden introducirse en el capital son
independientes del éxito de la empresa: unas veces se aumenta el capital porque
la situación del negocio es próspera; otras, en cambio, po rque es adversa" (28).
No debemos olvidar que en el caso de la SA, así como el de otras formas
societarias, el capital social constituye la materialización de la limitación de
responsabilidad de los socios, pues si bien la sociedad responderá por sus
obligaciones con todo su patrimonio (incluyendo el monto aportado por los socios
que constituye el capital social), los socios no perderán más allá que el aporte
efectuado. En buena cuenta, la cifra capital social indica a los terceros cuál es el
aporte efectuado por los socios y la imposibilidad de reclamarles montos
adicionales de su patrimonio individual.
1" Principios ordenadores del capital
El artículo 52 de la LGS exige que para que se constituya la sociedad anónima, su
capital debe encontrarse totalmente suscrito y cada acción pagada en no menos
de la cuarta parte, extendiéndose estas exigencias para los casos de aumento de
capital.
El artículo señalado recoge los principios de "integridad" i so mínimo" que
comentaremos a continuación, para luego re mente a otros principios reconocidos
por la doctrina.
a) Principio de integridad: Este principio obliga a que todas las acciones en que
esté dividido el capital estén suscritas, vale decir, que tengan un titular
individualizado que asuma los derechos y obligacio nes que emanan de su
tenencia.
La suscripción de una acción tiene una doble connotación: por un lado implica la
exteriorización de la voluntad de una persona de adquirir la condición de socio y
por otra parte genera la obligación de efectuar el aporte corr espondiente. En este
sentido, aun cuando se permite que el titular que suscribe una acción la pueda
"pagar" parcialmente, subsiste la obligación con relación al saldo, individual izado
en el titular de la acción suscrita.
Así, tratándose de acciones con di videndo pasivo (suscritas totalmente;pt!ro
pagadas parcialmente), el titular tiene la obligación de cancelar el saldo en la
forma y plazos previstos por el pacto socia! o en su defecto, por lo que determine
la Junta General. El incumplimiento de esta oblig ación genera la mora automática
del socio, sin perjuicio de que la sociedad pueda exigirle el cumplimiento del
pago(29).
Si este principio no existiera, nos encontraríamos ante sociedades anónimas con
capitales ficticios o simplemente declarativos, pues no existiría persona alguna
que se hubiera comprometido a efectuar el aporte correspondiente ni a quien la
sociedad o terceros pudieran exigirle el aporte correspondiente.
Finalmente, cabe señalar que este principio no impide la existencia de acciones en
cartera, puesto que el artículo 98 de la LGS señala expresamente que éstas no
podrán ser llevadas a la cuenta capital en tanto no sean emitidas, y el artículo 84
de la misma ley precisa que las acciones creadas solo se emiten una vez que
hayan sido suscritas (principio de integración) y pagadas en no menos del 25% de
su valor nominal (principio del desembolso mínimo).
b) Principio del desembolso mínimo: Este principio obliga a que todas y cada una
de las acciones suscritas hayan sido pagadas por sus titulares en no menos del
25% del valor nominal de cada una de ellas.
El objeto de este principio es claro: dotar a la sociedad de recursos mínimos para
su desarrollo, debiendo precisarse que el pago mínimo del 25% se refiere a cada
acción suscrita y no con relación al monto total del capital social. Si bien a primera
vista podría decirse que se trata de lo mismo, puesto que si sumamos el 25% de
cada acción, tendremos que el capital social total se encuentra cancelado en su
cuarta parte, lo que se busca es que no exi stan suscriptores que no hayan
cancelado monto alguno por sus acciones, aduciendo que los otros accionistas al
haber cancelado montos mayores al 25% (o haberlas cancelado totalmente), ya
permitieron dar cumplimiento al principio en comentario.
En pocas palabras, se impone a los socios la obligación de desembolsar en forma
inmediata por cada acción que hayan suscrito por lo menos la cuarta parte de su
valor nominal.
Como hemos señalado anteriormente, la LGS solo permite que las acciones sean
emitidas cuando se encuentren íntegramente suscritas y paga~as en no menos
del 25% del valor nominal~e cada una de
-éllas. Sin embargo, cabe señalar que cuando el pago de este 25% (como mínimo)
se efectúa mediante aporte en especie (aporte no dinerario), la emisión de las
acciones queda supeditada a la revisión que debe efectuar el directorio con
relación a la valorización de los aportes, así como a la comprobación judicial de la
misma.
En efecto, conforme a lo establecido por el artículo 76 de la LGS el directorio
cuenta con un plazo de 60 días para efectuar obligatoriamente una revisión de la
valorización de los aportes no dinerarios que haya efectuado el socio. Una vez
vencido este plazo y dentro de los 30 días siguientes, cualquier accionista puede
solicitar que se compruebe judicialmente la valorización efectuada. Mientras no se
realice la verificación y no transcurra el plazo para la comprobación, se encuentra
prohibida la emisión de acciones que correspondan a las aportaciones materia de
la revisión.
Adicionalmente a los principios comentados (recogidos por el artículo 52 de la
LGS), la doctrina reconoce la existencia de otros principios ordenadores del capital
de las SA, que comentamos a continuación:
c) Principio de estabilidad o de capital fijo: Según este principio , la cifra capital no
puede ser objeto de variaciones, salvo que se cumpla con las formalidades y
exigencias que contempla la ley para efectos del aumento y reducción del capital.
De esta manera y teniendo en cuenta que el capital indica a los acreedores c uál
es el monto que los socios han decidido aportar a la sociedad para que al formar
parte de su patrimonio neto, sirva de garantía general de todos los créditos, resulta
de vital importancia que esta cifra no pueda ser modificada alegremente y sin
ninguna seguridad, ya sea
2. Aportaciones sociales
No regula nuestra ley si pueden admitirse como depósitos válidos, los efectuado s
con mucha anterioridad a la constitución de la sociedad o al acuerdo de aumento
de capital.
El RRM español (art, 132) trató de zanjar hacia 1996 el problema al establecer que
la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la
escritura de constitución o la de aumento de capital(34).
Nuestra ley -como hemos advertido - guarda silencio, pero nuestra jurisprudencia
registral ha empezado a pronunciarse permitiendo la utilización de depósitos
efectuados con anterioridad a la toma del acuerdo de aumento de capital:
"Que, el documento del depósito bancario inserto en la escritura acredita queen la
cuenta bancaria de la sociedad se ha depositado una suma de dinero, Igual a la
del aumento de capital... siendóqUe no existe norma alguna que prohíba darle ese
uso, debería ser posible su aplicación al aumento de capital... para ello se
requeriría que la junta general o el directorio así lo acuerden, vale decir, qu e al
señalarse las condiciones para el aumento se establezca que las cantidades
depositadas por los socios en las cuentas de la sociedad con anterioridad al
acuerdo de aumento de capital puedan ser aplicadas al pago de los aportes para
efectos del aumento; en tal caso, deberá señalarse también el modo en que el
socio comunicará a la sociedad su voluntad de que dicho depósito se aplique al
pago de las acciones, voluntad que deberá manifestarse dentro de los plazos
previstos para el ejercicio del derecho de p referencia" (35).
Por estas razones, nuestra LGS establece un mecanismo riguroso con relación a
la valorización de los aportes no dinerarios, que si bien inicialmente es bastante
flexible (como veremos más adelante), otorga los mecanismos compensatorios
para verificar y comprobar su veracidad.
Así, no resulta inusual que sea el propio aportante quien efectúe este "informe de
valorización" según su leal saber y entender. Si bien contra esto podrá argüirse
que de nada le vale al aportante efectuar un "informe" a "su medida", porque la ley
franquea y obliga al directorio a efectuar una revisión de estos aportes e inc luso
faculta a los socios a exigir su comprobación judicial, creemos que hubiera sido
conveniente ser más rigurosos desde el inicio para no tener que enfrentar
problemas más adelante. La exigencia de establecer que sea un tercero
(independiente del socio), debidamente calificado, quien efectuara el "informe",
evitaría muchos de los vicios que hoy se presentan y que terminan enfrentando al
aportante con la misma sociedad.
Obsérvese pues que la ley obliga al Directorio a revisar los a portes no dinerarios.
El incumplimiento generará la obligación de resarcir a la sociedad, socios o
terceros por los daños y perjuicios que la inconducta de los directores haya
generado.
Siguiendo nuestra tradición societaria, así como la legislación comparada, nue stra
Ley General de Sociedades contempla la posibilidad de constituir una Sociedad
Anónima optando por cualquiera de las siguientes modalidades:
. La constitución simultánea; y
. La constitución por oferta a terceros.
1. Constitución simultánea
Previamente a la descripción del procedimi ento señalado por la LGS,
resulta interesante detenernos en algunas definiciones que nos brinda la doctrina:
Así, Ávila Navarro señala:
"(...) la simultaneidad se refiere a la suscripción y la escritura, porque los
fundadores, en la escritura de constitución, asumen o suscriben todas las acciones
en las que se divide el capital. Así, la suscripción y la aportación vienen a ser una
cláusula de la escritura..."(37).
a. El programa de constitución
c. La asamblea de suscriptores
La asamblea de suscriptores consiste en aquella reunión que tiene lugar una vez
culminado el proceso de captación de suscriptores, con el objeto de arribar al
otorgamiento de la escritura pública de constitución.
Es así que a efectos de que se suscriba la escritura pública, la asamblea debe
designar a los firmantes de la misma, dejando constancia de estos acuerdos en el
acta que será firmada por el presidente y secretario de la asamblea (que
previamente fueron ele gidos~por los fundadores), así como por los suscriptores
que lo deseen. Esta acta, debidamente certificada por notario, seráparte integrante
de la Escritura Pública.
Para que se lleve a cabo este acto, la Ley General d e Sociedades ha dispuesto un
plazo máximo de 30 días de celebrada la asamblea. En caso de que los
encargados para su suscripción no la realicen dentro de dicho plazo, provocarán
que la sociedad adquiera la condición de irregular, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 423 de la Ley General de Sociedades.
Téngase presente que en este caso nos encontraríamos ante una sociedad
irregular de origen", con lo cual no solo los administradores y representantes
adquiridan responsabilidad solidaria e ilimita da, sino que la misma alcanzarla a los
propios socios.
8. Extinción del proceso de constitución AsI como todo procedimiento iniciado con
un fin determinado y bajo reglas determinadas, el proceso de constitución de
sociedad por oferta a terceros está sujet o a extinción.
Producida la extinción del proceso por cualquiera de las causa les señaladas, los
fundadores tienen la obligación de comunicar tal suceso, en un plazo no mayor de
quince días, a:
1. Los suscriptores, si los hubiera;
2. La o las empresas del sistema financiero que hubieran estado recibiendo los
aportes, con el fin de que procedan a devolverlos, previa deducción de los gastos
que deben ser reembolsados a los fundadores;
3. Las personas con las que se hubiese contratado bajo la condición de
constituirse la sociedad;
4. El registro donde se hubiese depositado el programa.
Si los fundadores omitieran dar aviso a todas y cada una de las personas y
entidades señaladas, deberán responder en forma solidaria por los daños y
perjuicios que ocasionen. Obsérvese pues que debido a la trascendencia del acto
de constitución por ofert a a terceros, la ley resulta sumamente exigente con
relación a la "notificación" de la extinción de este proceso, pues obliga que sea
comunicado en forma puntual a todos los intervinientes en este proceso. Así, no
resulta suficiente que sea comunicado únic amente al registro, con el fin de
ampararse en la publicidad "erga omnes" que éste brinda.
V. LOS FUNDADORES
Nuestra LGS resulta sumamente clara al precisar quiénes son considerados como
"fundadores" de una sociedad anónima. Así, tratándose de la constit ución
simultánea, adquieren esta calidad quienes otorgan la escritura pública y
suscriben el cien por ciento de las acciones en que está dividido y representado el
capital social. Añadiremos que son a su vez quienes efectúan el desembolso
mínimo con relación a cada una de las acciones que han suscrito. Por su parte, en
la constitución por oferta a terceros, esta condición la asumen Q \lJeOes suscriben
el programa de fundación dando con ello inicio a todo el proceso d<e constitución
que ya hemos comentado.
Pero nuestra ley va más allá pues no se limita a otorgar la condición de fundador a
aquellos que .objetivamente" parecen serfo sino también a aquellos que de
manera oculta, realmente lo son. En efecto, re sulta claro atribuir la condició n de
'undador" a aquellas personas que realizan una serie de actos pteparatonos y que
los ejecutan, evidenciándose su participación a través del Otorgamiento de la
Escritura Pública (constitución simultánea) o a través de la inscripción del
programa de constitución (constituci ón por oferta a terceros). Peto existen otros
auténticos fundadores" que se ocultan a través de un terceroque actúa como si
fuera fundador, pero que en realidad sus actos obedecen a un mandato en virtud
del cual si bien actúa en nombre propio (ocultando al socio fundador), lo nace en
interés y por cuenta de su demandante.
De tal manera, la ley extiende adecuadamente la calificación de fundador a la
persona por cuya cuenta se hubiese actuado otorgando la Escritura PúbIica O
suscribiendo el programa de consti tución, según fuera el caso.
Los primeros, como se desprende de su definición, son aquellos sin los cuales el
proceso de constitución de la sociedad s e vería truncado, lo cual acarrearía
consecuencias negativas para aquellos que hubieran contratado con la sociedad
obligándose mutuamente. En cambio el segundo tipo de actos, se refie~re a:
aquellos actos que los fundadores consideraron adecuados para que la sociedad
inicie su actividad en el mundo comercial, los cuales, sin embargo, están
condicionados de conformidad con la legislación, a la inscripción de la Sociedad
en el registro y a que se ratifiquen por la sociedad en un plazo de tres meses
contados desde la inscripción. Consecuentemente con esa condición, en los casos
en que estos requisitos sean incumplidos, en forma o plazo, quienes contrataron
en nombre de la sociedad se obligan ilimitada y solidariamente frente a los
terceros contratantes.
Concordante con lo señalado, el artículo 7 de la ley precisa que la validez de los
actos celebrados durante esta etapa preconstitutiva se encuentra condicionada a
la inscripción de la sociedad y a que sean ratificados por ésta dentro de los tres
meses siguientes. La omisión de cualquiera de estos requisitos genera la
responsabilidad personal, ilimitada y solidaria.
Obsérvese que se presentan dos requisitos concurrentes para que los fundadores
queden liberados de responsabilidad: i) que la sociedad se inscriba (c on lo cual
deja de ser irregular), y ii) que los actos sean ratificados por ésta (con lo cual los
hace suyos y no los desconoce). Si bien el primer requisito es normalmente
cumplido, en muchos casos se olvida que también se requiere la manifestación
expresa de la sociedad ratificando los actos desarrollados por los fundadores en la
etapa preconstitutiva.
Por otro lado, dado que del texto de la norma no se infiere la prohibición de
establecer otro tipo de benefici o a los fundadores, el pacto de los mismos resulta a
todas luces legal y válido, como lo sería establecerles una retribución fija mensual,
semestral o anual como compensación. Debe la sociedad verificar siempre que
aquellos beneficios que otorga no atenten contra derechos de otros accionistas o
contra normas legales expresas, como por ejemplo la permanencia indefinida en
un mismo cargo.
Para concluir, consideramos conveniente efectuar una breve glosa con rvIaoón a!
tratamiento tributario que reciben estos "beneficios de fundador". Nuestra actual
Ley del Impuesto a la Renta (literal h, arto 24) señala que son ren tas de segunda
categoría "...Las participaciones en utilidades que provengan d e partes de
fundador salvo que la empresa hubiera tributado el Impuesto a la Renta de tercera
categoría antes del cá lculo de estas participaciones.
De conformidad con esta regul ación (vigente hasta el 31'.12.2002), los benefi cios
de los fundadores se gravan como rentas de segunda categoría, salvo que la
empresa hubiera tributado el Impuesto a la Renta de tercera aatogorfa antes del
cálculo de estas participacion es". En otras palabras, si la sociedad deduce los
beneficios de los fundadores como gasto, son gravables como renta de segunda
respecto de los fundadores perceptores de tales rentu. Por el contrario, si no los
deduce y tributan en cabeza de la sociedad, para el beneficiario constituiría un
ingreso inafecto.
En los casos en que la sociedad no los deduce como gastos y por ende los
beneficios tienen la condición de rentas de segunda categoría afecta para los
fundadores, la sociedad procede a retenerles el 15% de su renta neta (13.5%
sobre la renta bruta), en cada oportunidad en que les reconozca estos.
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(1) Citado por ABRAMOVICH A, Daniel. "Una aproximación práctica a los
convenios de accionistas en la sociedad anónima". En: Revista /US ET VER/TAS.
N' 20. 2000. Pág. 150.
(2) PÉREZ MORIONES, Aránzazu. "Los sindicatos de voto para la Junta General
de Sociedad Anónima". Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. Págs. 44.45.
(3) PÉREZ MORIONES, Aránzazu. "Los sindicatos de voto para la...". Op. cil.
Págs. 45.46.
(4) PÉREZ MORIONES, Aránzazu. "Los sindicatos de voto para la...". Op. cil. Pág.
48.
(5) Revisar PROCIUK. Gustavo E. "Contra los Civiles". En:
http://www.derechoargentino.com.ar/ contratos1.hlm, visita hecha el día 25 de
marzo de 2002.
(6) No obstante, para los fines del presente trabajo este distingo solo tendrá un
alcance conceptual. Oebemos mencionar que existen opiniones que difieren de lo
expuesto y defienden el carácter patri monial de la sindicación de acciones. Al
respecto, Carlos CORNEJO GUERRERO sugiere que "(...) el SinálCatO de
accionistas se acerca más a un acto patrimonial que a uno extra -patrimonial,
pcrcuanto su conformación obedece indudablemente a intereses de orden
económico o, en todo caso, su contenido (la relación jurídica) guarda relación con
dichos intereses", añadiendo que "(...) las prestaciones originadas por la formación
del sindicato sí son susceptibles de ser valorizadas en dinero y, en coosecuencia,
tanDén por dicho motivo estarfamos ante una relación de carácter patrimonial y
ante un contrato". En: "El sindicato de bloqueo de acciones". Cuttural Cuzco S.A.
Editores. Urna, 1997. Págs. 134y70.
(7) ROSSELLÓ DE LA PUENTE, Rafael. "La Sindicación de Acciones. . En: Ubro
homenaje a UIises Montoya Manfredi. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1989. Pág.
579.
(8) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo" -Derecho Socielario, Parte
General'. Tomo 5 ("Los socios. Derechos, obfigaciones y responsabilidades").
Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1997. Pág. 437. Citado por (9) KELLY, Julio
Alberto y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Contratos de colabOración
empresarial". Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1987. Pág. 64.
(10) LUCHINSKY s., Rodrigo. "Pactos de Sindicación de Acci ones en Argentina".
En: ht1pJIwww.societario.com.
visita hecha el dra 12 de marzo de 2002.
(11) Si bien en el acá pite 2.1 del presente trabajo hemos aclarado que preferimos
inclinamos por el término
"convenio' frente a 'contrato' para denominar a la sindi cación de acciones, ello no
excluye la posibilidad de extender al primero, a través de la aplicación analógica,
la normativa legal que regula al segundo.
(12) CABANELLAS OE LAS CUEVAS, GuilJermo. "Derecho Societario...". Op. cit.
Tomo 11 ("El contrato de s ociedad"). Pág. 437.
(13) Citado por QUESAOA SÁNCHEZ. Antonio José. "Notas sobre el contrato
plurilateral: ideas básicas". En:
http://www.juridicas.comlareas/_virtuaI/Articulos/45 -Derecho%20CiviI/200107 -
4551111610131911.html.visita hecha el 24 de marzo de 2002.
(14) En general, y siguiendo lo expuesto por Walter GUTIERREZ CAMACHO en
su trabajo "Los contratos parasocietarios, con especial referencia al contrato de
sindicación de acciones', a los contratosplurifaterales no les son de aplicación,
especificamente, las disposiciones previstas en el título VI de la Palie General de
los contratos: contratos con prestaciones recíprocas, entre ellas: la excepción de
incumpimiento, la excepción de caducidad de plazo, entre otras.
(15) CABANELLAS DE LAS CUEVAS. Guiller mo, "Derecho Societario. Parte
General", Tomo 5, Op,cit. Pág, 437.
(16) lUCHINSKY s., Rodrigo. "Pactos de Sindicación de Acciones en Argentina".
En: http://:www.societario.com , visita hecha el d la 12 de marzo de 2002.
(17) CABANEllAS DE LAS CU EVAS, Guillermo. "Derecho Societario, Parte
General". Tomo 5. Op.cit. Pág. 410.
(18) Sin perjuicio de esa opinión, existía gran discusión doctrinaria; pero la
solución que, finalmente, fue recogida en nuestro ordenamiento societario vigente,
a partir de 1998, confirma esa posición.
(19) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Derecho Societario... ". Op. Cil.
Tomo 5. Pág. 436.
(20) Ibid. Pág. 153.
(21) PÉREZ MORIONES. Aránzazu. "Los sindicatos de voto..,". Op. dI. Pág. 47.
(22) MARTORELL, Ernesto Eduardo. "Tr atado de los Contratos de Empresa".
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1997. Pág. 146.
(23) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, en su trabajo "Los contratos
parasocietarios, con especial referencia al contrato de sindicación de acciones".
Debemos precisar que para Ar ánzazu PÉREZ MORIONES. el sindicato de
administración (o también denominado por la autora "de control", "agresivo", etc.)
no es otra cosa que una desviación tenminológica del sindicato de mando, el cual
constituye una especie dentro del género del sindicat o de voto. Ver: PÉREZ
MORIONES, Aránzazu. "Los sindicatos... Op. cil. Pág. 72.
(24) MARTORELL, Ernesto Eduardo. "Tratado de los ..."; Op. cil. Pág 146.
(25) CORNEJO GUERRERO, Carlos. "El sindicato de bloqueo de acciones".
Cultural Cuzco SA Editores. Lima, 1997. Pág. 70.
(26) URiA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio. "Curso de Derecho Mercantil". Editorial
Civitas. Madrid, 1999.Pág. 882.
(27) Como veremos luego, esta condición se verifica solo en forma mediata en el
sindicato de bloqueo, dado que éste constituye u n mecanismo para garantizar la
existencia y vigencia del propio sindicato, antes que en una forma de tutelarlo
frente a terceros accionistas o de influir en el gobierno de la sociedad.
(28) MARTOREll, Ernesto Eduardo. "Tratado de los ...". Op. cil. Pág. 14 7.
(29) PÉREZ MORIONES, Aránzazu. "los sindicatos de voto...". Op. cil. Pág. 49.
Nótese que esta definición recoge, aunque en forma tácita, las que hemos
considerado como "sub -modalidades" de sindicación de voto: la sindicación de
mando y la sindicación de defensa.
(30) PÉREZ MORIONES, Aránzazu. "los sindicatos de voto...". Op. cll. Pág. 68.
(31) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. "los contratos parasocietarios...". Op. Cil.
(32) CABANELLAS DE LAS CUEVAS. Guillermo. Op. cil. Tomo 5. Pág. 436.
(33) ASCARELLI, Tulio, "Sociedades y asociaciones comerciales", Bs. As., 1947.
Pág. 174.
(34) PÉREZ MORIONES, Aránzazu. "Los sindicatos de voto ...". Op. ci!. Pág. 49.
(35) CORNEJO GUERRERO, Carlos. "El sindi~to de bloqueo de acciones".
Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1997. Pág. 88.
(36) CORNEJO GUERRERO, Carlos. "El sindicato ...". Op. ci!. Pág. 110.
(37) MARTORELL, Ernesto Eduardo. "Tratado de los cantratos..". Op. cit Pág 148.
(38) URíA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio. "Curso...". Op. cit. Pág. 882.
(39) ABRAMOVICH A., Danie l, .Una aproximación práctica ..,". Pág. 152.
(40) ROSSELLÓ DE LA PUENTE, Rafael. "La Sindicación ...". Op. cit. Pág. 588.
(41) En principio estas restricciones deberían alcanzar incluso a los certificadcs de
suscripción preferente, a fin de evitar que por la vía indirecta se logre lo restringido
en forma directa.
(42) El literal (i) del articulo 3 del Reglamento del Registro de Soóedades,
aprobado por Resolución N2 2002001 -SUNARP/SN, publicado en elótario oficial el
27 de julio de 2001, señala que son insc ribibles en el Registro los convenios que
no versen sobre acciones y no tengan como objeto el ejercicio de los derechos
inherentes a ellas, es decir, aquellos que no pueden ar.olarse en la matrícula de
acciones.
(43) T.U.O. aprobado por Decreto Supremo N ° 093-2002-EF.
(44) Artículo 219 del Código Civil.
(45) Sin perjuicio de la alternativa de aportar las acciones a una sociedad de
cartera, en cuyo caso el convenio regirá al interior de ésta y no para la sociedad
emisora de las acciones que se aportan.
(25) "La Sociedad Anónima: Principios Fundamentales". En: Curso de Derecho
Mercantil. Tomo 1. Estudio Colectivo. Ed Civitas, 1999. Pág. 776.
(26) Tan así es que la actual "Ley General de la Pequeña y Microempresa" (Ley
N° 27268), define a la pequeña y microempr esa como "aquella unidad económica
que opera una persona natural o juridica baio cualQuier forma de oroanización o
aestión emcresarial que desarrolla actividades de ex1racción, transformación,
producción y comercialización de bienes o prestación de servici os...", con lo cual
queda claramente definido que un pequeño o microempresario puede desarrollar
su actividad empresarial adoptando la forma de SA.
(27) Salvo el caso en que opere una "reducción de capitar que implique la
devolución a los socios de sus apo rtes (o parte de ellos). sin haberse satisfecho
previamente todas las obligaciones que la sociedad mantenga frente a terceros.
Ésta es pues una excepción y como tal está rodeada de una serie de formalidades
y exigencias legales que permiten incluso la opos ición de los acreedores.
(28)RUBIO, Jesús. .Curso de Derecho de Sociedades Anónimas". Ed. Derecho
Financiero. Madrid, 1974.Pág. 70.
(29) El artículo 79 de la LGS precisa que el socio moroso no puede ejercer el
derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya
cancelado en la forma y plazo previsto en el pacto social o por acuerdo de junta.
Es más, las acciones (oon dividendo pasivo en situación de morosidad), no son
computables para formar el quórum ni para eslablecer la mayoría en las
votaciones; no perm~en ejercitar el derecho de suscripción preferente ni adquirir
obligaciones convertibles en acciones.
(30) El capital social de las cooperativas está integrado por las aportaciones que
efectúan los socios. Sin embargo, en aplicación del principio de Libre Adhesión y
Retiro Voluntario, consagrado por el numeral 1.1 del inciso 1 del articulo 5 de la
Ley General de Cooperativas, este capital tiene la característica de ser "variable e
ilimitado". El numeral 2.5 del inciso 2 del mismo articulo S, de la LGC, señala:
"Articulo 5: Toda cooperativa tiene el deber de:
(m)
2. Cumplir con las siguientes normas básicas:
(...)
2.5 Estar integrada por un número variable de socios y tener caDital variable e
ilimitada no menores a
los mínimos que, de acuer do con su tipo o grado, le corresponda según el
Reglamento",
Las cooperativas aceptan nuevos socios, con lo cual se incrementa su capital y se
desvinculan de sus socios, con lo que se reduce su capital en forma .ronstante.
Por ello la ley las ha dotado de un "capital variable" y no de un "capital fijo", ya que
este último estaría sujeto a una serie de formalidades.
(31) URiA, MENÉNDEZ y GARCíA. "La Sociedad Anónima" Aportaciones sociales
y desembolso del capital".
En: Curso de Derecho Mercantil. Tomo l. Ed. Civitas. 1999. Pág. 804.
(32) Véase artículo 16 de la Ley N° 26702.
(33) ÁVlLA NAVARRO, Pedro. "La Sociedad Anónima". Tomo 1. Ed. Bosch.
Barcelona 1997. Págs. 238 -239.
(34) Para ÁVILA NAVARRO, ésta no constituye una solución e incluso el lapso
temporal establecido tampoco resulta lógico "y peca por exceso y por defecto: no
debiera tenerse en cuenta la fecha de la escritura de constitución, porque ningún
ingreso a nombre de la sociedad en formación es sospechosa de responder a otra
finalidad, por mucha que sea su antelación; incluso puede ocurrir que en la
fundación sucesiva los administradores demoren el otorgamiento y lo hagan en
una fecha que no tenga nada que ver con el acuerdo y con los desembolsos; y, en
cambio, los ingresos efectuados con anteriorida d al acuerdo de aumento de
capital, sea en dos meses, sea en más, son incongruentes y caen en lo que decía
la resoluciónde 1992: podrá tratarse de un aumento por compensación de
créditos, pero no de un aumento con nuevas aportaciones",
(35) Resofución N2 0 79-2001-0RLC/TR del16 de febriro de 2001. En:
Jurisprudencia Registra!. Ed. ORLC. Tomo XII - Vol 11. Págs. 70 Y ss.
