Acto Jurídico

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES DE ACTO JURIDICO
I. LOS HECHOS JURÍDICOS
Los hechos que acaecen pueden ser de dos tipos:
1.- Materiales, cuando no generan efectos jurídicos. Estos hechos

pueden ser, al igual que los jurídicos que se verán a continuación, de la
naturaleza y del hombre. Sin embargo, no interesan mayormente al
derecho, por lo que no generan efectos jurídicos, lo que, a su vez, justifica el
que se les denomine materiales.
2.- Jurídicos, cuando generan efectos jurídicos. Así, hecho jurídico es

todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce la adquisición,
modificación o extinción de un derecho subjetivo. Según esta
conceptualización, se dividen en:
a) Hechos jurídicos de la naturaleza, o hechos jurídicos propiamente

tales o naturales–como también se les denomina-. Probablemente los más
relevantes sean los siguientes:
i) El nacimiento, pues da origen a la persona natural.

ii) La muerte, porque pone fin a la existencia de la persona
natural.
iii) La demencia, ya que priva al demente de la capacidad de
ejercicio.
iv) La mayoría de edad, puesto que otorga la plena capacidad de
ejercicio.
b) Hechos del hombre, que pueden ser:
i) Sin intención de producir efectos jurídicos, ya sean lícitos o

ilícitos. Son los cuasicontratos, los cuasidelitos y los delitos civiles.
ii) Con la intención de producir efectos jurídicos, y lícitos. Bajo

este concepto caen los actos jurídicos, como el contrato, el testamento, el
pago, la ocupación, la tradición, etc.1
1
Otras clasificaciones de hecho jurídico (Vial, págs 22.25):
1.- Positivos y negativos, según si los efectos se producen a condición de que suceda algo o de que no
suceda.
2.- Constitutivos, extintivos e impeditivos, según si dan origen a un derecho subjetivo, extinguen una
relación jurídica o obstan a la eficacia de los hechos jurídicamente constitutivos, respectivamente. La clasificación
es relevante para efectos probatorios: el que alega cada uno de estos hecho debe probarlo.
NOCIONES GENERALES DE ACTO JURÍDICO
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II. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO
Por consiguiente, acto jurídico es el ejercicio de una facultad que el

sistema jurídico otorga al hombre, y que consiste en la manifestación de
voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir un
derecho subjetivo.
Es una manifestación de voluntad, lo que lo diferencia de los hechos

jurídicos propiamente tales o de la naturaleza. Y es una manifestación de
voluntad realizada con la intención de producir efectos jurídicos, lo que lo
diferencia de los cuasicontratos, los cuasidelitos y los delitos, que si bien son
actos voluntarios, no tienen por objeto, sin embargo, crear, modificar o
extinguir derechos subjetivos.
Parte de la doctrina moderna señala que los propósitos perseguidos

por el autor del acto jurídico no son justamente obtener efectos jurídicos,
sino un resultado económico o social. Quien compra o quien vende, por
ejemplo, pretende conseguir un propósito práctico, y no obtener
obligaciones y derechos. El acto jurídico, según esta tendencia, consiste en
una manifestación de voluntad, pero que se encamina a la obtención de un
fin práctico o económico, mas que uno jurídico.2
El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato);

modificar derechos (modificación del derecho de propiedad mediante la
constitución de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradición);
transmitir derechos y obligaciones (testamento); o extinguir derecho y
obligaciones (como el pago o la renuncia de un derecho).
El acto jurídico es, sin duda, el reconocimiento de la autonomía

privada, desde que es la forma en que se manifiesta el poder de
autorregulación que el ordenamiento jurídico confiere a las personas.
Las doctrinas alemana e italiana distinguen entre acto jurídico y

negocio jurídico, según si los efectos a que da origen el hecho voluntario
del hombre con intención de generar efectos jurídicos, son precisamente los
que él ha deseado, caso en que se trata de un negocio jurídico, o si, por el
contrario, son los que la ley atribuye al hecho voluntario, caso en el cual se
trata de un acto jurídico. Ejemplo de negocio jurídico es el contrato; de acto
jurídico la construcción de un edificio en terreno ajeno sin conocimiento del
dueño. La distinción, con todo, no es recogida por el Código Civil.3
El Código Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurídico. En el libro IV

(De las Obligaciones en General y de los Contratos) señala ciertas normas
para un determinado tipo de acto jurídico: los contratos. A partir de dichas
2
Cariota Ferrara y E. Betti, según Vial, pág. 32.
3
Vial, pág. 29.
2
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normas la doctrina ha derivado una generalización para construir una teoría

general de los actos jurídicos, en general. En el libro IV no se emplea la
denominación de acto jurídico.
III. FUNDAMENTO DEL ACTO JURÍDICO: LA AUTONOMÍA PRIVADA
A. ASPECTOS GENERALES
Como se señaló, la teoría del acto jurídico fue construida a partir de la

normativa de contratos (art. 1438 y sgts.). Por eso, se funda particularmente
en la autonomía privada, consagrada, a modo general, en los arts. 12, 1545,
1560.
La autonomía privada es concebida para estos efectos (también se la

puede entender, en un sentido más general, como la libertad de cada cual
para dirigir su vida según sus propios designios) como un poder de
autorregulación otorgado por el ordenamiento jurídico. De ahí que lo
distintivo del acto jurídico no sea sólo el hecho que genera efectos porque
las partes así lo desean, y en la mayoría de los casos los efectos que ellas
desean, sino también que esos efectos se producen en la medida que son
reconocidos por el derecho objetivo.
Las principales vías que permiten comprender el principio de

autonomía de la voluntad se vinculan con los valores de la responsabilidad
personal, la justicia y la eficiencia:
1.- Responsabilidad. El acto jurídico, desde un punto de vista ético, se

basa en responder a la palabra empeñada; vale decir, el derecho otorga un
valor vinculante a la promesa, de manera tal que su inobservancia no sea
inocua. Este reconocimiento tiene su antecedente histórico en dos
tradiciones:
a) La germánica, que otorga gran valor a la promesa.

b) La influencia cristiana en el Derecho Romano, que generó el
principio pacta sunt servanda.
2.- Justicia. El acto jurídico envuelve una presunción de justicia, porque

no hay razón para considerar injusta una relación entre partes que se creado
libre y espontáneamente. Además, se supone que quienes convienen en la
celebración del acto lo hacen porque éste les reporta beneficio, lo que
redunda en que el intercambio entre las partes no es una suma cero, sino
una positiva para ambas: las dos estiman recibir algo de mayor valor que
aquello de lo cual se desprenden, es decir, obtener un beneficio con la
3
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celebración del acto. Este planteamiento ha tenido por fundamento un

concepto subjetivo del valor: lo que cada uno aprecia como valioso, idea
reconocida por el art. 1441. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra deba dar o hacer a su vez”; o sea, la justicia del
intercambio es subjetiva, no objetiva, lo que hace presumirla.
Sólo excepcionalmente el Derecho Civil controla la equivalencia

objetiva de las prestaciones. Y cuando lo hace, como por ejemplo a través
de la lesión enorme, no anula el contrato, sino que se limita a aplicar ciertos
correctivos.
3.- Eficiencia. Este enfoque mira al contrato desde el punto de vista

de la eficiencia, Hay tres motivos que, en su conjunto, hacen que el contrato
contribuya a aumentar el bien común:
a) El contrato es útil como incentivo para crear bienestar.

b) Atribuye los recursos.
c) Favorece la cooperación espontánea, sin dirección previa.
B. LÍMITES A LA AUTONOMÍA PRIVADA
Ya se dijo que el acto jurídico se caracteriza tanto porque produce

efectos debido a que la intención de las partes así lo ha querido, cuanto
porque estos efectos se producen, en definitiva, porque el ordenamiento
jurídico los reconoce y dota de eficacia.
En consecuencia, natural resulta que existan ciertas limitaciones a la

autonomía de la voluntad, quedando claro, eso sí, que ésta sigue siendo el
principio, y aquéllas la excepción. Estas limitaciones se engloban bajo el
concepto de orden público, que se justifica por dos razones:
1- La necesidad de intervenir cuando no existe una situación objetiva

que garantice un libre intercambio.
2.- La necesidad de obtener ciertos fines públicos que no son
alcanzables a través de los intercambios privados.
El orden público, basado en estos dos motivos principales, se desglosa

en dos grandes grupos:
1.- Orden público de protección, que busca cautelar la posición de los

contratantes que presumiblemente se encuentran en una situación de
desventaja al momento de contratar. Nació en el ámbito laboral, pero se ha
extendido a otras materias, como los mercados de valores y el derecho de
los consumidores. Además, este orden publico se ha desarrollado muy
4
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fundamentalmente en materia de información, favoreciendo las tomas de

decisiones informadas, sea por medio de normas de rotulación, sea
sancionando los abusos de publicidad, sea regulando la tenencia de
información privilegiada (en los mercados de valores, por ejemplo).
2.- Orden público de dirección, constituido por reglas generales dadas

para la organización de la economía. Su operación depende del sistema
económico en el que se desenvuelve: así, en una economía planificada,
impone el contenido de las relaciones privadas, y su instrumento
fundamental es el contrato dirigido; en cambio, en una economía de
mercado, intenta ordenar más que de dirigir, lo que se materializa, entre
otras cosas, en el rechazo a las posiciones dominantes o abusivas, así como
a la competencia desleal.
El orden público opera estableciendo cortapisas al alcance de la

autonomía privada, y lo hace en alguno de estos cuatro ámbitos:
1.- Decisión de celebrar o no el acto. En principio, las personas son

libres para celebrar un acto o no hacerlo. Sin embargo, en ciertas ocasiones
el derecho prohíbe celebrar ciertos actos y en otras obliga a hacerlo:
a) El derecho prohíbe celebrar ciertos actos. Se trata de los actos o

contratos prohibidos por el ordenamiento jurídico. Éste, en el derecho
privado, veda la celebración de ciertos actos por medio del objeto y la causa
ilícitos o contrarios a las buenas costumbres. Así, es un contrato prohibido
aquel que se celebra con el fin de cometer un delito.
b) El derecho obliga a celebrar ciertos actos. En ciertas ocasiones,

las personas deben celebrar ciertos actos aun cuando no sea su voluntad el
hacerlo, como sucede con los monopolios, los servicios públicos o con el
seguro automotriz. En esto casos de habla de acto jurídico forzoso, que es
aquel en que un sujeto, por diversas circunstancias, está obligado a celebrar
un acto jurídico.
2.- Determinar el contenido del acto. Dado que las normas de derecho
privado son renunciables, las personas son libres para dar a sus actos el
contenido que deseen, con dos límites:
a) Actos y contratos dirigidos. La ley, a través de normas de orden

público, establece contenidos mínimos para ciertos actos. Es el caso del
testamento, por medio de las asignaciones forzosas; los servicios públicos,
mediante la fijación de tarifas; en general los monopolios; y los contratos de
arrendamiento, a través de las normas de desahucio.
b) Actos y contratos de adhesión. Es una limitación de hecho a la

autonomía privada en virtud de la cual una de las partes fija las condiciones
5
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generales bajo las cuales se celebra el acto, y la otra se limita a aceptarlas o

rechazarlas. Este tipo de actos cumple una importante finalidad económica,
ya que reduce los costos de transacción. Pero presenta algunos riesgos. En
primer lugar, las cláusula sorpresivas, esto es, aquellas imposibles de ser
conocidas antes de celebrar el contrato. Ante ellas se duda de la existencia
de consentimiento. En segundo lugar, las cláusulas abusivas, es decir,
aquellas que imponen ciertas condiciones notablemente más gravosas para
una de las partes, alterando la esencia económica de la operación,
normalmente para aquella que no las redactó. En este caso hay
consentimiento, pero su valor es dudoso por atentar contra las buenas
costumbres.
3.- Definir con quién se celebra el acto. Las personas son libres de
contratar con quien lo deseen. Sin embargo, en ciertas oportunidades, si
bien existe la libertad de celebrar o no el acto, no existe la de elegir a la
persona con quién hacerlo, de manera que el celebrarlo implica hacerlo con
quien determine el derecho. En otros casos, la limitación es doble: alcanza a
la decisión de celebrar o no el acto, y a la de escoger la persona con quien
hacerlo.
En la primera hipótesis están, por ejemplo, algunos monopolios, como

la telefonía. En la segunda, en tanto, la mayoría de los contratos forzosos.
4.- Libertad en cuanto a la forma. El principio es que los actos jurídicos

sean consensuales, esto es, que se perfeccionen con la sola concurrencia de
voluntades, o en la forma en que las partes hayan acordado. En la práctica,
sin embargo, ello es la excepción, pues la ley exige para numerosos actos
ciertas formalidades, por diversas razones, como validez, prueba,
publicidad, etc.
IV. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
A. ENUNCIACIÓN
En los arts. 1439 y siguientes, el Código Civil hace una clasificación de

los contratos que la doctrina ha extendido a los actos jurídicos. Así, los
actos jurídicos pueden ser:
1.- Unilaterales y bilaterales.

2.- Patrimoniales y de familia.
3.- Gratuitos y onerosos.
4.- Entre vivos y por causa de muerte.
5.- Formales y consensuales.
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6.- Puros y simples y sujetos a modalidad.

7.- Principales y accesorios.
8.- Dependientes.
9.- Nominados e innominados.
10.- Declarativos, constitutivos y traslaticios.
11.- De administración y de disposición.
12.- Causados y abstractos.
B. LAS CLASIFICACIONES EN PARTICULAR
(i) Actos Unilaterales y Bilaterales
Es unilateral el acto que para formarse necesita de la manifestación

de voluntad de una sola parte, y bilateral cuando exige el acuerdo de
voluntades de dos o más partes. Se dice, además, que el acto es
multilateral o plurilateral cuando requiere el acuerdo de más de dos partes.
La parte del acto unilateral se denomina “autor”.
Así, son actos jurídicos unilaterales: el testamento, la renuncia de

ciertos derechos, cuando es permitida, la ocupación, la confirmación de un
acto nulo, la aceptación de una herencia, etc. 4 Son bilaterales, en tanto, el
contrato, la tradición, el pago, etc. Por último, puede ser multilateral el
contrato de sociedad, y lo es la novación por cambio de acreedor.
4
En cuanto a los actos jurídicos unilaterales, la doctrina distingue:
1.- Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposición de la ley, el que concurra
la manifestación de voluntad de una sola persona, por ejemplo: el testamento (arts. 999 y 1003).
2.- Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos: son algunos en que concurren varias personas a
la celebración del acto, en vista de un interés común; por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural que hacen
su padre y madre.
Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma de actos jurídicos subjetivamente simples.
Existen también los llamados negocios jurídicos colectivos, que se podrían situar en una categoría
intermedia entre los actos uni y bilaterales. En el acto jurídico bilateral se requiere para que se forme, la
concurrencia de dos o más partes, y estas partes concurren con intereses diversos. Por ello, se dice que el acto
jurídico bilateral está caracterizado por ser una transacción entre intereses contrapuestos. Pero esto no siempre se da
así, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de voluntades, pero entre voluntades que tienden a un mismo
fin, vale decir, no son contrapuestos los intereses de unos y otros. Esto fue constatado por la doctrina alemana e
italiana y se ha sostenido que en este caso no se estaría ante un acto jurídico bilateral, porque para que éste exista
tiene que haber intereses contrapuestos y en este caso no los hay, por lo que se estaría ante un negocio jurídico
colectivo. Ejemplo: art. 2053 contrato de sociedad.
Otro sector de la doctrina rechaza esta distinción y dice que los negocios jurídicos colectivos deben quedar
insertos entre los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos. Pero, se les replica que existe cierta
diferencia, porque los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos producen sus efectos respecto de
terceros, en tanto que el negocio jurídico colectivo produce sus efectos para todos los que intervienen en el.
7
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“Cada parte puede ser una o más personas” (art. 1438); en

consecuencia, parte es la persona o grupo de personas que constituyen un
solo centro de intereses.
La clasificación atiende al número de voluntades que es necesario

que concurran para que el acto nazca válidamente. Así, si basta la voluntad
de una sola parte para que el acto pueda celebrarse válidamente, sin que
otra u otras puedan disentir u oponerse, el acto es unilateral; de lo
contrario, si se necesita que otra u otras partes también declaren su
voluntad de aceptar que el acto nazca, éste es bilateral o multilateral.
Como la clasificación atiende sólo a la formación del acto, el que sea

necesaria la concurrencia de otras partes para que aquél produzca sus
efectos no le da el carácter de bilateral. Esta necesidad adicional puede
verificarse de dos maneras: en ocasiones, es necesario que manifiesten su
voluntad en algún sentido, como en el testamento, en que los herederos
deben aceptar la herencia; en otras, es preciso que el acto les sea puesto en
su conocimiento, como en la revocación del mandato, el desahucio del
arrendamiento, o la renuncia a la sociedad, caso en los cuales se habla de
actos jurídicos recepticios.
Los actos jurídicos bilaterales se denominan también convenciones.