(36) o a la gerencia en las SAC que no cuenten con Directorio.
(37) ÁVILA NAVARRO, Pedro. Op. cit Pág. 59.
(38) MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. 'C urso de Derecho Mercantir. Universidad
Católica Andrés Bello. Tomo 11. Caracas, 1996. Pág. 589. .,
(39) URíA, MENÉNDEZ y GARCíA Op. c~. Pág. 785.
(40) El segundo párrafo del artículo 58 de la LGS señala que cuando la oferta a
terceros tenga la condición le ga] de 'oferta pública", se aplicará la legislación
especial (Ley del Mercado de Valores), no siéndole apfocables las normas
relativas al "Programa de Constitución" y "Publicidad", contempladas en los
articulos 57 Y 58. En pocas palabras, la LGS regula la constitución por oferta a
terceros, en la medida en que ésta sea "privada".
(41) ELiAs LAROZA, Enrique. Op. ci!. Pág. 150.
(42) GONZALES BARRÓN, Gunther. "La Nueva Ley General de Sociedades y su
aplicación registral". Ed.RODA. Lima, 1998. Pág. 153.
(43) GONZALES BARRÓN, Gunther. CIp. Gil. Pág. 151.
(44) En estricto se trataría más bien deuna "anotación preventiva" efectuada en
una "partida preventiva". En
efecto, lo usual es que las anotaciones preventivas (que son asientos) se efectúen
en partidas ya existentes que contienen algún derecho o acto inscrito sobre el cual
se desea publicitar un eventual suceso (futuro).
(45) En este caso, asf como cuando se traten cuestiones relacionadas con 105
derechos especiales de los fundadores, éstos no pueden votar.
(46) En estos casos, 105 aportantes no pueden ejercer el derecho de voto.
(47) URIA, ROdrigo. "Derecho Mercantil". Ed. Marcial Pons. Vigésimoprimera
Edición. Madrid, 1994. Pág. 246.
(48) BEAUMONT CALlIRGOS. Ricardo. "Comentarios a la ooeva Ley General de
Sociedades". l' edición. Gaceta Jurfdica Editores. Enero, 1998. Lima. Pág. 200.
(49) URIA. Ma.lÉNDEZ Y GARciA DE ENTERRíA "la Sociedad Anónima:
Fundación". En: Curso de Derecho Metanil Ed. CMlas. Tomo 1. 1999. Pág. 786.
C!IiDt A PMW 0lIl ejercicio 2003. ei régi men señalado variará de acuerdo a lo
establecido a la reciente Ley N° 27tIOc. CII:e ha introducido modificaciones a la
Ley del Impuesto a la Renta. Así, el reconocimiento de los fundadores pasará a
ser considerado como una "distribución de utilidades" y es tará 8Iecta CD'a una
tasa del 4.1 %.
LA SOCIEDAD ANONIMA
ABIERTA EN LA LEGISLACiÓN NACIONAL
Si tuviéramos que concluir sobre cuál ha sido la inst itución más relevante en la
evolución del Derecho Mercantil, probablemente, y casi de forma unánime,
responderíamos que ha sido el concepto de sociedad, como ente diferente de sus
socios, con patrimonio y existencia propia. Dentro de esta misma afirmación, creo
sin temor a equivocarme que la sociedad anónima es pues la cúspide de la
evolución del concepto societario, institución que ha sido ya descrita en páginas
anteriores.
l. ANTECEDENTES
2. Grandes dimensiones
Las sociedades anónimas abiertas son el vehículo societario ideal para las
sociedades que explotan actividades relacionadas con las llamadas maga
industrias como son por ejemplo las empresas de capital privado que a través de
contratos de concesión prestan determinados servicios públicos cuya explotación
implica la inversión de grandes cantidades de recursos, como pueden ser las
empresas prestadoras de servicios de te lecomunicaciones, las empresas
prestadoras de servicios de agua potable y alcantarillado, así como muchas de las
empresas generadoras, distribuidoras y transmisoras de energía eléctrica, los
bancos, las grandes mineras y en general las grandes empresas en las que se
necesita invertir ingentes cantidades de recursos que normalmente solo pueden
ser conseguidos o captados del ahorro público, dadas sus grandes posibilidades.
Este fenómeno se ve replicado en nuestro mercado local, pues las más grandes
empresas en la actualidad tienen disperso su accionariado alejándose cada vez
más del concepto de capital cerrado, quedando este reservado para las pequeñas
empresas.
En ese orden de ideas cabe señalar que, por ejemplo en Brasil, las leyes 4728 y
4595 implementadas por Resolución 106 del Banco de Reserva del Brasil, prevén
el régimen de las denominadas "sociedades anónimas de capital abierto", con
ventajas fiscales para incentivar la distribución de acciones entre el público.
En Venezuela se ha instituido la figura jurídica de las "sociedades anóni mas de
capital abierto", con la cual se ha querido ampliar la base de empresas y de
inversiones que concurren al mercado accionario, así como la distribución del
patrimonio societario entre un mayor número de accionistas para contribuir al
desarrollo del mercado de capitales.
En Chile, hasta hace unos años, las sociedades anónimas que tuvieran un número
mayor de 100 accionistas estaban obligadas a cotizar en bolsa. Posteriormente la
Ley de Bolsas elevó ese número a 500, salvo en el caso que un 10% del capi tal,
como mínimo, esté distribuido entre 100 accionistas.
1. Antecedentes
La anterior legislación, Ley de Sociedades Mercantiles de 1966, preveía un solo
tipo de sociedad anónima, pero con dos mecanismos de constitución diferentes: (i)
la constitución simultánea; y (ii) la constitución por sus cripción pública orientada a
captar recursos de capital del ahorro público. Siendo esta la única referencia o
proyección a la regulación de una sociedad que captara fondos del público,
resultaba que la norma generaba el serio inconveniente de que, en caso los
accionistas de una sociedad decidieran constituir una sociedad con accionariado
difundido, o pretendían abrir su capital vía una emisión de acciones con oferta al
público, se encontraban en una disyuntiva: o colocaban solamente acciones por
menos de un 40% del capital social, con el objeto de mantener siempre el 60% de
sus acciones como quórum mínimo necesario exigido por la Ley para poder
instalar la junta en segunda convocatoria, y evitar cualquier supuesto de
paralización de la actividad social (reco rdemos que la Ley contenía para las juntas
extraordinarias -aumentos de capital, modificación de estatuto, emisión de
obligaciones, etc.- quórums del 66% en primera convocatoria y 60% en segunda,
sin admitir la posibilidad de acordar menores) o mantener un a estructura cerrada.
Situación que reducía la posibilidad de acudir a los mercados de valores como
mecanismos de financiamiento empresarial. En tal sentido, ante el pobre
tratamiento que la anterior Ley General de Sociedades dedicaba a las sociedades
anónimas abiertas, con el objeto de reactivar el sistema del accionariado
difundido, el Estado promulgó normas especiales, fuera de la Ley General de
Sociedades, regulando dos modalidades diferentes de este único tipo societario:
(i) las sociedades anónimas ab iertas, reguladas por el Decreto Legislativo N ° 755
(Ley del Mercado de Valores) y, (ii) ! las sociedades anónimas de accionariado
difundido, reguladas por el Decreto ¡ Legislativo N ° 672 Y su Reglamento, el D.S.
N° 033-92-EF.
Las sociedades que cumplían con los requisitos recién mencionados calificaban
automáticamente como de accionariado difundido.
Como consecuencia de la calificación de una sociedad como de accionariada
difundido se veía obligada a lo siguiente: (i) No contener en su estatuto social
ninguna disposición que de algún modo re strinja la libre negociación y
transferencia de acciones; (ii) quedaban obligadas a inscribir sus acciones en
Bolsa de Valores y negociarlas en Rueda de Bolsa, de acuerdo a las normas que
regulan el mercado bursátil; (iii) no podían reconocer la concesión de derechos
preferenciales a los accionistas de la sociedad para adquirir las acciones en caso
de transferencias de éstas.
De esta forma, podía darse el caso que algunos grupos d e accionistas quedaran.
por el propio acuerdo de junta, fuera de la posibilidad de suscribir el aumento de
capital. Debe destacarse que la norma a su vez determinaba que el acuerdo de
aumento de capital sin derecho de preferencia no debía estar destinado a mejorar
directa ni indirectamente la posición accionaria de alguno de los socios de la
sociedad. Además de las formalidades recién mencionadas era necesario para la
validez del acuerdo que éste sea aprobado por la CONASEV.
Eran consideradas también sociedades anónimas abiertas, las que sin cumplir con
los requisitos citados, tenían emitidas por oferta pública, acciones con preferencia
sin derecho a voto; o, títulos de acciones convertibles en acciones en una
proporción acumulada superior al 25% de su capital social.
El artículo 261 del Decreto Legislativo N ° 755, reconocía que las grandes
empresas no podían permanecer ajenas a la transformación del sistema
económico, al poder de fiscalización del Estado y a la socialización del derecho.
Dada la gran magnitud de estas sociedades y la cantidad de inversionislas que
captaban, el Estado tenía la obligación de supervigilar el funcionamiento de éstas,
es así que las sociedades abiertas quedaban sometidas al control y la supervisión
de la CONASEV (Comisión N acional Supervisora de Empresas Y Valores),
reconociéndose así a ésta como el órgano encargado de la supervisión y control
del mercado de valores y fiscalización y supervisión de las sociedades anónimas
emisoras de valores.
El artículo 263 de la Ley del M ercado de Valores establecía que las sociedades
anónimas abiertas tenían la facultad especial, de emitir acciones por debajo de su
valor nominal, es decir, no tenían la limitación dispuesta por la Ley de Sociedades,
en razón a que esa era una disposición d ictada para regular una pequeña
sociedad anónima que no cotizaba acciones en bolsa.
2. Convocatoria a juntas
Algo digno de resaltar es que en este tipo societario aun con la obligación de
representación de la minoría en el directorio, se mantuvo la obligación de contar
con un consejo de vigilancia, elegido por la junta general, con participación de las
minorías.
El artículo 249 de manera imperativa determina que una sociedad anónima califica
como abierta, cuando cumple con una o más de las características en él
enumeradas, es decir: (i) ha hech o oferta pública primaria de acciones u
obligaciones convertibles en acciones; (ii) tiene más de setecientos cincuenta
accionistas; (iii) más del treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento
setenticinco o más accionistas, sin considerar den tro de este número aquellos
accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital
o exceda del cinco por ciento del capital; (iv) cuando se constituya como sociedad
anónima abierta; o (iv); Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por
unanimidad la adaptación a dicho régimen(10) .
El mencionado artículo 249 tiene carácter imperativo dado que, la doctrina y en
nuestro caso la Ley y sus antecedentes entienden que las sociedades abiertas,
deben ser calificadas como tales de pleno derecho, en la medida en que son
instrumentos de captación del ahorro público o involucran un gran número de
accionistas, su gran patrimonio e importante producción tienen una directa
injerencia en la economía del país, es tal que deben encontrar se sujelaS a
supervisión estatal. Esta necesidad de supervisión se desprende de la obligación
del Estado contenida en el artículo 87 de la Constitución Política del Perú, el cual
señala que:... "El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las
obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así
como el modo y los alcances de dicha garantía".
Con relación a los cinco preceptos que la ley ha utilizado como mecanismo de
calificación de las sociedades abiertas, cabe señ alar que en los tres primeros de
ellos se ha utilizado como criterio base la gran cantidad de accionistas que estas
sociedades pueden llegar a tener y la dispersión de su accionariado, así como la
consiguiente ruptura del aftectio societatis en el caso de muchos de sus
accionistas(11).
2. Denominación
4. Inscripción
Las sociedades anónimas abier tas tienen la obligación de registrar sus acciones
en el Registro Público del Mercado de Valores y por consiguiente en una bolsa de
valores, pues ellas son el mercado en donde mejor, más rápido y más seguro se
transfiere, o intercambian los títulos acciona rios.
Es importante resaltar que el artículo bajo análisis lo único que hace es incorporar
en la Ley una situación táctica que se venía produciendo, y es que habían
sociedades anónimas abiertas que se encontraban contractualmente pedidas de
negociar sus acciones, situación que generaba que procedieran a ser registradas
en el Registro y en una bolsa, sin posibilidad de ser negociadas, situación que
llevaba a dos situaciones de absoluta contradicción: (i) inscribir en el Registro de
Valores y en Bolsa acciones que no podían ser negociadas y sujetas a una
cláusula contractual que restringía su negociació n; o, (ii) incumplir el mandato de
la horma, no registrando las acciones en la medida en que ellas no podían ser
negociadas por un acuerdo asumido frente al Estado. Con el objeto de salvar esta
situación es que se ha producido la modificación a la que nos acabamos de referir,
solucionando así un problema para las sociedades que se encontraban en este
supuesto y para el propio Estado, que por un lado como privatizador tenía la
obligación de exigir la no transferencia de las acciones, y por otro, como
supervisor, ten ía la obligación de exigir el Registro de los valores. Dado que esta
situación irregular no debe ser eterna, sino que la obligación de no transferir las
acciones es únicamente por un plazo determinado, la excepción de inscripción
solamente será aplicable mientras se encuentren vigentes las referidas
estipulaciones.
5. Control de la CONASEV
a. Exigir la adaptación de las socieda des anónimas que incurran en los supuestos
del artículo 249 a sociedad anónima abierta. Evidentemente, lo que la Ley
pretende es que aun a pesar de que los accionistas gestores, o con control de la
sociedad no inicien la adaptación de la sociedad al régime n de las sociedades
abiertas, CONASEV lo haga;
6. Estipulaciones no válidas
8. Quórum y mayorías
Ahora bien, la Ley ha establecido que para que una sociedad se pueda acoger al
mecanismo de aumento de capital excluyendo el derecho de preferencia, dicho
acuerdo debe necesariamente haber sido adoptado con el quórum y mayoría que
corresponda y con el voto de no menos del 40% de las acciones suscritas con
derecho a voto.
Asi mismo, se necesa o también como una garantía para los acc ionistas
minoritarios o más desprotegidos que el a umento de capital no beneficie
directamente o indirectamente la posición accionaria de alguno de los accionistas
de la sociedad.
Como hemos venido señalando, los accionistas de sociedades anó nimas abiertas,
y especialmente los inversionistas, encuentran satisfecho su interés con la
posibilidad de especular con el valor de sus títulos, por lo que la Ley ha
considerado oportuno conceder a los accionistas un derecho de separación
cuando lajLJnta general de accionistas acuerde el des listado de sus acciones. El
hecho de no reconocer ese derecho a los accionistas atentaría contra sus
intereses sustanciales como meros inversionistas.
l. ANTECEDENTES
En dicha exposición se indicó que se había comprobado "que había una gran
difusión de la sociedad anónima; sin embargo, ciertas investigaciones e
indagaciones, sobre todo a nivel de provincias, arrojaron, por ejemplo, en el caso
de Arequipa, que actualmente existen once sociedades en comanditas vigentes y
21 sociedades colectivas frente a varios miles de sociedades anónimas y, lo que
es más, que desde 1972 a la fecha solo se ha constituido dos so ciedades
colectivas, y dos sociedades en comanditas, de las cuales una ya dejó de
funcionar. Esta realidad determinó que la Comisión tuviera que respetarla y
acatarla. No se podía privar al comerciante o al empresario de la posibilidad, sí así
lo quería en determinado momento o si las circunstancias así lo reclamaban, de
poder acudir a estas otras formas societarias. A su vez tal comprobación brindó
también una orientación a la necesidad de poner más énfasis, más cuidado, más
detalle en las sociedades anóni mas, pero sin eliminar las otras formas societarias.
Así se hizo, solo se eliminó la sociedad comercial de responsabilidad limitada, al
estimarse que la función que ésta cumple es, desde un punto de vista doctrinario,
una sociedad de capitales con fuertes notas personales !as se podía lograr con la
nueva forma que ;ntroduc'a el proye que es la sociedad anónima cerrada.
El concepto de sociedad anónima cerrada que contiene el proyecto, rec oge las
notas más características de la sociedad comercial de respons abilidad limitada.
Entre ellas tenemos que contiene limitaciones a la transferencia de las
participaciones; una organización administrativa simple en cuanto puede
prescindirse del directorio, admite la posibilidad que la sociedad termine con la
muerte del socio, aun cuando quepa pacto en contrario; y se ha limitado el número
de socios a veinte. Estos elementos hacen de la sociedad anónima cerrada una
sociedad pequeña (1).
II. CARACTERíSTICAS
1. Carácter cerrado
Creada por un reducido número de personas -hasta veinte (20) socios -. naturales
o jurídicas, que tienen el ánimo de constituir una sociedad -affectio societatis- y
participar en forma activa y directa en la administración, gestión y representación
social.
Debe tenerse presente, que "sin embargo, en ciertos casos, como explican
Garrigues y Uría, un grupo de inversionistas, si bien escoge por comodidad la
forma de sociedad anónima, quiere que los socios conserven una relación
personal entre sí, pensada en la amistad, en la comp etencia técnica, en lazos
familiares, en evitar que la competencia pueda sabotear el negocio desde dentro,
en la confianza recíproca, etc. En tal situación la sociedad anónima se constituye
también intuitu personae, es decir, teniendo en consideración a la s personas. Esto
significa que la affectio societatis o intención de las partes de formar una sociedad
y trabajar juntos dentro de ella, tiene un elemento personal basado en el
conocimiento y la confianza recíprocos"(3).
Sin duda, el legislador para plasm ar esta modalidad societaria en la Ley General
de Sociedades, ha tomado en consideración, tanto lo anteriormente expuesto
como la situación empresarial de nuestro país, donde un gran porcentaje de las
sociedades anónimas son de modesta envergadura, priman las relaciones
familiares y de confianza y a través de su propia actividad se puede identificar a
los socios.
En consecuencia, pues, esta modalidad de sociedad anónima no se aleja de los
elementos propios de las sociedades de personas, no obstante haber o ptado por
la forma de sociedad anónima, para gozar entre otras ventajas de la limitación de
la responsabilidad deJos socios únicamente al aporte entregado a la sociedad.
3. Ausencia de directorio
Esta norma, podrá tener sus ventajas, desde el punto de vista del carácter cerrado
y privado de esta modalidad de sociedad anónima, en la que se desea que las
decisiones de los accionistas sean discutidas entre ellos, en el seno de la
sociedad, con participación di recta y sin intervención de personas ajenas a su
esfera y si no es el caso, que éstos, puedan estar representados por personas de
su entorno; pero es posible que en la práctica su aplicación pueda causar más de
un inconveniente. Por ejemplo, que pasaría si en una sociedad anónima cerrada
existen únicamente dos accionistas, A 1 (55%) Y 81 (45%) que se encuentran en
conflicto y la gerencia general ha convocado a junta de accionistas. El accionista
81, por razones particulares se encuentra imposibilitado de as istir a la reunión y el
estatuto no ha establecido norma alguna sobre el tema, con lo cual debemos
aplicar las disposiciones de la Ley General de Sociedades. Resulta que el
accionista A 1 no lo puede representar, porque existe un conflicto entre ellos y po r
lo tanto el accionista 81 no le solicitaría que actúe como su representante, pues no
confía en A 1; la cónyuge de 81, no se encuentra en el país; no posee
ascendientes y su descendiente en primer grado tiene dos años de edad. En
puridad el accionista no puede hacerse representar en la Junta, porque ninguna
de las personas autorizadas por la Ley General de Sociedades, se encuentran en
capacidad de hacerlo.
Por lo tanto el accionista 81 podría perjudicarse con las decisiones que se adopten
en la junta, por el solo hecho de encontrarse limitado en su derecho de designar a
su representante.
En este aspecto el accionista de una sociedad anónima cerrada deberá ser
diligente en el momento de establecer las normas del estatuto, a efecto de evaluar
los posibles inconvenientes que pueden surgir, si es que opta por la aplicación de
la Ley, ya sea porque es consciente de ello y no ve el futuro o porque
simplemente, no fue materia de discusión ni preocupación, cuando lo elaboró. De
manera previsora y considerando el p lazo de duración de la sociedad anónima.
que por lo general, es indeterminado, se recomienda se considere en la norma
estatutaria la posibilidad de que otras personas, en forma amplia, puedan actuar
como su representante ante la junta general de accionista s, como lo es en el caso
de la sociedad anónima regular.
5. Convocatoria a juntas
Dado el número reducido de accionistas así como las relaciones personales que
los une, resulta, por lo general, muy fácil ponerse de acuerdo sin necesidad de
cumplir con la formalidad de asistir a la Junta. Únicamente la Ley General de
Sociedades exige como requisito par a las juntas no presenciales, que se
determine un medio que pueda garantizar la autenticidad de los acuerdos. Cabe
hacer la salvedad que el hecho que el acuerdo sea adoptado en Junta no
presencial no elimina la obligación de llevar un libro de juntas donde se puedan
plasmar dichos acuerdos, pues ello representa una garantía de su veracidad y
existencia.
Constituye voluntad del legislador peruano r egular en forma genérica los alcances
de la limitación a la transmisión de acciones en la sociedad anónima, para que sus
propios titulares puedan establecer libre y voluntariamente estas limitaciones en el
pacto social y/o mediante disposiciones estatutari as.
No se debe perder de vista que existen posiciones doctrinarias más racf!cales que
sostienen que el precepto legal es el que debería establ ecer las causas objetivas
para la desaprobación por parte del órgano societario ya que es peligroso y
subjetivo que los propios accionistas fijen e individualicen en su estatuto las
supuestas situaciones en forma específica.
Consideramos que una exigencia legal de esta naturaleza podría atentar contra el
principio de autonomía de la voluntad de los socios, más aún, si cada sociedad es
un ente con relaciones internas muy particulares que no necesariamente se
podrían ajustar a la discrecionalidad de la norma . Adicionalmente Y de permitirse
la presencia de la cláusula de autorización en los términos antes indicados nos
estaríamos alejando de la naturaleza capitalista de la sociedad anónima
acercándonos a moldes personalistas, muy parecidos a los que legalmente se
impone para la sociedad colectiva. De allí que la Ley General de Sociedades, ha
recogido esta institución para la sociedad anónima cerrada.
Otro aspecto que rodea a este tema y que no debemos dejar de lado es el
relacionado al plazo para que el órgano societario se pronuncie sobre la
aprobación o denegatoria. En nuestra legislaci ón el plazo es fijado en el estatuto
por los socios, lo cual puede ser arbitrario ya que serán los socios mayoritarios los
que decidirán cuán:;o no afectar sus intereses o cómo evitar que estos sean
vulnerados o amenazados. Es aconsejable, entonces, que el estatuto contemple
esta situación, pues de esa manera estaríamos otorgando, o al menos intentando
otorgar una protección a los accionistas minoritarios. Más adelante, también nos
referiremos a este tema.
b. Cláusulas de preferencia
La determinación del precio de compra es, por lo general, uno de los temas más
complejos y difíciles de regular, pues es natural que el vendedor de acciones
desee obtener el máximo beneficio por la venta y también lo es en el caso del
Comprador, que desee un buen precio de realización, pagando el precio real o
menor al "real", pero nunca más. Conciliar ambas posiciones no es tarea fácil en el
mundo de los negocios. Algunas legislaciones, como la española se han
preocupado por establecer que el precio que debe recibir el accionista vendedor
es el "valor real" de sus acciones, no obstante, definir qué entendemos por valor
real para estos efectos tampoco es un tema resuelto.
Con el afán de abundar sobre los elementos que participan de este pacto de
preferencia, ya antes mencionados, nos referiremos a cada uno de ellos:
1) Beneficiario
La Ley General de Sociedades otorga a todos los accionistas de una misma clase,
la posibilidad de ser beneficiarios del derecho de adqui sición preferente, situación
que no vulnera el principio de libertad de contratar, pues no se prohíbe que se
realice la transferencia, sino que se regula con quién se ha de contratar. No se
excluye al comprador deseado por el vendedor, sino se le ubica en un orden de
prelación de acuerdo a determinadas condiciones. Como señala Antonio Perdices
"...partiendo de la posición del beneficiario, el derecho de adquisición preferente
presenta una doble dimensión; una positiva correspondiente a su causa típica, por
la que se cubre el interés del beneficiario a la adquisición del bien objeto del
mismo; y otra negativa, por la que se prevé el interés del beneficiario a excluir a
terceros de su titularidad. La función positiva tiene una estructura o racionalidad
adquisitiva y va dirigida a permitir al beneficiario de la preferencia, la adquisición
del bien (interés adquisitivo); la función negativa tiene, por el contrario, una
estructura autorizativa; la comunicación al obligado de la intención de vender a un
tercero supone pedirle permiso para hacerla, autorización que solo puede denegar
adquiriendo el bien (interés de controlo preclusivo). Según los ámbitos de
aplicación, predominará una u otra función "(11). Enel ámbito societario la
función negativa es la que cumple el objetivo de la restricción. Obviamente ante su
no aplicaciqn el accionista queda en libertad para transmitir sus acciones. Antonio
Perdices abunda al tema y manifiesta: "...Como es fácil ver, con esta configuración
de la restricción no es que se permita una concreta transmisión, sino que se
permite la transmisión en genere. En todo caso, sería de desear que expresiones
de mero estilo como "El socio queda en plena libertad para transmitir en la forma
que desee", "el socio podrá transmitir libremente", etc. , no lleven a traicionar la
verdadera voluntad de los socios de permitir esa correcta transmisión
comunicada..."(12). A propósito de esto último, nuestra Ley General de
Sociedades en su artículo 237 relativa a la sociedad anónima cerrada es muy
clara al establecer expresamente que en caso de no ejercicio de la preferencia, el
accionista podrá transferir a terceros no accionistas, las acciones en las
condiciones comunicadas.
Sin perjuicio de lo antes mencionado y conscientes que existe una puerta abierta a
potenciales problemas de interpretación en el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada, consideramos pueden ser solucionadas vía el estatuto,
mediante una redacción adecuada de l a cláusula de adquisición preferente que
precise las condiciones de la preferencia. En el caso de la sociedad anónima
regular, al no existir una regulación puntual sobre el derecho de adquisición
preferente queda en manos de los accionistas el establecimie nto de la cláusula
que responda a sus intereses y que produzca la eficacia legal deseada.
2) El Precio
Es importante resaltar que es vital que el estatuto señale sobre qué acciones
pueden recaer las limitaciones o la transmisión de acciones pues es totalmente
válido que éstas afecten solamente a parte de las acciones, situación que conlleva
la creación de diferentes clases de acciones, toda vez que existirá una diferencia
en cuanto a los derechos incorporados en ellas.
3) Plazo (temporalidad)
Igual suerte sigue la norma sobre el consentimiento que consagra el artículo 238
de la Ley General de Sociedades, la misma que se manifiesta como una típica
cláusula de consentimiento, con las características ya antes expuestas, siendo en
el caso peruano, aún más restrictiva, pues solamente la sociedad puede autorizar
la transferencia de acciones y cuando nos referimos a ella, estamos ante la
decisión del órgano de gobierno supremo, que es la junta de accionistas, la cual
debe aprobar la autorización por mayoría absoluta de las acciones suscritas con
derecho a voto. Este tipo de cl áusula tiende a concentrar y fortalecer el poder de
las mayorías, pues si se deniega la transferencia la sociedad está obligada a
adquirirlas, eliminando de esta manera la posibilidad que un tercero ingrese a la
sociedad o que un accionista minoritario inc remente su participación en ella.
Asimismo, de adquirir las acciones, el destino ya establecido, por lo general, es la
amortización de las mismas, con la consecuente reducción de capital, situación
que origina el incremento de la participación, si bien de todos los socios, no cabe
duda que fortalece aún más la posición de los mayoritarios.
Tal como nos hemos referido, líneas arriba, la libertad de pacto, en materia
societaria tiene una función de contribución al diseño de estructuras societarias
más eficientes para el cumplimiento del objeto social y mantenim iento de las
relaciones entre socios. Sin embargo, ello no necesariamente se extiende a las
minorías, las cuales en este tipo de sociedad, pequeña y cerrada, pueden quedar
de lado y verse perjudicadas por los pactos de las mayorías, las que pueden
imponer limitaciones a la transferencia que equivalen a casi prohibiciones o liberar
estas restricciones, al extremo tal de romper con el vínculo personal de los socios
y permitir el ingreso de terceros totalmente ajenos a la sociedad, supuesto que
estaría, incluso atentando contra la naturaleza y razón de existir de la sociedad
anónima cerrada.
Sea cual fuere el modo a través del cual se adquiere la calidad de socio, existe un
denominador común en todos estos modos, y es que se crea un tipo especial de
relación entre el socio y la sociedad, la cual está obligada a reconocer al socio en
la medida que la condición de tal, haya sido adquirida observando las reglas y
procedimientos establecidos en el pacto social, estatuto y Ley General de
Sociedades. De lo contrario la sociedad no reco nocerá al nuevo socio, toda vez
que la transferencia efectuada de las acciones o participaciones del socio -saliente
al nuevo socio será ineficaz frente a la sociedad.
1. Procedimiento para la transferencia de acciones
Por lo expuesto resulta recomendable, analizar los plazos para el ejercicio de este
derecho y estatutariamente establecerlos de acuerdo a la dimensión de la
sociedad y estructura accionaria. Sin perjuicio de considerar que el plazo que se
fije, siempre podrá ser calificado de arbitrario.
2. Ineficacia de la transferencia
Este tema ha sido tratado a lo largo de este artículo, como una consecuencia legal
de la inobservancia del procedimiento para el ejercicio del derecho de preferencia;
sin embargo consideramos pert inente puntualizar, que en esta forma de sociedad
anónima, las transferencias de acciones que se realicen sin observar las
restricciones o limitaciones establecidas en el pacto social y el estatuto y en su
defecto las disposiciones de la Ley General de Soc iedades, no tienen eficacia
frente a la sociedad, aun cuando el acto celebrado entre el accionista vendedor de
las acciones y el accionista o tercero, comprador de las acciones, sea válido entre
ellos. Como señala el doctor Fernando de Trazegnies: "La tran sferencia no es,
entonces, nula sino que no existe para la sociedad: esto significa que el nuevo
dueño no percibirá los beneficios ni tampoco podrá votar en las juntas generales ni
fiscalizar la gestión ni, en general ejercer los derechos inherentes al acc ionista. Y
cuando quiera vender esas acciones -que se han convertido en títulos impotentes -
tendrá que comunicarse con la sociedad para que los demás accionistas se
encuentren en aptitud de ejercer el derecho de adquisición preferente que les fue
negado en la venta anterior; venta que, sin embargo, no les causó daño a esos
otros accionistas originales porque los nuevos compradores no pudieron participar
en la vida de la sociedad.
3. Matrícula de acciones
La sociedad anónima cerrada registra todos los actos relati vos a las acciones en la
matrícula de Acciones, que es un libro de la sociedad y que debe ser legalizado en
forma previa a su utilización.
Las transferencias de acciones deben ser comunicadas por escrito a la sociedad a
fin que ésta las registre, reconozca al nuevo socio y se le extienda los certificados
de acciones, de ser el caso.
Existen discrepancias respecto a quien debe comunicar la transferencia de
acciones en caso del ejercicio del derecho de preferencia de esta forma de
sociedad anónima. Si la soci edad ha participado en el procedimiento y conoce al
nuevo titular, ¿debe ser éste o el antiguo accionista quien comunique por escrito la
transferencia efectuada? Se ha considerado que la comunicación debe ser
realizada por quien tenga interés en el registr o. El problema se genera cuando el
interés no es legítimo y se pretende sorprender a la sociedad con anotaciones
falsas. De allí la costumbre que el antiguo accionista sea quien realice la
comunicación. Es bastante común que se plasme contractualmente la o bligación
del accionista vendedor de comunicar la transferencia de acciones efectuada, en
forma inmediata a su realización.
En el caso que se adquiera la calidad de socio luego de haber seguido un
procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, el tema es
más claro, pues la sociedad conoce, dada su intervención, si la transferencia se ha
efectuado o no, y por lo tanto es muy posible que conozca al adquirente y en ese
sentido si es él, el que comunica, la sociedad no debería dudar de s u calidad,
pues tiene mayores elementos para acceder o rechazar la solicitud de anotación.
Comprendemos que la situación se puede complicar en aquellas sociedades
donde la transferencia es libre y la sociedad no interviene y solo conoce de la
existencia de un nuevo socio, cuando recibe la comunicación de transferencia.
V. DERECHO DE SEPARACiÓN
Josefa Brenes Cortez refiriéndo se ala doctrina y derecho español, manifiesta: "que
en una primera aproximación el derecho de separación puede conceptuarse como
un derecho, reconocido legal y convencionalmente, por el que se permite al socio
abandonar voluntaria y unilateralmente la soci edad a la que pertenece, sin
provocar su disolución, mediante el reembolso de la cuota que le corresponde en
el haber social,gmortización de sus cuotas sociales, requcción del capital social y
consiguiente extinción del "puesto de socio.. "Este concepto ge neral y amplio
subsume todas las modalidades conocidas de este derecho, si bien resulta
necesario un examen más detenido de los elementos que lo caracterizan a fin de
diferenciar esta institución de otras figuras jurídicas afines". Indica así mismo que
los elementos configuradores de este derecho son: "a) Separación voluntaria y
unilateral de la sociedad. - Uno de los rasgos más característicos de este derecho
es la voluntariedad de su titular. Sin embargo, el derecho de separación aparece
subordinado a la necesaria concurrencia de determinados presupuestos o
requisitos, y solo podrá ejercitarse en aquellos casos expresamente previstos en la
ley o en los estatutos. Ahora bien, una vez que acontezca el concreto supuesto de
hecho que posibilita su ejercicio, qu eda fuera de toda duda que la iniciativa de la
separación corresponde al socio que desea abandonar la sociedad "
"...b) Subsistencia de laSociedad. - La separación del accionista no provoca la
apertura del proceso liquidatorio conducente a la extinción de la personalidad
jurídica societaria ni es consecuencia de la disolución de la sociedad. Por el
contrario, una de las notas características de esta institución es la continuidad de
los 'puestos' de socios correspondientes a las acciones no reembolsadas, lo que
permitirá que la sociedad subsista integrada por los accionistas que no hayan
ejercitado este derecho o incluso por aquellos que lo hayan ejercitado con unas
acciones sí y con otras no (en caso de condominio)..." 'le) Extinción del 'puesto' de
socio y reducción del capital social. - Otro de los elementos característicos del
derecho de separación del accionista es la amortización de las acciones
reembolsadas, la extinción del 'puesto' del socio que se separa y la consiguiente
reducción de capital. Efectiv amente, la culminación del expediente de separación,
tal y como se regula en nuestro ordenamiento, implica la liquidación parcial de la
sociedad mediante el reembolso de la participación que corresponde al socio en el
haber social, la amortización de sus a cciones, la reducción del capital social y la
extinción del 'puesto' de socio. Esta nota será la que permitirá diferenciar el
derecho de separación de la mera sustitución en la titularidad de las acciones,
consecuencia de su transmisión"(1 8).
Es evidente que durante la vida de la sociedad puedan surgir entre 105 compartir
los mismos intereses, pretenden entorpecer la march a de la sociedad y originarle
serios perjuicios. Por ejemplo, el socio que también participa en la dirección social
-lo que es usual en una sociedad anónima cerrada -, y utiliza los recursos sociales
para beneficio personal, en otro negocio de igual natural eza y con consecuencias
graves, pues ello, además, genera una competencia desleal en el mercado donde
se desarrollan; así mismo, el socio que por su posición tiene acceso a secretos
industriales y se los apropia de manera sistemática y los vende a la compe tencia.
Estos dos ejemplos, que requieren ser fehacientemente probados para encuadrar
en supuestas causales de exclusión, resultan claros para poder explicar que un
socio que se comporta así, no debe permanecer en la sociedad.
l. INTRODUCCiÓN
1. Antecedentes
El modelo societario fue regulado por primer a vez de manera orgánica en el Perú
en la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966; sin embargo, algunos autores
consideraron que podría encontrarse en el Código Civil de 1936 un antepasado
remoto en la sociedad civil de responsabilidad limitada la que fue pr opuesta como
un instrumento "familiar" para efectuar la división de los pequeños patrimonios sin
eliminar la personalidad de los socios, facilitándoles a su vez la administración y
directa fiscalización de los intereses comunes(2).
La SRL tuvo una amplia acogida en virtud de su compatibilidad con los negocios
medianos y pequeños así como su flexibilidad en su regulación.
El artículo 273 de la anterior LGS dispuso expresamente que la SRL llevaría una
denominación objetiva o razón social. El enunciado fue cuestionado dado q ue la
"razón social" corresponde a las sociedades con responsabilidad ilimitada. En ese
sentido, la actual ley ha corregido dicha imprecisión indicando que la SRL lleve
una "denominación social" al igual que la sociedad anónima.
La denominación social sufr ió además un cambio en la abreviatura del modelo
societario. Actualmente, la sociedad comercial de responsabilidad limitada debe
llevar las siglas "S.R.L" a diferencia de la anterior ley que establecía que estas
debían ser "S.R.Ltda.".
En esa misma línea, la LGS exige que los acuerdos se adopten con el voto
favorable de mayorías del capital social. Ello es en virtud que la LGS no impone
que los acuerdos se adopten nece sariamente en juntas ni que por ello se apliquen
diferentes tratamientos entre la mayoría del capital social y la mayoría del capital
concurrente a una junta, dejando a salvo en todo caso a los socios que decidan la
forma cómo adoptar acuerdos específicos.
Las posibilidades pueden presentarse desde una SRL que cuente con dos socios
de los cuales uno de ellos -que concentre la mayoría del capital social - podrá
"decidir" el destino de la sociedad, hasta grupos mayores que podría adoptar
acuerdos en un contrato u otro documento que únicamente garantice autenticidad.
La libertad estatutaria se torna bastante flexible para la adopción de acuerdos que
reflejen la voluntad social, no siendo siquiera necesario que éstos consten en un
Libro de Actas y menos que sea legalizado. Asimismo, se resolverá en ese nivel
estatuario relativo al quórum y votación. Sin embargo, un documento en el cual
consten los acuerdos de los socios disminuye considerablemente los conflictos
que pudieran presentarse entre ellos . Ello posibilita recurñr a formas alternativas
de registro o archivo de los acuerdos siempre y cuando la voluntad de los socios
quede puesta de manifiesto de manera indubitable. Del mismo modo, se permite
que la convocatoria a reunión o junta de socios pu eda realizarse mediante
esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación
que permita obtener constancia de recepción.
2. La administración de la SRL
a. Generalidades
La legislación española prevé que dicha limitación pueda ser salvada si media el
acuerdo expreso de la junta de socios autorizando la actividad competitiva. Según
Broseta Pont, la doctrina no ha valorado positivamente la posibilidad de soslayar la
prohibición por la vía del acuerdo de la junta y, para impedir, abusos pide que la
autorización se conceda en forma singular e individualizada; por su parte, el
artículo 53.2b) de la Ley española dispone que el acuerdo sea adoptado con la
concurrencia de al menos 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones
en que se divide el capital social(12).
Como se sabe, una de las grandes dificultades enfrentadas por la doctrina ha sido
la interpretación del enunciado "ordenado comerciante y representante legal",
indicado en el artículo 171 de la LGS al referirse a los directores de las sociedades
anónimas.
En cuanto al deber de actuar con lealtad, cabe citar a Ernesto Eduardo Montorell
quien sostiene que este deber:
"Constituye la contrapartida de la confianza depositada por los socios en la
designación de aquellos y se vincula con el plexo de facultades
con que ha sido investido el administrador para el cumplimiento del. objeto social,
las cuales habrán de ser ejercidas en interés de la compañía"(15).
El artículo 288 establece que los gerentes responden frente a la sociedad por los
daños y perjuicios causados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Previamente, la sociedad debe decidir la acción de responsabilida d por mayoría
simple del capital social.
Sin embargo, la antigua Ley General de Sociedades disponía en el segundo
párrafo del artículo 280 que los gerentes responderían en los mismos supuestos
(daños por dolo, abuso de facultades o negligencia grave), tamb ién frente a los
socios o acreedores sociales cuando hubieran lesionado directamente los
intereses de cualquiera de ellos.
Ahora bien, los gerentes podrán ser removidos por los socios requiriendose para
ello la mayoría simple de aquellos que representen las participaciones sociales.
Sin embargo, el sesgo personalista de este modelo q ueda de manifiesto al
establecer que cuando el nombramiento del gerente hubiese sido condición del
pacto social, solo podrá ser removido judicialmente y por dolo o culpa o inhabilidad
para ejercer el cargo (art. 287 de la LGS).
V. TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES
1. Generalidades
Según Antonio Perdices, la participación social unifica y sintetiza así una posición
de poder y responsabilidad en el seno de una organización sin perjuicio de que
esa posición se despliegue como en tantas otras cosas en una pluralidad más o
menos compleja de deberes y derechos derivativos(2O).
Las participaciones sociales como bienes pueden ser objeto de copropiedad y son
susceptibles de ser gravadas o sufrir otras cargas como medidas cautelares.
El artículo 292 de la LGS nos remite para estos efectos a los artículo s 107 Y 109
de la LGS que regula el tratamiento del usufructo y la prenda de acciones,
respectivamente. Exige además que la constitución de éstos deben constar en
Escritura Pública e inscribirse en el Registro Público, guardando congruencia con
lo requerido para el caso de la transferencia de participaciones.
Resulta pertinente lo advertido por Elías Laroza en el sentido que esta LGS otorga
al usufructuario el derecho de perci bir los dividendos que acuerde la sociedad
durante el período del usufructo(32). En consecuencia, la duda so
bre si los beneficios del usufructo están limitados a los dividendos provenien - .
tes de utilidades de operación o incluyen también las ganancias d e capital o
cualquier clase de acciones liberadas ha quedado resuelta por nuestra ley. Desde
luego los demás derechos del socio distintos del de percibir dividendos
permanecen bajo el dominio del nudo propietario.
Vergez comenta sobre el mismo régimen que los créditos a los dividendos
acordados por la sociedad durante el usufructo nacen directa o inmediatamente en
el patrimonio del usufructuario. En tal sentido, si bien en principio el nudo
propietario es el legitimado para votar en la junta general que re suelva sobre la
aplicación del resultado del ejercicio, una vez adoptado el acuerdo favorable al
reparto de dividendos, el usufructuario sería el único legitimado para entablar las
acciones correspondientes en defensa de su derecho(33).
Nos referiremos ahora a la interacción del usufructo con el derecho de separación.
El derecho de separación, corresponde en principio al nudo propietario, pero el
ejercicio de este derecho, tras la adopción por la junta del acuerdo que dé lugar a
éste, provocaría un conflict o de intereses entre el nudo propietario y el
usufructuario dado que el ejercicio del derecho de separación determinará un
cambio de sustancia en el usufructo. Ante esta circunstancia podría exigirse que
se requiera tanto el consentimiento del nudo propiet ario como del
usufructuario(34).
Por último, con relación a la transmisión, ha de quedar claro que la existencia de
un usufructo no impide que el nudo propietario transmita su nuda propiedad o que
el usufructuario enajene su derecho al usufructo tal como l o señala el artículo 1002
del Código Civil.
2. Prenda sobre participaciones
El segundo párrafo del artículo 292 de la LGS se refiere a las medidas cautelares
que podrían afectar a las participaciones sociales. Señ ala el texto de la norma que
la resolución judicial que ordena la venta de la participación debe ser notificada a
la sociedad. Es decir, aunque el título de la norma se refiere a medidas cautelares,
la regulación detallada corresponde al remate la cual es una medida de ejecución
forzada según lo informa la disciplina procesal.
Se dispone en este sentido, que la sociedad puede sustituirse en los postores que
tomarán parte en el remate y podrán así adquirir todas o una parte de las
participaciones por el prec io base fijado. Elías Laroza advierte que considerando
que es posible pactar la ejecución extrajudicial de la prenda y al no estar prevista
la sustitución en estos casos, el estatuto debe contemplar el mecanismo que
permita ejercer este derecho(37).
Una vez que se adquieran las participaciones por esa vía el gerente ofrecerá las
mismas a los socios operando el derecho de adquisición preferente previsto en el
artículo 291 de la LGS. En caso los socios rehusen a adquirir las participaciones o
adquieran solo una parte, la sociedad procederá a amortizarlas reduciendo el
capital.
Cabe señalar, que la LGS derogada contenía una formulación técnica distinta
aunque el propósito legislativo era el mismo. En efecto, el actual artículo emplea
una terminología más adecua da, no solo circunscribiendo el supuesto al caso del
embargo sino a cualquier otra medida cautelar para futura ejecución forzada, tal
como reza el artículo 612 del Código Procesal Civil.
El segundo párrafo del artículo 239 de la LGS señala que dentro de los 10 días
útiles de efectuada la venta forzosa la sociedad tiene derecho a subrogarse al
adjudicatario de las acciones por el mismo precio que se han pagado por ellas. Es
decir, la norma plantea una diferencia en cuanto a la mecánica operativa aplicable
para salvaguardar la integridad o cohesión del grupo dado el carácter cerrado
atribuido a ambos modelos. No obstante, estimamos que una regulación
homogénea hubiera sido mejor desde un punto de vista orgánico o sistemático.
En esta línea surgieron algunas propuestas que sugerían una regulación uniforme
sobre ese tema. El Dr. Juan Momoy planteó en es e sentido que si las acciones o
participaciones sujetas a medida cautelar pasaran a la etapa procesal de
ejecución forzada, sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 239 de la LGS
(adquisición preferente en caso de enajenación forzada). De esa forma, se
eliminarían los artículos 110 Y el segundo párrafo del artículo 292 de la LGS,
respectivamente, que mantienen los procedimientos de ejecución disímiles que se
indican(38}.
Finalmente, la medida cautelar al igual que los gravámenes debe inscribirse en l a
partida social, requiriéndose para ello la resolución judicial respectiva.
VII. EXCLUSiÓN Y SEPARACiÓN DE LOS SOCIOS
De esta manera, el socio excluido, a pesar de haber sido sanciona do, con la
decisión de excluirlo no es privado de sus derechos económicos con respecto a la
sociedad.
Respecto a la inscripción ante Registros Públicos de la exclusión y separación del
socio, la Ley del Registro de Sociedades ratifica que para el cómputo d el quórum y
la mayoría no se deben considerar las participaciones del socio que ha sido
separado o excluido. Del mismo modo indica que la inscripción de la separación
del socio puede inscribirse en mérito de escritura pública, sin que sea necesario la
intervención de la sociedad. Dicha inscripción no está sujeta a que se inscriba
previa o conjuntamente, al acuerdo de reducción de capital ni la modificación del
pacto social.
Es entonces, importante destacar, la necesidad de modificar el estatuto de la
sociedad a fin de eliminar de la misma al socio separado o excluido, y
adicionalmente, se precisa la reducción del capital correspondiente a dicho socio.
No obstante, la ley no obliga a que dicho trámite se efectúe conjuntamente con la
inscripción de la separaci ón; con lo cual se evita retrasar el tema de inscripciones
innecesariamente, dejando la operatividad de la reducción del capital social que se
materialice en acto posterior.
En ese sentido, la acogida que pueda tener la SRL depende más de la regulación
de la SA (46). y para ello quizás no hubiera sido necesario diseñar un modelo
como la SAC dado que la personalización de la SA se podría obtener mediante la
limitación de la transmisibilidad de acciones. La simplicidad de la gestión queda
asegurada con la ausencia de capit al mínimo y la gestión de ésta al ocupar los
cargos directivos.
Dependerá de los empresarios en este caso elegir cuál es el modelo que mejor se
adapte a sus necesidades, si bien se puede anticipar que el número de SAC
supere a las SRL. Aun así, por lo menos los empresarios tendrán más opciones e n
cuanto a sus esquemas societarios que deseen utilizar y en el contexto de una
economía de mercado, debe propiciarse la libertad de elección y sobre todo con
opciones.
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(1) BROSErA PONT, Manuel. "Manual de Derecho Mercantil". Apéndice de la
Cuarta Edición. Editorial Tecnos S.A. Madrid, España, 1994. Pág. 4.
(2) Exposición de Motivos del Código Civil de 1936, citado por el Dr. César
Guzmán Ferrer. "CÓDIGO CIVIL, Antecedentes, C oncordancias y Exposición de
Motivos". Tomo 111. Cultural Cuzco S.A. 4' edición. Lima. 1982. Pág. 1917.
(3) AMADO, José Daniel. "Proyecto de Ley General de Sociedades". Articulo
publicado como parte de los Materiales de enseñanza del curso Derecho
Comercial 111 de la Universidad de Lima.
(4) EllAS LAROZA, Enrique. "Ley General de Sociedades Comentada". Fascículos
publicados por Ed. Normas Legales S.A. 1" edición, Trujillo, 1998. Pág. 575.
(5) URiA, Rodrigo. "Derecho Mercantil -. Marcial Pons Ediciones Jurídi cas y
Sociales. 2S' edición. Madrid
1998. Pág. 498.
(6) NGO BA THANH. "La Sociedad Anónima Familiar ante la Ley Española de
1951". Editorial Hispano Europea Barcelona. Pág. 32.
(7) ídem. Pág. 31.
(8) GARRIGUES, Joaquín. .Curso de Derecho Mercantil". Tomo 1 1. Reimpresión
de 7' edición. Editorial Temis. Bogotá, 1987. Pág. 252.
(9) BROSETA PONT, Manuel. Op. Cil. Pág. 19.
(10) URiA. Rodrigo. Op. Cil. Pág. 509.
(11) ELiAS LAROZA, Enrique. Op. Cil. Pág. 582.
(12) BROSETA PONT, Manuel. Op. Cil. -¡
(13) URíA, Rodriga. Op. Cit Pág. 371.
(14) ídem Pág. 26.
(15) MARTORELL, Ernesto Eduardo. "Los Directores de las Sociedades
Anónimas". Ediciones Depalma. Buenos Aires. Págs. 361 -362.
(16) La legislación españota establece ta responsabilidad del administrador frente
a la sociedad, a los socios y ante los acreedores sociales.
(17) Una remoción injustificada podría ser considerada como una resolución
unilateral del vínculo laboral y calificarse como despido arbitrario.
(18) URíA, Rodrigo. Op. Cil. Pág. 485
(19) VERGEZ, Merce des. "Comentario al Régimen Legal de las Sociedades
Mercantiles". Tomo XIV. Volumen B. Régimen de las Participaciones Sociales en
las Sociedades de Responsabilidad Umitada. Civitas Ediciones. Madrid, 1999.
Pág. 18.
(20) PERDICES, Antonio B. "Cláusulas Rest rictivas de la Transmisión de Acciones
y Participaciones". Editorial Givitas S.A. Madrid, 1997. Pág. 33.
(21) BROSETA PONT, Manuel. Op. Gil. Pág. 364.
(22) ídem.
(23) ídem. Pág. 365. (24) rdem. Pág. 488.
(25) EMBID IRUJO, José Miguel. "Apéndice a la Décima Edición del Manual de
Derecho Mercantil de Manuel
Broseta Ponf'. 1998. Pág. 16.
(26) ELiAS LAROZA, Enrique. Op. cil Pág. 585.
(27) La legislación española ha seguido otro derrotero a este proyeclo. al exigir
que la transmisión de participaciones se realic e mediante "documento público" y
se registre en un libro Registro de Socios, destinado a recoger las titularidades.
originaria y derivadas sobre las participaciones, así como la constitución de
derechos reales y otros gravámenes sobre ellas. BROSETA PONT, Manuel. Op.
cil. Pág. 16.
(28) VERGEZ. Mercedes. Op. Cit. Pág. 115.
(29) ídem. Pág 112.
(30) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. Cil. Pág. 584.
(31) ídem. Pág. 219.
(32) ídem. Pág. 225.
(33) VERGEZ, Mercedes. Op. Cil. Pág. 267.
(34) ídem. Pág. 231.
(35) idem.
(36) ELiAS LAROZA, Enrique. Op. Cil. Pág..231.
(37) ídem. Pág. 587.
(38) MONROY GÁLVEZ, Juan. "El Proceso en la nueva Ley General de
Sociedades". Artículo publicado en la revista tus Et Veritas. Editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Catolica del
Perú. N° 16. Ano IX. Pág. 27.
(41) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. Cil. Pág. 588.
(42) MONTOYA, Ulises. "Derecho Comercial". Tomo l. Cultural Cuzco. Lima,1986.
Págs. 323-324.
(43) VILLEGAS, Carlos Gilberto. "Derecho de las Sociedade s Comerciales".
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1988. Págs. 235 -237.
(44) OTERO LASTRES, José Manuel. "Reforma a la Legislación sobre
Sociedades.. En: ¿Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?
La cuestión tipológica. Editorial Civitas S.A. Ma drid, 1992. Pág. 21.
(45) Sin embargo Urla comenta que el capital mínimo de las sociedades anonimas
no podrá ser inferior a 10 millones de pesetas y se expresará en esa moneda. Con
esta disposicion se recoge el sistema del capital mlnimo fundacional que re sponde
al propósito de que no se utilice la forma de sociedad anónima a las Pequeñas
empresas. (articulo 4 de la Ley de Sociedades Anónimas española). URíA.
Rodrigo. Pág. 230.
(46) ídem. Pág. 22.
LAS SOCIEDADES CIVILES
l. INTRODUCCiÓN
II. CONCEPTO
A manera de conclusión, podemos señalar que, a pesar de las objeciones que aún
se presentan al ejercicio societario de este tipo de acti vidades personales, a
nuestro juicio, no se trata de objeciones insalvables que impidan admitir ni
reconocer su utilización, y de otro lado, creemos que deba ser resaltado como un
aspecto importante del régimen de las Sociedades Civiles regulado en la actu al
Ley General de Sociedades, la gran libertad que se deja a sus socios para fijar sus
propias reglas de funcionamiento, y que como tal, permite la adaptación de esta
realidad a la de las sociedades personales, tal y como podremos observar de la
lectura de los siguientes capítulos.
III. ELEMENTOS
Dicho beneficio económico debe ser entendido como el resultado del trabajo, y en
consecuencia, al resulta r legítimo que todo trabajo venga remunerado, a su vez,
resulta legítimo que la empresa obtenga utilidades.
En palabras de MASCHERONI "Es propio de la esencia de la sociedad el fin de
lucro ínsito en la unión y comunión de esfuerzos y aportaciones (...), c omo también
la participación de todos los socios tanto en las utilidades como en las pérdidas
(...)"(11).
Son los propios socios quienes fijan el modo de distribución de las utilidades y de
las pérdidas, distribución que puede guardar proporción directa c on los aportes
efectuados por cada un de ellos, o seguir distintos criterios como la mayor o menor
disponibilidad horaria para la realización efectiva de los servicios personales
brindados a los clientes, dedicación a la sociedad, gestión directa de las
actividades que desarrolla la sociedad, etc., que determinen un mayor reparto de
beneficios o una menor asunción de las pérdidas.
III. CLASES
Por responsabilidad personal se entiende que los socios responden por las
obligaciones sociales, no solo con los bienes aportados a la sociedad, sino
también con los bienes propios (patrimonio particular) en forma ilimitada.
La subsidiariedad de la responsa bilidad de los socios implica la imposibilidad de
los acreedores sociales de dirigirse simultáneamente contra el socio y contra la
sociedad.
En tal sentido, los bienes personales de los socios no pueden ser ejecutados para
el pago de la deuda social sino después de ejecutados todos los bienes de la
sociedad.
Por el beneficio de excusión, todo socio tiene el derecho de pedir que,
previamente a la exigencia del pago de una obligación social con cargo a sus
propios bienes, el acreedor social agote todos los m edios para exigir el pago de la
obligación a la sociedad.
Este beneficio no opera de pleno derecho, sino que necesita que lo oponga el
socio interesado. La prueba de la existencia de bienes sociales susceptibles de
ejecución, corresponde a quien la interp one.
De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 296 de la Ley
- General de Sociedades, la sociedad civil ordinaria desarrolla sus actividades bajo
una razón social que se integra con el nombre de uno o más socios y con la
indicación "Sociedad Civil" o su expresión abreviada "S. Civil".
Asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la misma ley, la razón
social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio
separado o los sucesores del socio fallecido consie nten en ello. En este último
caso, en la razón social se debe indicar esta circunstancia. En el caso que, un
tercero ajeno a la sociedad, consienta la inclusión de su nombre en la razón social,
éste queda sujeto a responsabilidad solidaria, sin perjuicio d e la responsabilidad
penal si hubiere lugar a ello.
V. LOS SOCIOS
2. El derecho de separación
Esta condición acerca a las sociedades civiles a aquel las de tipo personalista,
donde la libertad de transferir la calidad de socio es también ilimitada(16).
Sobre el particular, EL ÍAS LAROZA considera que: "El indiscutible elemento intuito
persona e de la relación entre los socios y respecto de las actividades que éstos
deben realizar a favor de la sociedad, obliga a asegurar que el desempeño de la
respectiva profesión, oficio, peri cia o actividad sea realizado por las personas
originalmente comprometidas(17)".