Los actos jurídicos bilaterales o convenciones pueden definirse, entonces,
como los acuerdos de voluntades que tienen por objeto crear, modificar o
extinguir derechos subjetivos. Cuando la convención los crea, recibe el
nombre de contrato.5 Y éste, a su vez, pueden ser unilateral y bilateral o
sinalagmático, según si resulta obligada sólo una de las partes o si resultan
ambas, respectivamente (art. 1439).
Esta clasificación tiene importancia en diversos aspectos:
1 En la formación misma del acto.
2.- En cuanto a las normas de interpretación del respectivo acto

jurídico. El legislador da distintas normas para la interpretación de los actos
jurídicos uni y bilaterales. Y es obvio que así sea, porque para interpretar
estos últimos hay que buscar la intención común. Las reglas básicas en
materia de interpretación de los actos jurídicos bilaterales estás en los arts.
1560 y siguientes. La interpretación en los actos jurídicos bilaterales tiende
a ser más objetiva, en tanto que en los actos jurídicos unilaterales se
presenta con un carácter subjetivo.
3.- En relación con el estatuto jurídico que va a regir a uno u otro acto,
se establece por la ley un estatuto jurídico general para los actos jurídicos
5
En los arts. 1437 y 1438, el Código Civil confunde los términos convención y contrato, pues en los
primeros trata de los “contratos o convenciones”, y en el segundo define el “contrato convención”.
8
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bilaterales, en los arts. 1438 y sgtes. Estas normas que se dan a propósito
de los contratos no son enteramente aplicables a los actos jurídicos
unilaterales; incluso hay algunos que tienen un estatuto jurídico propio,
como el testamento. Así por ejemplo, en materia de manifestación de
voluntad el legislador es mucho más exigente cuando se trata de un acto
jurídico unilateral.
(ii) Actos Patrimoniales y Actos de Familia
Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de

carácter pecuniario e interesa particularmente a sus autores; crea, modifica
o extingue un derecho pecuniario. Por ejemplo, el contrato de
arrendamiento.
Acto jurídico de familia, mientras, es aquel que se refiere a la situación

del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo frente a los
demás miembros del grupo familiar e incluso de la sociedad. Ejemplos de
este tipo de acto son el matrimonio y la adopción.
Esta división no es absoluta; no implica que en un acto de familia no

pueda haber significación económica o patrimonial. Corroboran esta idea las
diferentes formas patrimoniales que puede adoptar el matrimonio:
separación de bienes, régimen de sociedad conyugal y el régimen de
participación en los gananciales.
Diferencias:
1.- Los actos jurídicos de familia están regidos por normas que
consagran derechos irrenunciables. Así, el marido no puede renunciar al
derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, ni al derecho y
obligación de alimentar a sus hijos. Más que al interés privado, este tipo de
actos mira al interés de la familia y de la sociedad. Los actos jurídicos
patrimoniales sólo miran al interés privado y sus derechos son
esencialmente renunciables (art.12).
2.- En los actos jurídicos de familia, el principio de la autonomía de la

voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento
sólo se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos están
regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes.
Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los contratantes alterar el
régimen legal de sociedad conyugal por el de separación parcial o total de
bienes. Por el contrario, en los actos jurídicos patrimoniales el principio de la
autonomía de la voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento
al acto como para regular sus efectos. En virtud de este principio las partes
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pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles e, incluso, pueden

crear los llamados negocios innominados o atípicos (como el contrato de
suministro), que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley.
3.- En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia está
comprometido no sólo el interés de quienes realizan el acto, sino que
también el interés de la sociedad, porque se entiende que en ellos están en
juego valores de orden superior. Ello porque los actos de familia dicen
relación con la constitución de la familia, lo que interesa a toda la
colectividad, porque se estima que mientras mejor esté constituida la
familia, menos problemas tendrá aquélla.
En cambio, en los actos patrimoniales sólo está en juego el interés de

quienes concurren a su celebración.
(iii) Actos Gratuitos y Onerosos
El acto jurídico es gratuito cuando cede en beneficio de una sola de las

partes, y oneroso cuando lo hace en beneficio de ambas. Es una
clasificación que sólo rige respecto de los actos jurídicos patrimoniales y
bilaterales.6
Importancia de distinguir entre acto jurídico a título gratuito y acto

jurídico a título oneroso:
1.- El error in persona sólo tiene cabida en los negocios a título

gratuito, siendo indiferente, por regla general, en los negocios a título
oneroso.
2.- La ley es más exigente para celebrar un negocio a título gratuito.

Tratándose de la donación la ley exige un trámite que la preceda, llamado
insinuación, que consiste en una autorización previa al acto, otorgada por
juez competente.
3.- Los actos de comercio siempre son a título oneroso.
6
Según la teoría subjetiva el acto es a título gratuito cuando el propósito de una de las partes sea beneficiar
a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teoría objetiva (Planiol), el acto jurídico será a
título gratuito cuando el beneficio realmente se produzca, de lo contrario el negocio no será gratuito. La donación
con gravamen, para la teoría subjetiva (en que sólo cuenta la intención), constituirá un acto jurídico a título gratuito.
Según el art. 1405 el acto jurídico será gratuito en lo que salda descontado el gravamen. Parece ser que nuestro
Código Civil sigue la concepción objetiva según se desprende de sus arts. 1398 y 1405.
10
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(iv) Actos Entre Vivos y Actos por Causa de Muerte
Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los
otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan efecto.
Actos entre vivos son todos los demás, aunque sus efectos se
subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta hipótesis, la
muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que junto con la
muerte de uno de los contratantes, se extingue para siempre el contrato. No
obstante la muerte de uno de los contratantes el acto sigue siendo entre
vivos. Acto mortis causa típico es el testamento (art. 999).
(v) Actos Formales y Consensuales
Acto jurídico formal es aquel que está sujeto a la observancia de

ciertas formas especiales, para su validez, prueba o publicidad. Acto
consensual es aquel en que la voluntad o consentimiento puede expresarse
sin que sea necesario recurrir a ninguna formalidad.
Debe tenerse presente que las partes pueden hacer solemne un acto
que por ley no lo sea (compraventa de cosas muebles, art. 1802, y
arrendamiento por escrito, art. 1921). En este caso el acto puede producir
efectos si no se cumplen las formalidades, cuando se ejecuten hechos que
importen renuncia de éstas.
(vi) Actos Puros y Simples y Actos Sujetos a Modalidad
Actos puros y simples son aquellos que no están sujetos a

modalidades (se dice que el acto puro y simple da inmediatamente
nacimiento a un derecho cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duración
indefinida). Por su parte, los actos sujetos a modalidad son aquellos cuyos
efectos están subordinados al cumplimiento de ciertas cláusulas restrictivas
particulares, introducidas por las partes: la condición, el plazo y el modo.
(vii) Actos Principales y Actos Accesorios
"El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad

de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella." (art.1442).
11
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Esta clasificación atiende a si el acto puede o no subsistir por sí

mismo, sin necesidad de otra convención.
El acto principal subsiste por sí mismo; el accesorio, en cambio,

asegura una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Refiriéndose al acto jurídico accesorio, el Código Civil emplea el

término subsistir, y no existir, ya que éste puede existir plenamente antes
del acto jurídico que contenga la obligación principal. Así, se puede
constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligación futura
(principal). Por ejemplo, la garantía general hipotecaria (accesorio) existe
antes de contraer una obligación con el banco (principal), pero para subsistir
requiere de la obligación principal a la cual acceda.
Los actos jurídicos accesorios fundamentales son las cauciones.

"Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para
la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda." (art. 46).
La clasificación de los actos en principales y accesorios sólo tiene

importancia para determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el
aforismo que dice que "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal". De ahí
que el art.2516 exprese: "La acción hipotecaria y las demás que proceden
de una obligación accesoria, prescriben junto a la obligación a que
acceden."
(viii) Actos Jurídicos Dependientes
Llámanse actos jurídicos dependientes a los que para existir o para

producir efectos están subordinados a la existencia de otro u otros (que no
son principales, aunque deben ser ciertos y determinados), pero no para
asegurar el cumplimiento de estos últimos. Ejemplo: las capitulaciones
matrimoniales. “Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales
las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación parcial de bienes."
(art.1715,CC).
Estas capitulaciones van a producir sus efectos cuando se celebre el

otro acto jurídico del que depende. El objeto del acto dependiente es
asegurar el cumplimiento de la obligación principal.7
7
Del mismo modo, la jurisprudencia ha declarado que "Si no produce efecto la compraventa de un
establecimiento de comercio, tampoco puede producirlo aisladamente la cesión de arrendamiento y de la promesa
de venta del local en que aquél funciona (pactado en una cláusula de la compraventa), pues debe reputársele
12
(ix) Actos Jurídicos Típicos o Nominados y Actos
Jurídicos Atípicos Innominados
Actos jurídicos típicos o nominados son los que están regulados y

estructurados por la ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopción, el
testamento, la compraventa, la hipoteca, etc.
Innominados o atípicos, son los actos jurídicos que no están

configurados por la ley. Surgen como creación de los particulares en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de las
convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se
ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad
conocidas: requisitos de existencia y de validez. Ejemplo de esto son los
contratos de suministro, abastecimiento, consignación, etc.8
(x) Actos Jurídicos Constitutivos, Declarativos y

Traslaticios
1.- Actos constitutivos: son aquellos que crean una situación jurídica o
un derecho nuevo que antes no existía. Así, un contrato es constitutivo
porque hace nacer en las partes derechos que antes no tenían y crea las
calidades de deudor y acreedor.
2.- Actos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho,
ni tampoco crean una nueva situación jurídica, sino que se limitan a
reconocer derechos y situaciones jurídicas preexistentes. El acto declarativo
se limita a reconocer un derecho que la persona ya tenía con anterioridad,
ejemplo: adjudicación en la partición de bienes.
3.- Actos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un

derecho que ya tenía existencia, ejemplo: tradición.
(xi) De Administración y de Disposición
El criterio para distinguir unos de otros no es objetivo ni inequívoco,

porque debe antenderse a la función económica más que a la naturaleza
subordinada a la existencia de la de la compraventa." (Corte de Valparaíso; R., t.7, sección primera, pág. 222-
considerandos 13 y 14, pág 229).
8
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "Deben calificarse de innominados los contratos no comprendidos
en los que se hayan especialmente definidos por la ley y sujetos a sus reglas especiales (...). Dentro del principio de
la libertad de las convenciones nada se opone al valor y eficacia de los contratos que revisten la condición de
innominados, mientras no pugnen con los preceptos jurídicos del orden público, que corresponden a los actos y
declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales que reglan toda clase de contrato." (Corte Suprema, 28
de dic. de 1921. R., t.21, secc.1, pág. 391).
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misma del acto. Así, son de disposición los que conciernen al valor capital
del patrimonio, los que pueden importar pérdida o disminución de éste, y de
administración los que tienden a conservarlo, aun cuando contemplen
enajenación.
La importancia de esta clasificación se observa en relación con las

personas que obran en interés de otras, pues la ley suele imponer a los
actos que éstas celebran y ejecutan más exigencias cuando son de
disposición que de administración.
(xii) Actos Causados o Materiales y Actos Formales o

Abstractos
Son causados o materiales aquellos en que la causa aparece

manifiesta o está indicada (como en la compraventa). Son actos formales o
abstractos aquellos cuya causa no cobra expresión en ellos o que se
celebran sin guardar relación alguna con una determinada (letra de cambio).
V. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURÍDICO
A. GENERALIDADES
De acuerdo con el art. 1444, “Se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales
o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial, y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
le agregan por medio de cláusulas especiales”.
Como consecuencia de la autonomía privada, en las partes recae la

facultad principal de determinar el contenido de los actos que celebran. Con
todo, la ley establece algunos requisitos mínimos para todo acto jurídico, lo
que queda en evidencia de la lectura del art. 1444.
14
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
B. LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO EN PARTICULAR
(i) Elementos o Cosas Esenciales
Elementos de la esencia son aquellos necesarios y suficientes para

que el acto nazca; necesarios, porque sin ellos no puede generarse, y
suficientes, porque con ellos basta para darle existencia.9
Los elementos de la esencia se dividen en dos grupos:
1.- Generales o comunes, que son aquellos que deben estar presentes
en todo acto jurídico. Son la voluntad, el objeto y la causa.
2.- Especiales o de calificación, que son aquellos propios de cada acto

jurídico en particular. Por ejemplo, son de este tipo el precio y la cosa en la
compraventa (art. 1793); una mujer y un hombre en el matrimonio (art.
102); poner una cosa en común, en la sociedad (art. 2053); la disposición de
bienes en un testamento (art. 999); etc.
La ausencia de los elementos esenciales deviene en que el acto o no

produce efecto alguno, o degenera en otro diverso.
(ii) Elementos de la Naturaleza
Los elementos o efectos de la naturaleza son las consecuencias del

acto que tienen lugar por disposición de la ley, en silencio de las partes; por
tanto, la voluntad de éstas no es necesaria para que ellos se generen, pero
sí para modificarlos o extinguirlos.10
Son característicos del derecho privado, dada la renunciabilidad de sus

normas establecida en el art. 12. Ejemplos: la obligación de saneamiento del
vendedor, la onerosidad del mandato, la condición resolutoria tácita, etc.
9
Stolfi, citado por Vial, pág. 34.
10
Vial (pág. 36) nota que hablar de “elementos” de la naturaleza es errado, porque las consecuencias de un
acto no pueden ser elementos del mismo. Por eso, sólo hay elementos esenciales y efectos naturales o accidentales.
15
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(iii) Elementos Accidentales
Elementos, cosas o efectos accidentales son los que se adhieren al

acto por medio de una estipulación de la o las partes (por ejemplo, fecha y
forma de pagar el precio). No son ni esenciales ni naturales, por lo que no
son requisitos ni se subentienden en el silencio de las partes. Es el caso del
plazo, la condición, el modo y la representación.
Sin embargo, algunos de los elementos accidentales están regulados

por ley debido a su frecuencia e importancia, por lo que cuando son
convenidos, pasan a ser de la naturaleza.
En ciertos casos, lo que típicamente es una cosa accidental en

cualquier acto jurídico, es de la esencia en otros, como sucede con la
condición en el fideicomiso, y con la condición o el plazo en el contrato de
promesa (art. 1554 n°3).
VI. REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO
Los requisitos del acto jurídico se dividen en dos grupos:
1.- De existencia. Son aquellos cuya necesarios para que el acto

exista. Son los siguientes:
a) Voluntad.
b) Objeto.
c) Causa.
d) Solemnidades, en los casos en que las leyes las exigen. Algunos
autores estiman que las solemnidades no son un requisito distinto del de la
voluntad, pues –dicen- en los actos solemnes ésta se manifiesta a través de
aquéllas.
2.- De validez. Son aquellos que le dan una existencia sana al acto,
exenta de vicios. Pueden faltar y el acto existe de todos modos, pero lo hace
con en forma viciada. Son los siguientes:
a) Voluntad no viciada.
b) Capacidad
c) Causa lícita.
d) Objeto lícito.
En los capítulos sucesivos se analizará cada uno de estos requisitos.
16
CAPITULO SEGUNDO: LA VOLUNTAD
I. ASPECTOS GENERALES
En términos generales, la voluntad es la aptitud para querer algo. En

los actos jurídicos bilaterales recibe el nombre de consentimiento.
La voluntad se descompone en un aspecto interno y otro externo:
1.- Interno. El aspecto interno de la voluntad mira al ámbito subjetivo

de la persona, a la intención de celebrar el acto. Es, desde la perspectiva de
la autonomía privada, decisivo para que el acto resulte eficaz. Lo conforman:
a) El propósito del sujeto de realizar el acto, lo que importa decir

que éste sea un producto de su decisión, que sea un acto voluntario. Por
ello, cuando interviene la fuerza física no hay voluntad de ningún tipo, de
manera que no hay acto jurídico.
b) La intención de que el acto produzca efectos, es decir, que cree,

modifique o extinga derechos subjetivos. Esta intención desaparece en dos
hipótesis:
i) Cuando el acto es voluntario, pero no hay intención de

obligarse, es decir, falta el elemento de seriedad, que se hace notorio
cuando lo hechos exteriores de la declaración permiten inferir dicha
característica.
ii) Cuando hay vicios de la voluntad.
2.- Externo. Al derecho le son indiferentes las meras intenciones, razón

por la cual exige que la voluntad sea comunicada mediante signos externos
que permitan conocerla. La manifestación de la voluntad se puede hacer por
cualquier medio, salvo que la ley exija una formalidad para ello, e cuyo caso
ésta constituye la forma de manifestarla.
Por otra parte, la declaración de voluntad puede ser:
1.- Recepticia, cuando debe ser notificada a cierta persona o no surte

efectos (ofertas, otorgamiento de poder).
2.- No recepticia, cuando surte efecto inmediato desde su
exteriorización según la forma prescrita por la ley (testamento,
reconocimiento de hijo).
II. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD
Para que la voluntad sea considerada por el derecho debe reunir dos
requisitos:
1.- Ser seria, y lo es cuando es manifestada por persona capaz y con

el propósito de producir efectos jurídicos. Cuando el acto es voluntario, pero
no hay intención de obligarse falta el elemento de seriedad. Esto se
manifiesta cuando los hechos exteriores de la declaración nos permiten
inferir que no es seria.
2.- Ser exteriorizada, lo cual puede ocurrir de diversas formas:
a) Expresa, cuando el contenido del propósito de celebrar el acto es

revelado explícita y directamente a través del lenguaje, oral o escrito, y sin
ayuda de circunstancias concurrentes (como, por ejemplo, en la
compraventa con escritura pública).11
b) Tácita, cuando el contenido del propósito de celebrar el acto se

deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o
comportamiento de una persona, en forma concluyente y unívoco. Un
ejemplo legal es el art. 1241: “La aceptación de una herencia puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es
tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en
su calidad de heredero”.12
c) En silencio. Por regla general, el silencio no constituye

manifestación de voluntad en ningún sentido; o sea, quien calla no expresa
intenciones positivas ni negativas, porque simplemente no expresa. Pero en
ciertas circunstancias, sin embargo, el silencio es interpretado como una
manifestación de voluntad. Estos casos son los siguientes:
i) Cuando la ley lo señala. Así, lo hace en los arts. 2125 y 1233.

El primero prescribe que “Las personas que por su profesión u oficio se
encargan de negocios ajenos, están obligados a declarar lo más pronto
posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”.
El segundo, en tanto, declara que “El asignatario constituido en mora de
declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”.
11
Según Claro Solar (citado por Vial, pág. 45, nota al pie n°54), la manifestación expresa de voluntad
puede realizarse en palabras o, incluso, mediante gestos que la signifiquen por sí solos (por ejemplo, un gesto de
aprobación hecho con la cabeza).
12
Según Von Thur, citado por Vodanovic (pág. 383), la manifestación de voluntad también puede ser
presunta, cuando la ley ordena que ciertos actos de una persona se interpreten, cualquiera sea su real intención,
como declaración de voluntad en un determinado sentido.
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
También se cita como ejemplo al caso de la "tácita reconducción"

del art. 1956 inc. 3º, que dice: "Con todo, si la cosa fuere raíz y el
arrendatario con el beneplácito el arrendador hubiere pagado la renta de
cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas
partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente
inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá
renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes..."
En opinión de Alessandri, en el caso del art. 1956 no hay silencio

como manifestación de voluntad, porque el silencio supone necesariamente
la ausencia total y absoluta de manifestación del otro sujeto. Tiene que
haber una pasividad total del sujeto, de manera que no sea posible saber su
pensamiento. Sin embargo, en este caso hay una voluntad tácita que se
desprende de la aceptación del pago de la renta por el arrendador después
de terminado el contrato de arrendamiento.
ii) Cuando va acompañado de ciertas condiciones que permitan

considerarlo, sin ambigüedades, como manifestación de voluntad. Es lo que
se denomina silencio circunstanciado (por ejemplo, el silencio del proveedor
por años constituye aceptación del pedido), que determina el juez sobre la
base de los usos que se dan en el tráfico. Es circunstanciado porque de las
circunstancias de hecho debe inferirse inequívocamente que al callar se
pretende efectuar una declaración positiva.
iii) Si así lo han convenido las partes. Un ejemplo típico está dado
por las cláusulas de prolongación automática de la sociedad o el
arrendamiento
El silencio puede ser fuente de obligaciones, además, cuando se ha

abusado de él por dolo o negligencia, caso en que puede dar origen a una
obligación indemnizatoria extracontractual.
III. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS BILATERALES, O CONSENTIMIENTO
A. GENERALIDADES
En el acto jurídico bilateral no basta la manifestación de voluntad de

una parte, ni tampoco la de dos partes si se hace en forma aislada. Para que
surja el acto jurídico bilateral se requiere un acuerdo entre las partes, en
torno de un objeto y de los elementos del acto jurídico. Este acuerdo toma el
nombre de consentimiento, porque en el fondo es el asentimiento que cada
parte presta a la voluntad contraria. La palabra consentimiento viene de
consentire, que significa traer un mismo sentimiento.
19
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Se define al consentimiento como el acuerdo de dos o más voluntades

sobre un mismo objeto jurídico.
El consentimiento puede ser fruto de negociaciones o ser instantáneo.

Las negociaciones no generan obligaciones contractuales, salvo que las
partes contraten sobre las reglas bajo las cuales se va a regir la negociación.
Por lo mismo, el principio es que las partes pueden retirarse de ellas cuando
lo deseen, sin necesidad de justificar el retiro y sin que éste genere
ulteriores obligaciones. Nadie tiene derecho al éxito de la negociación, dado
el carácter esencialmente aleatorio de éstas. Por excepción, cuando se ha
actuado dolosa o negligentemente, el retiro puede genera responsabilidad
extracontractual.
El consentimiento formado instantáneamente, por su parte, se

presenta, en general, en aquellas situaciones en que una de las partes
impone las condiciones de contratación a la otra, como sucede en los
contratos por adhesión.
B. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
(i) Regulación
El Código Civil parte de la base de que el consentimiento está formado

y, por eso, no lo define ni contiene reglas relativas a su formación. Este
silencio ha sido suplido por el Código de Comercio, en sus arts. 97 al 106.
Estas reglas, en todo caso, sólo se aplican a la formación del consentimiento
en los actos juridicos consensuales, no aplicándose, en consecuencia, a los
actos jurídico solemnes ni a los reales.
El argumento de texto para aplicar estas normas del Código de

Comercio puede estar dado por el art. 24 del Código Civil, el que alude al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Utilizando estos
conceptos, se puede sostener que reciben aplicación en materia civil las
normas que al efecto consagra el Código de Comercio. Al mismo resultado
se puede llegar invocando al contexto general de la legislación (art. 22 del
Código Civil), el que naturalmente incluye a este último cuerpo legal.
20
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(ii) Cómo se Forma el Consentimiento
(a) La Oferta y la Aceptación
El consentimiento es el resultado de dos actos jurídicos distintos: la

oferta y la aceptación. Como actos jurídicos que son, deben cumplir con
todos los requisitos civiles que exige la ley:
1.- Voluntad exenta de vicios.

2.- Debe tener un objeto lícito.
3.- Debe tener una causa lícita.
4.- Solemnidades cuando son exigidas.
A ellos, el Código de Comercio agrega ciertas condiciones

particulares.
(1) La Oferta
a. Concepto y Requisitos
La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone

a otra la celebración de una convención, en los términos definidos por el
propio oferente, de tal forma que para que quede perfecta baste la simple
aceptación del destinatario.
Para producir efectos legales, a más de los requisitos generales de

todo acto jurídico, la oferta debe cumplir con los siguientes:
1.- Debe ser Completa. Para cumplir con esta condición, la oferta debe
contener a lo menos los elementos de la esencia del acto o contrato. En
caso contrario, no es más que una propuesta orientada a negociar.
2.- Debe estar dirigida a persona determinada, pues si está contenida

en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en
general, anuncios impresos, no es obligatoria para el que las hace, quien, en
propiedad, formula una invitación a hacer ofertas (art. 105 inc 1°).
Las ofertas genéricas dirigidas a alguien en particular son válidas,

pero en la práctica ineficaces, porque llevan implícita la condición de que al
momento de la demanda los efectos ofrecidos (art. 105 inc. 2°):
a) No hayan sido enajenados.
21
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
b) No hayan sufrido alteración en su precio.

c) Existan en el domicilio del oferente.
Además, como la declaración de voluntad de todo acto jurídico, debe

ser exteriorizada. Así, en los contratos solemnes y reales se deben realizar
las formalidades que exigen estos actos para que la oferta surta efectos y se
forme el consentimiento. En los no solemnes, en cambio, la oferta puede ser
expresa o tácita. Es del primer tipo la efectuada en forma verbal o escrita, y
que revela explícita y directamente el deseo de contratar; y es del segundo
tipo la que consiste en cualquiera acción que inequívocamente, de acuerdo
con los usos, tenga el efecto comunicativo de ser oferta (como llamar taxi,
la señal en el remate, etc.).
b. Vinculación de la Oferta
Este tema incide en determinar si el oferente puede o no revocar su

oferta, y en caso afirmativo, bajo qué condiciones. Como regla general,
puede afirmarse que el oferente puede revocar su oferta siempre que se
cumplan dos condiciones: no se haya formado aún el consentimiento, y no
haya renunciado a su derecho a hacerlo.
(2) Aceptación
La aceptación es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la

oferta manifiesta su conformidad con ella. Para que pueda dar origen al
consentimiento, debe cumplir los siguientes requisitos adicionales:
1.- Debe ser pura y simple. Si no observa este requisito, la aceptación

pasa a ser una contraoferta, y el primitivo destinatario se constituye en
oferente a la vez que el oferente originario en destinatario. Así lo expresa el
art. 102, de acuerdo con el cual “La aceptación condicional será considerada
como una propuesta”.
2.- Debe ser oportuna, lo que significa que ha de prestarse mientras la

oferta se encuentre vigente. La vigencia de la oferta se extingue por alguna
de estas causales: 13
13
Ricardo Sandoval López efectúa una clasificación distinta de los motivos por los cuales puede la oferta
perder su vigencia. Señala que ello puede ocurrir por:
1.- Retractación tempestiva.
2.- Caducidad de la oferta, la que a su vez se produce por:
a) Muerte del proponente.
b) Incapacidad sobreviniente del oferente.
c) Quiebra del proponente.
d) Expiración del plazo legal o convencional.
22
LA VOLUNTAD
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a) Vencimiento del plazo. El primer plazo que se contempla al efecto

es el que el propio oferente determine (art. 99). Si no existe plazo
voluntario, la ley suple este silencio de las partes señalando la regla de la
naturaleza. Para estos efectos, distingue entre propuestas verbales y
propuestas escritas.
La propuesta verbal debe ser aceptada en el acto; más allá, el

oferente queda libre de toda responsabilidad (art. 97).
Para determinar cuando se extingue el plazo de la propuesta escrita

es preciso efectuar otra distinción. Si las partes residen en el mismo lugar,
concepto que se ha entendido como misma plaza de comercio, que es el
lugar donde se realizan transacciones comerciales de la misma especie, el
plazo es de 24 horas. Mientras, si las partes no residen en el mismo lugar o
plaza de comercio, la oferta debe ser aceptada o rechazada a vuelta de
correo. Esta última expresión no es, como se observa, jurídica, y tampoco
existen en el Código de Comercio disposiciones que contribuyan a
determinar su alcance y sentido. Corresponde a una época pretérita en que
existían mensajeros que llevaban y traían el correo, mecanismo que no
existe en la actualidad. En definitiva, la tarea de establecer su alcance y
sentido corresponde a los jueces.
Vencido el plazo, la aceptación es extemporánea y carece de

relevancia para el proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el
art. 98 inc. 3° señala que en tal caso –aceptación extemporánea- el
proponente es obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar
pronto aviso de su retractación. Esta norma encuentra su fundamento en la
buena fe y, asimismo, en el hecho que el silencio del oferente puede
interpretarse como una presunta aprobación de la aceptación dada fuera de
plazo, como consecuencia de lo cual el aceptante puede incurrir en ciertos
costos amparado en su creencia. Arturo Alessandri estima que este aviso de
retractación sólo debe prestarse cuando el oferente no ha indicado plazo
voluntario de vigencia de la oferta. La cátedra, en cambio, considera que
siempre, pues el legislador desea proteger a quien yerra en el cálculo del
plazo sufriendo un perjuicio.
b) Retractación tempestiva. Es el acto por el cual el proponente

revoca la oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va
dirigida la oferta.
Existen dos doctrinas tocantes a la facultad del oferente de

retractarse de su proposición: la francesa y la alemana: la primera, de
evidente carácter individualista, no concibe que una persona pueda limitar
su voluntad mediante una simple declaración unilateral. De acuerdo con
ella, la retractación es siempre posible en cuanto no se haya formado el
consentimiento.
23
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Paralelamente, la doctrina alemana expresa que la oferta es

vinculante para el oferente, quien se ve impedido de retractarse de ella
mientras permanezca vigente, salvo que se haya reservado el derecho de
hacerlo. Los alemanes consideran que la retractación es una falta de
seriedad que provoca desconfianza y reticencia en el comercio.
El Código de Comercio adopta una posición intermedia, porque en

Chile el principio es que la oferta no vincula al oferente, salvo mención en
contrario. De acuerdo con el art. 99, éste puede retractarse en el tiempo
medio que corre entre la formulación de la oferta y su aceptación, a menos
que:
i) La aceptación haya sido ya prestada, pues en tal caso se ha

formado el consentimiento, recibiendo cabal aplicación el art. 1545 del
Código Civil (art. 101 primera parte).
ii) Renuncie a su derecho de revocar la oferta al formularla, ya

sea (a) comprometiéndose a esperar contestación o (b) a no disponer del
objeto del contrato, sino después de desechada o transcurrido un
determinado plazo. La renuncia del derecho a revocar la oferta no se
presume (art. 99 inc. final), toda vez que aquélla le impone al oferente, bajo
la fuerza de su propia voluntad, una obligación unilateral, cual es esperar
respuesta o no disponer de lo suyo. Esto, a su vez, deposita en manos del
destinatario la posibilidad de celebrar el contrato.
En consecuencia, el oferente puede retractarse siempre que no se

haya formado aún el contrato y no hubiere renunciado a su derecho de
revocar la oferta. La revocación efectuada en estas condiciones tiene el
carácter de tempestiva, es decir, oportuna, adecuada, apropiada, y obsta a
que se forme el consentimiento. Por el contrario, la realizada fuera de estos
casos es intempestiva y no impide la consumación de éste, el que se
entiende formado con la aceptación del destinatario.14
14
Un problema que se plantea en este caso es determinar qué sucede en caso de que el oferente que se
obligó a esperar contestación o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta sólo una vez desechada esta o
transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita. La duda es si quedan obligados los herederos o el representante
legal del proponente.
Según Alessandri, la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los representantes o herederos
a llevar a cabo el contrato, "porque el art.99 del C de C que obliga a celebrar el contrato, a pesar de la retractación,
es de carácter excepcional y su interpretación debe ser restrictiva". La no formación del consentimiento por
caducidad "no trae obligación alguna para el oferente, pues el único caso contemplado por la ley en que el
policitante responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la retractación del primero, antes de que
la aceptación se dé y haya vencido el plazo señalado al efecto".
Otro sector de la doctrina estima que la oferta del art.99 del C de C genera una obligación, cual es la
obligación de no retractarse, obligación que no tiene carácter personalísimo y que, por consiguiente, pasa a los
herederos o al representante en su caso. Es decir, los herederos y el representante estarían obligados por la oferta
hecha por el causante en las condiciones que indica el art. 99 del C de C.
24
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Efectuada la retractación de forma legal, nace una obligación para

el oferente: debe indemnizar al destinatario los gastos en que haya incurrido
y los daños y perjuicios que hubiere sufrido. Dicha obligación desaparece si
aquél decide cumplir el contrato propuesto (art. 100).15
Esta indemnización tiene un carácter precontractual ya que emana

de la ley como fuente de las obligaciones (art. 1437 del Código Civil). No es
contractual porque no existe un incumplimiento de contrato, ni
extracontractual debido a que los daños no pueden ser atribuidos a culpa o
a dolo. El fundamento de esta responsabilidad se puede encontrar en el
abuso de derecho. Además, se puede afirmar que si bien es cierto que
todavía no existe un contrato, no lo es menos que hay una especie de
negociación en estado de gestación.
c) Caducidad de la oferta, que se produce por muerte o incapacidad

legal. Estos hechos jurídicos hacen caducar la oferta aunque se haya fijado
un plazo por el oferente (art. 101). Igualmente, no dan lugar a
indemnización alguna, salvo que se pruebe culpa o dolo de los
representantes legales o herederos del oferente en cuanto no hayan dado
pronto aviso de su fallecimiento o incapacidad.
Algunos sostienen que la declaración de quiebra produciría el

mismo efecto porque implicaría la incapacidad del fallido. Tal opinión es
errada. Lo que sucede es que éste se ve inhibido y privado de la disposición
de sus bienes (arts. 64 inc. 1° y 65 de la Ley de Quiebras). En otras
palabras, la oferta caduca en razón de que el fallido ha perdido la
administración de sus bienes, no porque pase a ser incapaz. 16
Por último, es preciso recordar que la aceptación debe ser

exteriorizada, como toda declaración de voluntad. Con ocasión de esta
característica ella puede ser expresa o tácita. Es del primer tipo cuando se
manifiesta en términos formales y explícitos; del segundo, mientras, cuando
el asentimiento de la persona a quien va dirigida la propuesta resulta de la
verificación de ciertos actos que involucran inequívocamente su propósito
de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecución del contrato.
15
Recuérdese que el oferente también es obligado a indemnizar los perjuicios cuando el destinatario de la
oferta ha prestado su aceptación fuera de plazo y él no ha dado aviso de su retractación.
16
Así se obtiene de los siguientes preceptos de la Ley de Quiebras:
1.- Art. 64. Consagra el efecto del desasimiento del deudor fallido. Prescribe esta norma que “Pronunciada
la declaración de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes
presentes, salvo aquellos que sean inembargables. El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del
fallido a sus acreedores (...)”. Obviamente, quien no puede disponer de sus bienes no puede formular ofertas.
2.- Art. 66. Contiene el principio par condictio creditorium, que se deriva del art. 2469 del Código Civil, y
de acuerdo con el cual una vez declarada la quiebra ningún acreedor puede mejorar su posición frente al deudor; los
derechos de cada uno de ellos quedan irrevocablemente fijados. El día que es declarada la quiebra queda fija la
masa de los acreedores y de los bienes. Se dice que el juicio de quiebra es universal, porque involucra a todos los
bienes del deudor y a todos los acreedores.
25
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Del art. 103 se lee que “La aceptación tácita produce los mismos efectos y
está sujeta a las mismas reglas que la expresa”.
(ii) Momento en que se Forma el Consentimiento
Una primera distinción que es preciso efectuar con relación a este

tema es si se trata de un contrato entre presentes o entre ausentes:
1.- Entre presentes. Pueden destacarse dos corrientes que tratan de

explicar qué debe entenderse por esta expresión. La primera señala que los
contratos entre presentes son aquellos que se verifican estando ambas
partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al mismo tiempo. La
segunda, menos estricta y más acorde con las facilidades de comunicación
actuales, postula que son tales aquellos en que sin embargo de no
encontrarse las partes físicamente en el mismo lugar, pueden de todos
modos comunicarse sus decisiones de inmediato.
Cuando el contrato es entre presentes, la aceptación debe, desde

luego, prestarse acto seguido de efectuada la oferta y, en ese instante, el
consentimiento queda formado.
2.- Entre ausentes, o existe acuerdo para que la persona a quien se

dirigió la oferta tome cierto tiempo de reflexión, comunicando después su
decisión al oferente. En este evento destacan dos doctrinas:
a) De la declaración, según la cual el consentimiento se forma una

vez que hay aceptación legal, siendo irrelevante que el oferente conozca o
no la aceptación.
Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de

voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su
conformidad con la oferta que se le hizo.
Se la critica por que la formación del consentimiento y del contrato

queda sujeta al arbitrio del aceptante.
Esta doctrina ha sido objeto de un correctivo, que es la doctrina de

la expedición. Según ésta, el consentimiento debe entenderse formado
desde que el aceptante remite al oferente la respuesta. Se la critica por que
la expedición de la aceptación por alguno de los medios señalados puede
ser revocada, ya que según las Convenciones Postales Internacionales y las
Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzón, previa
comprobación de que el reclamante es el autor de la carta, con lo que se
llega a la misma situación de la teoría de la declaración.
26
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
b) Del conocimiento, para la que el consentimiento se configura

cuando el oferente se entera de la existencia de la aceptación. Esta
corriente se basa en que toda declaración de voluntad debe ser conocida
por la persona a quien obliga. Esta postura ha sido objeto de, entre otras,
las siguientes críticas:
i) Retarda la conclusión de los negocios. Esperar a que el

oferente tome conocimiento de la aceptación implica dilatar la formación del
contrato, lo que ha querido evitar el legislador con el propósito de brindar
estabilidad a la vida del comercio.
ii) De ser aceptada sería necesario agregar un requisito adicional

para dar por constituido el consentimiento, cual es que el aceptante se
imponga a su vez del hecho que el oferente está en antecedentes de su
aceptación, todo lo cual llevaría a un círculo vicioso.
iii) Podría prestarse para fraudes, ya que quedaría al arbitrio del

oferente la formación del contrato, en cuanto puede evadir la toma de
conocimiento de la aceptación.
iv) No admitiría la aceptación táctica, consagrada en el art. 103,

y podría producirse la tradición antes que el contrato. Debe tenerse
presente que en materia mercantil la tradición no está dada por al entrega
física de los bienes, sino por el envío de las mercancías (principio de
ejecución), lo que constituye una tradición simbólica (art. 148 inc. 1°). De
este modo, el destinatario de la oferta podría otorgar su aceptación
enviando las mercancías, verificándose una aceptación tácita y, también, la
tradición, pero sin que se haya perfeccionado aún el contrato que
precisamente le sirve de título.
También existe para esta teoría un correctivo, que es la doctrina de

la recepción. Postula que el consentimiento debe considerarse producido
una vez que la aceptación sea recibida por el oferente.
En Chile el consentimiento se forma en el instante de la aceptación,

aunque el proponente no esté en antecedentes de ella. El Código de
Comercio adhiere a la doctrina de la declaración de voluntad, lo que queda
en evidencia en los siguientes artículos:
a) Art. 101. Habla de dada la contestación, no de “dada a conocer”

o “remitida” o “desde que se informa al proponente”.
b) Art. 99. Señala que el proponente puede arrepentirse en el

tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación. No puede
después porque se entiende formado el consentimiento.
27
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
c) Art. 104. Agrega que residiendo los interesados en distintos

lugares, el consentimiento se entiende formado en el domicilio del
aceptante.
d) Art. 106. Añade que el contrato propuesto por intermedio de

corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados
aceptaren pura y simplemente la propuesta.17
Esta situación plantea dos problemas: en primer lugar, cómo sabe el

oferente de la aceptación; y, en segundo lugar, cómo prueba el oferente que
el aceptante aceptó. Esto se soluciona estableciendo las condiciones en la
práctica contractual. Lo más común es que la aceptación se haga por
notario y carta certificada. El fax tiene el problema de que el aceptante no
se queda con copia de su aceptación, por lo que no puede probar. En todo
caso, esto se salva con fax certificado. La idea es que ambas partes puedan
probar su declaración.
Precisar el momento a contar del cual se entiende formado el

consentimiento es importante, desde luego, porque se perfecciona el
contrato, pero lo es además para los siguientes efectos:
1.- Determina la capacidad de las partes.
2.- Determina la licitud o ilicitud del objeto respecto de las cosas

embargadas y las especies litigiosas.
3.- Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, pues en todo

contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su
celebración.
4.- Riesgo de la cosa que se debe. A contar del momento en que se

perfecciona el contrato los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya
entrega se deba son del acreedor (art. 142 y arts. 1550 y 1820 del Código
Civil).
5.- Art. 1817 del Código Civil, que soluciona el problema de la venta
simultánea a dos o más personas atendiendo al criterio residual de que será
preferido el comprador que detente el título más antiguo.
6.- Para determinar la extensión temporal de la facultad del

proponente de retractarse de su oferta.
17
El corredor es un simple intermediario; no un mandatario, porque si lo fuese declararía él mismo la
voluntad de su mandante.
28
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
7.- Art. 139, en cuanto la compraventa se entiende perfecta por la

entrega de la cosa, y se presumirá que las partes han aceptado el precio
que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato.
(iii) Lugar Donde se Entiende Formado el