En tal sentido, la junta de socios puede decidir sobre todas las materias que no se
encuentren expresa, excluyente y exclusivamente reservadas por ley o por el
pacto social, a la administración.
Como ocurre con todos los tipos societarios existentes, la voluntad de los socios
expresada por mayoría rige la vida y marcha de la sociedad.
Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 antes mencionado, los
acuerdos de la junta general de socios se adoptan por mayoría de votos,
computada conforme al pacto social, y a falta de estipulación expresa sobre el
particular, por capitales(19) y no por personas; y en el caso de la modificación del
pacto social, se requiere acuerdo unánime de los socios.
Sin embargo, resulta necesario que el mecanismo recogido en dicho pacto social,
considere un plazo razonable que p ermita la notificación oportuna de todos los
socios.
Cabe señalar, que dada la amplia libertad concedida a los socios en este tipo
societario, el pacto social puede establecer niveles de quórum y mayorías más
rigurosos, siendo incluso factible que lleguen a exigir la unanimidad para
determinadas materia.
Los acuerdos de la junta general de socios deben constar en un libro de actas
legalizado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Sociedades para
las sociedades anónimas, aplicable en forma su pletoria.
2. La administración
Ahora bien, la administración puede ser ejercida de diversas maneras, entre las
cuales las más frecuentes son: a través de un administrador único, de varios
administradores o incluso por intermedio de una persona jurídica. De este abanico
de posibilidades, la modalidad más utilizada en el Perú es el administrador único.
Esta regla -aplicable tanto en el caso del administrador socio como en el caso del
administrador no socio- pone de manifiesto que una de las facultades conferidas al
administrador es la de act uar y representar a la sociedad en todas aquellas
operaciones que constituyan actos de administración ordinaria, siempre que se
encuentren comprendidas dentro del objeto social.
En estos casos la revocación del mandato del o los administradores solo puede
hacerse por causa justificada.
La revocación del mandato de un administrador podría presentarse por ejemplo,
cuando por un motivo gr ave el administrador dejase de merecer la confianza de
los demás socios o sobreviniese algún impedimento que le imposibilite ejercer a
cabalidad sus funciones de administrador.
Asimismo, el administrador puede renunciar a su cargo, por aplicación supletori a
de las normas sobre el gerente de la sociedad anónima.
Si en el pacto social no se establece a quien se confiere la administración, sea
socio o no, la revocación del o los mismos en sus cargos, puede efectuarse en
cualquier momento.
.
En tal sentido, en este supuesto específico, la remoción del administrador puede
tener lugar en cualquier momento, sin que los socios requieran expresar
losmotivos que sustentan dicha -decisión.
Al igual que lo manifestado en las líneas precedentes, en este supuesto el
administrador también puede presentar la renuncia a su cargo en cualquier
momento.
VIII. RESPONSABILIDAD
En tal sentido, la utilidad del ejercicio corresponde al mayor valor del patrimonio
neto obtenido al cierre del mismo, por el ingreso de activos adicionales no
provenientes de aportes de capital o por la disminución de pasivos de la sociedad.
Las sumas que se repartan entre los socios no pueden exceder del monto de las
utilidades que se obtengan en un ejercicio. Si se ha perdido una parte del capital
social no se puede distribuir utilidades, sino hasta que dicho capital sea
reintegrado o en su defecto, reducido el capital en la proporción
correspondiente(25) .
Finalmente, como regla general aplicable tanto a las s ociedades civiles ordinarias
como a las de responsabilidad limitada, conforme se señala en el numeral 5 del
artículo 303 de la Ley General de Sociedades, en el pacto social se debe
establecer si el socio industrial, que solo aporta a la sociedad sus servic ios, debe o
no dar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en el ejercicio de esas
actividades.
SOCIEDADES COLECTIVAS
y EN COMANDITA SOCIEDADES MERCANTILES EN EXTINCiÓN
Así, refiriéndose a sus orígenes, Broseta(2) manifiesta que "es una sociedad
constituida por los herederos del comerciante fallecido para la continuación de su
actividad mercantil. Se trataba de una comunidad familiar en la que los herederos,
generalmente unidos por vínculos de sangre, aportan su propio esfuerzo para la
realización del objeto y fines sociales y responden con todos sus bienes del
cumplimiento de las deudas sociales. Pos teriormente, esta forma asociativa se
utiliza por personas extrañas para el establecimiento de un negocio común, y, si
bien falta la base familiar originaria, las personas que lo integran están unidas por
vínculos de amistad y recíproca confianza, permanec iendo inalteradas las ideas
de comunidad de trabajo y responsabilidad ilimitada que caracterizan la sociedad
en su origen. De esta forma, la colectividad de los socios aparece como centro de
imputación y punto de convergencia de derechos y deberes distinto s de los que
corresponden individualmente a cada uno de los socios, aun cuando la
responsabilidad por las deudas sociales se extienda sin limitación sobre sus
propios patrimonios".
Así, los alcances de esta responsabilidad son impuestos de manera imperativa por
la ley, de modo tal que los pactos que celebren los socios para limitar tales
alcances, en referencia a cada socio o a alguno de ellos, carece de eficaciafrente
a terceros. Este es el sentido de la segunda parte del a rtículo comentado. Nótese
que la norma no sanciona con nulidad los pactos que los socios puedan estipular
respecto a los alcances de la responsabilidad, sino simplemente se indica que
ellos no son oponibles a terceros, por lo que cabe que en las relaciones internas
entre aquéllos se pueda modificar o limitar la forma cómo responderán con sus
respectivos patrimonios llegado el caso.
Hemos visto en los puntos anteriores que, desde sus orígenes hasta la
actualidad, el considerar las calidades personales de los socios constituye un
elemento fundamental al momento de constituir una sociedad colectiva. Este
carácter personalista de la sociedad se manifiesta, directa e indirectamente, en
cada uno de los conceptos que afectan la vida de la sociedad: desde la forma
cómo se le denomina, pasando por las modificaciones al pacto social, la formación
de la voluntad social, cómo es administrada y hasta la salida del socio de la
sociedad (sea por transferencia de la participación hasta su separación, exclusión
o muerte). Todos estos aspectos que son recogidos por la LGS y a los que nos
vamos a referir en adelante, tienen como común denominador el mantener, en lo
posible, las condiciones originales de la fundación social basadas en la recíproca
confianza; y limitar, cuando sea el caso, la injerencia de elementos que alteren
dichas condiciones.
3.1. La sociedad actúa bajo una razón social. - Las sociedades colectivas
desarrollan sus actividades y se oblig an en el mercado bajo una razón social,
atributo especial de la personalidad jurídica, que sirve para individualizarlas y
distinguirlas.
¿Por qué una razón social y no una denominación social? Montoya(13) sostiene,
por ejemplo, que lo que la ley persigue es que la razón social debe poner de
manifiesto, de modo inmediato, quiénes son las personas que forman parte de la
sociedad. De este modo, el tercero está defendido eficazmente, conociendo desde
el primer momento los alcances de la responsabilidad de los socios y la de
aquéllos cuyo nombre figura en la razón social, aunque no tengan esa calidad.
Así, el artículo 266 de la LGS especifica el modo cómo debe formarse la razón
social de una sociedad colectiva, esto es, mediante la inclusión del nombre de
todos los socios, de alguno de ellos o de uno solo, agregándo se la expresión
"Sociedad Colectiva" o las siglas "S.C.".
De otro lado, este mismo artículo indica que la persona que, sin ser socio, permite
que su nombre aparezca en la razón social, re sponde como si lo J fuera(14).
Como podemos apreciar, la razón social no necesariamente debe incluir el nombre
de la totalidad de socios, bastando que uno de ellos sólo aparezca en el
membrete. Por cierto, el hecho que los nombres de los socios restantes se omitan
en la razón social no significa en modo alguno que se liberen de su
responsabilidad solidaria e ilimitada, pues esta última se determina
fundamentalmente en función a la condición de socio.
Esta precisión en la duración tiene su razó n de ser, coincidiendo con El ías (2O) ,
en que la ley no desea que los socios de una sociedad colectiva se encuentren
obligados a un plazo indefinido, esto es, encontrarse vinculados en una forma que
puede ser perpetua con una responsabilidad solidaria e i limitada frente a terceros.
Parafraseando a Garrigues(21), "es exigencia equitativa puntualizar el momento
en que cesa la responsabilidad ilimitada de los socios".
3.4. La modificación del pacto social requiere el acuerdo unánime de los socios. -
Del carácter personalista de la sociedad colectiva deriva que el contrato social no
pueda modificarse sino con el acuerdo unánime de los socios. Vemos nuevamente
cómo se exige el criterio de unanimidad para el acuerdo. Así lo dispone el artículo
268 de la LGS.
Ahora bien, Broseta(27) afirma que la opinión más extendida entre los autores es
la de negar la posibilidad de sociedades cole ctivas sin capital social, alegando que
la aportación de servicios por su propia naturaleza no puede servir como objeto de
garantía de los acreedores sociales. En el mismo sentido y en nuestro medio,
Gonzáles(28) sostiene que en la LGS se aprecia en forma implícita que las
sociedades colectivas necesitan también y en forma imperativa la existencia de
capital social como fondo económico de explotación. Sin embargo, este último
argumento es erróneo, porque como acertadamente señalan Garrigues(29) y
Elías(30), esta posibilidad de constituir la sociedad colectiva sin capital social
responde a una naturaleza totalmente diferente a la de una sociedad de capitales.
Lo dicho no impide que en la sociedad colectiva también los socios puedan aportar
otra clase de bienes (dinerarios o no) y, de este modo, que aquélla nazca con un
capital social determinado. Si ese fuera el caso, los efectos y las reglas sobre ese
capital serían muy diferentes a los aplicables a las sociedades de capitales. Así,
por ejemplo, cabe la posib ilidad que la sociedad colectiva reduzca su capital social
y, de esta forma, reintegre los aportes respectivos a los socios. Si hemos visto que
los artículos 265 al 277 de la LGS no contienen norma expresa en cuanto al
capital social y, por ende, dicho acu erdo de reducción y el consecuente reintegro a
los socios no están sujetos a requisito, formalidad o condición alguna, entonces la
sociedad colectiva es perfectamente libre de hacerlos. Nótese la notable diferencia
con el mismo tratamiento y protección a a creedores que los artículos 215 al 220
de la LGS establecen para las sociedades anónimas.
Las relaciones jurídicas internas hacen referencia a las que se establecen, por un
lado, entre los socios; y, visto de otro modo, entre los socios y la sociedad.
Mientras que las relaciones jurídicas externas, que se verán en el punto 5.
siguiente, aluden a las relaciones de la sociedad con terceros. Esta distinción
entre relaciones internas y externas no es artificial debido al diverso carácter de
las normas que regulan cada uno de estos dos ámbitos: para las primeras, las
normas son de carácter dispositivo; mientras que para las segundas, de carácter
imperativo.
4.1. Estipulaciones a ser incluida s en el pacto social.- Los artículos 265 al 276 de
la LGS que contienen las disposiciones especiales que regulan la sociedad
colectiva no bastan para su necesaria organización y funcionamiento.
Corresponde a los socios pactar en el acto constitutivo los de más aspectos que
regirán sus relaciones internas y externas. Es por ello que el artículo 277 de la Ley
sugiere una relación de temas que deben ser regulados en dicho pacto o en!31
estatuto, dependiendo de la naturaleza del tema a reglamentar. El hecho que este
artículo aluda únicamente al término "pacto" no significa que excluya al "estatuto",
pues es conocido que entre ambos conceptos existe una relación de género a
especie como dijimos anteriormente.
La relación de temas propuestos por el primer párrafo del artículo 277 tiene
contenido obligatorio para que el pacto social sea válido como tal y no sea
observado por los Registros Públicos. Así, el pacto debe contener
obligatoriamente: (i) las reglas generales aplicables a todas las sociedades
previstas en los artículos 1 al 49 de la LGS; (ii) las reglas especiales propias de las
sociedades colectivas previstas en los artículos 265 al 276 de la misma ley; (iii) los
temas previstos en los primeros ocho incisos del artículo 277 en mención.
Existen otros temas que pueden incluirse en el pacto social o el estatuto en forma
facultativa como se desprende del último párrafo del citado artículo 277, siempre y
cuando no vulneren los aspectos sustantivos de esta forma societaria.
Por último, ¿qué tipo de pactos deben i r en el pacto social y cuáles otros en el
estatuto? Para eso deben tener cuenta la finalidad de cada cual. En todo caso,
resulta ilustrativa la enunciación propuesta que para cada acto jurídico propone
Elías(32).
Por tal razón, el artículo 270 de la LGS señala que, salvo régimen distinto previsto
en el pacto social, la administración corresponde separada e individualmente, a
cada uno de los socios.
4.4. Término de la condición de socio. - Las formas mediante las cuales un socio
puede dejar su condición de tal son: (i) con la transferencia de sus participaciones;
(ii) con su separación; (iii) con su exclusión; (iv) con la muerte.
Respecto a la primera, nos remitimos a los comentarios vertidos anteriormente(37
Mas allá de cuál sea la solución pactada por 105 socios, queda claro que los
herederos responden solo por las obligaciones contraídas hasta el día del
fallecimiento del causante y hasta el límite de la masa hereditaria. Así lo dispone
con carácter imperativo el último párrafo del artículo 276 de la LGS que, en cuanto
al límite de la responsabilidad, concuerda con lo dispuesto por el artículo 661 del
Código Civil(43).
Por último, terminada la condición de socio por cualquiera de las tres primeras
formas indicadas (transferencia de participaciones, separación y exclusión), es
recomendable que si ~u nombre figurara en la razón so cial, también desaparezca
de ella, si es que no quiere encontrarse sujeto a las responsabilidades que dicha
omisión significa al permitir que su nombre continúe apareciendo(44), ello
conforme al último párrafo del artículo 266 de la LGS. Nótese que existe entonces
un conflicto entre el último párrafo de este artículo y el 276 de la misma ley que
limita las responsabilidades del socio separado y/o excluido(45). En nuestro
concepto este conflicto es aparente y se resuelve en favor de esta última norma,
ya que de la misma manera en que cabe la posibilidad de excluir la
responsabilidad probando los casos de homonimia, igualmente puede acreditarse
los momentos en que el socio saliente dejó de tener tal condición. Podrá alegarse
contra esta opinión el hecho que un a cosa es ser un homónimo que, como víctima,
no tiene vínculo alguno con la sociedad; y otra muy distinta es que el socio
saliente continúa tácitamente vinculado a la sociedad al permitir que su nombre se
mantenga en la razón social. Sin embargo, no debe p erderse de vista que:
(i) la responsabilidad viéne dada por la condición de sacio.
(ii) la razón social debe enmarcarse dentr o del principio de "veracidad"
(iii) las cuestiones probatorias y de c ontratación moderna hacen que Ia razón
social no sea el único elemento para determinar responsabilidades.
Como señalamos anteriormente, este tipo de relaciones son las que miran hacia la
vida exterior de la sociedad, la de vincularse con terceros, siendo sus
manifestaciones más re levantes las siguientes:
Por tal razón, para enervar esta apariencia en cuanto a la repres entación de la
sociedad colectiva, resul ta necesario que los socios determinar ex presamente en
el pacto social o el estatuto las facultades y límites de representac ión al gestor o
administrador. Adviértase que esta precisión en cuanto a qué comprende la
gestión y la representación es obligatoria para que el pacto social sea válido por
previsión expresa del artículo 277 inciso 1) de la LGS. Inclusive este artículo va
más allá cuando en la segunda parte de su inciso 3) señala también que deben
incluirse reglas relativas a las consecuencias generadas por el uso de la firma
social para fines ajenos a la sociedad, lo que no hace sino ratificar la preocupación
legislativa derivada de la idea no necesariamente cierta de que "socio =
representante" expresada en el párrafo anterior.
Sin embargo, a veces ocurre que el socio representante actúa sin expresar si obra
en nombre propio o en el de la sociedad, en cuyo caso, el límite para determinar la
naturaleza de la obligación (si es personal o social) se convierte muchas veces en
sutil y difuso dado el carácter personalista de aquélla.
Consciente de esta posibilidad, el artículo 272 de la LGS se ha encargado de
precisar y ratificar la distinta naturaleza en ambas clases de negocios, tendiente a
independizarlos, ello con la finalidad de evitar confusiones en los acreedores. Sin
embargo, cabe la posibilidad que los negocio s particulares de los socios queden
comprendidos en los de la sociedad si es que así se pactara en el contrato social
conforme lo permite la parte final de dicho artículo.
Este forma de hacer negocio consistía en que una persona entregaba mercancías
o una suma de dinero a un mercader o al dueño del navío para que éste, a
nombre propio, emprendiese el viaje de negocios, repart iéndose al final de la
expedición los beneficios de acuerdo a lo pactado. Sin embargo, en la primitiva
"commenda"no hay todavía una verdadera figura social: el capital sigue siendo de
propiedad del capitalista, hay más bien una especie de arrendamiento o p réstamo
con participación en las ganancias, aquél no se encontraba en la situación de un
socio ordinario, ya que su identidad se mantenía en secreto y su compromiso en
caso de pérdida se limitaba al capital aportado. La forma social aparece y se
consolida cuando se vio en esta modalidad de hacer negocios la gran ventaja de
permitir que los nobles, los titulares de cargos públicos y los religiosos participasen
en operaciones comerciales, dado que por esas épocas no podían ser
comerciantes. Se descubrió que e l comercio era una fuente de ingresos más
rentable que el trabajo de la tierra y, asimismo, era la forma de eludir la prohibición
de préstamos a interés, efectuando un aporte de dinero mediante una
participación. La actividad rural pasó a un segundo plano frente al avance del
comercio y las clases sociales tuvieron que adaptarse al cambio.
Con el correr de los años su uso generalizado fue objeto de regulaciones parciales
para la protección de terceros, esto es, exigir el registro de los contratos de
"commenda"para conocer los aportes y las posiciones de los socios. Con la
Ordenanza Francesa de Comercio de Luis XIV de 1673 es que se la regula
integralmente, situándosela aliado de la sociedad colectiva y prescribiéndose que
el contrato debía ser otorgado por escrito, inscribirse ante la secretaría de la
jurisdicción comercial y publicar un extracto del mismo con el nombre del socio
comanditario. Estos principios fueron recogidos posteriormente por el Código de
Comercio Francés de 1807, el cual como es sabido f ue adoptado como modelo de
muchas legislaciones de la materia, entre ellos, el Español; y, por tanto,
influenciando nuestra legislación hasta nuestros días.
Sea cual fuere su origen, hay algunos que consideran que la sociedad en
comandita es una simple fo rma evolutiva de la sociedad colectiva. Elías(5O)
sostiene que es el resultado de la evolución de la sociedad mercantil desde las
fórmulas asociativas llamadas sociedades de personas hacia las denominadas
sociedades de capitales: "Esta es, desde luego una forma de asociación que
representa el primer paso de la sociedad de personas hacia la sociedad de
capitales", En el mismo sentido apunta Ripert<5l) cuando señala que: "La
sociedad en comandita fue la primera forma social que ha permitido la limitación
de la responsabilidad de los socios. Y debe su éxito a que en otros tiempos ha
sido extraordinario precisamente a esta regla. La comandita era abierta para
todos; podía producir beneficios importantes y permitía, por otra parte, interesarse
en las operaciones comerciales a los que no tenían la calidad de comerciantes" .
Vemos pues que la importancia de esta sociedad en la actualidad es básicamente
histórica, puesto que esta "forma híbrida de sociedad", término acuñado por
Rafael Mac Causland, implicó el primer intento de cambio al introducir el concepto
de la "responsabilidad limitada" del socio en una sociedad de personas. Sin
embargo, al igual que la sociedad colectiva, los elementos personales que son
comunes a esta última y las comparaciones con las ventajas que otorgan las
sociedades de capital en distintos ámbitos (responsabilidad, administración, etc.)
han originado su escasa utilización en los tiempos actuales apuntando hacia su
desaparición(52), remitiéndonos a lo expresado anteriormente respecto a las
sociedades colectivas en cuanto a su significación actual.
Precisamente por ser una forma híbrida entre una sociedad de personas con una
de capital, en las legislaciones se la regula como una subespecie de la socieda d
colectiva(53), por lo que denominando también en la sociedad en co mandita el
elemento personal, sü regulación legal conjuntamente con la colectiva ofrece
muchos puntos en común, tanto es así que la LGS para normarla permita que se
le apliquen las normas de la sociedad colectiva (54). Por eso, en esta etapa del
presente trabajo, omitiremos mayores explicaciones a algunos temas abordados
por dicha ley al haberse tratado en los acápites anteriores para la sociedad
colectiva.
2.2. La actuación bajo una r azón social.- Al igual que en el caso de las sociedades
colectivas, las sociedades en comandita sea cual fuere su clase deben
identificarse por medio de una razón social. El artículo 279 de la LGS señala que
ésta se forma con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o
de uno solo, agregándose la expresión "Sociedad en Comandita" (léase la Simple)
o "Sociedad en Comandita por Acciones", o respectivamente sus siglas "S. en C."
o "S. en C. por A".
En tal sentido, nos remitimos a los coment arios vertidos sobre este mismo tema
para el caso de las sociedades colectivas pero resaltando una singular diferencia:
no deben figurar en la razón social los nombres de los socios comanditarios
debido precisamente a la naturaleza de su responsabilidad. D e lo contrario, podría
crearse confusión en el mercado. Es por ello que la parte final del artículo 279
citado dispone que si un socio comanditario permite que su nombre figure en la
razón social responde como si fuera socio colectivo.
Con vista a lo expuesto, podemos definir a la sociedad en comandita como aquélla
de naturaleza mixta en la que, bajo una razón social, realiza actividad mercantil y
en la que coexisten dos clases de socios que responden de manera distinta por
las deudas sociales frente -a terceros: unos en forma solidaria e ilimitada, los otros
en forma limitada.
a. Los socios colectivos son los socios gestores. - Los socios colectivos tienen el
derecho de administrar; mientras que, por el contrario, a los socios comanditarios
les está vedada la gestión aunque excepcionalmente puede permitírseles siempre
que el pacto social o el estatuto hayan previsto tal posibilidad. En efecto, el artículo
281 inciso 3) de la LGS señala que los socios comanditarios no participan en la
administración, salvo pacto en contrario.
Ahora bien, entre los socios colectivos la administración puede realizarse bajo
alguna de las modalidades que hemos visto para la sociedad colectiva(57).
b. La sociedad tiene un plazo fijo de dura ción.- Atendiendo a que esa clase de
sociedad en comandita presenta más elementos propios de una sociedad
personalista, es que se le aplica la regta de plazo fijo de duración a tenor de lo
dispuesto por los artículos 281, primer párrafo y 267 de la LGS.
l. CONCEPTO
Adicionalmente, resulta que los administradores cuando se relacio nan con los
terceros lo hacen en nombre de la sociedad, advirtiendo a los terceros de tal
hecho, publicando su condición de sociedad. Si ello es así, entonces, no tiene
ningún sentido negarle a la sociedad irregular aptitud para responder por los actos
realizados en su nombre. El énfasis de la postura clásica, efectos internos, sí;
efectos externos, no, a la larga termina incentivando la persistencia de las
sociedades irregulares "pues en vez de sancionarlas por la falta de cumplimiento
de los requisitos de forma y publicidad se las deja totalmente libres de compromiso
alguno" (Eduardo Valpuesta).
Es pertinente referirse a cuáles son los alcances de los efectos del nacimi ento de
la personalidad jurídica con la inscripción del pacto social. En primer lugar, hay
que destacar que la existencia del sujeto, del ente social. no depende de la
inscripción en los casos en que dicha existencia es revelada a los tercems por los
representantes que actúan "en nombre de la sociedad y por su cuenta. De esa
manera, se produce una publicidad de hecho que impedirá que los terceros que
contratan con esa sociedad no inscrita puedan desconocer el hecho de haber
realizado actos con los represent antes de la sociedad y, por ende, en caso de ser
requeridos por dicha sociedad al cumplimiento de las obligaciones. contraídas con
ella no podrán negarse a cumplirlas.
Como sostiene correctamente Paz Ares(20) "las socied ades irregulares poseen
una personalidad jurídica limitada, restringida en el sentido que pueda realizar
actos con terceros. Empero, dicha personalidad limitada puede ampliarse con la
inscripción, hecho que producirá la plenitud de la personalidad jurídica del tipo
social",
De otro lado, debe señalarse que por efecto de la personalidad jurídica limitada
que caracteriza a la sociedad irregular, existirá siempre una sociedad irregular
general sometida al régimen común de irregularidad, con independencia de cuál
haya sido la forma social elegida nominalmente en el contrato social. Una
sociedad irregular que actúa en el tráfico es, lisa y llanamente, sociedad irregular y
no .sociedad anónima irregular" o "sociedad civil irregular". Poco importa para los
terceros el tipo social designado por los socios en el contrato, si éste no puede
desplegar efectos externos por estar fuera de l Registro siendo, por ende,
inoponible. El tipo social elegido por las partes en el contrato y las consecuencias
jurídicas derivadas del mismo, surtirán efectos solo entre las partes intervinientes
como manifestación de la relatividad de los contratos. El régimen legal típico
asignado a la forma social elegida por las partes, es decir, la personalidad jurídica
dependerá exclusivamente de la inscripción. Antes de la inscripción solo puede
haber sociedad irregular con total abstracción del tipo social asigna do por los
socios. En el caso de sociedades de capital o de responsabilidad limitada, la
adquisición de la personalidad jurídica, vía inscripción, produce el efecto de la
limitación de responsabilidad. Con su inscripción se cancelará el estado de
irregularidad y nacerá la sociedad anónima con toda la aptitud y eficacia legal
reconocida plenamente en la ley; de ahí pues que resulte impropio denominar
"sociedad anónJma irregular" a la sociedad irregular.
En síntesis, se puede afirmar que la sociedad irregula r posee un grado de
subjetivización jurídica con entidad suficiente para ser parte activa y pasiva de
relaciones con terceros, respondiendo de su actuación en el tráfico.
III. LA SOCIEDAD IRREGULAR EN LA Legislación NACIONAL
Según el inciso 2, la irregularidad se obtiene por transcurrir treinta días desde que
la asamblea de suscriptores, en un proceso de fundación por oferta a terceros,
designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos h ayan
solicitado el otorgamiento.
Debe anotarse que en los cuatro incisos antes comentados, la verificación de los
plazos sirve para poner de manifiesto el carácter irregular de la sociedad,
declarando un hecho producido anteladamente. La adquisición de irregularidad
opera retroactivamente al momento de suscripción del pacto social, es decir, la
sociedad será irregular desde el momento de su concepción. La exteriorización de
la falta de intención de inscribirse no es causa constitutiva del estatus sino una
manifestación de dicha fal ta de voluntad.
Todas las sociedades una vez creadas por el contrato social inician
automáticamente el proceso complejo fundacional que pasa por el otorgamiento
de la escritura pública y culmina con la inscripción. Como dichos actos, escritura
e inscripción, no se consiguen de la n oche a la mañana sino que toman
necesariamente Un cierto tiempo, va a haber un período durante el cual los socios
actúan en nombre de la futura sociedad, recibiendo el calificativo legal de sociedad
en formación o sociedad en proceso de gestación. Una vez cerrado el ciclo
formativo con la inscripción oportuna, nace la sociedad como un sujeto de
derechos. Ese nuevo sujeto podrá ratificar los actos realizados por los socios o
administradores durante el proceso formativo. Si así lo hiciera, la sociedad libera a
los socios, asumiendo ella la responsabilidad del cumplimiento de los actos
realizados en su nombre. En caso contrario, si no ratifica los actos celebrados por
los socios, éstos y nadie más que éstos, responderán de su cumplimiento frente a
los terceros.
4. El derecho de separación
Con la concesión del derecho de separación, la LGS tutela los intereses del socio
disconforme con el estado d"e irregularidad, brindándole la posibilidad de
desvincularse definitivamente de la sociedad, siemp re y cuando haya requerido
formalmente a ésta la regularización o la disolución y dicho requerimiento no haya
sido atendido en tiempo y forma. Al respecto cabe preguntarse qué pasa si ante la
solicitud del socio la junta general no se reúne o si reuniéndos e no se pronuncia
sobre el pedido. La ley no dice nada sobre el particular pero una interpretación
acorde con la naturaleza del derecho de separación de ser un acto unilateral, haría
injusta para el socio disconforme el tener que supeditar el ejercicio de su derecho
al previo pronunciamiento negativo de la junta general. Lo que se necesita
imperativamente es el requerimiento del socio a la junta general, poniendo de
manifiesto su voluntad de regularización o de disolver la sociedad, bajo
apercibimiento de ejercer su derecho de separación si el pedido no es atendido en
un tiempo prudencial. La concesión legal del derecho de separación parece
completamente justificada si se tiene en cuenta el régimen jurídico riguroso
aplicable a la sociedad irregular que hace responder al socio de todas las deudas
de la sociedad.