Consentimiento
Definir el lugar donde debe entenderse formado el consentimiento

resulta pertinente porque determina los siguientes aspectos:
1.- La competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los

litigios que se susciten entre las partes.
2.- La legislación aplicable a la forma que debe asumir el acto o

contrato (art. 17 del Código Civil).
3.- Los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e

interpretación del contrato.
El problema se origina con ocasión principalmente de los contratos

entre ausentes y cuando las partes no lo han resuelto. Dado que nuestra
legislación sigue el criterio de la declaración o aceptación, consecuente con
ella el art. 104 dispone que se entenderá formado el consentimiento en el
lugar “(...) de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva
o la propuesta modificada”.
Si, en cambio, se adhiere a la doctrina del conocimiento, el

consentimiento debería entenderse constituido en el domicilio del oferente.
Los contratos que se celebran por teléfono participan de las

características de los contratos entre presentes y ausente. De los primeros
en cuanto al momento en que se forma el consentimiento, y de los
segundos en lo que dice relación al lugar en que se entiende configurado.
IV. CONFLICTOS ENTRE LA VOLUNTAD INTERNA Y LA DECLARADA
Hay dos grandes razones por las cuales la voluntad interna puede no
conciliarse con la declarada externamente:
29
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
1.- El acto (la declaración) no es atribuible a la persona, en el más

elemental sentido, es decir, en el de la simple decisión de realizar una
acción, como firmar un documento. Al sujeto se le puede privar de la
facultad de tomar esta decisión, caso en el que sólo existe una conducta,
pero no propiamente una acción. Esta privación se presenta por dos vías:
a) Fuerza física, en virtud de la cual el sujeto no puede decidir, y lo

que ejecute no es un acto voluntario bajo ningún respecto. Tiene que ser
física, pues cuando es moral, aunque pueda desplegar gran influencia y
presión, de todos modos subsiste la decisión de celebrar o no celebrar el
acto o acción.
b) Por perturbación de la conciencia, hecho que no permite atribuir

una acción a una determinada persona. De todas formas, esto no elimina la
responsabilidad.
2.- Existe una desadecuación entre lo que quiere y lo que hace. En

este caso existe una acción, es decir, un acto voluntario que es atribuible al
sujeto; pero, entre lo que declara y lo que quiere efectivamente hay una
desadecuación, una discordancia. Este segundo grado de conflicto entre la
voluntad declarada y lo auténticamente querido se refiere al propósito
jurídico de la acción de producir efectos en este orden. Esta desadecuación
puede ser voluntaria o involuntaria:
a) Voluntaria, por tres vías:
i) Reserva mental.
ii) Falta de seriedad o iocandi causa.
iii) Simulación.
b) Involuntaria, hipótesis en la que se producen los vicios de la

voluntad:
i) Error.
ii) Dolo, porque induce al error.
iii) Fuerza moral (la física está excluida en el primer orden de
conflicto).
Los conflictos entre la voluntad expresada y la realmente auténtica

han dado origen a dos grandes corrientes, que tratan de resolverlos según
sus posturas:
1.- De la voluntad real (Savigny). De acuerdo con esta teoría, en un

eventual conflicto entre la voluntad declarada y la real debe prevalecer ésta,
porque ella es el centro del acto jurídico, al punto que éste genera efectos
30
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
precisamente porque las partes así lo quieren. La declaración, para esta

postura, no es más que la forma de exteriorizar la voluntad interna.
Es criticada esta doctrina porque no lleva a una seguridad en las

relaciones jurídicas, y juega en contra de la buena fe. En el intento de
contrarrestar estas críticas, Ihering formuló la doctrina de la culpa "in
contrahendo", según la cual los contratantes deben poner diligencia no sólo
en el cumplimiento de las relaciones jurídicas ya formadas, sino también en
las relaciones en gestación y a las previas conducentes a la realización del
acto jurídico.
2.- De la declaración de voluntad. Para esta corriente, el conflicto debe

resolverse a favor de la voluntad expresada, ya que lo interno-subjetivo del
individuo no puede ser objeto del derecho. La doctrina de la declaración de
voluntad se orienta a obtener seguridad jurídica y a proteger la buena fe del
tercero. Para ello, busca objetivizar el acto, basándose en que éste produce
efectos intersubjetivos, es decir, entre personas; en consecuencia, no es una
máxima interior, sino que nace para producir efectos exteriores. La
declaración no es, de este modo, un medio de exteriorizar la voluntad, sino
constitutiva de ésta. Responde a la idea de estar obligado en lugar de
creerse obligado.
La crítica natural que se le puede formular es que presenta el riesgo

de que en ciertas circunstancias no se considere para nada al elemento
interno y se dé eficacia a una mera apariencia de voluntad.
A la época de la dictación del Código Civil, la tendencia predominante

era la doctrina de la voluntad real o interna. El Código Civil se inspira
principalmente en los postulados de la revolución francesa, los que
pretenden reafirmar y asegurar la libertad del individuo frente al poder
central representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad
individual y la autonomía de las personas.
Es por lo anterior que nuestro Código Civil sigue la teoría de la

voluntad real o subjetiva, lo que se concluye por los siguientes motivos:
1.- La misma doctrina del error, que permite anular contratos cuando
la voluntad interna no concuerda con la declarada.
2.- El art. 1560, según el cual "Conocida claramente la intención de

los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras."
3.- El art.1069 en su inc. 2º dice: "Para conocer la voluntad del

testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido." Opone ciertos hechos externos que
establecen una voluntad frente a lo literal de las palabras.
31
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
4.- La teoría de la causa, pues ésta atiende a los motivos de las partes.
Sin embargo, el principio de prevalencia de la voluntad interna se

encuentra atemperado o morigerado en ciertas disposiciones del Código
Civil, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a terceros. Esta es la
idea contenida en el art. 1707, en virtud del cual los terceros sólo se atienen
a la voluntad declarada (escritura pública), aunque la voluntad real sea otra
(escritura privada).
Sin embargo, a favor de la doctrina de la declaración se pueden

señalar los siguientes argumentos:
1.- Nueva lectura del 1560. El punto es si la intención está en la fuente

o el resultado. La intención se muestra en lo que aparece.
2.- Arts. 1563 y 1546, que integran a la interpretación de los
contratos, aparte de la intención, lo que cualquiera persona común puede
creer que la declaración involucra.
B. DESADECUACIONES VOLUNTARIAS ENTRE LA VOLUNTAD INTERNA Y LA

DECLARADA
(i) La Reserva Tácita o "Reservatio Mentalis"
Existe cuando el declarante, a sabiendas que lo declarado no

responde a su intención, reserva en secreto o en su mente su verdadera
voluntad. Supone que el receptor desconoce la voluntad real. Prevalece la
voluntad declarada en razón de actos propios que le son atribuibles al
declarante y que hacen que la voluntad interna pase a segundo orden. Para
que vicie el acto, la otra parte debe saber que la voluntad manifestada no es
la deseada, caso en el cual la voluntad carece de uno de sus elementos
fundamentales: la seriedad.
(ii) Declaración "Iocandi Causa"
Aquí la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, como

promesas irrealizables, frases corteses o jactanciosas, frases de broma,
ejemplos de la cátedra, etc. Puede producir efectos cuando la persona
destinataria creyó en la declaración, habiendo ésta sido hecha en forma
negligente o dolosa, y la primera reportado daño a causa de ella.
32
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
En todo caso, la declaración puede crear una apariencia que debe ser
impugnada, de modo que en caso de conflicto sólo queda alegar nulidad. En
este caso, corresponde la prueba al oferente, quien deberá acreditar que no
tenía intención seria de obligarse. Para ello puede utilizar todos los medios
de prueba; incluso los testigos, ya que no se trata de probar un acto o
contrato que haya debido constar por escrito, sino su inexistencia o nulidad
(arts. 1708 y 1709 inc. 1º).
(iii) La Simulación
(a) Concepto
Es la declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y de

acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de
un acto jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo. Se puede dar en los actos bilaterales, pues en los
unilaterales es ineficaz, porque lo que existe realmente ahí en una reserva
mental. Con todo, podría presentarse en éstos cuando son recepticios y se
cuenta con el acuerdo del destinatario, como la notificación al deudor en
una cesión de créditos, en un requerimiento, en un despido, 18 o como si se
aparenta renunciar a una sociedad colectiva con el acuerdo de los socios.
La simulación supone, por tanto, un acuerdo real entre las partes

contratantes (acto disimulado) que se oculta bajo la apariencia de un acto
no realmente deseado (acto simulado). El acto simulado debe existir
siempre; en cambio, el acuerdo oculto o disimulado puede consistir en otro
acto o en ninguno.
Pero hay que advertir que la simulación no está tratada en el Código

Civil y no hay en él una acción de simulación, como, por ejemplo, sí la hay
de nulidad nulidad. Para resolver este problema que plantea la simulación,
la doctrina y la jurisprudencia han extraído de las reglas del art. 1707 los
principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos
simulados.
Declara este artículo: “Las escrituras privadas hechas por los

contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán
efecto contra terceros”.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha
tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
18
Vodanovic, pág. 360.
33
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
disposiciones se alteren en la contraescritura, y del traslado en cuyas virtud

ha obrado el tercero”.
Del inc. 1º del art. 1707 se debe concluir:
1.- Que la simulación, en principio, puede ser lícita y que el acto real
se impone entre las partes y es legítimo que éstas puedan pactar
privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurídico
exteriorizado de otra manera.
2.- Que el acto simulado, en principio, no puede perjudicar a los

terceros, ya que dichos efectos les serán inoponibles.
La simulación responde al principio de apariencia, que establece que

cuando alguien actúa en virtud de una apariencia, el derecho concede valor
a esa apariencia respecto de terceros.
(b) Clasificación de la Simulación
La simulación puede ser lícita o ilícita, y absoluta o relativa.
(1) Simulación Lícita e Ilícita
Es lícita la que no persigue fines dolosos, sino que está determinada

por fines inocentes o morales, como evitar conflictos entre personas con
igual derecho a un beneficio, o ponerse a salvo de indiscreciones. Por
ejemplo:
1.- En la compraventa de una cosa, en la escritura pública se hace

constar que el pago fue hecho al contado, y en una contraescritura privada,
se establece que hay saldo pendiente. Lo que se busca es proteger al
tercero adquiriente, porque así no estará afecto a la posibilidad de que le
toquen los efectos de la acción resolutoria en caso que quien debía pagar no
lo haga (art. 1876 inc. 2º). Esto es posible porque no se puede hacer valer la
resolución de un contrato por contraescritura privada, vale decir, es
inoponible a terceros (art. 1491).
2.- Para reducir el valor subjetivo estratégico de un predio que se

quiere comprar, mediante mandato se ordena que un tercero lo haga.
La simulación es ilícita, en tanto, cuando se hace con fraude a la ley o

a terceros. Se hace con fraude a la ley cuando se pretende ocultar un acto
ilegal con una apariencia de legalidad, es decir, se busca esquivar una
34
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
norma de orden público. Es muy común en el aspecto tributario, donde se

simulan actos, como entrega de facturas.
Se hace con fraude a terceros cuando se hace con la intención de

perjudicarlos. Lo más común es que estos terceros sean los acreedores. Así
por ejemplo, se disuelve la sociedad conyugal y se traspasan los bienes de
valor a la mujer en caso que el marido tenga grandes deudas. O se vende a
otra persona a un precio vil sin realmente vender, para perjudicar a los
acreedores.
Cabe señalar que el fraude a terceros tiene también sanción penal

(art. 497 C.P), y que de él emana asimismo la acción pauliana o revocatoria
(art. 2468), cuyo objeto es revocar aquellos actosrealizados por el deudor en
fraude de sus acreedores. Sin embargo, la acción de simulación es diversa
de la pauliana, pues mientras ésta busca reintegrar al patrimonio del deudor
bienes que han salido fraudulentamente, la primera intenta conservar en el
patrimonio de aquél bienes que han salido sólo aparentemente.
(2) Simulación Absoluta y Relativa
La simulación es absoluta cuando el acto simulado no esconde o

disimula ningún otro; o sea, las partes en realidad ningún acto jurídico
quieren celebrar, y sólo aparentemente realizan uno (como la venta hecha
por el deudor en perjuicio de los acreedores, cuando en realidad no vende).
La simulación es relativa, por su parte, cuando el acto simulado

esconde otro disimulado; es decir, cuando se desea concluir un acto jurídico
determinado, pero aparentemente se efectúa otro, ya por su carácter (venta
a vil precio, cuando realmente es donación), ya por los sujetos (X vende a Y
para que éste venda a mujer de X), o ya por su contenido (se contrata a X
para Y labor, pero se le dedica a C labor).
A diferencia de la simulación absoluta, la relativa presenta dos actos:
1.- El ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes

han fingido realizar.
2.- El oculto, sincero, real o disimulado, que es el que las partes
realmente han querido celebrar y han dejado en secreto para sí.
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LA VOLUNTAD
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(c) Efectos Jurídicos de la Simulación
Los efectos de la simulación son diversos dependiendo de si ésta es

absoluta o relativa; y, cuando es de este último tipo, los efectos entre las
partes varían respecto de los efectos entre éstas y terceros.
(1) Efectos de la Simulación Absoluta
Como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay

voluntad de celebrar un acto jurídico aparente y, en general, ninguna clase
de acto jurídico, el acto simulado absolutamente adolece de nulidad
absoluta por falta de consentimiento (Corte de Santiago. Revista de Derecho
y Jurisprudencia: t.39, secc. primera, p.411).
Cualquiera de las partes puede pedir, fundándose en el art. 1707, que

se declare la vigencia del vínculo secreto de que da cuenta la
contraescritura y en la que aparece que ningún acto se quiso celebrar.
Frente a los terceros de buena fe, esto es, los que tenían
desconocimiento de la simulación, se presenta como una situación en que el
acto simulado debe considerarse como un acto existente, de manera que las
partes no podrán invocar la simulación absoluta ante el tercero. Si no fuera
así, se permitiría que a través de la simulación se perjudicara a terceros.
En otras palabras, la simulación es inoponible respecto de terceros, y

ellos deberán atenerse al acto exteriorizado.
Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo; lo

que no está permitido es que las partes aleguen la simulación frente a los
terceros. Ampara a éstos el art.1707, relativo a las contraescrituras,
mediante las cuales se deja testimonio de la simulación.
(2) Efectos de La Simulación Relativa
a. Entre las Partes
Entre las "partes" vale el acto oculto o simulado y carece de valor el

acto ostensible en virtud del principio del art. 1545. El acto, además, carece
de causa. De tal manera que no podría una de las partes, para evitar el
cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulación, porque
36
LA VOLUNTAD
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según se deduce del art. 1707, este medio sólo puede emplearse por los
terceros.
La Corte de Valparaíso manifestó el 12 de junio de 1935 que en los

casos de simulación relativa, para establecer las verdaderas relaciones
jurídicas que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto
simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida (Revista
de Derecho y Jurisprudencia: t.33, secc. primera, p.17).
b. Frente a Terceros
Respecto de "terceros" el acto ostensible se considera existente y

válido; los autores de la simulación no pueden escudarse en ella para atacar
la adquisición hecha por un tercero de buena fe (art. 1707).
Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que

conoce la simulación, pueden las partes esgrimir ésta, siempre que el acto
oculto cumpla con los requisitos generales de los actos jurídicos, puesto que
si no se los observa, se puede alegar la invalidez del acto.
(d) La Acción de Simulación
La acción de simulación es personal y declarativa.
Según la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y

verídica de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron
(Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.31, secc. primera, p.65).
Aquí se presenta un problema en relación con el cómputo de los plazos

de prescripción de esta acción de simulación.
Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas
pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o
público, pues desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.
Los terceros, por su parte, sólo pueden ejercitar la acción de

simulación si tienen interés en la declaración de ésta, es decir, si tienen
interés en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de
prescripción se empieza a computar desde el momento que tuvieron
conocimiento del acto o contrato oculto. Sin embargo, hay quienes afirman
que la acción de simulación es imprescriptible, porque en tal acto no ha
habido voluntad y, por lo tanto, no existe y lo que se pide es la declaración
de su inexistencia.
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LA VOLUNTAD
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Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son

prescriptibles, con excepción de las que señale la ley como imprescriptibles.
En todo caso, hay acuerdo en que si ha operado la prescripción

adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse acción de
simulación.
La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción

penal: la primera, para dejar sin efecto el contrato y obtener la
correspondiente indemnización de perjuicios; y la segunda, para exigir el
castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros.
Ambas acciones son independientes (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.
15, secc. segunda, p.9).
En caso de conflicto entre los terceros, debe prevalecer el interés de

aquellos que prefieren el acto aparente.
(e) Prueba de la Simulación
Los terceros deben acudir a las reglas de la prueba delictual, y no

contractual. Los jueces aprecian soberanamente las pruebas, y no están
sujetos al tribunal de casación.
Cuando la simulación se efectúa a través de escritura pública, es

decir, una para el acto aparente y otra para el acto secreto, entre las partes
valdrá el acto que probare representar la voluntad real de ellas, pero, frente
a terceros, para que valga la contraescritura tienen que darse dos
condiciones muy difíciles (art. 1707):
1.- Que las modificaciones se anoten al margen de la escritura matriz,

es decir la original.
2.- Que la copia (traslado) en virtud de la cual obró el tercero tenga
esas modificaciones.
Entre las partes, cualquier medio de prueba es válido, con dos límites:
1.- Solemnidades, si el tipo de acto así lo requiere.

2.- Que sea escrito (art. 1708 y 1709). Esto elimina la prueba de
testigos, pero no otros medios como las presunciones.
El tercero se puede valer del acto secreto, para lo cual no tiene límites
de prueba, por lo que puede recurrir incluso a los testigos. No podía ser de
otra forma, ya que la obligación de dejar constancia escrita es de las partes,
y esto porque no está en manos del tercero el cumplirla.
38
LA VOLUNTAD
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(f) Interposición de Persona
Ocurre cuando en un acto jurídico se interpone un extraño para ocultar

al verdadero interesado en él. La interposición puede ser:
1.- De persona real. Para que existe necesita:
a) Tres personas, una de las cuales se presta para formar, a su

nombre, el vínculo que le interesa en realidad a otra persona que está fuera
del acto.
b) El acuerdo entre el que promueve la interposición y la persona
interpuesta.
Puede ser legal (Y pide a X que compre a C porque Y es enemigo de C,

después X vende a Y) o ilegal.
La persona interpuesta intervendrá en el primer acto con el único fin

de traspasar, mediante un segundo acto, al verdadero interesado los
derechos adquiridos.
2.- Simulada. Se hace figurar como contratante a quien no lo es en

realidad, el cual presta su nombre y persona para encubrir, ante terceros, el
nombre y persona del que real y directamente se ha obligado con los demás
contratantes. Para que haya interposición simulada es necesario:
a) Que la persona interpuesta sólo coopere materialmente en el

acto, prestando su nombre.
b) Que el contrato en realidad de celebre entre el verdadero
interesado (con nombre fingido) y el tercero.
c) Que haya acuerdo entre el verdadero interesado, el que presta su
nombre y el que supuestamente contrata con éste.
d) Que el que presta su nombre (testaferro) no adquiera derecho
alguno.
Lo derechos y obligaciones no se detienen en el interpuesto, sino que

nacen directamente al patrimonio del interesado, aunque bajo un nombre
mentido.
La determinación de si hay una persona interpuesta es una cuestión

de hecho.
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LA VOLUNTAD
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C. DESADECUACIONES NO VOLUNTARIAS ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA

DECLARADA VICIOS DE LA VOLUNTAD
(i) Aspectos Generales
Pertenecen a lo que anteriormente se denominó como

desadecuaciones no voluntarias entre la voluntad real y la declarada.
Específicamente se dan cuando las razones del actuar, de la voluntad, no se
concilian con las que se atribuyen a ese acto.
La cadena de motivaciones que inducen a un individuo a realizar un

acto son innumerables. El sujeto puede sufrir en una o varias partes de ese
proceso distintos errores. Algunas de estas desadecuaciones son
importantes para el derecho; otras irrelevantes, tomando éste las primeras
para proteger, por un lado, la integridad del consentimiento (la voluntad), y,
por otro, la seguridad en el tráfico jurídico (la confianza). El derecho se sitúa
en el medio entre estos dos polos optando por uno de ellos según sea el
caso. Estas motivaciones erradas relevantes son los vicios de la voluntad,
que el derecho ataca estableciendo tres causales: el error, el dolo y la
fuerza.
La masificación actual de los contratos ha hecho que la información

juegue un rol fundamental en la formación del consentimiento,
determinando que su manipulación incida especialmente en el error y el
dolo, que suponen un proceso de negociación previo. La tendencia actual
sobre el particular está orientada a que el derecho actúe preventivamente,
otorgando un conjunto de reglas sobre difusión pública de información. Esta
labor preventiva se da en dos ámbitos:
1.- La protección del consumidor, con medidas de rotulación y

publicidad no engañosa.
2.- En los mercados de valores, las AFP, las isapres, etc.
Entre los requisitos de validez del acto jurídico, el art. 1445 señala
que: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: (...) 3) que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio (...)". En el mismo libro y título,
art.1451 se dice: "Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son
error, fuerza y dolo."; vicios que son aplicables en general a todo tipo de
actos jurídico (unilaterales o bilaterales), aunque es discutible que el dolo se
pueda aplicar al testamento.
La doctrina nacional cree, en forma mayoritaria, que estas normas son

de aplicación general. Sin embargo, hay algunos que consideran que no
40
LA VOLUNTAD
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puede darse a estas reglas una aplicación tan general, porque hay actos
jurídicos que por su naturaleza requieren un análisis especial en lo que se
refiere a los vicios del consentimiento. Así sucede en los actos jurídicos
unilaterales y en todos los actos relacionados con la sucesión por causa de
muerte, pues en ellos se estima que los vicios han de tener un carácter
distinto que en materia contractual, porque la naturaleza misma de estos
actos es diversa. Se señala, además, que los vicios contemplados en el art.
1451 sólo son aplicables en materia patrimonial; así por ejemplo, el
legislador da reglas especiales en materia de vicio del consentimiento en el
matrimonio (art. 33 Ley de Matrimonio Civil).
No obstante lo anterior, las normas sobre vicio del consentimiento

también son aplicables a la voluntad, es decir, a los actos jurídicos
unilaterales.
Cabe señalar que algunos autores sostienen a la lesión como vicio del
consentimiento, aunque ello es discutible (art. 1691); sin embargo, la
mayoría de los autores sostienen lo contrario.
Ciertas teorías suponen que existen causas que suprimen la voluntad

o excluyen el consentimiento. Estas causas serían la demencia o privación
de razón (arts.1447 y 1682) y el error esencial obstativo u obstáculo, el que
se presentaría cuando: a) recae sobre la naturaleza del acto o contrato que
se ejecuta o celebra; b) recae sobre la identidad de la cosa específica de que
se trata; y c) recae sobre la causa de la obligación (v. Alessandri-Somarriva,
ob. cit., t.1, p.333; y Victorio Pescio, ob.cit., t.2, p.55).
(i) El Error
(a) Concepto
Es el concepto equivocado que se tiene de la ley, cuando es de

derecho, o de una persona o cosa, cuando es de hecho. Consiste en una
estimación que no se adecúa a la realidad. En lógica, es la disconformidad
del pensamiento con la realidad. A diferencia del el error, la ignorancia es el
estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada sabe. No
obstante, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error.
Para que haya error, debe existir primero una declaración de voluntad
unilateral o bilateral, y haber una apariencia externa de acto, puesto que el
error propiamente tal se produce en el proceso intelectual de la decisión de
efectuar la acción, en otras palabras, en la formación de la voluntad. Esto
hace muy difícil la etapa de la prueba.
41
LA VOLUNTAD
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El error más elemental que se concibe se da en la declaración, cuando

ésta no manifiesta lo que realmente se quiso declarar. Aquí el error no se da
en el proceso intelectual de la concepción del acto, es decir, en la decisión
de efectuar la acción, sino en cómo se lleva a cabo ésta. El art. 1057 dice
que el error del nombre en la declaración no la vicia si se sabe
inequívocamente a quien se refería. Sólo cuando es manifiesto y puede ser
entendido por el otro produce efectos.
(b) Tipos de Error
El error puede ser de derecho o de hecho, y este último, a su vez,

esencial, sustancial, accidental, y sobre la persona.
(1) Error de Derecho
Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la

ley. De acuerdo con el art. 1452, "El error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento."
Esta disposición viene a ser una consecuencia del art. 8, que expresa:
"Nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia.
Está, además, en concordancia con el art.706 inc. final, que dice: "Pero
el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no
admite prueba en contrario."
Sin embargo, con el fin de evitar el enriquecimiento injusto, el

legislador admite un caso de error de derecho que vicia el consentimiento;
es el art. 2297 que expresa: "Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por
error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una
obligación puramente natural." Por su parte, el art. 2299 señala: "Del que da
lo que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el
derecho."
El fundamento del rechazo al error de derecho como vicio de la

voluntad se encuentra en que no puede admitirse que una persona alegue
la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de
permitirlo, la norma jurídica perdería su fuerza. Permitir que se deje sin
efecto una declaración de voluntad en razón de que se hizo por no tener
conocimiento del ordenamiento jurídico, equivale a permitir que éste pueda
ser contrariado sin obstáculos.
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LA VOLUNTAD
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La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el Código

Civil italiano de 1942, señalan que el error de derecho sí vicia el
consentimiento, aunque sólo cuando ha sido la razón única o, al menos, la
principal del contrato.
(2) Error de Hecho
El error de hecho es cualquiera consideración equivocada que se

tenga para la decisión de celebrar un acto, y que no se refiera al derecho.
Sólo vicia el consentimiento en los casos que la ley señala, en el resto son
de carga de quien los sufre. Como se indicó, puede ser esencial, sustancial,
accidental y sobre la persona.
a. Esencial
De acuerdo con el art. 1453 "El error de hecho vicia el consentimiento

cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre
la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra."
El error esencial recae, por tanto, en los objetos más esenciales en la

formación del consentimiento: el acto que se celebra, y, en los casos de
contratos que contemplan obligaciones de especie, en la identidad de ésta.
La doctrina agrega otro tipo de error esencial: el error en la causa,

consagrada en el art. 1467. La causa es el motivo que induce al acto o
contrato, de tal manera que si hay error en tales motivos, no habría causa y,
por lo mismo, tampoco una manifestación de voluntad.
Ejemplos legales de error esencial se pueden encontrar en materia de

tradición, en los arts. 676 y 677, y en materia de transacción, el art. 2457.
En verdad, puede decirse que cuando las declaraciones de las partes

son disonantes en el objeto, no es que haya error, sino que no hay
consentimiento. El error se produce cuando hay una declaración externa en
relación con la cual una parte se ha equivocado en el concepto del objeto en
que se ha contratado.
Por esta misma característica de este tipo de error, la doctrina ha

discutido cuál es la sanción que conlleva. Se reconocen dos tendencias al
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LA VOLUNTAD
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respecto: la primera favorable a la nulidad absoluta o inexistencia, y la

segunda a la nulidad relativa:
1.- Francesa. Denomina al error esencial error obstáculo u obstativo,

porque impide la formación del consentimiento. Esta doctrina tiene su
antecedente en que la legislación francesa no contempla el error esencial,
de manera que se pensó que la ley lo había omitido intencionalmente, para
dar a entender que el error esencial no viciaba el consentimiento, sino que
simplemente impedía que éste existiera. Su sanción es, por tanto, la
inexistencia, o la nulidad absoluta.19
2.- La jurisprudencia chilena ha considerado que el error esencial

conduce a la nulidad relativa, basándose en los siguientes argumentos:
a) Los arts. 1453 y 1454 contemplan el mismo régimen, ya que el

segundo de ellos, que se refiere al error sustancial, indudablemente
sancionado con nulidad relativa, señala que “El error de hecho vicia
asimismo el consentimiento (...)”.
b) El art. 1682, que establece taxativamente las causales de nulidad

absoluta, no contempla entre ellas al error.
Todavía, si se considera que la razón de la nulidad absoluta dice

relación con el interés público, se debe concluir que el error obstáculo cae,
desde este punto de vista, dentro de la nulidad relativa, porque su presencia
perjudica solo el interés privado de los individuos.
b. Sustancial
Según el art.1454 inc. 1º: "El error de hecho vicia asimismo el

consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna de
las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algún metal semejante."
La sustancia o calidad esencial de la cosa puede referirse a la cosa

misma o a una prestación, es decir, a hacer algo, caso en el cual la
esencialidad comprende la naturaleza de la conducta, como así la persona
que ha de realizarla. Vicia el consentimiento cuando dicha sustancia o
calidad esencial es distinta a la que se cree.
19
Alessandri Besa sostuvo que la inexistencia en nuestro derecho no tenía cabida, por lo que el error
esencial tiene como sanción la nulidad absoluta.
44
LA VOLUNTAD
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En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o calidad

esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto hay dos
interpretaciones.
1.- Interpretación objetiva: Sustancia es la materia de que se compone

el objeto sobre que recae la obligación. Calidad esencial, por su parte, es la
que da al objeto una fisonomía propia que lo distingue de los demás. Pothier
da un ejemplo clásico: se refiere a la persona que compra un candelabro de
cobre plateado creyendo que es de plata pura. También hay error
substancial cuando se cree adquirir un caballo de carrera y el animal es de
tiro. Pothier señala que la substancia es la cualidad de la cosa que los
contratantes han tenido principalmente en vista.
2.- Interpretación subjetiva: atiende a la voluntad de las partes. La

sustancia y la calidad esencial deben buscarse no objetivamente en la cosa
misma (materialidad), sino subjetivamente en la apreciación de las partes.
El error substancial puede, entonces, no sólo recaer sobre la substancia de
la cosa, sobre su composición, sino también sobre cualquiera otra cualidad
que sea determinante para contratar y que sea conocida por las partes sin
necesidad de cláusula especial, como la antigüedad o el valor artístico de un
objeto.
La doctrina mayoritaria estima que el error substancial es el que recae

sobre las cosas que han sido determinantes en la celebración del contrato.20
Algunos señalan que el problema de la substancia no puede limitarse

a un aspecto puramente material, y ello porque la concepción del Código
Civil en materia de actos jurídicos es esencialmente voluntarista. Por
consiguiente, el análisis de la substancia debe hacerse en relación con la
voluntad y no con la materia de que está hecha la cosa. Indican, además,
que lo que debe considerarse es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el
acto jurídico.
Otros afirman que hay que tener en cuenta que la técnica adoptada
por el Código Civil en esta materia se basa en observaciones objetivas y
subjetivas. Afirman que el error substancial se refiere a cualidades
esenciales de la cosa, de carácter objetivo que dependen de la naturaleza
misma de la cosa y que son conocidos por las partes sin necesidad de una
manifestación de voluntad en tal sentido.
20
Para Claro Solar, la substancia es la cualidad que hace que una cosa sea lo que es. Por su parte,
Alessandri sostiene que el problema de substancia se reduce a la materia con que está compuesta la cosa.
Las dos doctrinas tienen argumentos a favor:
Así, se ha sostenido que Pothier dice que la substancia es la calidad esencial del objeto sobre el que versa
el acto o contrato, y que esa calidad esencial no tiene por qué ser la materia de que se compone la cosa.
Por otro lado, nos encontramos que el ejemplo que da el Código Civil no está referido a la calidad esencial,
sino que a la materia misma de que está compuesta la cosa. Hay que recordar que el Mensaje del CC señala que los
ejemplos sirven para ilustrar el verdadero sentido de cada disposición, es decir, la intención del legislador.
45
LA VOLUNTAD
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Pero nuestra legislación considera también los motivos que haya

tenido una de las partes referidas a cualidades no esenciales y que hayan
sido conocidas de la contraparte. Se piensa que el Código Civil adopta una
posición ecléctica, distinguiendo el error substancial de otros errores que
también vician el consentimiento, pero separándolos. De tal manera que ese
error es substancial cuando recae sobre calidades que tienen una
objetividad suficiente que permiten ser conocidos por las partes sin
necesidad de una declaración de voluntad expresa en tal sentido. De tal
manera que si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya
vicio del consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la
consideración de esas calidades no esenciales fue lo que llevó a la otra
parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato. Esa calidad no esencial tiene
que haber sido determinante para que la parte que la invoca haya celebrado
el acto o contrato, y ello tiene que haber sido sabido por la contraparte.
El art.1454, respecto del error substancial, comprende la concepción

objetiva y subjetiva.
c. Error Accidental
El inc.2 del art.1454 dice: "El error acerca de otra cualquiera calidad
de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte".
Este error no recae sobre una cualidad naturalmente considerada

esencial en el tráfico, sino que sobre otra cualidad que una de las partes ha
elevado a esencial y en virtud de la cual ha contratado. El Código Civil
manifiesta que esta cualidad debe ser el principal motivo para contratar, no
obstante lo cual la doctrina ha hecho extensiva la disposición a cualquier
cualidad sin la cual la o las partes no hubiere contratado. Ahora, para que
este error vicie el consentimiento, la importancia de la cualidad mencionada
debe ser conocida por la otra parte.
En consecuencia, son dos los requisitos para que el error accidental

vicie el consentimiento:
1.- Sea determinante.