Para no perjudicar a los terceros que han contratado con la sociedad irregular
confiando en el patrimonio de los socios, la LGS dispone, acertadamente, que el
ejercicio del derecho de separación no l ibera al socio de los derechos adquiridos
por la sociedad hasta el momento de su separación, surtiendo efectos solo a
futuro. Hasta la fecha de su separación, el socio disconforme continuará
respondiendo personal, ilimitada y solidariamente con los demás s ocios y
administradores a menos de que los acreedores sociales consientan
expresamente en liberarlo. Cualquier pacto contrario a lo dispuesto en la ley
seránulo e ineficaz para los terceros, quienes continuarán contando con la
garantía del patrimonio del s ocio saliente en adición al patrimonio social y el de los
demás socios y administradores por las deudas contraídas por la sociedad hasta
el momento de su separación.
¿Cómo se opone la separación a los terceros? La ley tampoco dice nada sobre el
particular. Importando la separación la desvinculación efectiva del socio y
respondiendo éste de todas las deudas de la sociedad, su ejercicio efectivo le
impone la carga de tener que notificar a los terceros su separación de la sociedad.
Si no lo hiciera, los terce ros no tendrían forma de conocer la separación del socio
y para ellos el socio seguirá perteneciendo a la sociedad para todos los efectos,
no pudiendo ser perjudicados por la acción negligente del socio.
5. Regularización de la sociedad
La regularización de la sociedad irregular puede ser solicitada por los socios, los
acreedores de éstos o de la sociedad o los administradores a través de
convocatoria judicial, conforme al procedimiento establecido en el artículo 119 de
La LGS. Sin embargo, la convocat oria judicial no será necesaria en el supuesto de
junta universal previsto en el artículo 120 de la LGS. La decisión de regularizar es
competencia de la junta general y será tomada con el voto mayoritario de los
socios, si se trata de una sociedad de irreg ularidad sobrevenida. La regularización
de una sociedad de irregularidad sobrevenida importará la subsanación de la
causal que originó en su momento la adquisición del estado de irregularidad.
La regularización en caso de una sociedad irregular de origen, será acordada por
los socios y comprenderá todos y cada uno de los actos necesarios para
completar el proceso de fundación: el pacto social y el estatuto se tendrán que
elevar a escritura pública para su ulterior inscripción en el Registro.
l. PREÁMBULO
Pese a ello, debemos reconocer que a raíz de la dación de la vigente Ley General
de Sociedades ("LGS")(1) y el nuevo Reglamento del Registro de Sociedades
("RRS")(2), la regulación de las sucursales en el Perú es privilegiada.
Las sucursales constituyen, ni más ni menos, con las sociedades y otras formas
empresariales permitidas por nuestra legislación(3), un verdadero vehículo por el
cual los empresarios nacionales o extranjeros pueden canalizar sus actividades, y
desarrollar todo o parte de su objeto social en un territorio determinado. En cuanto
a la inversión extranjera, la práctica nos enseña que el dilema del medio idóneo de
establecer vehículos empresariales se baraja entre la alternativa de constituir
alguna sociedad o empresa de responsabilidad limitada, las denominadas
subsidiarias o filiales, versus la de establecer una sucursal, siendo de extrema
relevancia determinar en cada momento cuáles son las diferencias entre uno u
otro vehículo, con la finalidad de que el inversionista pueda realizar su evaluación
acerca de la eficiencia de la entidad legal elegida.
Según cuentan algunos autores(4), las sucursales nacen a partir del siglo XII,
como consecuencia inmediata del desarrollo del comercio, creándose a lo largo
del Mediterráneo y de los Mares Báltico y del Norte, las primeras por los
comerciantes italianos y por los comerciantes de La Hansa(5).
En efecto, la voluntad natural del empresario de expandir sus actividades fuera del
lugar inicial o habitual de sus negocios, genera lo que en términos societarios
entenderíamos como la realización de actos de la sociedad, destinados a ampliar
el entorno de desarrollo del objeto social a lugares distintos al de su sede social,
mediante el establecimiento de un lugar fijo y continuo de negocios realizado por
un representante.
1. El establecimiento mercantil
En lo que aún queda del vigente Código de Comercio solo existen algunas
referencias a las compañías mercantiles y a los comerciantes individuales. . El
paso de las sociedades, las empresas y sus elementos esenciales a normas
especiales ha dejado de lado cualquier relevante referencia al establecimiento
mercantil.
Sin embargo, el término d e establecimiento mercantil ha quedado superado por
otros dos términos, uno de alcance amplio, derivado del uso dado por los italianos
a los términos "azienda" y "fondo de comercio" respectivamente, y que en nuestro
país se ha venido a llamar el fondo merc antil, cuya amplitud puede verse en el
Proyecto de la Ley General de la Actividad Empresarial (que sustituiría el Código
de Comercio)(8).
Ahora bien, el nexo principal entre establecimiento y sucursal está dado por la
potencialidad que tiene la actividad de la sociedad (la actividad empresarial) de
manifestarse en diversos lugares -léase en diversos domicilios -. Dicho de otra
manera, es la facultad que tiene de desarrollar su objeto social no solo en un lugar
principal que constituye su sede social sino, además, en otros lugarefi sin perder
su identidad o personalidad jurídica, y a mérito de lo cual establece otro tipo de
entidades a las que el Derecho ha tipifi cado como sucursales. Las sucursales, por
tanto, resumen esa voluntad empresarial de llevar a cabo actividades en domicilios
distintos, estableciéndose en ellos mediante la dotación de fondos y facultades a
uno o más representantes.
En ese sentido, mientra s que la sociedad es el vehículo que el Derecho le da al
empresario para desarrollar ordenadamente sus actividades, la sucursal es el
vehículo que el mismo Derecho Societario le da a la empresa para domiciliarse
empresarialmente en lugares distintos a los de la principal. Si la legislación
societaria no hubiese captado y construido la figura de la sucursal, el empresario y
sus clientes tendrían que desarrollar sus actividades acudiendo a las figuras de la
representación y el domicilio.
En cuanto al tema que nos ocupa , es sin duda esta última Ley de Sociedades
Mercantiles la que en el ámbito del derecho societario contiene, aunque en
escasos dos artículos (297 y 298), la hasta entonces inexistente regulación sobre
sucursales, regulando en ellos a las sucursales estable cidas por sociedades o
empresas constituidas en el Perú como de las constituidas en el extranjero.
Es sabido que fruto de la fuerte corriente unificadora del derecho civil y mercantil
en nuestro país durante la década de los ochenta, se realizó un trabajo de
modificación de la legislación vertebral del derecho de sociedades, que concluyó
en el año 1984 con la promulgación del Decreto Legislativo NI! 311 (13), expedido
el12 de noviembre de 1984. También es conocido que dicho decreto que ordenó
se promulgara el Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades
aprobado por Decreto Supremo NI! 00 3-85-JUS del 14 de enero de 1985(14), en
vigor hasta el año 1997, no hizo más que recopilar y juntar en un solo cuerpo
normativo a las Sociedades Civiles y Mercantiles. En ese sentido, la regulación de
las sucursales no cambió prácticamente en nada entre e l año 1966 y el año 1997.
Como se ha señalado, las sucursales son un vehículo importante para la inversión,
sin embargo, no hay duda que la inversión extranjera, según la coyuntura, acude a
otros vehículos o estructuras otorgadas por la ley local o la ley de la jurisdicción de
su principal para proteger sus inversiones(151. En ese sentido, puede entenderse
que durante la década de los setenta y parte de los ochenta no se exigiera mayor
regulación, dados los sistemas nacionalistas y proteccionistas existente s en el
país.
Distinta fue la década de los años noventa donde la aplicación del sistema de
economía de mercado, acrecentado por la venta de grandes y estratégicas
empresas por el Estado, generó el establecimiento de inversiones extranjeras en
el país y, en ese sentido, la elección de la sucursal como vehículo mercantil para
canalizar dichas inversiones. Desde entonces, la casuística respecto de las
necesidades requeridas por las sociedades como por las sucursales para su
constitución, desenvolvimiento, re organización y cancelación se presentó de
manera relevante en términos de volumen como de complejidad en el quehacer
del derecho mercantil peruano.
Por su parte, podemos señalar que dentro del entorno normativo societario están
contenidas las normas legales del RRS sobre las sucursales(18), aun cuando de
manera adjetiva para los fines de la publicidad de los actos jurídicos que conforme
a la LGS u otras aplicables exijan del registro público (IV Registro). Con respecto a
las sucursales, el RRS se ocup a de manera específica en varios artículos: (i)
artículo 111 del Título Preliminar, que regula la partida registral de la sucursal; (ii)
artículos 1, 2, 3, 4, 10, 14, 28, 29, 30 Y 31 referidos a varios aspectos, como son la
necesaria inscripción de las suc ursales, la competencia registral, el acceso al
registro, los actos y anotaciones preventivas inscribibles o no, la designación y
cambio del domicilio de la sucursal y los aspectos relacionados con el
nombramiento de sus apoderados y el otorgamiento de pod eres; (iii) los artículos
140 a 146,referidos a la ya mencionada reorganización de sucursales en
sociedades, como a los actos a seguir a fin de registrar los efectos de la
reorganización de sociedades que tengan sucursales en el país; (iv) los artículos
147 a 155, que reglamentan los aspectos propios y principales de la vida de las
sucursales para los fines de inscribir en el registro su establecimiento, como de los
actos requeridos para su desarrollo y los de su cancelación y extinción; y (v) por
último, el artículo 165, que determina la regulación de la inscripción de poderes
otorgados por sucursales domiciliadas en el extranjero.
Si bien creemos que la sucursal es por si misma un concepto con caracteres bien
definidos por la doctrina nacional y ext ranjera, es antes que eso el fruto derivado
de un derecho esencial mucho más trascendental que ha sido conferido a las
sociedades, en el sentido de ser vehículos que consagran el derecho de los
individuos nacionales y extranjeros de asociarse, hacer empres a y, en tal sentido,
de realizar sus actividades empresariales en cualquier parte del país de la forma
que quien quiera: (i) individualmente (como empresario individual), adoptando las
formas societarias que confiere nuestra legislación; o, (ii) simplement e
extendiendo su establecimiento originalmente en el extranjero o en el Perú a
cualquier parte o a todo el territorio del país, u originalmente en el país para
desarrollarlo en otras partes del mismo.
En el campo neta mente societario, el artículo 21 de la LGS otorga a las
sociedades dicha facultad esencial.
2. Concepto
Sin embargo, dicha regulación, para los fines de la época, era bastante útil. El
maestro Ulises Montoya Manfredi(24) comentaba que hasta entonces no había
legislación orgánica para establecer la distinción entre establecimiento principal y
sucursal, por lo que se aprovechó la reforma de la ley, societaria(25) para legislar
lo referente a las sucursales. En ese contexto, no había aún una clara noción de la
sucursal sino, en todo caso, del establecimiento mercantil versus sus
dependencias, aspectos sobre los cuales ya hemos tratado.
Cabe precisar que desde la dación del Código de Comercio peruano de 1902 y
hasta, podría decirse, el año 1997, nuestra legislación societaria es tuvo
sumamente apegada a la legislación societaria española, lo que sin embargo no
ha sido el caso de las sucursales. La legislación española ha tratado a las
sucursales mas como establecimiento anexo que como institución relevante desde
que, salvo lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada(26), ha remitido su regulación principalmente al campo
registral(27). Al respecto, Díaz Ruiz señala lo siguiente(28):
"Por último, no deja de llamar la atención que ni en nuestro D erecho positivo
sustantivo, es decir, ni en el Código de Comercio ni en las leyes relativas a los
tipos especiales de sociedades, específicamente en la Ley de Sociedades
Anónimas y en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se contenga
caracterización alguna de la sucursal ni de su régimen jurídico, también llama la
atención que la Directiva 89/666/CEE, de 21 de diciembre, relativa a la publicidad
de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de
sociedades sometidas a l Derecho de otro Estado ('D.O.CE', núm. L39S, de 30 de
diciembre de 1989) tampoco contiene definición o noción alguna de qué se
considera sucursal. Sin embargo, esta directiva es la que ha dado lugar a los
preceptos ahora contenidos en nuestro Reglamento del Registro Mercantil sobre
inscripción de sucursales extranjeras en España, al menos en una gran parte".
Algunas legislaciones latinoamericanas sin embargo sí las definen. Es el caso del
Código de Comercio de Colombia que en su artículo 263(29) señala qu e "Son
sucursales los establecimientos de comercio abierto por una sociedad, dentro o
fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de
ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la
sociedad". Por su parte el artículo 471 del mismo Código colombiano señala
acerca de las sucursales de sociedades extranjeras que "para que una sociedad
extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una
sucursal con domicilio en el territorio n acional, para lo cual cumplirá los siguientes
requisitos...".
Resulta interesante el texto del a rtículo 396 de la LGS cuando señala que las
sucursales realizan: "...determinadas actividades comprendidas dentro de su
objeto social; es decir, del objeto social de la principal. Este texto trae a colación el
tema de si la sucursal puede llevar a cabo tod as las actividades relacionadas con
el objeto social o, como lo dice el citado artículo solo determinadas actividades de
dicho objeto. Al respecto, cabe indicar qUe es el órgano de administración, por
regla general (directorio o gerencia)(33), el que dispo ne el establecimiento de la
sucursal señalando sus funciones o actividades y las facultades de su
representante legal permanente y otros apoderados.
Sobre el tema, consideramos que no existe razón alguna (salvo una tibia
interpretación literal), que impid a a una sucursal desarrollar toda o parte de las
actividades que son materia del objeto social. Cualquier restricción que se quiera
entender del texto antes citado iría contra la finalidad propia del Derecho
Societario, en el sentido de ser un vehículo por medio del cual pueden
desarrollarse actividades empresariales, económicas o profesionales. En todo
caso, cualquier prohibición en ese sentido hubiera requerido que la disposición
legal lo señalare así indubitablemente.
b) Domicilio
Agregado a lo anterior, se suma el elemento relacionado con la territo rialidad,
sobre la base del cual, según el texto expreso del artículo 396 de la LGS, la
sucursal debe desarrollar sus actividades en domicilio distinto al de su principal.
En ese sentido, el domicilio de la sucursal es el lugar designado por el órgano
social para el desarrollo de las actividades que le han sido asignadas, el que
conforme a lo citado debe estar ubicado en "un domicilio distinto al de la principal".
El domicilio de la sociedad es la zona geográfica, es decir la ciudad, provincia o
departamento que sirve de lugar de instalación y ubicación de una sociedad(3sJ.
Es el lugar donde está la sede social; donde se reúnen sus órganos sociales y de
administración; se realizan y formalizan los actos de publicidad registrar; se
determina la competencia ju dicial, contencioso administrativa, tributaria y
similares. El artículo 20 de la LGS señala expresamente que el domicilio de la
sociedad es el lugar: (i) señalado en el estatuto; (ii) donde desarrolla alguna de
sus actividades principales; o (iii) donde in stala su administración.
Ahora bien, según el texto de la definición de sucursal, pareciera que ella solo
puede establecerse en un domicilio distinto al designado para la principal. Así, si el
estatuto de una sociedad señala que el domicilio de la socieda d es la ciudad de
Lima, no se podrá establecer una sucursal en dicha ciudad. Sin embargo, ello no
pareciera ser así en la práctica, tomando en consideración que ciertas empresas
supervisadas tendrían establecidas sucursales en la misma ciudad del domicilio
social principal.
En la misma materia tributaria, puede verse ta mbién que las sucursales deben
actuar con autonomía, no solo frente a terceros sino también con respecto a la
propia principal con la cual puede identificarse operaciones comerciales -que de
hecho existen- susceptibles de facturación, generándose en ese se ntido la
necesidad de elaborar documentación que acredite tales operaciones como
contratos, órdenes de compra y similares.
Por su parte, como se ha citado anteriormente, las leyes concursales han admitido
y siguen admitiendo la posibilidad de que las sucur sales de sociedades
extranjeras puedan ser sometidas a procedimientos concursales.
Asimismo, cabe agregar a este tema de la personalidad jurídica los casos
legislativos y las innumerables decisiones jurisprudenciales del extranjero, así
como las variadas lecturas doctrinarias acerca de la dilución o allanamiento de la
personalidad jurídica también conocida como la doctrina del levantamiento del velo
societario.
Finalmente, de una revisión de las normas contenidas en la LGS sobre las
sucursales en cuanto a s u extinción, cabe recordar que mientras que para las
sucursales de sociedades peruanas la ley establece un simple procedimiento de
cancelación del registro, en el caso de las sucursales de sociedades extranjeras la
LGS exige un procedimiento regular de dis olución y liquidación como el aplicable a
las sociedades, reconociendo por tanto la existencia de un patrimonio autónomo
que requiere liquidarse.
Una revisión de los casos citados nos permite establecer que las sucursales si
bien no tienen personalidad jur ídica propia, sino que la que tienen es la de la
propia principal, sí tienen autonomía. En ese sentido, el criterio de la personalidad
jurídica, aunque relevante, quedaría circunscrito al ámbito de la responsabilidad,
siendo el criterio de la autonomía uno de mayor relevancia en materia mercantil y
empresarial. Veremos seguidamente más sobre este concepto de autonomía.
d) Establecimiento secundario
Al igual que lo señalado en el Reglamento del Registro Mercantil español, que es
el que se ocupa de las sucur sales en España, la LGS dota a las sucursales de la
condición de establecimiento secundario, es decir, que solo es sucursal un
establecimiento distinto al de la sede central(39),
El profesor Enrique Elías Laroza señala sobre el particular que las sucursale s son
establecimientos secundarios en la medida en que mantienen un nivel de
subordinación administrativa respecto de la principal y que detentan una jerarquía
superior a la de la sucursal(4O), También señala que la calidad de establecimiento
secundario suele ir aparejada con un volumen de operaciones menor al de la
principal, reconociendo sin embargo que esto puede no darse en determinadas
circunstancias(41),
Si aceptamos que la sucursal puede desarrollar todas las actividades relacionadas
con el objeto social de la principal, la última situación señalada no identifica para
nada la condición de establecimiento secundario de la sucursal. De hecho, según
la situación de negocios de la principal o de la sucursal puede inclusive ocurrir que
la sucursal lleve a cabo más actividades que la principal, ello es claro en el caso
de principales constituidas en paraísos legales, las que en la realidad terminan
desarrollando sus actividades por medio de sucursales en otros territorios,
En realidad la circunstancia de que la sucursal sea un establecimiento secundario
se da por el mero hecho de que está constituida como tal por una sociedad
respecto de la cual hay que diferenciarla, Si bien es cierto que existe entre ellas
una dualidad de autonomía de gestión pero a su vez una dependencia
administrativa y política general de la principal, de manera universal la diferencia
relevante se da en el hecho que la sucursal es una opción legal de crear una
entidad por voluntad de la principal susceptible de inscripción en el Registro y, por
tanto no es el establecimiento principal sino otro de carácter secundario,
e) Autonomía de gestión
Como hemos anotado al abordar el tema de la personalidad jurídica, la autonomía
de gestión, junto con la capacidad de inscripción en el Registro, es uno de los
pilares para identificar a la sucursal, por cuanto ella lleva a cabo una actividad
empresarial, con organización propia, pero con la característica de carecer de
independencia y de compartir la responsabilidad patrimonial con su principal. Así,
las sucursales tienen su propio domicilio, instalaciones y organización, maneja sus
propios ingresos y gastos. Además, tratándose de sucursales de sociedades
extranjeras éstas tributan separadamente, facturan inclusive a la principal y
desarrollan sus propios servicios, salvo aquellos que compartan naturalmente con
la principal.
En conclusión, si bien la sucursal no tiene personalidad jurídica propia, reiteramos
que el elemento relevante para identificarla, diferenciarla de otro tipo de entidad es
la existencia de "autonomía", concepto que debe ser entendido como la facultad
funcional que tiene cualquier establecimiento de la sociedad para actuar
independientemente pero dentro de la política general de la sociedad, en la
conclusión y ejecución de actos jurí dicos relacionados con las actividades
asignadas por la principal.
Hay que recordar que la autonomía ha cobrado hoy por hoy una relevancia en
materia jurídica como sustento de efectivas consecuencias legales, no solo en el
ámbito de las sucursales sino principalmente de los ya citados establecimientos
permanentes. Asimismo, esta autonomía tiene relevante presencia en torno a la
regulación de los patrimonios autónomos, los que si bien no tienen personalidad
jurídica tienen la condición de sujetos en varios campos del Derecho, como por
ejemplo el procesal dentro del cual le es conferida la legitimación activa (artículo
65 del Código Procesal Civil), o el Derecho Tributario conforme al cual son o han
sido considerados contribuyentes los patrimonios fideicometidos de titulización, los
contratos de colaboración empresarial c on contabilidad independiente y similares.
En el ámbito mercantil y civil los mismos patrimonios fideicometidos frutos del
contrato de fideicomiso y otros fondos de inversión, denotan sin lugar a dudas la
gran importancia del criterio de la autonomía versu s el de la personalidad jurídica.
Sin embargo la autonomía funcional no es el único elemento diferenciador, pues
en ciertos casos el sendero comparativo es sutil (como es el caso de las agencias
de entidades del sistema financiero). Como ya hemos señalado, la capacidad de
ser inscribible en el registro es por cierto el elemento diferenciador práctico.
f) Estabilidad o permanencia
Basta decir que constituye una vocación esencial de la sucursal el que dentro del
contexto de la definición dada por la LGS, se traduce en la necesidad de contar
con un representante permanente que asuma la representación del
establecimiento, aspecto sobre el cual redundaremas en otros acápites de este
trabajo.
g) Responsabilidad de la principal
Nota característica de la dependenc ia de la sucursal y que si bien era
incuestionable en nuestra práctica legal, ha sido expresa e imperativamente
establecida en nuestra legislación, bajo sanción de nulidad en caso de pactarse lo
contrario.
Sin embargo, visto desde otra perspectiva, podría señalarse que siendo la
sucursal en esencia un medio o vehículo por el cual actúa la principal en un
territorio determinado y respecto del cual la principal le ha dado facultades a un
representante designado, a mérito de las exigencias que caracterizan a la
representación(43), es elemental que en ejercicio del acto de repr esentación deba
identificar claramente a su representado y los poderes con los que actúa, lo que
exigirá que siempre se señale que su representada es la sucursal.
Al respecto, consideramos que por sentido de orden la LGS debió exigir que las
sucursales se identifiquen como tales o, en su caso, que sus representantes
legales permanentes las identifiquen como tales en todos los actos en que la
representen, tanto más cuando cabe que en similares actos o negocios jurídicos
puedan participar sujetos apoderados p ara desarrollar actos de la principal pero
ajenos a la sucursal(44)(45). Sin embargo, no existiendo una obligación legal en
ese sentido, bastará que los actos que realice el representante legal permanente
estén dentro del marco de las facultades legalmente válidas de actuación de la
sucursal (tanto en cuanto a poderes como en cuanto al ámbito geográfico), para
que los actos o negocios jurídicos realizados puedan ser considerados como
válidos más allá de que se haya o no identificado a la entidad actuante co mo
sucursal o principal.
Sin perjuicio del hecho de que la ley no contiene una obligación en tal sentido,
consideramos que una norma con tal exigencia sería absolutamente ineficiente por
el carácter restrictivo e in determinable que tendría, dado que la circ unscripción
territorial puede estar basada, en nuestro ejemplo, solo en la ciudad de Arequipa o
en la provincia de Arequipa o en el departamento de Arequipa y por tanto absurdo
sería llegar a tal nivel de identificación. Creo que en ese sentido debe haber
absoluta libertad. Sin embargo, no es tan fácil arribar a la misma conclusión si una
sociedad pretende inscribirse como sucursal de Arequipa cuando el domicilio y por
tanto el territorio asignado es otra ciudad, provincia, departamento o región.
Tomando en consideración que el Registro tiene una función de publicidad, el
admitir la inscripción de una sucursal con una identificación de lugar distinto a su
domicilio conllevaría admitir el publicitar un acto que vulneraría la buena fe que
pretende transmitir un acto registrado al mercado en general, violentándose de tal
manera además del sentido de publicidad material y formal registral, principios
registrales como el de Ia fe pública registral, conceptos todos contenidos a la
fecha en el Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos
aprobado por la Resolución SUNARP N ° 195-2001-SUNARP/SN.
El mismo autor señala que nada impide que la principal designe a otros
apoderados de la sociedad. Para ello se sustenta en: una antigua Resolución N°
001/94-J US-JVR de la Junta de Vigilancia Registral; en el hecho de que la ley no
lo impide y, finalmente, citando el artículo 74 del derogado Reglamento del
Registro Mercantil, en el sentido que éste señalaba que en la hoja de cada
sucursal debían inscribirse los poderes de los encargados de su administración,
admitiendo así textualmente la posibilidad de designación de varios apoderados.
Coincidimos en la efecti va posibilidad de que la sociedad principal pueda elegir
otros apoderados de la sucursal, basados no solo en el hecho de que la ley no lo
proh íbe sino también en lo dispuesto por los artículos 153, 154 Y 165 a 169 del
RRS(56).
Sin embargo, sobre este tem a los siguientes asuntos se revelan. Por una parte,
cuál es la posición de tales apoderados a la luz de las disposiciones de la LGS y el
RRS, es decir, si todos tendrán la condición de apoderados permanentes y si
como tales podrán actuar a la vez; y, por o tro lado, la posibilidad de que dichos
apoderados puedan ser nombrados por el o los representantes legales
permanentes.
En cuanto al primer tema, una lectura de los artículos 399, 400,401 Y 403 nos
lleva a pensar que la sucursal debe designar un solo repr esentante legal
permanente titular. Así, el primero de los artículos referidos señala que: "El
acuerdo de establecimiento de la sucursal contiene el nombramiento del
representante legal permanente que goza, cuando menos... ". La parte de interés
sobre el tema del artículo 400 señala que: "El representante legal permanente de
una sucursal se rige por... "las normas aplicables al gerente general, precisando
que al término de su representación la sociedad principal debe nombrar su
reemplazo, "...salvo que la s ociedad principal tenga nombrado un sustituto... ': Por
su parte, el artículo 401 indica que el Registro cancelará la sucursal si en 90 días
de haber vacada en el cargo el representante legal permanente no se ha
nombrado al sustituto. Finalmente, al tratar el artículo 403 sobre las sucursales de
sociedades extranjeras, éste señala que la escritura pública de establecimiento
deberá contener "la designación de por lo menos un representante legal
permanente en el país...".
Por su parte, como ya mencionamos lí neas arriba, los artículos 148 y 151 del RRS
señalan que el asiento de inscripción deberá contener el ':..nombre o documento
de identidad del representante legal permanente. Si hubiera más de uno, la misma
información respecto de cada uno de ellos".
Por su lado, de las normas del RRS citadas se desprende que solo pueden
designarse varios representantes legales permanentes independientemente si se
trata de sucursales de sociedades peruanas o extranjeras, sin embargo, los
artículos 148 inciso c) y 151 inciso e) del RRS no señalan que en la partida deban
registrarse otros apoderados sino solo parecen referirse a todos los
representantes legales permanentes elegidos. Podría por tanto verse que todos
los apoderados designados por la principal para la sucursal siempre tendrán la
condición de representantes legales permanentes.
Como se puede ver, si bien está claro que existe la posibilidad de elegir varios
representantes legales permanentes, no es tan sencillo establecer si la ley permite
tener uno o más titulares bajo ese cargo, o si uno es el titular y los demás tienen la
condición de apoderados o de sustitutos.
Por su parte, consideramos que así como la principal puede designar apoderados,
los representantes legales permanentes podrán también h acerla siempre que
hayan sido facultados para ello por la principal. Lo que no podrá hacer el
representante legal permanente es designar y apoderar a otros representantes
legales permanentes.
El profesor Enrique Elías Laroza (57), señala que respecto de dicho artículo debe
hacerse la precisión que cuando se trate de una persona jurídica que decide
establecer la sucursal no tiene directorio, la facultad re cae en el órgano de
administración de la sociedad.
De manera práctica sin embargo, puede ser complicado para una sociedad
peruana que no cuente con directorio el intentar inscribir una sucursal en el
extranjero, pues la ley extranjera podría observar el r egistro al amparo del artículo
398 citado.
Urge por tanto su modificación. Para ello debemos precisar que dado que el
establecimiento de la sucursal es un acto de administración bastaría que la
gerencia general tenga dicha facultad siempre y cuando ello n o se haya reservado
a la junta o siempre que el establecimiento de la sucursal no implique un acto de
disposición de activos por más del 50% del capital social, pues en tal caso se
estará ante una exclusiva atribución otorgada a la junta por el numeral 5) del
artículo 115 de la LGS.
Cancelación
En cuanto a este aspecto, el procedimiento de cancelación exigido por el artículo
402 de la lGS (artículo aplicable solo para la extinción de sucursales de
sociedades peruanas), es igualmente sencillo. Se realiza a mérito de copia
certificada, acompañando el balance de cierre de operaciones pertinente(58). Este
último documento tiene por finalidad que los acr eedores identifiquen las
obligaciones pendientes de la sucursal que serán asumidas directamente por la
principal.
Dado que sucursal y principal son la misma persona jurídica, la cancelación
no genera ningún acto traslaticio de los activos, pasivo o patrim onio de la sucursal.
Establecimiento
Cabe indicar que conforme al artículo VI del Título Preliminar del RR S los
documentos exigidos para el establecimiento de la sucursal que hayan sido
otorgados en el extranjero deben ser presentados a los registros en española
traducidos a éste y legalizados conforme a ley(62).
El numeral 3) del citado artículo 403, exige a demás que se inserte en la escritura
pública de establecimiento de la sucursal el acuerdo adoptado por el órgano
competente. En este caso, como tiene que ser, a diferencia de lo exigido para el
establecimiento de sucursales de sociedades peruanas la ley no se refiere al
directorio sino que solo exige que lo celebre el órgano social competente. La
competencia debe entenderse en función a lo exigido por la ley aplicable a la
sociedad extranjera(63).
Por propia disposición del artículo 403, numeral 3), el acu erdo debe indicar entre
otros aspectos: "…el capital que se le asigna para el giro de sus actividades en el
país;(...) y su sometimiento a las leyes del Perú para responder por las
obligaciones que contraiga la sucursal en el país"(64).
Para fines económicos, financieros y contables, sin embargo dicho capital, por su
naturaleza, constituye el patrimonio de la sucursal en tanto será base para medir y
establecer los beneficios o pérdidas que resulten del desarrollo de las actividades
de la sucursal.
En ese sentido, el capital asignado no tiene por qué sujetarse a formalidades para
su aumento o disminución. Según la principal vaya dotando a la sucursal de mayor
capital o, en su caso, la sucursal remita o devuelva parte de dicho capital a la
principal, éste se aumentará o reducirá. Tal reconocimiento es meramente
económico, financiero y contable, mas no jurídico -societario o jurídico-registral (66)
Ante la confusión conceptual y formal que existía sobre este capital, los propios
registros públicos admitían acuerdos de modificación del capital asignado. Léase
por ejemplo la Resolución del Tribunal Registral N° 117 -99-0RLC/TR del 7 de
mayo de 1999, que resuelve un caso sobre el particular, en virtud del cual el
registrador deniega la modificación del capital asignado sobre la base de la
incapacidad del representante legal permanente para modificarlo, decisión que fue
confirmada por el Tribunal al señalar que adoptar tales acuerdos solo era de
competencia de la principal. Sin embargo, el Tribunal n o analizó si en realidad se
trataba de un acto inscribible, tomando en consideración que en todo caso el acto
solicitado a inscripción debió ser el de modificación del acuerdo de
establecimiento.
El artículo 152 del RRS ha establecido que para el establec imiento de la sucursal
no es necesario acreditar al Registro el capital asignado a la sucursal de una
sociedad constituida en el extranjero.
Beaumont Callirgos(67) al analizar el referido artículo del RRS cita una interesante
Resolución del Tribunal Regis tral N° 124-2001-0RLC/TR que confirmando la
decisión del registrador, deniegan el establecimiento de una sucursal por no
haberse acreditado el capital asignado. Esta resolución define al capital asignado
como la dotación económica que la principal asigna y que responde a una
verdadera dotación patrimonial(68).
Disolución y liquidación
6. Reorganización de sucursales
Sobre esta última forma de reorganización y sobre los efectos en las sucursales
por la reorganización de sus sociedades principales, nos ocuparemos en las líneas
siguientes.
Los artículos 405 y 406 de la LGS se ocupan de los efectos en las sucursales
derivados de la fusión o esc isión de las sociedades según se trate de sucursales
de sociedades principales peruanas o extranjeras respectivamente.
Así, según la modalidad de fusión o escisión de la que se trate, el efecto será que
la o las sucursales de las sociedades principales co mprometidas tendrán un nuevo
titular, quien asumirá el bloque patrimonial bajo gestión de la sucursal, salvo
indicación en contrario según señala el numeral 1 ) del artículo 405. Esto último
significa que el acuerdo de reorganización puede establecer otros efectos, como
por ejemplo que se cancelen las sucursales de la o las sociedades que se
extinguen en el caso de fusión; o de la o las sociedades a quienes pertenezca el
bloque patrimonial que se escinde de ser el caso.
Debe notarse que los artículos comentados solo se refieren al caso de fusiones o
escisiones y no así a las demás formas de reorganización contempladas por la
ley(74). Esto es entendible en el caso de la transformación, pues en ella no existe
el efecto traslaticio de ningún bloque patrimonial, pero no así en las
reorganizaciones simples y en las múltiples, o en el caso particular de la
reorganización de sociedades constitui das en el extranjero a que se refiere el
artículo 394, donde si bien tampoco hay un efecto traslaticio de bloque patrimonial,
la o las sucursales involucradas pasarán a ser sucursales de sociedades
principales extranjeras a sucursales de sociedades princip ales peruanas, con las
diferencias anotadas en este trabajo, hecho que debe ser anotado tanto en la
partida registral de la sociedad reorganizada como en la de la sucursa((75).
Al respecto, puede advertirse que las formas de reorg anización señaladas por el
profesor Enrique Elías Laroza son en definitiva todas aquellas señaladas los
artículos 333 a 394 de la LGS. Alonso Morales Acosta(79) señala por su parte que
la reorganización de las sociedades descansa sobre tres pilares: transf ormación,
fusión y escisión(80), con lo cual acertadamente precisa que las formas de
reorganización indicadas en el Título I de la sección se refieren a los supuestos de
reorganización de sociedades. Además, qué duda cabe, ese es el título que tiene
la citada sección.
En este contexto normativo, principalmente son dos los aspectos que pueden ser
analizados en torno a lo expuesto por el artículo 395 de la LGS, a saber:
La reorganización de sucursales; y
La figura particular denominada por la LGS como transf ormación de sucursales en
sociedades domiciliadas en el país.
En todo caso, cabe anotar que esta disposición solo es aplicable al caso de
procesos de reorganización o transformación particular donde éste presente una
sucursal de sociedad extranjera.
La reorganización de sucursales
Ya hemos señalado en acápite anterior que los artículos 405 y 406 de la LGS no
regulan en realidad la reorganización de sucursales sino su cambio de titularidad
en virtud de la reorganizaci9n acordada por sus respectivas princ ipales.
Ahora bien, el artículo 140 del RRS ha señalado las diversas formas de
"reorganización" de las sucursales, como son: (i) La transformación de la sucursal;
(ii) la reorganización simple; (iii) la fusión por absorción en la cual la sucursal
absorbe a una o más sociedades; (iv) la escisión del patrimonio de la sucursal, ya
sea mediante la transferencia de uno o más bloques patrimoniales a uno o más
sociedades existentes o que se constituyan para el efecto y la transferencia de
bloques patrimoniales a f avor de otra sucursal; y (v) cualquier otra operación en
que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones.
A nuestro entender la norma registral señalada se ha extralimitado pues regula
supuestos no contemplados por el artículo 395 de la LGS u otra norma societaria.
Por tanto, ha rebasado el ámbito de la LGS, reglamentando supuestos
inexistentes, tanto más cuando la disposición legal del RRS tiene rango
administrativo y es esencialmente de carácter registral. Nótese además que salvo
lo señalado en el último párrafo del referido artículo 140 del RRS, éste no tiene
ningún mandato de procedimiento, sino solo un texto declarativo y calificador que,
como repetimos, va más allá de su cometido. Por tanto, dicha disposición no debió
extenderse a supuestos di stintos a los cuales el patrimonio constituido por una o
más sucursales se sometía a un proceso de reorganización entre una o más
sucursales.
No es que estemos en desacuerdo con las innovadoras figuras a las que se ha
extendido el RRS, sin embargo, dado qu e el tema involucra otros efectos en el
campo del Derecho, como es el caso del tributario, concursal, administrativo, entre
otros, la seguridad jurídica es requerida, lo que bien se puede lograr con
incorporar las figuras a la propia LGS, o a una norma de igual especialidad y
jerarquía conjuntamente con las necesarias normas operativas sobre las que nos
referiremos seguidamente.
Cabe señalar que el numeral d) del artículo 140 también califica como
reorganización a la transferencia de bloques patrimoniales entre sucursales,
situación dentro de la cual sí creemos que se enmarca el artículo 395 de la LGS,
sin perjuicio de los problemas que en todo caso acarrea el hecho de que tal
decisión sea calificada como una escisión según las leyes aplicables a la principal.
También son aplicables las inquietudes antes mencionadas cuando se trate de las
demás formas múltiples y combinadas de reorganización.
Finalmente, sobre este punto sí creemos que las figuras a las que nos hemos
referido son útiles en tanto éstas se consignen en su verdadero contexto. En
efecto, por lo leído y oído sobre el particular por los involucrados en la dación de la
vigente LGS, la intención de est os supuestos parten del gran principio de
"neutralidad", que a nuestro entender soporta a las reorganizaciones societarias y
empresariales en general.
En un símil con la transformación de sociedades, los artículos 140 a 143 del RRS,
exigen que este tipo de transformación se tramite vía escritura pública tomando en
consideración que, señala el artículo 142, "...se requiere la presentación de la
escritura pública de la c onstitución de la sociedad por la transformación de la
sucursal, otorgada ante notario o cónsul peruano... ".
Dado que nos inclinamos por que la reorganización sea entendida en el verdadero
contexto empresarial que involucra principalmente los cuatro supuestos
señalados, consideramos que, por lo menos, mientras no se dote al supuesto bajo
análisis de normas que garanticen el derecho de los acreedores y terceros en
general, estamos ante la figura jurídica de un acto de disolución sin liquidación y
aporte para constituir una sociedad, tomando en con sideración que los artículos
142 y 143 del RRS así lo permiten.
Además, una simple lectura de los referidos artículos del RRS evidencian este
hecho. Así, según el artículo 142: debe elaborarse y presentarse una escritura de
constitución social otorgada co n todas las formalidades propias del acto
constitutivo en el cual participa un socio extranjero(87); debe acreditarse la
vigencia de la sociedad principal en el extranjero; tiene que intervenir otro socio
para otorgarle la pluralidad exigida por ley, quien por supuesto debe realizar su
aporte sujeto a las reglas de aportación dineraria y no dineraria establecidas por
los artículos 26 a 30 de la LGS y las propias aplicables al tipo societario elegido.
Por su parte, el artículo 143 del mismo reglamento exige que se abra una nueva
partida registral(88) como cualquier otro supuesto de constitución.
l. INTRODUCCiÓN
En el Perú una definición sobre transformación debe tener alcances más amplios,
ya que abarca formas jurídicas distintas a la sociedad. la transformación dentro del
marco del artículo 333 de la LGS será, en términos gener ales, un proceso de
reorganización mediante el cual una persona jurídica (nacional o extranjera)
adopta una forma jurídica distinta, manteniendo su personalidad jurídica y siempre
que la forma jurídica preexistente o resultante de dicho proceso sea una soc iedad
regulada por la lGS.
No obstante, desde hace algunos años ya, tanto la doctrina como la legislación
peruana y comparada, han coincidido de manera unánime en sostener que en la
transformación la personalidad jurídica de la sociedad no sufre alteración alguna y
que es la misma sociedad que, producto de la transformación, subsiste bajo una
nueva forma(9), Como seña la Florencia Lozano:
Ahora bien, conviene anotar que muchos de los debates en el Derecho comparado
en torno al mantenimiento de la personalidad jurídica en el supuesto de l a
transformación, no se debían tanto a la consideración de que el cambio de tipo
social dentro de una sociedad mercantil implicase la extinción de la personalidad
jurídica. La polémica se centraba en un caso específico consistente en el hecho de
que, en algunas legislaciones, las sociedades personales, si bien poseían
autonomía patrimonial, carecían de personalidad jurídica. En ese sentido, la
transformación de una forma jurídica que poseía personalidad jurídica en otra que
la carecía o viceversa, presentab a razonables cuestionamientos que han sido
superados no tanto por una toma de posición en la doctrina, sino más bien, por la
elección del legislador de otorgarle personalidad jurídica a las sociedades
personales.
Así, el artículo 333 contempla que las sociedades reguladas por la LGS se
transformen en cualquier otra clase de sociedad e incluso, en cualquier "persona
jurídica contemplada en las leyes del Perú': Y viceversa, admite que cualquier
persona jurídica constituida en el Perú se transforme en alguna sociedad regulada
por la LGS, siempre que "la ley no lo impida"
Por último, Morales Acosta, al comentar el artículo 333 de la LGS, concluye que
"es perfectamente posible que la sociedad que se transforma pueda adoptar la
forma de una cooperativa, asociación, fundación, comité, ete., y viceversa (por
ejemplo una cooperativa podría tr ansformarse en una sociedad anónima)" (19).
La tesis contraria a la admisibilidad de una transformación que involucre a una
persona jurídica sin fines de lucro es sostenida principalmente desde la orilla del
Derecho Civil. Comentando la regulación (o propi amente, ausencia de regulación)
sobre reorganización de las personas jurídicas sin fines de lucro, Juan Espinoza
sostiene lo siguiente:
Éste es un tema sumamente polémico. y a que por el solo mérito del acuerdo de
transformación los socios adquirirían el derecho al haber social resultante de la
persona jurídica, con lo cual se trastocaría uno de los fines primigenios de la
persona jurídica sin fines de lucro. Y paralelamente, el interés de terceros puede
también verse perjudicado por el acuerdo, como es el caso de terceros que hayan
contratado con la asociación, bajo el presupuesto del fin no lucrativo (a través de
donaciones, por ejemplo), o del propio Estado que otorga inafec taciones o
exoneraciones tributarias a las entidades sin fines de lucro si cumplen con
determinados supuestos(22).
Las personas jurídicas sin fines de lucro han desbordado el tradicional esquema
de las entidades benéficas para convertirse en vehículos legales para organizar
los más diversos tipos de actividades. En muchos casos, por lo tanto, podría ser
perfectamente plausible que el grupo de personas que formó una asociación, por
ejemplo, decida modificar su esquema asociativo y agruparse bajo la forma de una
sociedad.
Por lo tanto, en nuestra op inión, la transformación podría implicar que una persona
jurídica sin fines de lucro se transforme en una sociedad, salvo que dicha
transformación constituya un acto en fraude a las leyes que regulan el destino del
haber social remanente, los terceros -incluyendo el propio Estadoque contrataron
con la sociedad en atención a la finalidad no lucrativa del ente en cuestión. En
estos casos, quienes tengan legítimo interés, podrán iniciar laspretensiones que
busquen evitar que se consume el acto fraudulento o ex igir la reparación debida.
Adicionalmente, los casos de fraude a terceros serían menos de los imaginados si
asumimos -como dicta la lógica- que la utilidad o renta obtenida por la entidad sin
fines de lucro hasta la fecha de entrada en vigencia de la trans formación no puede
distribuirse a favor de los socios. En otras palabras, solamente los beneficios o
ganancias obtenidos a partir de la entrada en vigencia de la transformación
podrían ser materia de reparto.
Como se puede apreciar, ésta es una típica o peración definida en el artículo 391
de la LGS como "reorganización". El hecho de que la sociedad que decide la
reorganización sea extranjera no altera la naturaleza de la figura. Simplemente,
esta circunstancia será relevante para definir la ley aplicable (la extranjera o la
local) a cada uno de los actos que se desarrollen dentro del marco de la
reorganización.
Cabe anotar que esta consideración no es meramente teórica ni superflua. La
reorganización simple y la transformación, aunque se en marquen dentr o de los
procesos de reorganización en sentido amplio, son figuras que tienen un
tratamiento legal y tributario claramente diferenciado, por lo que la precisión en
torno a la naturaleza jurídica de la figura es de fundamental importancia tanto en lo
que respecta a la sociedad, como a los socios y terceros.
V. EFECTOS DE LA TRANSFORMACiÓN
(ii) Para los socios. La transformación también es determinante para los socios, ya
que su situación jurídica no es la misma en las distintas formas legales. La
situación legal de un accionista de una sociedad anónima es distinta, aunque
similar a la del participacio nista de una sociedad de responsabilidad limitada. No
obstante, en el caso de las sociedades de responsabilidad ilimitada de los socios
(sociedades colectivas, sociedades de comandita, sociedades civiles ordinarias) la
transformación en una sociedad anónim a o una sociedad de responsabilidad
limitada o viceversa, afectará uno de los elementos esenciales de la condición de
socio: el régimen de responsabilidad del socio por las deudas sociales.
Atendiendo a esta modificación en la situación jurídica de los soc ios, el artículo
338 de la LGS ha previsto el derecho de separación para el socio que se oponga
al acuerdo de transformación(27).
Sin perjuicio del cambio de la situación jurídica del socio, la LGS busca que la
transformación no altere la proporción de lo s socios en el capital de la sociedad.
En ese sentido, el artículo 335 establece que la transformación no modifica la
participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad(28).
2.1. Así, en los acuerdos de transformación mediante los cuales una sociedad con
responsabilidad ilimitada de los socios(31) se transforma en una en la que los
socios asumen responsab ilidad limitada, los acreedores se verían claramente
perjudicados, al no poder exigir a los socios que respondan con su patrimonio en
caso la sociedad no cuente con recursos suficientes. La sociedad no dejará de
encontrarse obligada a cumplir con la presta ción a su cargo pero la situación
jurídica de los acreedores, en tanto titulares de un derecho de crédito, variaría al
no poder exigir a los socios una responsabilidad mayor a la de los aportes
realizados o por realizar.
Esta elección del legislador, que de una primera lectura de la norma po dría
resultar excesivamente gravosa para los socios, es analizada por la doctrina. Así
Rodrigo Uría al comentar el texto análogo de la Ley española de 1951 señala que
se quiso aplicar este postulado de la responsabilidad ilimitada frente a las deudas
anteriores a la transformación "para evitar que unos acreedores sociales (los
posteriores a la transformación) se beneficiasen de la responsabilidad subsidiaria
de los socios y otros (los anteriores) contasen solo con la garantía del patrimonio
social" (34).
Razones que parecen evidentes: Cada tipo social descansa sobre un sistema
peculiar de garantías. Al desaparecer el que supone la reglamentación del capital
para la sociedad anónima, el propio de la nueva forma debe atender a todas
aquellas obligaciones -anteriores y posteriores a la transformación - que ya el
antiguo no cubre. Los socios que no quieran perder el privilegio que supone la
separación patrimonial propia de la sociedad anónima no tienen más que pagar
las deudas o, si no han vencido, afianzarlas(35).
Hubiera sido interesante saber qué hubiera sucedido con los acreedores frente a
la transformación, si no hubi era una disposición legal de esta naturaleza.
Probablemente, desde la óptica del Derecho Civil (la imposibilidad de que se libere
a un deudor o fiador sin el consentimiento expreso del acreedor), existirían
importantes argumentos para sostener que, a pesar del acuerdo, los socios
mantendrían la responsabilidad subsidiaria por las deudas sociales. No obstan" te,
no cabe explayamos más en este asunto que ya no tiene relevancia práctica.
Finalmente, resulta lógico que el artículo 334 de la LGS faculte a los ac reedores a
optar si desean o no continuar con la garantía de la responsabilidad ilimitada de
los socios por las deudas sociales contraídas antes de la transformación. En este
supuesto, de no continuarse con la responsabilidad ilimitada de los socios, es el
acreedor quien consiente que se modifique su situación jurídica subjetiva y no la
sociedad de manera unilateral.
1. Consideraciones generales
Esta regla general respondería a la necesidad de evitar que el cambio del tipo
societario por otro distinto pueda perjudicar intereses patrimoniales de unos socios
en beneficio de otros alterando la re spectiva proporción con que cada uno
participa en el capital social(39). La transformación, por tanto, pOdrá implicar
cambios trascendentales en la estructura de la sociedad y su relación con los
socios, pero no podrá significar cambios en el interés de un socio en beneficio (o
desmedro) de otros.
2. Situaciones especiales
Corresponde determinar, p or tanto, qué sucederá con los derechos nacidos del
socio industrial, teniendo en cuenta que su aporte no podrá representar una
alícuota del capital. Consideramos que, en aras de respetar plenamente el
principio general contenido en el artículo 355, los tí tulos representativos del capital
social que se emitan a la fecha de entrada en vigencia de la transformación,
deberán otorgar a todos los socios, incluidos los industriales, la misma
participación que éstos tenían de manera previa a la transformación.
En el caso de las personas jurídicas sin fines de lucro, la situación es aún más
compleja que la descrita en el numeral 2.1. precedente, ya que propiamente no
existe interés jurídico de los asociados o miembros de la persona jurídica, sobre el
capital o el patrimonio de la misma.
Existe, por tanto, un vacío respecto a qué criterio se deberá utilizar para la emisión
de acciones y participaciones, así como para su respec tiva distribución entre los
antiguos asociados.
La resolución de este tema variará dependiendo de la persona jurídica
involucrada. En el caso de una asociación, un criterio razonable sería que todos
los asociados reciban la misma proporción de acciones o p articipaciones de la
sociedad a adaptarse, ya que previamente a la transformación, tenían los mismos
derechos políticos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88 del Código Civil.
Por nuestra parte, consideramos que la aceleración de los plazos para el pago de
los dividendos pasivos, significaría una imposición a los accionistas; conminada,
además, por un acuerdo del que alguno de los obligados al pago del dividendo
pasivo podría disentir. Se podría argumentar que una salida para los accionistas
es que ejerzan el derecho de separación. No obstante, no resulta claro qué tan
equitativo resulte que un accionista, que está en proceso de concretar un aporte a
la sociedad, se vea conminado a separarse por el hecho de que la sociedad
modifique unilateralmente el plazo para el cumplimiento de sus obligaciones.
Otra opción a considerarse es que se mantengan los dividendos pasivos en la
sociedad resultante de la transformación, sobre la base de que el derecho al pago
diferido nació previamente a la entrada en vigencia de la tra¡;'sf~Í'ma
ción. En nuestra opinión esta situación, meramente transitoria y proven¡ehte'~ de
una situación jurídica preexistente, no tendría por qué ser considerada inadmisible
para el nuevo tipo social.
En estos casos, por tanto, los terceros deberán acudir a las medidas que les
concede la legislación para la defensa de sus derechos. Así, por ejemplo, en el
caso de la prenda, el artículo 1073 del Código Civil con cede al acreedor
pignoratario la posibilidad de solicitar judicialmente la sustitución de la prenda por
otra.
Otros aspectos que también pueden sufrir alteración son, entre otros: (i) l os
derechos provenientes de una clase de acciones, que como consecuencia de la
transformación, desaparecerían por no ser admisibles en la persona jurídica
adoptada, (ii) los derechos de accionistas o terceros resultantes de convenios de
accionistas o de otros contratos sobre acciones y (iii) los derechos especiales de
los socios y terceros, distintos a las acciones o participaciones (como es el caso,
por ejemplo, de las obligaciones convertibles, o de los certificados de suscripción
preferente).
IX. PUBLICACiÓN
Al igual que en el tercer párrafo del artículo 248 de la Ley de S ociedades antigua,
el artículo 337 de la ley actual exige que el acuerdo de transformación sea
publicado por tres veces, con intervalo de cinco días entre cada aviso. El régimen
de publicaciones es el mismo que el previsto para la fusión y escisión (arts. 355 y
380, respectivamente). No obstante, en la transformación la finalidad de la
publicación es distinta a la de las otras modalidades de reorganización.
En la fusión o escisión, la finalidad principal de las publicaciones es permitir a los
acreedores tener conocimiento del acuerdo, para eventualmente oponerse al
mismo. Sin duda, la publicación también sirve para que los accionistas lo
conozcan Y puedan ejercer su derecho de separación. No obstante, si no hubiera
existido una norma específica en los título s relativos a fusión o escisión, los
accionistas hubieran podido invocar el artículo 200, que les otorga un plazo de
diez (10) días después de publicado el acuerdo por una sola vez.
En ese orden de ideas, siendo los accionistas los únicos que requieren la tutela de
la publicación, no habría ningún inconveniente para que, como lo sostienen Uría,
Menéndez y Carlón, este régimen de publicaciones sea menos riguroso y costoso
cuando el acuerdo de transfor mación se adopta en junta universal o cuando se
tome en una reunión de la junta a la que asistan todos los socios(51). Si
concluimos que los accionistas son los únicos que tienen legítimo interés en el
acuerdo, debería prescindirse de las publicaciones sI. ya 'todos> pudieron conocer
del mismo al asistir a la junta general de accionistas(52).
Es seguramente bajo ese orden de ideas que el segundo párrafo del artículo 117
del Reglamento del Registro de Sociedaées, contempla qu e si el acuerdo de
transformación se adopta en junta universal, "el Registrador no exigiráque la
escritura publica contenga la constancia de la publicación de los avisos
establecida en el artículo 340 de la Ley (General de Sociedades)':
En nuestra opinión, por la trascendencia del acuerdo de transformación y el amplio
abanico de tipos legales en los que -hoy en día- puede transformarse una
sociedad, hubiera sido recomendable que se mantengan las publicaciones, incluso
cuando el acuerdo es adoptado en junta universal.
X. DERECHO DE SEPARACiÓN
1. Consideraciones generales
Hubiera sido preferible que el legislador peruano considerara las otras opciones de
la legislación comparada, para apartarse del tratamiento de la ley anterior sobre
esta materia. Pero teniendo en cuenta la opción elegida por la LGS actual,
simplemente corresponderá a los socios que no asistan regularmente a las juntas
generales de accionistas, estar atentos a los diarios, por si se adopta un acuerdo
de transformación -afortunadamente para eUos, algo muy poco usual - para
oponerse a tiempo.
Estamos, en definitiva, ante una postura restrictiva del legislador español de 1989,
que se enmarca en el cuadro de la moderna tendencia general hacia la
debilitación del reconocimiento legal de la separación voluntaria de los accionistas
minoritarios cuando pueda conseguirse la tutela de éstos por medios que no rocen
el principio de la soberan ía de la Junta general (V. Rojo 'La transformación', 202 y
203). Tendencia que está clara en nuestra vigente Ley de sociedades anónimas,
que no solo niega el derecho de separación en el supuesto que ahora
consideramos de transformación en sociedad de respo nsabilidad limitada, sino
que también recorta o suprime ese derecho en otros supuestos que contemplaba
la ley anterior(57).
Cabe anotar que no obstante que la ley española elimina el derecho de separación
de transformación en una sociedad de responsabilidad limitada, prevé un lapso de
libre circulación de las acciones -denominado "vacatio"por la doctrina - para que los
accionistas de la sociedad anónima puedan transferir las acciones a un tercero y,
de esa manera deshacerse de su inversión. Consideramos que, en este caso, el
remedio, o más bien, el paliativo, resulta peor que la enfermedad, ya que la
vacatio puede ser nefasta para los socios, si éstos han querido evitar que terceros
se incorporen a la sociedad.
XI. BALANCE
El balance cerrado el día anterior a la adopción del acuerdo tendrá como finalidad
fundamental servir de base para que los accionistas puedan decidir sobre la
oportunidad de la transformaci ón con conocimiento suficiente de la situación
patrimonial de la sociedad"(6O).
No corresponde desarrollar aquí los requisitos que deben contemplarse para que
la sociedad pueda revocar el acuerdo de disolución y, como consecuencia de ello,
transformarse. El problema central a resolver es cuánd o y cómo una sociedad
puede revocar una disolución, al margen de los actos que ésta realice una vez que
la disolución es revocada. Es, por tanto, un asunto a dilucidar al interior de la
regulación y principios de la disolución y liquidación de sociedad, má s que a nivel
del tratamiento sobre transformación. La transformación así como la fusión,
escisión, o cualquier otro acuerdo societario, operarán dependiendo de si la
disolución puede o no ser revocada.
XI NULIDAD
El artículo 343 es una muestra más de una clara y sistemática intención del
legislador, presente a lo largo de la LGS, de limitar tanto las causales de nulidad
de los actos societarios como el plazo para su impugnación.
Al igual que en otros casos, la LGS privilegia la seguridad jurídica al in terés de los
terceros que puedan verse afectados por el acto societario. Debido a que la
sociedad constituye, por lejos, el principal actor jurídico del derecho privado, se ha
buscado evitar las funestas consecuencias que supondría para el mercado que la
manifestación de voluntad de su principal agente pueda ser fácilmente impugnada
o invalidada.