2.- Sea conocido por la otra parte.
Son las concepciones subjetivistas, es decir, aquellas que dan principal

importancia a la voluntad, las que determinan que el legislador le dé
importancia al error sobre las cualidades accidentales. Porque, en ciertos
casos, son esas cualidades accidentales las que determinan la
46
LA VOLUNTAD
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manifestación de voluntad, es decir, lo que mueve a la parte a a contratar

son esas cualidades y no otras; por esa razón es que el Código Civil
establece que el error en la calidad accidental es vicio cuando esa calidad
determina la manifestación de voluntad y ello ha sido conocido por la
contraparte. De esta forma el legislador protege la voluntad de la persona y
el motivo que la llevó a manifestar su voluntad. Pero, si bien es cierto que
nuestra legislación acepta en este punto a la teoría subjetivista, también lo
es que no lo hace en forma absoluta, por lo que toma algunos resguardos
para proteger a los terceros, que se traducen en la necesidad de expresar
dichos motivos.
Debe tenerse presente que el conocimiento de la calidad de la cosa

que ha motivado a una de las partes es condición en los actos jurídicos
bilaterales, porque el art. 1454 se refiere a éstos y no cabe la menor duda
que este artículo está referido a los actos bilaterales: "El error acerca de otra
cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento "de los que
contratan", sino cuando esa calidad es el principal motivo "de una de ellas
para contratar", y este motivo ha sido conocido "de la otra parte."
d. Error en la Persona
De acuerdo con el art. 1455, "El error acerca de la persona con quien
se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado,
tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato”.
Por lo tanto, el principio es que el error en la persona no vicia el

consentimiento; la excepción, es que lo hace cuando aquélla sea esencial en
la celebración del acto, esto es, el error en la persona vicia el
consentimiento en los actos jurídicos intuito personae.
Así, en materia de familia casi todos los actos son de este tipo (por
ejemplo, el matrimonio, art. 33 de la ley de matrimonio civil); en el campo
patrimonial, mientras, es más frecuente en los actos gratuitos, como la
donación y el testamento.
Por regla general, los actos onerosos no son intuito personae, salvo
algunos en que, como el mandato, la persona es el motivo principal de la
celebración del acto. Otro caso es el mutuo, en el que, además de la
persona en sí, también influye su calidad, como sus antecedentes bancarios.
Lo mismo se puede decir de la sociedad y la transacción. Cabe destacar que
47
LA VOLUNTAD
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en los contratos de servicios el error en la persona es sustancial, como lo es,

por ejemplo, que un ingeniero no sea tal.
e. Error en los Motivos
Son las motivaciones subjetivas de la persona para celebrar el acto,

que son materias que quedan fuera de la formación del consentimiento y
que el derecho considera irrelevantes, pues sólo lo son aquellos que versan
sobre el acto mismo.
En los actos gratuitos, el error en los motivos es un error que recae

sobre un elemento del acto, como es la causa, pues ésta son los motivos del
acto. En tanto, en los onerosos la causa son los antecedentes de la
prestación de la otra parte. Sería un error en los motivos en un acto jurídico
gratuito, por ejemplo, que una persona done a otra porque creyó que ella
era la que le había salvado la vida; en un acto jurídico oneroso, mientras,
que un compre un libro porque pensó que lo había perdido. En el primero
caso, el acto sería rescindible, en tanto que en el segundo no.
(c) Prueba del Error
La prueba del error es extremadamente difícil, porque acontece dentro

de un proceso intelectual. Ello genera que su aplicación práctica sea muy
escasa.
Quien sufre error debe probar que la diferencia entre lo que quiso e
hizo de debió a un falso concepto de la realidad.
Para tales efectos se admiten todos los medios de prueba, siendo el

más frecuente, sin embargo, el de las presunciones. El error debe ser
excusable, justificable; es decir, no debe tener origen en la negligencia
propia del que lo invoca, como consecuencia del principio de que "nadie
puede aprovecharse de su torpeza o mala fe."
Surge una duda con respecto al error en los actos bilaterales, en el

sentido de si es necesario que el conocimiento del error en que incurre una
parte lo haya tenido la otra. Está fuera de discusión el hecho que en los
actos bilaterales basta que una de las partes haya incurrido en el error para
que se produzca el vicio del consentimiento, de acuerdo con lo estatuido por
el art. art.1454 inc. 1º. En consecuencia, si una parte estaba en
conocimiento de que la otra estaba incurriendo en error y guardó silencio,
podría existir dolo.
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LA VOLUNTAD
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(d) Imputabilidad del Error (culpa in contrahendo)
Cuando hay error, se mira desde el punto de vista de quien lo sufre,

razón por la cual se le otorga la acción de nulidad. Pero es probable que el
error le sea imputable, es decir, que se produzca por su culpa, caso en el
cual el derecho compensa y otorga a la contraparte una acción
indemnizatoria.
(e) Error Común21
El error común se opone al error individual, que es el que se viene

tratando hasta ahora, porque es el que sufren muchas personas
conjuntamente. A diferencia de lo que sucede con los demás errores,
cuando se invoca el error común no se hace con el fin de anular el acto;
antes bien, el objeto es que éste se considere válido, a pesar de no estar
ajustado a la ley.
Por regla general, el error común no se acepta sino en casos

excepcionales, cuando se aplica la máxima error communis facit jus, esto
es, el error común hace derecho. Tiene por fundamento el interés social,
porque se estima que hay es conveniente fiarse de las apariencias
compartidas por todos o por un grupo de personas.
El error común hace derecho donde concurran los siguientes

requisitos:
1.- Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la

localidad en que el acto se celebra, lo que constituye el elemento que le da
su fisonomía.
2.- Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca
un título con apariencia de legítimo. Es lo que sucede con el funcionario
público ilegalmente nombrado por la autoridad competente. En este
requisito se encuentra la validez del acto: "la apariencia" que hace producir
efectos jurídicos válidos.
3.- Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la

ley, es decir, que quien lo invoque ignore la verdad (art.706 inc.1º).
En nuestra legislación el error común no se consagra en forma

general, pero sí en forma excepcional, como en los siguientes artículos:
21
Vodanovic, págs. 421 y 422.
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LA VOLUNTAD
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1.- Art. 704 n°4: “No es justo título (…) El meramente putativo, como
el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya
dado la posesión efectiva, servirá de título el decreto; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido”.
2.- Art. 1013, relativa a la habilitadad putativa de un testigo en el

testamento.
3.- Art. 2058. En virtud de esta norma, la nulidad de la sociedad no

perjudica a terceros de buena fe. En este caso, el error común supone que
terceros de buena fe han contratado con la sociedad que sólo existe de
hecho, pues su contrato de constitución es nulo.
4.- Art. 1576 inc. final, en virtud del cual el pago hecho de buena fe al
poseedor del crédito es válido.
5.- Art. 122, que consagra el matrimonio putativo.
¿ Se podría entender como principio general fuera de los arts.

mencionados ?.
En opinión de Alessandri se podría, ya que los casos mencionados

serían una aceptación del principio general. La jurisprudencia ha reconocido
otros casos de error común. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.36,
secc. primera, p.286).
(ii) Dolo
(a) Concepto
El Código Civil define el dolo en el art. 44 como "(…) la intención

positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". Este concepto de
dolo es el más extremo, porque responde a la actitud del sujeto cuyo único
fin es causar daño. Por lo mismo, no se concilia con la aceptada en la
práctica, que es mucho más amplia.
En verdad, para que haya dolo en materia civil es suficiente que exista
lo que en el Derecho Penal se conoce como dolo eventual, que es aquel en
que el sujeto se representa mentalmente la consecuencia dañina de su
actuar, pero ésta le es indiferente; o sea, no necesariamente hay detrás de
50
LA VOLUNTAD
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la acción una intención positiva de dañar, y que éste se produzca o no es

sólo una consecuencia posible. Responde a la idea de conseguir los
propósitos a cualquier precio, y es perseguible porque la actitud del sujeto
era potencialmente dañina.
En materia civil el dolo es equivalente a hablar de culpa grave, como

lo declara el art. 44, según el cual, además, aquélla consiste en "(...) no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
(...)”.
El concepto de dolo, entonces, incluye el dolo directo, el eventual, y el

descuido absoluto.
Dentro del Derecho Civil, el alcance del dolo se advierte en tres

ámbitos:
1.- Relevancia en la formación del consentimiento, que admite la

acción de rescisión (art. 1458).
2.- Antecedente de la responsabilidad civil (art. 2314).
3.- Agravante de la responsabilidad civil contractual (art. 1558). El que
actúa con culpa sólo actúa en el ámbito de lo previsible; en cambio, el que
actúa con dolo se hace cargo de todos los perjuicios, incluso los
imprevisibles, por eso es agravante.
Como vicio del consentimiento, el dolo es la maquinación fraudulenta

destinada a engañar a la víctima, determinándola a celebrar el acto. Se
induce a la víctima a incurrir en un error en dicha manifestación de
voluntad.
(b) Clasificación del Dolo
1.- Bueno o malo. Es bueno el que consiste en lisonjas, halagos y

exageraciones; en cierta sagacidad y astucia. Es malo el definido por la ley.
2.- Positivo o negativo. El dolo positivo consiste en un hecho, mientras

que el negativo en una reticencia, una abstención. Como vicio del
consentimiento ello equivale a decir que el dolo positivo consiste en el
actuar del sujeto manifestado en hechos concretos destinados a obtener la
manifestación de voluntad que de otro modo no se habría obtenido. Por
ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce
en una actitud activa del individuo.
El dolo negativo consiste en una abstención que engaña con el objeto

de obtener la manifestación de voluntad. El silencio constituye dolo en
51
LA VOLUNTAD
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términos generales, cuando una persona calla estando por la ley, la

costumbre y las circunstancias del caso, obligada a hablar, y otra persona
celebra un acto que no habría celebrado, o lo habría hecho en otras
condiciones, si la primera hubiera hablado.
3.- Principal o determinante, y accidental o incidental. Dolo principal o

determinante es el que determina o decide a una persona a celebrar un acto
jurídico, en forma tal que de no mediar, ella no habría contratado. Ejemplo:
cuando una persona compra un determinado objeto pidiéndole al vendedor
que sea de determinado metal, y el vendedor le entrega ese objeto pero de
un metal distinto.
Dolo incidental, en tanto, es el que no determina a una persona a

celebrar el acto jurídico, pero sí ha concluirlo en otras condiciones que
aquellas en las que lo hubiera hecho en ausencia del dolo, generalmente
menos onerosas. Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto
determinado y el vendedor, con la finalidad de obtener un mejor precio, le
asegura que es de un metal valioso.
(c) El Dolo Como Vicio del Consentimiento (art 1458)
(1) Requisitos
a. Actos Jurídicos Bilaterales
Conforme con el art. 1458, "El dolo no vicia el consentimiento sino

cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente
que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos, el dolo da lugar sólo a la acción de perjuicios
contra la persona o personas que lo hayan fraguado o que se han
aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y
contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que han reportado del
dolo."
Requiere dos elementos, que conforman el dolo principal:
1.- Ser determinante, y lo es cuando la voluntad o consentimiento se

explica en razón del dolo; cuando aparece que sin él no se hubiere
contratado.
52
LA VOLUNTAD
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2.- Que sea obra de una de las partes, si el acto es bilateral, ya que en
caso contrario puede provenir de quien sea. En el primer caso –acto
bilateral-, si el dolo proviene de un tercero, éste puede ser obligado a
reparar extracontractualmente los daños causados, pero no se generan
efectos en el contrato.
Cualquier otro dolo es incidental, y da derecho a indemnización de

perjuicios.
b. Actos Jurídicos Unilaterales
El art. 1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes. Según se
desprende de diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es
principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean
obra del que se beneficia con el acto o de un tercero.
Tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para

que el dolo vicie la voluntad es que sea determinante.
Ejemplos:
1.- Art.968 n°4: sobre indignidades para suceder. Es indigno para

suceder “El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria
del difunto, o le impidió testar”.
2.- Art.1237: sobre repudiación de asignaciones. “Ninguna persona

tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma
persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo
a repudiar”.
3.- Art.1782: sobre renuncia de los gananciales. La mujer puede

renunciar a sus gananciales (inc. 1º), pero esa renuncia no pude rescindirse
“(…) a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos
a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero
estado de los negocios sociales” (inc. 2º).
(2) Forma Como se Produce el Dolo
Son maniobras que inducen al error; no maniobras que conducen a la

formación del consentimiento, que constituyen dolo bueno. Esto muestra
que el derecho es ajeno a la moral estricta, y siempre permite algún grado
de exageraciones y falsedades.
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LA VOLUNTAD
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El dolo vicia el consentimiento porque está orientado a producir un

error, y se diferencia de éste porque en virtud de aquél el error es inducido
por una de las partes. En definitiva, lo que hace el dolo es aumentar el límite
de lo relevante para el derecho en relación con el error; así, un error en los
motivos a causa del dolo, o en el valor de la cosa, sí vicia el consentimiento.
En consecuencia, es vicio del consentimiento siempre que actúe en
cualquier parte de la cadena de razones que se tienen para contratar.
En un lugar más crítico está el dolo por omisión, que se presenta

cuando una parte calla algo que si la otra parte lo hubiese conocido, no
hubiere contratado o lo hubiere hecho en otras condiciones. Pero para que
esta reticencia sea dolosa debe existir una obligación de informar, que, en
todo caso, es la excepción y no la regla. Por ejemplo, las normas de
rotulación, publicidad de precios, mercados de valores. Esto se debe en gran
medida al hecho que una negociación persigue intereses particulares, es
decir, no es una suma cero, y en este contexto, a menudo la información
obtenida tiene algún valor y ha costado conseguirla.
Cuando la ley no ha establecido obligación de informar, la reticencia

dolosa se encuentra con la mala fe, y se produce cuando las circunstancias
indican que una parte debió entregar una información a la otra. Este deber
se produce según dos enfoques:
1.- Cuando una parte posee una información que mantiene bajo su
control, y que le es inaccesible a la otra parte.
2.- Económico, según el cual si una persona está en condiciones de

conseguir una información a un costo razonable, a esa persona le compete
conseguirla. En tanto, si el conseguir la información le implica un costo
desproporcionado en relación con el valor de la cosa, no le compete a esa
parte conseguir la información, la que debe ser proporcionada por la otra, o
de lo contrario hay reticencia dolosa.
(3) Efectos del Dolo
Cuando se cumplen las condiciones señaladas, es decir, cuando es

principal, el dolo genera un vicio de nulidad relativa. En los demás casos,
esto es, cuando es incidental, sólo da acción de perjuicios, la que se dirige
por el total del daño contra el o los que fraguaron el dolo, y por el provecho
contra quienes se beneficiaron de él (art. 1458 inc. final), aunque éstos no
hayan tenido conocimiento de dolo.22
22
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LA VOLUNTAD
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Pero ni aun cuando se cumplen todos los requisitos se concede acción

al incapaz que ha actuado dolosamente (ni a sus herederos o cesionarios).
En todo caso, no se considera dolo la aserción de mayoría de edad ni, en
general, la de señalar que no hay causa de incapacidad (art. 1685).
En doctrina se plantea el problema de si el contratante víctima del

dolo apto para viciar el consentimiento puede o no pedir la indemnización
de perjuicios junto con la nulidad del contrato.
Según algunos autores se podría por las siguientes razones:
1.- El art.1458 inc. 2º dice que "En los demás casos el dolo da lugar
solamente a la indemnización de perjuicios (…)". O sea, cuando el dolo no es
obra de una de las partes ni determinante, sólo da acción de perjuicios, por
lo que debe entenderse que en los casos en que sí cumple con dichas
condiciones, el que lo ha sufrido dispone de ambas: la de nulidad y la de
perjuicios.
2.- Se argumenta, además, que todo dolo es un "delito civil", y según

lo establece el art.2314, el que ha cometido un delito que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización.
(4) Prueba del Dolo
De acuerdo con el art. 1459, “El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”. Hay
presunción de dolo en la ocultación y detención de testamento. Para esta
prueba no hay limitación de testigos.
(iii) La Fuerza (art. 1456)
Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona

para determinarla a ejecutar un acto jurídico. La fuerza física consiste en el
empleo de procedimientos materiales de violencia; por ejemplo, al hombre
que se le toma la mano y se le obliga a firmar. La fuerza moral consiste en
amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor, dignidad, prestigio,
patrimonio y la persona en sí, que infunden un temor insuperable en la
persona. La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del
hombre.23
23
Así, la situación económica y los hechos de la naturaleza no son constitutivos de fuerza. Se sostiene por
un sector de la doctrina que en los casos de los actos en estado de necesidad no hay vicio del consentimiento,
porque tal estado no ha sido creado para obtener la manifestación de voluntad; se indica además, que conforme al
art.1545, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no habría razón para anular el
55
Cuando se habla de ella como vicio de la voluntad se habla sólo de la
moral, pues la física excluye toda voluntad; elimina la acción, quedando sólo
la conducta. Vicia la voluntad porque el sujeto que ha tomado una decisión
no lo ha hecho libremente. Para que vicie el consentimiento debe ser:
1.- Injusta o ilegítima. Es el elemento cualitativo de la violencia.

Existen muchos tipos legales de fuerzas o amenazas legítimas, como el
acreedor que amenaza con demandar a su deudor si no paga. Por lo tanto,
es injusta cuando:
a) El mal es ilegítimo.
b) Cuando hay chantaje, mediante el cual se exige para realizar un
acto o prestación, otro acto a cambio. En este caso, aisladamente los actos
pueden ser legales, pero en su conjunto constituyen una fuerza.
2.- Debe ser grave y actual, es decir, presentar cierta intensidad como
para provocar una impresión fuerte. Esta gravedad se mira subjetivamente,
por lo que depende del sujeto al cual ha sido dirigida, y está dada por la
amenaza y su seriedad. No debe estar necesariamente dirigida a la persona
que va a tomar la decisión, sino que puede estar dirigida, según el Código,
al cónyuge o consorte, ascendientes y descendientes, pero en verdad se
refiere a todos quienes tengan una relación lo suficientemente cercana
como para afectar la decisión de la persona.
Según el art. 1456 inc. 1º “Se mira como una fuerza de este género
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella,
su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave”. El inc. 2º aclara que “El temor reverencial, esto es, el
solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no basta para viciar el consentimiento”.
3.- Determinante, la declaración de voluntad debe ser el efecto de la

fuerza. Para esto, los dos elementos principales son:
contrato invocando el estado de necesidad.

Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no adolece de vicio del
consentimiento, podría obtenerse la declaración de ineficacia o su modificación, porque si bien es cierto que en este
caso hay un vacío en nuestra legislación, ya que en ella no se da una solución concreta, no es menos cierto que
reclamada la intervención de un tribunal en forma legal y en materias de su competencia, éste no puede negarse a
ejercer su jurisdicción ni aun con el pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto cometido a su decisión, ya
que en éste caso, el juez va a tener que resolverlo conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad; y no
hay duda que los principios de equidad pueden llevar a determinar que un acto es ineficaz o que debe ser
modificado. No es obstáculo para ello lo que establece el art. 1545, ya que ésta disposición razona sobre la base de
un contrato que se ha celebrado en circunstancias normales.
La otra opinión argumenta señalando que el art. 1545 no distingue entre estados normales y estados de
necesidad y que, por lo tanto, no podría hacerse distinción alguna al respecto. Pero no cabe duda que los principios
generales de equidad deben prevalecer en este aspecto y llevar necesariamente a la invalidación de los contratos
defectuosos celebrados en tal situación.
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
a) La gravedad de la fuerza objetivamente.

b) El sujeto al que va dirigida.
Es indiferente quien la ejerza, a diferencia de lo que sucede con el

dolo, que debe ejercerlo una de las partes. Así lo señala el art. 1457: “Para
que la fuerza vicie el consntimiento no es necesario que la ejerza aquel que
es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”.
Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitación

de medios probatorios.
(iv) La Lesión Enorme
(a) Aspectos Generales
El art.1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento.