Asimismo, aunque no exista una remisión expresa por parte del artículo 38, resulta
claro que debemos entender aplicable a la regulación sobre la nulidad del acuerdo
de transformación, el tratamiento del artículo 37 sobre los terceros de buena f e. Al
igual, pues, que en el caso de la nulidad del pacto social o el estatuto, la nulidad
del acuerdo societario no surte efectos frente a terceros de buena fe(65).
En el caso concreto del plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad, el
artículo 343 prevé un plazo aún más corto que el previsto en el artículo 35. Así,
mientras como regla general la pretensión de nulidad caduca a los dos años de
inscrita la escritura pública de constitución en el Registro Público, el plazo para el
ejercicio de la pretensión de nulidad de una transformación caduca a los seis
meses contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de Personas
Jurídicas de la escritura pública de transformación.
1. INTRODUCCiÓN
Como se sabe, es misión del Derecho y de sus operadores regular los hechos que
se presentan en un determinado contexto de la realidad, creando re medios para
solucionar los problemas que la misma pueda presentarnos. En este caso en
especial, se pretende determinar cómo funcionaría y cuáles serían los supuestos
en que no se apliquen algunas características atribuidas a la organización
colectiva, tales como la separación subjetiva y patrimonial entre los miembros de
la sociedad comercial y ésta.
Como ya se dijo, por lo general, han sido las sociedades comerciales las formas
asociativas de las que más se han obtenido beneficios antijurídicos.
Particularmente han sido la sociedad anónima y la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, las formas instrumentales que se han convertido en la
máscara de actuación de los socios que se ocultan tras las mismas y tras la
responsabilidad limitada que éstas les ofrecen. De igual manera, la empresa
individual de responsabilidad limitada ha sido otro mecanismo que brinda
"protección jurídica" a los actos maliciosos que en muchas ocasione t itulares de
las mismas.
Así es, lamentablemente la constitución de una persona jurídica o los actos que
son realizados mediante ésta, son muchas veces efectuados de manera abusiva o
fraudulenta, lo cual ha resultado siempre encubierto por la diferencia qu e se
pregonó existiría como intangible entre las organizaciones colectivas y sus
miembros, posición que intentamos desmitificar, de alguna manera, en el presente
trabajo.
Dobson(1) ratifica nuestros comentarios cuando señala que "se han utilizado las
formas jurídicas previstas por la ley, para admitir la responsabilidad limitada con el
objeto de consumar fraudes y perjuicios diversos a terceros, a los fines de eludir el
pago de impuestos, sanciones administrativas, obligaciones contractuales,
deberes familiares, nacionalidades adversas, obligaciones de todo tipo".
Uno de los primeros y más conocidos casos que se han presentado en España,
fue el de la Empresa Municipal de Aguas y Alcantarillado S.A. de Palmas de
Mallorca (E MAYA) y el ayuntamiento de esa ciudad. Una sociedad anónima había
sufrido daños en sus instalaciones como consecuencia de inundaciones y
humedades resultantes de averías producidas en la red municipal de
abastecimiento de agua de Palma de Mallorca. Cuando dicha empresa
perjudicada acudió a los tribunales para reclamar su der echo a ser indemnizada,
las demandadas hicieron valer en el proceso la distinción jurídica y patrimonial
como ayuntamiento y como empresa municipal, utilizándose así con un fin
ilegítimo la referida persona jurídica(4).
De igual manera, en nuestro país se han presentado algunos casos en los cuales
se utilizó de manera antijurídica a la sociedad comercial. Así, un ejemplo lo
constituye en materia laboral el reclamo que planteó el señor Alejandro Orihuela
Meza contra las empresas Cerro de Paseo Mining Company, Cerro de Pasco
Corporation y la Sociedad M inera Backus y Johnston del Perú, pues se pretendía
oponer la diferencia subjetiva que existía entre ellas, integrantes de un mismo
grupo económico, a efectos de evitar la acumulación de los períodos de servicios
prestados por el señor Orihuela Meza a las tres sociedades antes
mencionadas(8).
Como puede verse en los ejemplos que hemos mencionado, que constituyen solo
algunos de los casos que se presentan, muchas veces los actos que se realizan a
través de las personas jurídicas no respetan la verdadera fin alidad para la cual se
recogió legislativamente esta figura(9). En ese sentido, somos de la opinión que
deben ser sancionadas por el ordenamiento jurídico, las situaciones en las que se
manifiesten estos comportamientos abusivos o fraudulentos, usando como
máscara protectora la posibilidad de conformar una sociedad comercial que
adquiere sus propios derechos y deberes, y separando el patrimonio personal de
los socios de la propia organización colectiva.
La noción sobre la teoría del abuso del derecho ha sido arduamente debatida y no
existe aún hoy convergencia total sobre este tema en la doctrina comparada. Sin
embargo, a fin de realizar una apreciación de lo que se entiende por abuso del
derecho, queremos iniciar nuestro análisis con la definición que nos ha dado el
profesor Fernández Sessarego, para 'Iuego, sobre esa base, emitir algunos
comentarios. De esta forma, el citado autor (10) señala que "se entiende por
abuso del derecho a una conducta que sustentándose en un derecho subjetivo se
convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a través de su omisión, un
genérico deber jurídico que cristaliza el valor solidaridad. Ello origina un sui
géneris acto ilícito que no es ma teria de la responsabilidad civil. Lo antisocial es lo
'irregular', lo 'anormal', es decir, contrario a la solidaridad y, por ende, a la moral
social".
Así, para entender cómo es que el abuso del derecho se presenta cuando un
sujeto excede mediante su con ducta un derecho subjetivo, primero debemos
determinar qué entendemos por este concepto jurídico, que ha sido considerado
por muchos como la piedra angular de todo el Derecho Privado. Desde nuestra
perspectiva, el derecho subjetivo se trata de una potestad que se otorga a un
determinado sujeto de Derecho, a fin de que pueda actuar como tal para la
consecución de sus intereses, dentro del marco del ordenamiento positivo que
garantiza la titularidad de su derecho. Escobar (11) apunta además que el
instrumento jurídico que es el derecho subjetivo (12) puede traducirse en un
poder, en caso de que el interés pueda ser satisfecho por un comportamiento
propio, o en una pretensión, en caso de que se deba recurrir a un tercero para
lograr dicha realización.
Como se ha podido notar, el derecho subjetivo implica una facultad con la que
cuenta el sujeto considerado de manera individual; es por dicha razón que un gran
sector de la doctrina ha dirigido su atención a una nueva figura del Derecho, nos
referimos a la "situación jurídica subjetiva" que toma en cuenta al individuo en su
doble dimensión, como ser individual y como ser social. Así pues, se dice que el
derecho subjetivo está contenido dentro de la concepción de situación jurídica
subjetiva; sin embargo, esta últim a además de la facultad de obrar que le otorga al
ser humano considerado como fin en sí mismo, contempla ciertos deberes
jurídicos que implican respetar los derechos de los demás, con lo cual se incluye
el aspecto coexistencial dentro de esta moderna figur a central del Derecho (13).
Siendo así las cosas, conviene establecer cuál es el criterio para determinar en
qué casos nos encontramos ante una s ituación de abuso del derecho. Desde
nuestra perspectiva debe aplicarse el criterio objetivo que toma como referencia la
inmoralidad social de las conductas consideradas abusivas. Martín Bemol (15) nos
dice al respecto, que para la aplicación de la teoría del abuso del derecho es la
moral social la que debe ser aplicada, entendida ésta desde el punto de vista de
nuestros deberes para con los demás, contrariamente a la moral que cada ser
humano tiene individualmente.
Esta opinión ya había sido elaborada por Dabin(16), cuando apuntaba que "el uso
de un derecho legal se transforma en abuso de ese derecho legal cuando se hace
de él un uso contrario a la moralidad". Pero "con el nombre de moralidad llamada
a corregir el derecho, no se entiende la totalidad de lo s deberes morales del
hombre, sino solamente aquella parte de la moral que se refiere a nuestros
deberes para con los demás".
Dentro de ese contexto, se ha equiparado el valor de solidaridad al de la moral
social. Así lo expresan por ejemplo Niel Puig"(17 ), cuando manifiesta que "existe
un nuevo planteamiento iusfilosófico respecto al hombre -mundo donde aparece
como valor superlativo la solidaridad de las relaciones comunitarias"; y Martín
Bernal(18), al destacar que la moral social viene dada "por la soli daridad social
como ética colectiva que obra, en definitiva, como cobertura del orden jurídico al
recoger éste una serie de principios, de reglas y de modos de comportamiento
exigibles en una convivencia justa".
Ahora bien, ¿quiénes pueden ser titulares d e derechos subjetivos? ¿Puede serio
la persona jurídica? Creemos que cualquier sujeto de Derecho por ostentar dicha
calidad puede ser portador de los derechos que le otorgue el ordenamiento
jurídico. En ese sentido, una sociedad comercial -o cualquier persona jurídica-
perfectamente puede ser considerada titular de derechos subjetivos.
Continuando con el análisis de la definición sobre la teoría del abuso del derecho
que hemos citado al iniciar este punto, debemos analizar el carácter de ilicitud que
se les adjudica a las conductas abusivas. Sin ánimos de extendemos demasiado
en este tema específico, que creemos no tendrá connotaciones trascendentales
en el campo práctico que nos ocupa, debemos manifestar que apoyamos la idea
de calificar como ilícita la co nducta que se ha realizado excediendo las facultades
que un derecho subjetivo otorga, teniendo en cuenta para ello las situaciones
jurídicas subjetivas que se presenten.
En efecto, creemos que desde que existen normas generales que prohíben el
abuso del derecho(19), cualquier acto que vulnere el respeto a los intereses
ajenos debe ser considerado ilícito, ya que se contravienen disposiciones
expresas que, aunque laxas, determinan límites de conducta al titular de un
derecho subjetivo en protección de deter minados intereses de terceros. Nos
adherimos pues a lo dicho por Martín Bernal(20) cuando señala que "el acto
abusivo viene a constituir una modalidad del ilícito caracterizada porque en él, la
tipificación alcanza un grado mínimo de precisión, dando lugar , por consecuencia,
a un máximo nivel de integración de la norma por parte del órgano judicial que la
aplica".
Otra característica que se atribuye a la teoría general del abuso del derecho y que
conviene precisar, es la necesidad de que exista daño para q ue una conducta sea
considerada antisocial. Pues bien, desde nuestro punto de vista no es necesario
que se produzca un daño efectivo, bastaría con que se vea amenazado un interés
ajeno para que sea considerada excesiva una conducta, teniendo en cuenta que
dicha amenaza debe ser real y el daño que se quiere evitar inminente.
Pese a lo dicho, en nuestro país existen posiciones encontradas sobre este tema.
Apoyando la afirmación que hemos planteado, Fernández Sessarego (21) es
contundente al afirmar que "el d año no es un elemento esencial para la
configuración del acto abusivo, sino que representa tan solo el presupuesto del
efecto compensatorio". En la tesis contraria se encuentra Cuentas Ormachea (22)
para quien "solo se puede hablar de abuso del derecho cua ndo en su ejercicio se
causa un daño a otro, a pesar de que ese ejercicio puede resultar impune en el
derecho positivo por no aparecer limitado ese modo de ejercitar el derecho".
Ahora bien, queremos concluir esta breve explicación acerca de la teoría gen eral
del abuso del derecho, señalando que se ha atacado desde diferentes sectores
doctrinarios la denominación que adopta este principio general, pues por una
cuestión meramente terminológica lo correcto sería hablar del abuso en el ejercicio
de un derecho, debido a que en realidad el exceso que se comete es el acto a
través del cual el titular de un derecho subjetivo hace un uso antisocial del mismo.
Sería entonces un contrasentido hablar de abuso del derecho, pues justamente lo
que pretende evitar el orde namiento jurídico es que se abuse de las facultades
concedidas por éste.
Ahora bien, volviendo al tema central que nos ocupa, debemos decir que los
socios muchas veces buscan conseguir fines distintos de los pensados cuando se
crearon las normas que posib ilitan la conformación de las sociedades comerciales,
o buscan causar perjuicios a los demás atentando contra la moral social.
Sin embargo, ya hemos visto antes que cuando un derecho subjetivo excede los
límites que debe imponer una situación jurídica subjetiva; esto es, cuando se
vulneran intereses que son ajenos al titular de un derecho subjetivo, se ingresa en
el campo de lo ilícito. De esta forma, cuando se habla del ejercicio abusivo del
derecho a través de la persona colectiva, podemos señalar que de manera
mediata son los asociados quienes abusan del derecho de asociación que les ha
otorgado el ordenamiento positivo de manera expresa (23), así como de las reglas
que son aplicables para el ejercicio de este derecho (24).
Pues bien, así como el ordenamiento jurídico posibilita a los seres humanos, que
son el fin último del Derecho, la creación de estas formas asociativas así también
puede prohibir y sancionar aquellas conductas que no estén ordenadas según lo
que se ha buscado al reconocer la institución de la persona jurídica e incorporarla
al ordenamiento legal. En consecuencia, estamos convencidos de que son los
socios -y no la propia sociedad - los que en muchas ocasiones abusan del derecho
subjetivo con el que cuentan, pues desvían los fines para los que les fue dada la
posibilidad de formar una organización colectiva, con el objeto de obtener
resultados antijurídicos.
Así. para determinar cuándo nos encontramos ante actos reñidos contra la moral
social realizados a través de la persona jurídica, la evaluación de dichas
conductas debe ser efectuada por e l juez según criterios que de manera objetiva
debe comprobar; esto es, la moral social no debe ser lo que entienda por ésta el
magistrado, sino una determinada línea de conducta que seguiría cualquier
.ciudadano promedio", teniendo en cuenta la solidaridad que debe existir en
cualquier situación jurídica subjetiva dentro de determinado contexto jurídico,
social, económico y político. A tal efecto, creemos que son válidas las
consideraciones elaboradas en materia de responsabilidad civil, cuando para
determinar el factor atributivo de responsabilidad se habla del "'hombre
razonable"(26).
Así lo ha entendido también Dabin(27), cuando señala que "el juez, por lo demás,
habrá de referirse en su apreciación a la moral de las personas honradas y no a
sus propias opiniones personales: ésta es la garantía indispensable contra
interpretaciones demasiado severas o demasiado amplias, por no decir
fantásticas".
La diferencia sustancial entre las dos figuras mencionadas estaría, según Mosset
lturraspe(32), en la sanción aplicable en uno y en otro caso, pues en el fraude a
los acreedores el acto realizado fraudulentamente sería in eficaz, mientras que en
el fraude a la ley el acto sería más bien inválido.
Ahora bien, debe quedar en claro que la norma burlada debe ser de obligatorio
cumplimiento; es decir, una ley de carácter imperativo, pues no cabe hablar de
fraude a la ley tratándose de una norma declarativa o dispositiva, que establezca
los alcances de una figura jurídica o que pueda ser va riada por la au1onomia de la
voluntad de las partes. Esta característica, que como se verá más adelante es de
fundamental importancia, tiene su razón central en la protección del orden público
y las buenas costumbres(34).
Al igual que en el caso del ejercicio abusivo del derecho, en el fraude a la ley el
criterio que consideramos el más adecuado para determina r si nos encontramos
ante una conducta fraudulenta es el objetivo, que se presenta cuando se pretende
burlar la finalidad social, económica o política por la que fue promulgada una
norma legal. A tal efecto, no importará el conocimiento o no de las partes acerca
de los fines de la norma, pues éstos, al igual que la norma misma, se deben
presumir conocidos por todos.
Por mencionar entre los juristas que han respaldado el criterio objetivo para
determinar la existencia de fraude, se encuentra Castán(42), qui en apunta que "la
doctrina de la prohibición del fraude legal se basa no tanto en el propósito de
reprimir la mala fe -finalidad a la que responden otras instituciones cuanto en la
necesidad de proteger los fines de las leyes Y. en definitiva, de la organi zación
jurídica". Igualmente, Albaladejo(43) destaca que "parece difícil que pueda existir
un presupuesto de fraude a la ley en el que la conexión de actos descarte la
intención de sus autores o proponga la 'inexistencia'; los actos que objetivamente
defraudan a la leyes que suelen realizarse con propósito de defraudarla, aunque
no queda constancia palpable del mismo". Por último, en esa línea argumental se
encuentra Luis Díez-Picazo (44) cuando indica que "toda evolución moderna del
fraude consiste en un intento de despegarse de la original linea subjetiva, sin tener
que entrar a discernir cuáles fueron las intenciones o las motivaciones que
impulsaron a los sujetos".
Por su parte, Carmen Boldó Roda se ha mostrado conforme con la aplicación del
fraude a la ley como mecanismo para evitar que los asociados de una persona
jurídica la constituyan o realicen actos a través de ella, con la intención de burlar la
finalidad que persigue un determinado ordenamiento legal. La mencionada jurista
española(46) destaca, con mucha razón, que respecto a la norma defraudada o
soslayable, la variedad de sentencias ponen de manifiesto que pueden ser una
multitud de normas jurídicas: las que regulan la prescripción, el traspaso
inconsentido, derechos de retracto, etcétera. Con respecto a las normas básicas
que servirían de cobertura, éstas serían las que otorgan responsabilidad limitada a
la persona jurídica y las que declaran la personalidad distinta de los socios.
Sin embargo, si bien existen muchas similitudes entre ambas figuras(50). hay
también diferencias sustanciales entre el ejercicio abusivo del derecho y el fraude
a la ley, que ameritan una separación no solo doctrinaria sino que se verifica en la
aplicación de las mismas. La primera de las diferencias que han sido destacadas,
radica en que mientras en las conductas abusivas se ejerce un derecho de
manera antisocial, en el fraude a la ley se rodea una norma legal acogiéndose a
otra que le brinda aparente amparo.
Con el riesgo de reit erar de alguna forma las diferencias antes referidas,
particularmente creemos que las más importantes que existen entre el fraude a la
ley y el ejercicio abusivo del derecho son las siguientes:
Por tales razones, hemos considerado conveniente tomar los supuestos de hecho
que ha rescatado Carmen Boldó Roda(56) de la doctrina comparada, destacando
los casos de insuficiencia patrimonial, dire cción externa o grupos económicos y
confusiones de esferas o de patrimonios, todos ellos con las precisiones que en
cada caso iremos haciendo. Pero antes de entrar al análisis de cada una de estas
situaciones, debemos manifestar que aunque ellas sean estud iadas de manera
individual, en los hechos pueden presentarse supuestos que reúnan más de una
característica de los casos que a continuación expondremos.
Ahora bien, el patrimonio de la sociedad puede estar integrado por bienes que
fonmen parte de su capital social, pero también aquélla, desde que se ha
constituido como un sujeto de Derecho independiente de sus miembros, puede
adquirir bienes propios que pa san a formar parte de su patrimonio personal,
entendido éste en el sentido más amplio(57). De esta manera, si bien la garantía
mínima con la que cuentan -los acreedores está conformada por el capital social de
la persona colectiva, no se puede negar que tod os los bienes que se encuentran
dentro de la esfera jurídica patrimonial de la organización, respaldarán las
actividades que ésta realice, y por tanto las obligaciones que contraiga.
Sin embargo, la doctrina ha enfatizado el aspecto referido al capital so cial,
entendido como una cuenta del balance de la sociedad, y ha estudiado algunos
supuestos en los cuales se presentan algunas "irregularidades" de esta cuenta del
patrimonio de la persona jurídica. En efecto, los autores hablan de la
"infracapitalización" de la persona jurídica, como en el caso del jurista español
Paz-Ares(58), para quien se trata de "una desproporción conmensurable -o
manifiesta- entre la magnitud del capital fijado en los estatutos y el nivel de riesgo
de la empresa social que en cada ca so se programe para la realización del objeto
social".
Pues bien, la definición que nos da Massaguer contiene en sí misma las dos
clases de infracapitalización que ha el aborado la doctrina. La primera es la
llamada infracapitalización "material", que se presenta cuando los socios aportan
un capital ínfimo a la persona jurídica, el cual no posibilita que ésta se desarrolle
según las actividades para las que fue creada. La segunda forma de
infracapitalización es la llamada "nominal", que se da cuando la organización
colectiva cuenta con los recursos para desarrollar sus actividades, pero esos
recursos no provienen de un capital social suficiente, sino de actos de financiació n
por parte de los socios o de terceros, los cuales por ello adquieren la calidad de
acreedores de la sociedad.
Algún autor (63) ha resaltado la gran dificultad para determinar los criterios de
aplicación de una norma Que prohíba expresamente la infracapitalización material,
señalando además Que ésta generalmente se presenta junto a la
infracapitalización nominal y Que existen mecanismos suficientes de mercado
"para poner remedio preventivamente a las situaciones más frecuentes y graves,
Que soolas que afectan a los acreedores contractuales".
Desde la óptica del fraude a la ley, lo que pretenden los miembros de la sociedad
a través de la infrapatrimonialización de la misma, es eludir las normas que
disponen el pago de las obligaciones a terceros, acog iéndose a la posibilidad de
crear una organización colectiva a la cual se le puedan otorgar préstamos como
sujeto deudor de la relación obligatoria, y que cuenta además con la limitación de
su responsabilidad patrimonial. Con ello burlan el deber de pago q ue tiene la
sociedad frente a sus acreedores, pues existen deudas frente a los socios que se
encuentran en una mejor posición para el cobro.
Por su parte, en el caso del abuso del contrato de préstamo, los socios y la
persona colectiva recurren a dicho ne gocio jurídico, excediéndose en las
facultades con las que cuentan para celebrar actos 'inter' partes que tengan
eficacia vinculatoria, y que además generen entre ellas reíaciones obligatorias. Es
decir, el derecho subjetivo abusado es precisamente la auto nomía negocial, en
perjuicio de los parámetros morales que objetivamente deben respetarse dentro
de un contexto social determinado.
Antes hemos mencionado el caso que se presentó en los tribunales del Estado de
Nueva York en Estados Unidos de América, en el cual el señor Walkovsky
demandó a la empresa 'Seon Cab Corporation' y al señor Carlton para que lo
indemnicen por los daños que le causó uno de los vehículos de la referida
empresa. Efectivamente, el señor Walkovsky demandó al señor Carlton por ser el
mayor accionista de la empresa de taxis que era propietaria del automóvil que le
causó el accidente, la misma que contaba con un capital social exiguo comparado
con el riesgo que generaba por su actividad econó mica. Como se debe recordar,
el señor Carlton además era socio de otras 9 empresas dedicadas a la misma
actividad, por lo cual quedaba acreditada la voluntad de "atomizar" el patrimonio
con el que contaba el señor Carlton y así aprovecharse maliciosamente del
beneficio de responsabilidad limitada concedido a la persona jurídica.
2. Grupos económicos
e) Son una respuesta microeconómica para enfrentar las deficiencias co n las que
operan los mercados de factores primarios y el riesgo de los países menos
desarrollados.
f) La información pasa a ser una especie de bien público para todas las entidades
del grupo.
La gran mayoría de los juristas que tratan este tema y que hemos tenido
oportunidad de consultar, centran su atención en "el control" y en la "dirección
unificada" como notas distintivas de las agrupaciones de sociedades comerciales.
Así, Martorell(75), de lo dicho por Pavone La Rosa, ha señalado que las
características más importantes del grupo son las siguientes:
Desde otra perspectiva, Carmen Boldó(81) dice que s e presentan casos de control
cuando "la voluntad de la sociedad controlada es la voluntad de la sociedad
dominante, por lo que la primera no perseguirá sus propios intereses
sino que su actuación e~tará dirigida a satisfacer intereses ajenos a ella, los d~ su
sociedad dominante". Así, parece que esta autora se adhiere a otro sector de la
doctrina que pone en primer plano el interés común del grupo, al cual se le ha
llamado "concepto amplio", sobre la dirección unitaria y la dependencia, al cual se
ha llamado "concepto estricto"(82).
Al respecto, Dobson(85) destaca que "el interés social puede ser conceptualizado
como la finalidad, que se presume existente en todo socio, de que se h arán todos
los esfuerzos posibles y razonables tendientes a obtener una ganancia mediante
la persecución del objeto social previsto".
Otro de los intereses que puede resultar atentado es el de los acreedores, ya que
éstos pueden ver burlados sus derechos mediante transferencias patrimoniales de
las empresas del grupo, nuevas políticas de inversión, liquidación o insolvencia de
una de las sociedades comerciales, etcétera. En otras legislacione s, como en la
alemana o la francesa, la solución ha sido extender la responsabilidad hasta las
personas jurídicas controlantes.
En tercer lugar, consideramos que también pueden verse afectados los intereses
de los trabajadores, debido a que es posible tran sferir los ingresos de una
empresa para beneficiar a otra, perjudicando al trabajador que tiene el derecho de
percibir los beneficios a utilidades anuales; además, los trabajadores están sujetos
a los riesgos propios de la actividad que realiza el grupo, s e pueden producir
traslados de trabajadores de una empresa a otra, entre otras situaciones que
pueden resultar perjudiciales para ellos.
Por último, creemos que el interés del Estado también puede verse perjudicado
cuando el grupo de empresas realiza acto s tendentes a defraudar al Fisco,
evadiendo el pago de sus obligaciones tributarias.
Hay que añadir que en este último caso, la información sobre los grupos
económicos de las entidades financieras y de seguros (conglomerado financiero),
y de grupos económicos integrados por entidades financieras y de seguros y
aquellas que no lo son (conglomerados mixtos), debe ser necesariamente remitida
anualmente a la Superinten dencia de Banca y Seguros (SBS) a efectos de realizar
una supervisión consolidada para determinar los riesgos de los conglomerados y
realizar el análisis de cumplimiento de los requerimientos patrimoniales. El balance
y el estado de ganancias y pérdidas co nsolidados deberán ser publicados
anualmente en el Diario Oficial El Peruano y en uno de circulación nacional(90).
En materia tributaria, el artículo 24 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la
Renta(91), Decreto Supremo NQ 122 -94-EF, ha establecido el concepto de grupo
económico; lo propio, y en similares términos, se ha previsto en el artículo 54 del
Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las ventas, Decreto
Supremo N° 055-99-EF.
Sin perjuicio de los dispositivos legales antes mencionados, cre emos, como lo ha
manifestado algún sector de la doctrina, que debe crearse en nuestro país una
regulación legal de carácter general, que contemple las múltiples situaciones que
se originan en virtud a la existencia de los grupos económicos.
Ahora bien, somos de la opinión que los abusos o fraudes cometidos a través de
las sociedades que integran un grupo económico, podrían seguirse presentando a
pesar de dicha regulación; por tal motivo, incluimos esta figura económica dentro
del grupo de casos en que pued en manifestarse actos antijurídicos realizados a
través de las sociedades comerciales, y en ese sentido, esas patologías deberán
ser solucionadas aplicando los remedios que más adelante propondremos.
Algunos casos de la jurisprudencia comparada
Como bien ha apuntado Boldó Roda(101), existen situaciones más propicias para
que la persona jurídica sea usada en fines para los que no fue concebida; cuanto
mayor sea el grado de domina ción o de influencia del miembro que integra dicha
entidad, con mayor facilidad podrán presentarse los casos de confusión de esferas
o de patrimonios. Así por ejemplo, debemos resaltar el caso de las personas
jurídicas constituidas por un solo miembro o la s que devienen en unipersonales.
Por otra parte, en el artículo 40° del Anteproyecto de la Ley del Empresariado se
ha previsto, en una medida que n os parece acertada, la figura del empresario con
responsabilidad limitada, la cual posibilitará que las personas que realizan
actividades empresariales de manera individual, puedan contar con la limitación de
su responsabilidad patrimonial, sin que sea nec esaria la conformación de un
nuevo sujeto de Derecho, esto es, de una persona jurídica, siempre que
constituyan un fondo empresarial y manifiesten su deseo de limitar su
responsabilidad hasta por los bienes aportados al fondo, en el momento de
inscribirlo en los Registros Públicos. De esta forma, la imputación de las
consecuencias jurídicas recaerá en el mismo titular del patrimonio que ha sido
afectado para realizar la actividad empresarial.
Sobre el particular, recogiendo la idea vertida por Cabanellas de las Cuevas (106),
podemos señalar que la división del patrimonio de la sociedad respecto al de los
socios, es uno de los pilares sobre los que se forman las distintas relaciones
jurídicas de los terceros con la organización colectiva. Por ello, cuando un
miembro de la sociedad utiliza o dispone como propios los bienes de ésta,
produciéndose confusiones patrimoniales, está afectando el patrimonio que obra
como garantía de los acreedores, creándoles así un perjuicio potencial.
En los casos de confusiones patrimoniales y de esferas, se han incluido también
los de personas jurídicas constituidas a través de testaferros, los cuales son
empleados para cubrir un requisito previsto en la ley, fundamentalmente nos
referimos a la exigencia de un número mínimo de personas que deben conformar
la organización colectiva, o también cuando a ésta la integran únicamente
testaferros que actúan en realidad en interés de otra persona (socio encubierto)
(107). A estas formas de sociedades se les denomina también sociedades de
favor (108).
Se podrá notar que pueden existir situaci ones en las cuales resultará difícil
determinar cuándo estamos ante un caso de control y cuándo ante una situación
de unipersonalidad. Como se recordará, en principio, para la existencia de un
grupo económico deben reunirse sujetos autónomos que lo integre n, mientras que
en el caso de la organización unipersonal esto no se presenta, pues la misma está
formada por un único miembro. Sin embargo, se presentan situaciones que
pueden no ser tan claras, como por ejemplo cuando existen dos socios y uno de
ellos cuenta con el 99% de las -participaciones y el otro con el 1 %. Creemos que
en estos supuestos debe ser el juez quien debe determinar en qué casos estamos
ante la mera existencia de testaferros, y por ello ante una persona jurídica
materialmente unipersonal, o cuándo estamos ante una situación de control que
implique la existencia de un grupo económico(09).
Sobre los casos de las sociedades de favor compartimos los comentarios emitidos
por el profesor italiano Grisoli (110), pues creemos que los testaferros s on
verdaderos miembros de la sociedad y no se puede hablar de una simulación, ya
que el deseo de constituir la persona jurídica realmente habría existido(111); sin
embargo, sí creemos que esta situación debe ir acompañada de una debida
regulación legislativa en la que se posibilite realizar actividades empresariales de
manera individual, y si se quiere, posibilitar la conformación de una persona
jurídica de un solo miembro, pero a su vez, se deben prever los remedios jurídicos
que puedan ser útiles para evi tar los abusos y fraudes que se puedan realizar a
través de las organizaciones colectivas con esas características.
Por último, se han señalado los casos en que no se sabe exactamente si quien ha
contratado es la propia persona jurídica o el titu lar de ésta, o los casos en que la
celebración del contrato es efectuada por uno de ellos y la ejecución del mismo es
llevada a cabo por la otra persona. Al respecto, según lo apuntado por Fuller
(115), por seguridad "el juzgador debe indagar la intención que llevó a las partes a
contratar" cuando en el acto participe una persona jurídica unipersonal.
En España se presentó el caso en que la entidad Karl Heinz Eisenblatter GmbH &
Co. KG reclamó al señor Víctor G.M. el precio impago de unas mercancías que le
había suministrado; éste se opuso alegando la existencia de un ente social
Recubrimientos Eisenblatter, SL, que figuraba como destinatario de la mercancía
enviada, sociedad de la que él era ta n solo su representante. Sin embargo se
constató que el envío de la mercancía iba dirigido al señor Víctor G.M. como
persona física.
Otro caso muy interesante se presentó en el año 1987 en España, es el del señor
Antonio C.D. quien demandó a la Caja Rural Cooperativa Agrícola San Isidro de
Jumilla para que le sea devuelta la cantidad de diner o que depositó en una cuenta
de ahorros, cuyo reintegro se le negó por una orden de la Junta Rectora para
congelar todos los saldos por tiempo indefinido. Sin embargo, la demandada
argumentó que la cuenta de ahorros fue abierta en la Caja Rural de Jumilla -
Cooperativa de Crédito, la cual funcionaba como una especie de departamento de
la mencionada caja agrícola, pero que contaba con personalidad independiente.
Esta situación originaba confusión en los ahorristas, pues además de estar la
cooperativa de ahorro subordinada a la agrícola, la documentación empleada y las
personas encargadas de dirigir ambas cooperativas eran las mismas (115).
1. Orígenes
La doctrina del levantamiento del velo debe sus orí genes a la jurisprudencia
anglosajona, la cual, como se sabe, es poseedora de una inmensa riqueza en
cuanto a los fallos que emiten sus tribunales, y su sistema jurídico en general se
ve innovado con la diversidad de criterios que para cada caso concreto d eben
aplicar los magistrados del 'common law', principalmente los de las cortes de
equidad, lo que le da una flexibilidad y adaptabilidad que en el sistema, romano -
germánico no poseemos.
Mientras tanto, Villegas(133) explica que "cada vez que los individuos que
recurren a la forma jurídica corporativa lo hacen apartándose de los fines que tuvo
presente el legislador, la imputación de los de rechos, obligaciones y
responsabilidades no se debe hacer a la sociedad sino directamente a los socios,
prescindiendo por alto la personalidad jurídica atribuida".
Otro autor español que se ha pronunciado al respecto es Embid Irujo (134) para el
cual "con dicha técnica no se pretende otra cosa que superar las consecuencias
inicuas, derivadas de comportamientos abusivos o fraudulentos, y que no
obstante, podrían verse amparadas por el entendimiento intangible de la
personalidad jurídica propia de una socied ad mercantil de capital".
Cabanellas de las Cuevas (135) considera más bien que la doctrina del
levantamiento del velo, o de -desestimación de la persona jurídica" -como prefiere
Ilamarla él-, consiste en la modificación de las re91as de imputación de cie rtas
consecuencias jurídicas que normalmente le son atribuidas a la organización
colectiva, recayendo las consecuencias en personas distintas de esta última.
De esta forma, como hemos visto, el levantamiento del velo constituye un 'nomen
iuris' que se ha adoptado de la traducción efectuada del Derecho anglosajón, para
denominar a una particular técnica que pretende solucionar los casos de abusos y
fraudes realizados a través de las personas jurídicas. Esta doctrina no tiene el
mismo alcance que en la juris prudencia de equidad y del common law; sin
embargo, creemos que es perfectamente posible llamar así a esta teoría que se
infiere de principios generales amplios, pero que presenta una especificidad que
por la naturaleza del instituto estudiado merece Un tr atamiento también especial,
que derivará en las consecuencias que deben ser delimitadas para cada caso.
Ahora bien, como apuntó Álvarez de Toledo, el levantamiento del velo implica un
método intelectivo que realiza el juez para determinar cuáles han sido las
patologías que existen y que han cometido los miembros de la sociedad
utilizándola de manera instrumental, de tal suerte que vulneran con ello la moral
social o la finalidad por la cual se incorporó la organización colectiva como una
institución jurídica digna de tutela y regulación normativa. Sobre la base de dicha
determinación que deben hacer los magistrados, éstos establecerán cuáles son
los efectos que se deriven de la aplicación del levantamiento del velo según el
caso del que se trate.
Nuestra posición ya ha sido planteada sobre este punto; para nosotros "el
levantamiento del velo" o "la desestimación de ciertas características de la
persona jurídica", son denominaciones que se le ha dado al especial me canismo
por el cual se canalizan -o el juez canaliza- las particulares soluciones para los
casos de abusos y fraudes realizados a través de la organización colectiva por
parte de sus miembros.
Anteriormente, hemos planteado cuáles son los grupos de casos en los que se
presentan con mayor continuidad los usos antijurídicos de la sociedad comercial.
Es decir, existen circunstancias es pecíficas en las que se manifiestan situaciones
de abusos y fraudes cometidos por los miembros de una entidad asociativa, que
han sido corroboradas por la jurisprudencia y la doctrina extranjeras, las cuales
ameritan la aplicación de un remedio eficaz como sería el levantamiento del velo.
Esta reiteración de los casos hace de alguna forma que nos encontremos de
acuerdo con Molina Navarrete(139), cuando señala que "no es posible desconocer
el intenso proceso de tipificación de los casos, o mejor de los 'grup os de casos', o
de individualización de 'figuras sintomáticas' o Indicativas, caracterizado por un
riguroso proceso de fijación de los valotes e intereses a los que la cláusula reenvía
(entiéndase las teorías generales de la prohibición del ejercicio abusi vo de los
derechos y el fraude) y, al mínimo tiempo, de reconstrucción del instrumento
conceptual o técnica jurídica que permite realizar o concretar tales valores o
intereses".
En efecto, creemos que los casos más notorios y reiterativos en los que 10
presenta la utilización disfuncional de la sociedad comercial por parte de sus
miembros, son en los que existen situaciones de infrapatrimonialización, grupos
económicos y/o confusiones patrimoniales o de esferas, según lo que hemos
mencionado antes.
Siguiendo con esa línea argumenta l, debemos decir que el carácter excepcional
que se ha predicado debería tener la aplicación del levantamiento del velo; al
parecer no ha sido debidamente percibido por algunos juristas, que al hablar de
"excepcionalidad" confunden el término con el de "su bsidiariedad"(141), para
indicar que el levantamiento del velo "debe ser aplicado como 'ultima ratio', solo
cuando el caso no pueda ser resuelto mediante otras instituciones"(142).
En ese sentido, debemos tener en cuenta que se está produciendo, cada vez con
mayor intensidad, un proceso de globalización mu ndial en diferentes aspectos.
Así, la información, las economías, los sistemas políticos, los sistemas jurídicos, la
integración territorial, la educación, los sistemas de producción. la cultura, las
modas, entre otros aspectos, forman parte ahora de un de sarrollo unificado que
hacen que el hombre se deba adaptar a nuevas "realidades globalizadas".
Esta situación se viene produciendo cada vez en mayor escala, y es misión de los
juristas prever las situaciones adversas que se puedan generar y situar sus
efectos dentro del campo jurídico, teniendo en cuenta en todo momento que la
protección al ser humano debe ser la entelequia que guíe el rumbo de nuestras
conclusiones. No debemos, pues, entusiasmamos indebidamente con figuras que
ponen en primer plano aspect os económicos, las que aunque generen
teorizaciones interesantes -y útiles en muchas ocasiones -, no deben hacemos
perder el principio y el fin e nuestra misión: el ser humano.
Es por ello que cada vez se busca dispersar o "atomizar" más el empleo de los
recursos económicos; expandir las inversiones pa ra evitar grandes riesgos y
maximizar las ganancias. Sin embargo, esta situación, que puede resultar
totalmente válida, debe ir acompañada de sólidas estructuras jurídicas que
'protejan a todos los miembros de una comunidad y que no solo beneficien a los
inversores interesados en formar grandes empresas a fin de obtener beneficios
económicos. Recordemos que el incentivo jurídico para la formación de empresas,
al igual que en el caso de las personas colectivas, pasa por proteger los diferentes
intereses que se generan alrededor de dicha posibilidad (148).
Pues bien, corresponde al Derecho prohibir y sancionar los actos antijurídicos que
puedan cometerse debido a estas nuevas realidades que se manifiestan,
intentando canalizar su presencia en beneficio de la comunidad. La sociedad
comercial, dentro de ese contexto, cumple una función primordial en las
economías de grandes escalas, ya través del establecimiento de filiales, alianzas
estratégicas, fusiones, nuevas líneas de producción, "atomización" de capitales ,
confusiones patrimoniales, entre otras formas, es instrumental izada y usada "en
perjuicio de terceros, apartándosele de los intereses reales para los cuales ha sido
recogida por los ordenamientos legales.
Ante tal situación, consideramos que la incorpo ración normativa de la posibilidad
de desestimar algunas características de la sociedad comercial, señalando en qué
casos procede la aplicación de dicha doctrina, no implicará que se deje de
diversificar la inversión o de crear nuevos grupos económicos; má s bien, estas
situaciones irán aparejadas de la utilización adecuada de la organización colectiva.
En efecto, creemos que si se establece con antelación cuáles son los supuestos
genéricos en los que el inversionista incurre en usos disfuncionales de la
sociedad, no se generará una situación de inseguridad jurídica, sino que se velará
por que se respeten los derechos que tienen los sujetos que de una u otra manera
se relacionan con la empresa.
En ese sentido, aquellos que alegan que el levantamiento del vel o generaría
inseguridad jurídica y por ello un incremento en los costos de inversión, debido a
que existiría un mayor riesgo cuando se toman ciertas decisiones -como por
ejemplo la conformación de grupos de empresas -, únicamente enfocan su visión
desde el ámbito económico y no perciben las demás consecuencias sociales que
tienen los usos abusivos y fraudulentos de las formas jurídicas.
La piedra angular sobre la que se sostiene la Teoría del Análisis Económico del
Derecho es el Teorema de Coase(151), postulado por un profesor de la
Universidad de Chicago que sustentó que los costos que impiden que se optimice
la utilización de recursos, pueden "internalizarse" a través de la libre contratación
entre las partes; sin la intervención del Estado, salvo que esta intervención resulte
más eficiente.
A pesar de todo lo dicho, los autores no han encontrado un criterio pacífico sobre
la eficiencia de aplicar el levantamiento del velo en términos económicos, pues se
ha sostenido que "las fórmulas empleadas por los tribun ales están llenas de buen
sentido económico y deben ser interpretadas como tentativas de compensar los
beneficios de la responsabilidad limitada con sus costes"(153); pero por otro lado,
se ha sostenido que levantar el velo tiene consecuencias negativas ya que "por
una parte se verán desalentadas las inversiones del sector, ya sea por la
imposibilidad de limitar la responsabilidad, ya sea por el aumento de los costes de
información a cargo de los acreedores de las sociedades afiliadas. Y el problema
no se resuelve fácilmente mediante el trámite del mecanismo asegurador"(154),
Ahora bien, es indudable que el juez que conozca algún caso de abuso o fraude
cometido a través de la sociedad comercial, contará con un gran poder de
discrecionalidad para determinar si procede la aplicación del levantamiento del
velo a fin de solucionar dicha anomalía. A pesar de ello, no creemos que éste sea
un motivo suficiente como para descartar la aplicación de la comentada doctrina,
pues los jueces también cuentan con amplias fa cultades discrecionales cuando se
trata de otras figuras jurídicas reconocidas, como la propia sanción al ejercicio
abusivo del derecho o la responsabilidad civil; sin embargo, el magistrado deberá
tener mucha cautela y estar lo suficientemente convencido de la situación
antijurídica que se ha producido a través de la organización colectiva. Para tal
efecto, contará con algunos parámetros generales que son los grupos de casos en
los que puede aplicar dicha técnica, los cuales se ven enriquecidos por la doct rina
y la jurisprudencia; además, esos supuestos deben encontrarse expresamente
previstos legislativamente,
En suma, dentro del contexto de una economía de mercado, creemos que para
que se pueda implementar la aplicación de la doctrina del levant amiento del velo,
deben preverse expresamente supuestos en los cuales el juez pueda tener la
certeza de que se halla ante una situación de abuso o fraude cometido a través de
la sociedad comercial. En ese sentido, dicha posibilidad, y la cautela que deben
tener los magistrados, implicarán que no se genere inestabilidad en las
inversiones empresariales y en las decisiones económicas que se quieran adoptar.
Sin embargo, hay que anotar que el levantamiento del velo se yergue por encima
del aspecto económico, p or ser un remedio para las situaciones antijurídicas y la
defensa de finalidades sociales que deben ser puestas por encima de algunos
intereses particulares. Pero nuevamente debemos resaltar qUe esta figura jurídica
debe ser aplicada cuando el juez haya ll egado a la convicción de que ésa era la
alternativa adecuada, y que existían las pruebas suficientes como para recurrir a
ella. De esta forma, el mensaje que percibiría el inversor y los empresarios sería:
"se pueden realizar actividades económicas a travé s de una sociedad comercial,
pero respetando los fines para los que el ordenamiento aprobó su creación".
Estos préstamos, denominados créditos puente, creemos que deben ser admitidos
como obligaciones que debe pagar la sociedad a su s socios, de acuerdo a las
condiciones contractuales que se hayan pactado, siempre que no resulten
leoninas, pues es obvio que no se han realizado de manera abusiva o fraudulenta,
sino con la intención de continuar desarrollando las actividades propias de la
organización.
Así, ante dicho supuesto, los terceros que resulten perjudicados por el bajo capital
con el que cuenta la sociedad, pueden acudir al juez demandando se desestimen
algunas reglas que se aplican a l a persona jurídica, y en ese sentido, que el
crédito de refinanciación se entienda como un aporte de capital; que se postergue
el cobro del crédito otorgado por el socio; que se desconozca la diferencia
patrimonial y la responsabilidad limitada entre la or ganización colectiva y el
patrimonio personal del socio; que se levanten o se ejecuten las garantías
otorgadas en favor del crédito de refinanciación; que se indemnice a quienes
resulten perjudicados por dicho crédito; que se suspenda o elimine el derecho de
voto del socio prestamista en la junta de acreedores(158); entre otras soluciones
que se puedan adoptar según el caso específico del cual se trate.
Como puede notarse, las soluciones pueden ser diversas, y es que las
legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina comparadas han previsto diversos
remedios para estos casos de levantamiento del velo. De esta forma, las cortes
estadounidenses y alemanas coinciden en señalar que el tratamiento que se debe
dar a los créditos de refinanciación, en situaciones de concurso, es el que recibiría
un aporte de capital(159).
Nosotros no creemos que la solución debe ser hermética, sino que debe dársele a
los magistrados la posibilidad de resolver según un criterio de equidad, optando
por la opción más justa entre las que han sido mencionadas anteriormente, según
el caso del que se trate.
Pero centremos nuestra atención en los dos principales efectos que se pueden
producir en este caso y que antes hemos apuntado: 1) que el crédito de
refinanciación otorgado se entienda como un aporte del capital social, o, 2) que se
postergue el cobro del crédito del socio. En cuanto a la primera solución, ésta
implicaría un aumento del capital de la sociedad, en aplicac ión de lo previsto en el
artículo 201 de la Ley General de Sociedades.
Siguiendo ese orden de ideas, debemos destacar que, de ser el caso, en las
sociedades comerciales en las que sea posible, los socios deberán contar con la
facultad de ejercer su derecho de suscripción preferente establecido en el artículo
207 de la Ley General de Sociedades, para lo cual podrán realizar los aportes
necesarios, que les permitan mantener el porcentaje de participaciones con el que
contaban antes de que se capitalice el crédito de refinanciación.
Ahora bien, los medios para que el juez se convenza de que se encuentra ante
una situación de infrapatrimonialización, que merece ser solucionada a través del
levantamiento del velo societario, serían en su mayor parte de naturaleza
indiciaria; pero para lograr un convencimiento pleno p odría exigir a la sociedad los
documentos relativos al contrato de refinanciación, si los hubiera, y en ellos
verificaría la condición del socio que otorgó el crédito, las tasas de interés
establecidas, las condiciones y los plazos pactados, las garantías otorgadas, entre
otros aspectos. Por otra parte, debe verificar los documentos contables de la
persona jurídica y si ésta cumple con tener el patrimonio mínimo que
consideramos debería prever la ley; igualmente puede recurrir a las pruebas
testimoniales, a los peritajes y a todo aquel medio probatorio que considere
adecuado para acreditar los hechos alegados. Hay que tener presente que de
conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, la carga de la prueba
corresponde a quien alega un hecho, por lo tanto será el demandante quien tenga
la obligación de presentar las pruebas suficientes como para crear en el juez la
suficiente convicción de que resulta necesaria la aplicación del levantamiento del
velo de la sociedad.
Desde esa perspectiva, el abogado neoyorkino Frederick Powell (164) señaló que
para que exista responsabilidad por parte de la persona jurídi ca controlante dentro
de un grupo económico, debían cumplirse tres requisitos indispensables: 1) una
situación de control; 2) una actuación ¡lícita o fraudulenta; y, 3) un perjuicio.
Al igual que el mencionado autor, creemos que los efectos que pueden derivarse
de la aplicación del levantamiento del velo en los casos de grupos económicos
pueden ser múltiples (166). Aunque debemos reconocer que la consecuencia
principal que se produciría en este supuesto, sería la extensión de la
responsabilidad a la empresa controladora y a las filiales, pero en ambos casos de
manera subsidiaria; esto es, se recurrirá primero a la persona jurídica
directamente responsable, y si su patrim onio no fuera suficiente recién se acudirá
a las otras organizaciones que conforman el grupo económico. En ese sentido,
Soldó Roda(167) reconoce que "el efecto pretendido normalmente con la
utilización de esta doctrina en materia de grupos será el lograr l a comunicación de
la responsabilidad por deudas entre los miembros de la misma, aunque ello no
excluye otros resultados".
Por otra parte, para que el juez pueda tener la certeza de que debe aplicar el
levantamiento del velo, y pueda saber cuáles son los remedios específicos a los
que recurrirá, debe contar co n las pruebas suficientes que le den tal
convencimiento. En ese sentido, creemos que las principales pruebas que pueden
presentarse son las que acrediten las situaciones anómalas que ha planteado
Powell y que hemos transcrito anteriormente; ello, sin desca rtar otros medios
probatorios que puedan presentar indicios razonables que ameriten la aplicación
del levantamiento del velo.
Hay que recordar que el demandante debe acreditar en este caso, además de la
existencia del grupo económico -que tal vez resulte lo más sencillo de demostrar -,
que se han cometido actos abusivos o fraudulentos aprovechando la distinción
subjetiva y patrimonial que existe entre las organizaciones colectivas que integran
el grupo y entre aquéllas y sus socios.
Así, las confusiones patrimoniales y las confusiones de esferas se pres entan como
situaciones en las que se abusa o defrauda a los acreedores de la organización
colectiva, y en ese sentido, la doctrina ha planteado diversas soluciones para
eliminar los problemas que se presentan. Para algún sector, la figura de la
persona jurídica unipersonal no debe existir, en tanto que para otros debe existir
siempre que se prevean una serie de reglas que protejan a los terceros que se
relacionen con ella.
Resulta interesante señalar que para Juan Dobson(172), el medio jurídico para
solucionar los casos de abusos y fraudes a través de las personas ju rídicas que
cuentan con un solo miembro, se encuentra en la simulación del acto jurídico. Al
respecto el citado jurista nos dice que "el Derecho argentino ofrece un remedio
propio para lograr el acatamiento de las formas a la realidad: consiste en la
confluencia de los institutos de la simulación y de la sociedad unipersonal". En ese
sentido, el mismo autor señala que los efectos de declarar la simulación de la
organización unipersonal serían la invalidez del acto societario aparente, con la
consecuente disolución de la persona jurídica, y la responsabilidad solidaria por
parte del sujeto real del interés, que se escudaba tras la organización colectiva y
de los socios aparentes(173).
Reiteramos que uno de los pun tos en los que reside la peculiaridad de la doctrina
del levantamiento del velo, es la posibilidad de que el juez determine las
consecuencias concretas de su aplicación y establezca las soluciones adecuadas
según el supuesto del cual se trate. Es decir, la teoría del levantamiento del velo
actúa como "embudo" en el que ingresan los casos de abusos y fraudes
realizados a través de la persona jurídica, para llegar a una solución concreta al
caso específico que se presente.
A pesar de ello, queda claro que un o de los efectos principales en los casos de
confusión, también es la extensión de la responsabilidad al miembro integrante de
la organización jurídica, al igual que en el caso de las situaciones de control
existentes en los grupos económicos; por tal moti vo, no nos extenderemos en la
explicación de este remedio y nos remitiremos a lo dicho al tratar ese punto.
Sobre dicha posibilidad las normas concursales no han previsto nada, por lo cual
creemos que ella sería materia de una futura legislación. Sin embargo, debemos
decir que el artículo 94 de la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada dispone que la situación de f alencia de la empresa no conlleva la de su
titular; en consecuencia, tendría que preverse la excepción para que el juzgado
pueda oficiar a la autoridad concursal, a fin de que ésta incorpore el patrimonio del
titular de la persona jurídica dentro de la mas a patrimonial concursada, en virtud
de haberse detectado una situación de abuso o de fraude.
Finalmente, debemos recordar que no basta con que el demandante demuestre la
unipersonalidad de la organización jurídica, en cuyo caso se aplicarían las normas
pertinentes dependiendo si la ley recoge dicha posibilidad o si no lo hace, sino que
además debe acreditar que se ha cometido algún abuso o fraude a través de la
confusión de patrimonios o de esferas jurídicas.
a. Jurisprudencia extranjera
En la jurisprudencia española existe una gran variedad de resoluciones que
han desestimado ciertas características de la persona jurídica para evitar abusos y
fraudes, fundamentalmente la atribución de responsabilidad limitada. El profesor
Ricardo de Ángel Yagüez ha recopilado en una gran obra las sentencias que
sobre el levantamiento del velo han emitido los magistrados de ese país. De la
obra del citado autor, hemos tomado dos sentencias que han lla mado nuestra
atención y que a continuación transcribiremos; la primera de ellas es un caso de
confusión de esferas y la segunda se trata de una resolución de contrato de
trabajo en el caso de un grupo económico, en la cual no se llega a aplicar la
doctrina del levantamiento del velo por falta de pruebas, pero resulta interesante
conocer los argumentos de la Corte.
"Es cierto desde luego, que no alcanza valor absoluto el hermetismo producido por
la utilización de formas societarias, generadora, para las entidades así creadas, de
personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios, dado que en
singulares supuestos en los que la sociedad se constituye, si bien con el amparo
formal en norma determinada, pero con propósito abusivo, persiguiendo lograr un
resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, pueden los Tribunales,
para dispensar de la tutela efectiva (...), 'penetrar' en el 'substratum' personal de
dichas entidades, levantando su 'velo', en pro tección de los derechos de quienes
de otro modo, resultarían perjudicados, pues su respeto 'el derecho de los demás'
es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social (…)' La conclusión
que precede, (..) requiere, sin embargo, para su aplicac ión, (…) que las
circunstancias posibilitadoras de la 'penetración' en el 'substratum' personal de la
persona jurídica hubieran quedado debidamente constatadas, con reflejo en la
declaración de hechos probados de la sentencia no figura dato alguno referent e a
ánimo defraudatorio en la constitución de las sociedades demandadas, producida
en todo caso con anterioridad a la celebración del contrato de trabajo que vincula
a una de ellas hoy con el recurrente (...)".
En Italia los jueces también han aplicado la desestimación de las reglas que se
aplican a la persona colectiva ante determinadas situaciones antijurídicaso Así, el
Tribunal de Venecia en 1982 resolvió un caso de infracapitalización de la
organización colectiva "rechazando la oposición a la declarato ria de quiebra de un
socio que con medios propios hacía frente a las exigencias financieras de una
sociedad que se había constituido con un capital exiguo, desproporcionando por
completo del tipo de actividad económica estipulada en el acto constitutivo de la
misma"(180).
En el mismo país, el Tribunal Laboral de Milano decidió en el año 1994 que "un
empleado formalmente de una sociedad que formaba parte de una 'holding', o
grupo societario, que fue despedido, habiendo en la sociedad empleadora un
número de dependientes inferior a35, mientras que las ocho sociedades del grupo
ocupaban en total 40 dependientes, aplicando el principio de la confusión de los
patrimonios entre las sociedades del grupo"(181).
b. Jurisprudencia nacional
El caso quizá más claro es aquel en el que se solicitó la nulidad de la constitución
de dos asociaciones y su subsecuente disolución y liquidación, por haber sido
creadas por dos sociedades anónimas con la finalidad de evitar cuestionamientos
sobre supuestos actos de discriminación en el ingreso a dos exclusivas discotecas
limeñas. Las empresas ampararon dichos actos de constitución en el derecho
constitucional de asociación, mientras que los demandantes sostuvieron que
mediante las referidas empresas se incurría en fraude a la ley contraviniendo el
orden público. Resulta interesante citar un breve fragmento de la reciente
resolución emitida en primera instancia que declaró fundada la demanda:
Otro de los casos conocidos fue el reclamo que planteó el señor Alejandro
Orihuela Meza contra las empresas Cerro de Pasco Mining Co mpany, Cerro de
Pasco Corporation y la Sociedad Minera Backus y Johnston del Perú, pues se
pretendía oponer la diferencia subjetiva que existía entre ellas, integrantes de un
mismo grupo económico, a efectos de evitar la acumulación de los períodos de
servicios prestados por el señor Orihuela Meza a las tres sociedades antes
mencionadas(186).
V. REFLEXIONES FINALES
Ahora bien, de acuerdo a como se encuentra nuestro ordenamiento juríd ico,
¿sería posible desestimar algunas características de la persona jurídica en nuestro
país? ¿Están nuestros jueces preparados para aplicar la doctrina del
levantamiento del velo? En estos momentos, dentro del contexto político,
económico y social en el que se encuentra el Perú ¿es posible implementar la
aplicación de esta teoría?
Sin embargo, por resultar la técnica jurídica del levantamient o del velo una
aplicación especial de los referidos principios, y por la implicancia jurídica,
económica, política y social que tiene la posibilidad de desestimar algunas
características de la persona colectiva, consideramos que no es conveniente que
los magistrados aún debieran aventurarse a aplicar esta doctrina que todavía se
presenta como exótica en nuestro país.
Más bien, somos de la opinión de que es necesario implementar las normas
legales que prevean expresamente la posibilidad de desestimar alguna s
características, no solo de las sociedades comerciales sino también de cualquier
tipo de persona jurídica, cuando se haga un uso abusivo o fraudulento de las
mismas; pero hay que tener en cuenta que esta introducción debe ir acompañada
de una capacitación permanente y profunda de los jueces que aplicarán esta
teoría.