Según la doctrina, la lesión es el detrimento patrimonial que una parte
experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor
inferior al de la prestación que suministra. El perjuicio nace, pues, de la
desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro,
desigualdad que debe ser notoria.
La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales

onerosos y conmutativos, ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede
determinar de inmediato, excluyéndose por tanto los contratos oneroso
aleatorios, gratuitos y de familia.
Dos corrientes doctrinarias intentan explicar la lesión:
1.- Corriente subjetiva. Algunos autores consideran que la lesión se

funda en una presunción de vicio del consentimiento, porque –afirman-
quien sufre lesión con el acto que celebra o ejecuta es por presión de la
circunstancias, circunstancias que de no mediar habrían determinado que el
contratante que sufre el detrimento patrimonial no habría contratado, o lo
habría hecho en condiciones no tan desventajosas.
Sostienen algunos autores que en la lesión el contratante resulta

perjudicado por un vicio que afecta su voluntad que no es distinto de otros
vicios del consentimiento: o es porque celebró el contrato sin darse cuenta
(por error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue engañado por
maquinaciones o artificios de carácter dudoso (dolo).
57
LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2.- Corriente objetiva. La lesión es un simple vicio objetivo, en que sólo

basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática de
las prestaciones, haciendo abstracción de las causas que han motivado la
manifestación de voluntad, esto es, de si ha habido o no vicio del
consentimiento.
Así, quien alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad

esté viciada; en cambio, el que alega la objetiva sólo debe probar el
desequilibrio de las prestaciones.
El reconocimiento de la figura de la lesión es la introducción del

principio moralizador en las relaciones jurídicas.
(b) La Lesión en la Legislación Chilena
Para aseverar que nuestra legislación considera a la lesión como vicio

objetivo, los autores se apoyan en las siguientes razones:
1.- La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en su art. 1629, enumera

a la lesión entre los vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría
demostrando la intención del legislador de no considerarla entre estos
vicios.
2.- No es de aplicación general, ya que el Código Civil señala los casos

determinados en que se admite:
a) Compraventa (arts. 1889 y 1890).

b) Permuta (art. 1900).
c) Aceptación de una asignación hereditaria (art. 1234).
d) Partición de bienes (art. 1348).
e) Mutuo (art. 2206 en relación con el art. 8 de la ley 18010).
f) La anticresis (art. 2443).
g) Cláusula penal (art. 1544).
3.- La naturaleza de la sanción: la sanción a los vicios del

consentimiento es la nulidad del acto; tratándose de la lesión, en cambio, la
sanción es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada, no a
anular el acto. En la lesión hay una acción rescisoria, pero de naturaleza
especial, puesto que no produce la nulidad.
4.- Se agrega que en nuestra legislación se considera a la lesión como

vicio objetivo porque sólo basta demostrar la desproporción.
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LA VOLUNTAD
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(c) Casos de Lesión
(1) Compraventa
Art. 1889: "El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; el
comprador sufre a su vez lesión enorme cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo
precio se refiere al tiempo del contrato."
Art. 1890 inc. 1º: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisión,
podrá a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con
deducción de una décima parte, y el vendedor, en el mismo caso podrá a su
arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido
sobre el justo precio aumentado en una décima parte”.
Art. 1891: "No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en
las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el
ministerio de la justicia."
Se concede, por tanto, un derecho opcional a la parte que ha obtenido

para hacer subsistir el acto declarado nulo, que consiste en completar o
devolver el justo precio.
La lesión en la compraventa procede solamente con respecto a los

bienes inmuebles.
(2) Permuta
Se define a la permuta como un contrato en que las partes se obligan

mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (art. 1897).
Art. 1900: "Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicaran a

la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato, cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que
da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio
que paga por lo que recibe en cambio."
También se concede el derecho de opción.
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LA VOLUNTAD
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(3) Aceptación de una Asignación Hereditaria
Art. 1234: "La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no
podrá rescindirse sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y
en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se
tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre
administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la
asignación en más de la mitad."
Sin embargo, la doctrina entiende que "este no es un caso de lesión

en el sentido técnico, sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del
error que jurídicamente comprende a ésta. Y como no es imputable a la
persona que acepta la asignación, el legislador por razón de justicia, le
permite 'rescindir' la aceptación" (Vodanovic, A.). Así, la nulidad o rescisión
podría configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario aceptó,
ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.
(4) Partición de Bienes
Art. 1348: "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma

manera y según las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota."
Pero según lo establece el art. 1350, "Podrán los otros partícipes atajar
la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el
suplemento de su porción en numerario."
(5) Mutuo
Según el art. 2196: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato

en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles
con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad."
Por su parte, el art. 2206 declara que "El interés convencional no tiene
más límites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no
limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés
corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez
a dicho interés corriente."
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LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Y el art. 8 de la Ley 18010 (1981) establece que "Se tendrá por no

escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal
caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la
convención. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud
de los dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán
reajustarse en la forma señalada en el art. 3 inciso primero."
Así, en un contrato de mutuo en que se presta dinero el interés

convencional no puede exceder del 50 por ciento del interés corriente (ley)
al momento de contratar. Por ejemplo, si el interés corriente es de 4 por
ciento, se puede pactar un interés de hasta 6 por ciento. Si se conviene un
interés de 8 por ciento, los intereses que excedan el máximo convencional
se reducirá al interés corriente que rija al momento de la convención. La
sanción consiste en la reducción o limitación de la prestación excesiva a los
límites legales.
(6) La Anticresis
"La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una

cosa raíz para que se pague con sus frutos." (art. 2435).
Por su parte, el art. 2443 señala que "Las partes podrán estipular que
los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta
concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión
enorme a la misma reducción que en caso de mutuo."
La sanción es, como se aprecia, similar a la del mutuo.
(7) Cláusula Penal
Art. 1544: "Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que la otra parte
debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de
valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximun
del interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciera enorme."
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LA VOLUNTAD
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Según se desprende del precepto citado, si se estipula una pena para

el caso de no cumplirse la obligación principal, que consiste en el pago de
una suma determinada, y de acuerdo al límite exigido por la ley es enorme,
es decir, excede al duplo de la obligación principal, la sanción es la
reducción de la pena al límite legal, esto es, al doble de la obligación
principal.
Para la doctrina -según se viola lesión es propia de los contratos

onerosos y conmutativos. Pero de los casos señalados por el Código Civil
sólo la cpmpraventa y el mutuo exhiben ese carácter. La partición, la
cláusula penal, la aceptación de una asignación hereditaria no son
contratos; el mutuo es contrato pero no oneroso y conmutativo, y lo mismo
sucede con la anticresis.
(c) Sanción a la Lesión
Concluyendo, se debe apuntar a que la sanción de la lesión no es

siempre la misma. A veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual
puede librarse el ganancioso, en ciertos casos, completando la prestación
deficiente en los términos señalados por la ley, como ocurre en la
compraventa (art. 1890). En otras ocasiones la sanción de la lesión es
reducir la estipulación lesiva a términos razonables, como sucede en el
mutuo y en la cláusula penal.
En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del

acto en que incide o la reducción de la proporción de las prestaciones.
IV. FORMALIDADES
(i) Concepto
En cuanto a la terminología empleada, hay autores que diferencian la

solemnidad de la formalidad, y señalan que la primera es el género y la
segunda la especie; del mismo modo como otros proponen lo inverso, esto
es, que la formalidad es el género y la solemnidad la especie. Y hay quienes
creen que formalidad y solemnidad son términos sinónimos y consisten en
las exterioridades perceptibles para los sentidos en que se materializa o
concreta y consta la voluntad.
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LA VOLUNTAD
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Nuestro Código emplea indistintamente ambas expresiones, como

aparece claramente en el art. 1443 cuando señala que el contrato "(…) es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales (…)".
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada

de cualquier forma (verbal o escrita) sea suficiente para perfeccionar el acto
jurídico, sin que se requiera, por ende, solemnidad alguna para ello. Sólo
interesa que la voluntad sea exteriorizada sin vicios.
Sin embargo, en ciertos casos la sola manifestación de voluntad no es

suficiente para la perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la
naturaleza del acto que se celebra, exige que aquélla sea hecha con ciertas
solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningún
efecto civil. Así, la solemnidad es la forma como debe manifestarse la
voluntad según la ley.
Principales actos jurídicos solemnes:
a) El matrimonio (art.102),
b) El reconocimiento de un hijo natural (art. 272),
c) La constitución de un fideicomiso (art. 735),
d) El testamento (art.999),
e) El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la
cuarta de mejoras (art. 1204),
f) La donación de bienes raíces (art. 1400),
g) Las capitulaciones matrimoniales (art. 1716),
h) El pacto de sustitución del régimen de sociedad de bienes o de
separación parcial por el de separación total (art.1723),
i) La compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una
sucesión hereditaria (art. 1801),
j) La constitución de hipoteca (art. 2409).
Las formalidades son sólo excepcionalmente elementos esenciales del

acto, por lo que se las debe considerar de derecho estricto. Sus principales
fines son lograr que la voluntad sea expresada en forma seria, informada y
pública.
Se distinguen dos grandes grupos de formalidades:
1.- Legales, que son las solemnidades, las formalidades de prueba,

habilitantes, de publicidad y administrativas.
2.- Convencionales.
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LA VOLUNTAD
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(ii) Justificación del Acto Solemne
1.- Los actos solemnes se prueban por sí mismos. La solemnidad del

acto facilita la prueba, en términos que si no se ha cumplido con la
solemnidad exigida por la ley, no hay forma de probar el acto. Por ejemplo,
la compraventa de un bien raíz debe probarse por su solemnidad, la
escritura pública.
Al respecto, el art. 1701 inc. 1º expresa que "La falta de instrumento

público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de
cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno."
Sin embargo, en los arts. 305 y 309 se contemplan dos excepciones: la
primera de ellas señala que el estado civil de casado o viudo, y de padre o
hijo legítimo, podrá probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de
nacimiento o bautismo, y de muerte; el art. 309 señala que "la falta de los
referidos documentos podrá suplirse en caso necesario por otros
documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan
presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en
defecto de estas pruebas por la notoria posesión de ese estado civil".
2.- Protección de terceros: al ser externa la solemnidad, pone en

conocimiento de terceros la celebración del acto.
3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da más tiempo a los

celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo.
B. LAS FORMALIDADES EN PARTICULAR
(i) Formalidades Legales
(a) Solemnidades
En primer término, los actos que están sujetos a formas externas para
ser eficaces son de dos tipos:
1.- Actos reales, cuya forma requerida es la entrega de la cosa, como

la tradición y los contratos reales.
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LA VOLUNTAD
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2.- Actos solemnes, cuyas formalidades son diferentes de la entrega,

como la compraventa de bienes raíces, que debe otorgarse por escritura
pública, y el testamento, sujeto a numerosas solemnidades.
Estas formalidades exigidas son elementos de la esencia del acto,

debido a lo cual su omisión genera la inexistencia o nulidad absoluta del
mismo.
Las solemnidades más frecuentes son las siguientes:
1.- Escritura pública, requerida para la compraventa de bienes raíces y

de sucesiones hereditarias (art. 1801), la hipoteca (art. 2409) y la
generalidad de las sociedades.
2.- Constancia por escrito, como es el caso de la promesa de celebrar

un contrato (art. 1554).
3.- La inscripción, como para la tradición de bienes raíces (art. 686),

para la constitución de una hipoteca (art. 2410), y para el pacto de
separación de bienes (art. 1723). El art. 8 inc. 1º de la ley 4808 sobre
Registro Civil expresa que: "Las sentencias judiciales y los instrumentos que,
en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrán
hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que
corresponda." Se comprenden en esta situación el reconocimiento de un hijo
natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc.
4.- El instrumento público. "Instrumento público o auténtico es el

otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
público, se llama escritura pública." (art.1699).
5.- Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo, el

matrimonio, cuya celebración requiere la presencia del oficial del Registro
Civil y dos testigos.
El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades "no

produce ningún efecto civil".
Según el art.1681, "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser
absoluta o relativa."
Asimismo, el art. 1682 establece que "La omisión de algún requisito o

formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
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LA VOLUNTAD
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absolutas."; ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo

de esto se puede citar el art. 1801, referente a la compraventa de bienes
raíces, que debe efectuarse por escritura pública.
(b) Formalidades Habilitantes
Las formalidades habilitantes exigen la concurrencia de una voluntad

ajena para que ciertas personas puedan celebrar un acto o contrato. Su
finalidad es la protección de ciertas personas, en virtud de lo cual su
ausencia da origen a la nulidad relativa.
Están sujetos a formalidades habilitantes:
1.- Los incapaces relativos, quienes pueden actuar a través de su

representante legal, o bien autorizados por él.
2.- Los representantes legales. Por ejemplo, lo tutores y curadores,

que requieren autorización judicial para enajenar bienes raíces del
representado (art. 393).
3.- El marido, que requiere la autorización de la mujer para realizar

ciertos actos, especialmente aquellos que recaen sobre inmuebles (Por ej:
arts. 1749 y 1754).
La habilitación está sujeta a las mismas solemnidades a que está el

acto en virtud del cual se exige dicha habilitación. Asimismo, se puede
realizar por medio de otro acto, distinto del que se realizará mediando la
habilitación, o participando en éste el habilitador, caso en que concurre
otorgando tácitamente la habilitación.
(c) Formalidades de Prueba
Consisten, fundamentalmente, en que los actos que acrediten la

promesa o la entrega de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias (o todo acto patrimonial cuyo objeto valga más de dos unidades
tributarias) deben constar por escrito (art. 1808). Se incluyen todo tipo de
actos jurídicos, como el pago y los actos reales.
En caso de que la exigencia de prueba sea para los actos solemnes,

ésta se salvará con la misma solemnidad (art. 1701).
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LA VOLUNTAD
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Su finalidad es brindar certeza en las relaciones patrimoniales, y su

ausencia priva de la prueba de testigos. Sin embargo, hay ciertas
excepciones establecidas en el art. 1711:
1.- Cuando haya un principio de prueba por escrito. Ocurre cuando

constan de esa manera hechos conexos al acto jurídico. Por ejemplo, un
pagaré puede acreditar una obligación. Según la jurisprudencia, el
documento escrito no acredita el acto, sino que lo hace verosímil. Además
de un pagaré, pueden constituir principio de prueba por escrito cartas al
deudor, su contabilidad, cheques, etc.
2.- Cuando haya sido imposible obtener una prueba por escrito. Son
situaciones de hecho que debe sopesar el juez. Las más frecuentes se dan
por razones físicas, como el depósito necesario; o morales, cuando los usos
impiden exigir documento escrito como en algunas gestiones profesionales.
3.- Cuando la ley expresamente autorice la prueba testimonial. El caso

más general son los actos de comercio.
(d) Formalidades de Publicidad
Su finalidad es proteger a terceros que se puedan ver afectados por

ciertos actos, y su postergación conlleva como sanción la inoponibilidad el
acto. Se consagran generalmente a favor de quienes han actuado como
consecuencia de la confianza que crea la apariencia.24
Son ejemplos de este tipo de formalidad:
1.- Notificar al deudor cuando se ha transferido un crédito; de lo

contrario es válido el pago hecho de buena fe por éste a su antiguo acreedor
(art. 1902).
2.- Informar cuando se revoca un mandato; si no son válidos los actos

celebrados por el mandatario con terceros de buena fe (art. 2173).
3.- El art. 1707: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes
24
"No solamente se divulga la celebración de actos jurídicos propiamente tales, sino que la concurrencia
de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 del
CC, relativos a la interdicción del pródigo y del demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808 sobre Registro
Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas." (Pescio, Victorio; Manual de Derecho
Civil, tomo II, pág. 180 y sgts.).
De esta forma, existen dos tipos de formalidades por vía de publicidad, que son:
1.- Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la
realización de un acto.
2.- Formalidades sustanciales: no sólo persiguen publicitar la celebración de un acto, sino que también
proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que están o estarán en relación con las partes.
67
LA VOLUNTAD
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para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra

terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha
tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero."
4.- La falta de subinscripción, al margen de la respectiva inscripción

matrimonial, del pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges
substituyen el régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el
de separación total; éste no surtirá efecto "ni entre las partes ni respecto de
terceros" sin dicha subinscripción (art. 1723 inc. 2º).
(e) Formalidades Administrativas
Persiguen fines públicos, especialmente de carácter tributario. Un caso

ejemplar es la emisión de facturas respecto de contratos afectos al IVA. Su
omisión no produce sanciones civiles, pero sí administrativas, como multas y
clausura.
(ii) Formalidades Convencionales
Se asemejan a las solemnidades legales en que constituyen la manera

como se debe expresar la voluntad. Sin embargo, como son establecidas
privadamente, su omisión produce efectos disímiles.
Ante todo, pueden ser renunciadas por las partes, expresa o

tácitamente. De no serlo, la voluntad sólo se entenderá expresada cuando
se cumplan las formalidades convenidas (si de eso versaban).
Esta posibilidad se reconoce a los contratantes en virtud del principio

de la autonomía de la voluntad, y está reconocida expresamente por la ley
en la compraventa y en el arrendamiento. Dice el art. 1802: "Si los
contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en
el inciso segundo del artículo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida." Y el art. 1921 señala: "Si se pactare que el
arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se
haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se
seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa."
68
LA VOLUNTAD
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En la práctica, entre los casos más frecuentes están los siguientes:
1.- Establecer, en un contrato preparatorio, cómo se deberá expresar

el consentimiento en el contrato definitivo.
2.- Establecer, en los contratos de larga duración (suministro,

arrendamiento, sociedad, etc...), la forma en que se deberá realizar
cualquier acto que se ejecute en relación al convenido, y el momento en que
se perfecciona. Por ejemplo, pactar que la renuncia de un socio debe
hacerse en escritura pública inscrita al margen de la inscripción social en el
Registro de Comercio.
69
CAPÍTULO TERCERO: LA CAPACIDAD
A. REGULACIÓN
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de

voluntad es necesario (…) que sea legalmente capaz" (art. 1445 inc. 2º).
El Código Civil no desarrolla una teoría general de la capacidad; así,

las reglas contenidas en los arts. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la
capacidad exigida para los actos jurídicos. En materia contractual existen
disposiciones especiales al igual que en lo relativo al matrimonio civil,
responsabilidad penal (art. 2319) y en materia testamentaria.
B. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
La capacidad se define como la aptitud legal de una persona para

adquirir, gozar y hacer valer por sí misma un derecho en la vida jurídica. De
aquí se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o
adquisitiva, y de ejercicio o poder:
1.- La capacidad de goce o adquisitiva: es la aptitud legal de una

persona para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.
El Código Civil no la define. Todo individuo de la especie humana tiene

capacidad de goce, confundiéndose pues con la noción de personalidad. Es
por ello que las "incapacidades de goce" son excepcionales, en términos que
no hay incapacidades de goce de carácter general. Excepcionalmente la ley
reconoce ciertas incapacidades de goce particulares y entre éstas la
doctrina menciona a la incapacidad para suceder a que se refieren los arts.
963 y 965. Históricamente existió una incapacidad de carácter particular
que afectaba a los eclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir
bienes. Esta situación duró hasta el año 1943.
2.- La capacidad de ejercicio o, según el Código Civil, capacidad legal:

es la aptitud legal de una persona para hacer valer, poner en movimiento o
ejercitar por sí misma un derecho en la vida jurídica. El art. 1445 en su
inciso final termina diciendo que "La capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o autorización
de otra."
Mientras la capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, ésta

puede concebirse sin aquélla, porque el titular de un derecho puede ser,
según los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por sí mismos.
La regla general es la capacidad, como lo declara la ley en el art. 1446

exprese: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces." La incapacidad es, por tanto, la excepción.
II. LAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO
Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que

carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por sí misma y sin el
ministerio de otra.
La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La absoluta

impide ejecutar acto jurídico alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar
el derecho bajo ningún respecto ni circunstancia.
La incapacidad relativa permite la celebración de actos jurídicos; el

relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados
respectos y ciertas circunstancias. La incapacidad absoluta y relativa son
generales, porque se refieren a la generalidad de los actos.
Estas incacapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la

ley, a tal punto que sólo ésta puede establecerlas y no pueden ser creadas
convencionalmente por las partes. Quien las alegue deberá probarlas. Al ser
de orden público, las incapacidades son irrenunciables.
Las incapacidades constituyen medidas de protección a favor de

ciertas personas en razón de la edad, demencia, o moral.
“Además de estas incapacidades [absoluta y relativa] hay otras

particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos". (art.1447 in. final). Estas personas
pueden ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley les
prohibe.
LA CAPACIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
B. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS
(i) Las Incapacidades Absolutas
De acuerdo con el art. 1447 incs. 1º y 2º, "Son absolutamente

incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no puedan
darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten
caución."
Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica

representados por sus representantes legales. Según el art.43, son
representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el
marido bajo cuya potestad vive, y su tutor o curador.
La sanción a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad

absoluta (art. 1682 inc. 2º). Y, tal como lo establece el art. 1447 inc. 2º, “Sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución."
Son absolutamente incapaces:
1.- Los dementes. La expresión demente debe tomarse en sentido

amplio, es decir, comprensiva de toda enfermedad mental privativa de
razón. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas y
cualquiera sea su causa. La expresión demente ha sido tomada en un
sentido diverso del técnico (posibilidad que admite el art. 21).
Cabe tener presente que la interdicción de una persona se produce en

virtud de una resolución judicial en que el juez declara la incapacidad a
petición de los habilitados para solicitarla y que en cada caso señala la ley
(art. 456 en relación con el art. 459). La interdicción no configura la
incapacidad; sólo sirve para efectos probatorios y obliga a designar un
curador. La demencia, en cambio, debe ser probada.
De acuerdo con los arts. 443, 446, 447 y 461, la resolución judicial que
declara la interdicción (provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro
Conservador de Bienes Raíces.
Art. 465: "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de

interdicción, serán nulos; aunque se alegue haber ejecutado o celebrado en
un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y los contratos ejecutados y
celebrados sin previa interdicción, serán válidos, a menos de probarse que
el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente."
73
LA CAPACIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
La regla consagrada en el inc. 1º consiste en una presunción de

derecho, que, como tal, no admite prueba en contrario. El decreto de
interdicción tiene, así, un gran valor probatorio, ya que en virtud de él se
presume de derecho la incapacidad (demencia). En todo caso, de acuerdo
con la ciencia psiquiátrica es muy difícil que un demente tenga intervalos
lúcidos.
Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de

prueba, especialmente el informe de peritos, para probar que a la época del
acto se estaba demente.
La prueba de los hechos que configuran la demencia anteriores y

posteriores al acto hacen presumir que a la fecha de la ejecución del acto se
estaba demente, por ejemplo: el acto de testar.
Según don Manuel Somarriva, la regla del art. 465 inc. 1º sólo es
aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyéndose los actos
jurídicos de familia, respecto de los cuales podría alegarse la validez de
aquellos actos realizados en intervalos lúcidos; por ejemplo, un demente
podría contraer matrimonio si alega un intervalo lúcido.
2.- Impúberes: "Llámase impúber, el varón que no ha cumplido catorce

años y la mujer que no ha cumplido doce años" (art. 26). Dentro de la
clasificación del impúber la ley distingue al infante o niño, que es todo el
que no ha cumplido siete años, distinción que jurídicamente no reviste
mayor importancia, salvo con relación a lo dispuesto en el art. 723 inc. 2º,
según el cual "Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su
voluntad la posesión, sea por sí mismos o para otros" (bienes muebles).
Además, en materia extracontractual, siguiendo la idea del Derecho
Canónico, el art. 2319 inc. 1º prescribe: "No son capaces de delito o
cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo
estén, si pudiere imputárseles negligencia.".
c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. En este

caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de
un medio para expresar su voluntad con claridad
(ii) Las Incapacidades Relativas
Según el art. 1447 inc. 3º, "Son también incapaces los menores
adultos; los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo
suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
74
LA CAPACIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ciertos respectos, determinados por las leyes." En consecuencia, son

incapaces relativos:
1.- Los menores adultos: según expresa el art. 26, son menores
adultos la mujer mayor de 12 y menor de 18 años y el varón mayor de 14 y
menor de 18 años.
Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos

cuando han sido ejecutados con la autorización de su representante legal o
a través de éste; o bien, cuando se refieren al peculio profesional o
industrial o a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos
gozan de plena capacidad. No obstante lo anterior, el legislador ha puesto
ciertas restricciones para la enajenación de los bienes del menor adulto; así,
el art. 255 expresa que: "No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno
los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin
autorización del juez con conocimiento de causa."
2.- Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo

(disipadores o pródigos). Llámase disipador o pródigo al individuo que gasta
habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad
lógica.
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción es plenamente

capaz.
Con arreglo al art. 445, "La disipación deberá probarse por hechos
repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos,
autorizan la interdicción."
Según lo prescribe el art. 447, en tanto, "Los decretos de interdicción

provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador, y
notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un periódico
del departamento, de la capital de provincia, si en aquél no los hubiere."
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal
individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administración de sus bienes."
Según se desprende del art. 443, sólo determinadas personas, previa

prueba de la prodigalidad o disipación, pueden provocar el juicio de
disipación.
75
LA CAPACIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
C. CÓMO DEBE ACTUAR EL RELATIVAMENTE INCAPAZ
A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz

puede actuar en la vida jurídica, ya que en el inc. 3º parte final del art. 1447
se establece que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y
bajo ciertos respectos determinados por las leyes. En general, estas
circunstancias y respectos consisten en que el incapaz actúe representado o
autorizado por su representante legal.
En el primer caso, el representante celebra o ejecuta el acto en

nombre y lugar del incapaz; en el segundo, es este mismo el que obra, pero
con la aquiescencia del representante, manifestada en la forma prescrita por
la ley.
Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el

adoptante y su tutor o curador (art. 43).
No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces

pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede
con los actos de familia en general; por ejemplo, el menor adulto que
reconoce un hijo como natural o la mujer casada que desea testar deben
actuar personalmente.
D. VALOR DE LOS ACTOS DE LOS RELATIVAMENTE INCAPACES
La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas

personas en la celebración de los actos jurídicos. Todas estas formalidades
se llaman habilitantes y son exigidas en consideración al estado o calidad de
las personas, de manera que si en el acto se observan, éste es válido, pero
si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque, en conformidad con el art.
1682, produce nulidad relativa la omisión de los requisitos que la ley exige
en consideración al estado o calidad de las personas.
III. INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES
A. CONCEPTO
El inc. final del art. 1447 prescribe que "Además de estas

incapacidades [absolutas y relativas] hay otras incapacidades particulares
que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas
para ejecutar ciertos actos”.
76
LA CAPACIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Para celebrar un acto no basta con tener capacidad, por plena que
sea, sino que es necesario además estar legitimado, o sea, tener calidad o
ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se
trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para el
negocio, que nuestro Código hace equivalente a la prohibición impuesta por
la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. La legitimación para el
negocio ha sido definida como "la idoneidad jurídica del agente para ser
sujeto de la relación que se desarrolla en un determinado y concreto acto
jurídico."
B. VALOR DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES PARTICULARES
La falta de legitimación para el negocio puede traer sanciones

diversas, según que el caso concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra
especie; y así se verá a continuación:
1.- La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la

incapacidad absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere. Así
ocurre, por ejemplo, con la compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente o entre el padre o la madre y el hijo de familia (art. 1796).
2.- La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la

prohibición absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad que
tiene la persona de ejecutarlo por sí misma, sin el ministerio o la
autorización de otra, como ocurre con los actos celebrados entre curador y
pupilo sin la autorización de los otros curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (art. 412 inc. 1º).
3.- Otras sanciones diversas: así por ejemplo, no hay nulidad sino otra
sanción en el caso del art. 114, que dice: "El que no habiendo cumplido
dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquél o por
aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino que por todos los otros
ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el
descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesión del difunto."
Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido

para determinar la sanción, la que no sería diferente de las contempladas
para las incapacidades relativas. Fundamentan su tesis en el inc. final del
art. 1682.
77
CAPÍTULO CUARTO: EL OBJETO
A. FUNCIÓN EN EL DERECHO PRIVADO
En términos generales, tanto el objeto como la causa son

construcciones teóricas propias de la doctrina del contrato, más que de la
del acto jurídico. Por ello, poco sentido tiene el preguntarse, por ejemplo,
cuál es el objeto del acto jurídico unilateral de reconocimiento de un hijo, o
del matrimonio. Sólo por extensión se presentan algunos problemas
relativos a los actos jurídicos que no son contratos, lo que sucede, por
ejemplo, con ciertas disposiciones testamentarias, concretamente en el art.
1059, que prohíbe las disposiciones captatorias.25
En la doctrina del contrato, el objeto y la causa intentan dar con dos

objetivos del derecho, que en cierto sentido constituyen la contrapartida de
la autonomía privada:
1.- Que el contrato tenga obligaciones efectivas, es decir, que nazca

de un contrato, o que haya un elemento material sobre el cual recaiga la
declaración de voluntad.
2.- Que el contrato sea lícito.
B. CONCEPTO DE OBJETO
Considerando el contrato en su totalidad, el objeto es lo que quieren

las partes, esto es, la operación jurídica que se realiza; no es la razón del
intercambio, lo que vendría siendo la causa, sino simplemente en qué se
ponen de acuerdo.
En el Código Civil, el objeto es mencionado en un sentido general por

el art. 1460, según el cual “Toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”. La norma da
a entender que para la ley el objeto de los contratos está dado por la
prestación, es decir, lo que se debe dar, hacer o no hacer.
Sin embargo, porque el contrato es ante todo un acto jurídico

destinado a producir efectos jurídicos, en particular a crear derechos y
25
Barros, pág. 61.
obligaciones, el concepto de objeto admite dos graduaciones, que son las
siguientes, de más general a más particular:
1.- Las obligaciones que genera, que son un ente jurídico abstracto.
2.- La prestación, esto es, la conducta debida y esperada, que puede
ser de dar, hacer o no hacer, y que se confunde con el objeto de la
obligación.
Además, puede ser objeto de un acto el sólo beneficio económico,

como sucede en el caso del uso (art. 1460), que, en la práctica, es más
calificable desde el punto de vista de la causa.
C. REQUISITOS DEL OBJETO
De los arts 1445, 1460 y 1461 se obtiene que la ley exige, primero,
que el objeto exista, y, luego, cuando el requisito precedente se cumple, que
sea lícito:
1.- Art. 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario (…) que recaiga sobre un objeto lícito”.
2.- Art. 1460: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una
o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”.
3.- Art. 1461: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de
una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas
o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente
posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público”.
(i) Existencia del Objeto
Para que exista un contrato deben existir obligaciones efectivas y,

según el 1461, estas obligaciones deben recaer sobre prestaciones
físicamente posibles al momento de celebrarse el acto, las que pueden ser
de hacer o no hacer, caso en que se analiza la conducta, o de dar o
entregar, caso en que se mira a la cosa.
EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
El tema de la existencia del objeto se puede abordar utilizando los dos

niveles de conceptualización señalados anteriores. Así, de acuerdo con el
primer nivel, para que exista objeto y, por ende, acto o contrato, tiene que
haber una obligación. Con arreglo al segundo nivel, en tanto, la prestación a
que da origen la obligación debe ser real, determinada y comerciable, si se
trata de una obligación de dar, y posible y determinada, si se trata de una
de hacer o no hacer.
La existencia del objeto como requisito del acto jurídico es un tema

que se plantea al inicio de la relación obligatoria, porque sólo en ese
momento puede producir un vicio de nulidad. En cambio, si el objeto deja de
existir durante ella, nace un problema de imposibilidad de ejecución de la
obligación, que, a su vez, deviene en uno de riesgos y de responsabilidad,
como se verá en su momento. Lo mismo puede decirse de la licitud del
objeto, porque la ilicitud sobreviniente del objeto hace imposible la
ejecución de la obligación.
(a) Existencia del Objeto en las Obligaciones de Dar o

Entregar
Si el objeto es una cosa, se requiere que sea:
1.- Real, que es tal cuando existe, existencia que se asocia a

posibilidad. De este modo, si se hace un contrato sobre una cosa que se
cree que existe y en verdad no existe, el contrato carece de objeto porque la
prestación es imposible.
Sin perjuicio de lo anterior, son reales también las cosas que se espera
que existan, lo que permite que pueda contratarse sobre una cosa futura. En
este evento, pueden resultar dos tipos distintos de contratos dependiendo
de qué quisieron contratar las partes:
a) Un contrato conmutativo y condicional, que se hace sobre una

cosa cierta o cantidad cierta, y se tendrá por hecho bajo la condición
suspensiva de que ésta exista. Esta es la regla general y supletoria cuando
las partes nada han señalado. Es conmutativo debido a que la equivalencia
entre las prestaciones de las partes está dada por lo que cada una da, hace
o no hace a cambio de lo que la otra da, hace o no hace a su vez; y es
condicional, porque el objeto es la cosa que no existe pero que se espera
que exista, de manera que el contrato no puede producir sus efectos sino
cuando aquélla llegue a existir.
b) Un contrato aleatorio puro y simple, por el cual se compra la

suerte. Es la excepción y se da sólo cuando las partes lo establecen, o
81
EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
cuando atendiendo a la naturaleza del contrato aparece evidente que lo es.

Es aleatorio porque la equivalencia entre las prestaciones de las partes
consiste en una contingencia de ganancia o pérdida (art. 1441), y puro y
simple porque la operatividad de sus efectos no queda sujeta a ninguna
condición. El contrato es perfecto y produce todos sus efectos desde que se
celebra, precisamente porque la posibilidad de que llegue a existir la cosa
ha sido el objeto del contrato, posibilidad existente al momento de
contratar.
Estas reglas se obtienen del art. 1813, de la compraventa, según el

cual "La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte."
2.- Determinada. La determinación del objeto puede lograrse de dos

formas:
a) En especie, caso en que la determinación llega al individuo o

cosa individual; al cuerpo cierto, y no exige más precisiones. Es, en cierto
sentido, la determinación más perfecta.
b) En el género, evento en que la determinación alcanza sólo a

señalar la categoría o género de donde debe obtenerse la cosa objeto del
acto; y, por este motivo, por tratarse de un género, la ley (art. 1461 inc. 2º)
exige que el objeto genérico sea a lo menos determinable en cuanto a su
cantidad. En efecto, el art. 1461 estatuye que “La cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla”. La determinación genérica en estas condiciones es la
mínima que admite la ley; por eso ella declara en el inc. 1º del art. 1461 que
es necesario que las cosas “(…) estén determinadas, a lo menos, en cuanto
a su género”.
Algunos señalan que la determinación del género debe ser también

cualitativa. Si se admitiera la determinación en cuanto a un género ilimitado
cualitativamente, no podría decirse que hay una declaración seria de
voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse
un elefante como una mosca. La idea que está detrás de esta aseveración
es que un género completamente abierto no es suficiente.
Qué es genero y qué no depende del caso y es algo convencional

(por ejemplo, madera para un constructor que está terminando una casa
puede ser algo muy distinto que madera para una empresa internacional,
porque en el primer caso puede entenderse que se trata de madera
usualmente utilizada con ese fin, mientras que en el segundo puede tratarse
de aserrín, chips, etc.). La determinación del objeto en las obligaciones de
82
EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
género no puede provenir de las partes, o de lo contrario dicha

determinación se transforma en indeterminación, puesto que queda al
arbitrio de la parte determinante (art.1478).
Esta distinción no se refiere a la naturaleza de la cosa, sino a la

convención. Así, algo como cierto número de granos de tal lugar es especie
a pesar de lo genérico que es el grano.
Estos dos requisitos se refieren a existencia. Además, en tercer lugar,

la cosa debe ser comerciable, exigencia que por referirse a la licitud, es
abordada en el acápite correspondiente. La doctrina, sin embargo, suele
tratar estos tres requisitos juntos.
(b) Existencia de Objeto en las Obligaciones de Hacer o no

Hacer
En este caso nos estamos refiriendo a la conducta como objeto del

contrato, la cual, para que exista, debe ser:
1.- Posible, física y moralmente (art. 1461 inc. final). Para que el objeto
se considere imposible, debe serlo bajo cualquiera circunstancia y respecto
de cualquiera persona. En consecuencia, si la prestación puede ser realizada
por un tercero, se entiende que es posible, salvo que sea un contrato intuito
personae. En otras palabras, que algo sea imposible es muy distinto de que
sea extremadamente difícil; de manera que la imposibilidad debe ser
absoluta. Por ejemplo, es imposible el mandato sobre algo que está hecho.
Si la imposilidad es sólo relativa (irrealizable por algunos), no hay

imposibilidad y la obligación existe, porque el objeto también existe. Si el
deudor no puede realizar el hecho a que se obligó, debe realizar una
prestación que la reemplaze, pero si en esto es absolutamente imposible no
hay obligación alguna, ya que "a lo imposible nadie está obligado".
La imposibilidad absoluta puede, además, ser perpetua, quitando

irremisiblemente a la prestación toda aptitud jurídica para constituir objeto
de obligación contractual; o temporal, caso en cual será absolutamente
imposible sólo cuando la obligación deba cumplirse enseguida, no cuando
esté concebida de manera que se deba cuando y donde la prestación
pactada se haga posible (Claro Solar).
2.- Determinada, que es fundamental en cuanto a los servicios

personales, ya que de lo contrario son ilimitados y se cae en esclavitud. El
alcance de la prestación debe estar determinada, algo fundamental en
materia laboral.
83
EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(ii) Licitud del Objeto
Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino
que además debe ser lícito, ya que según lo establece el art. 1445 n°3, para
que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario que dicha declaración recaiga sobre un objeto lícito.
La noción de objeto lícito sólo se observa en el Proyecto Inédito, lo que

explica la falta de definición del mismo en el Código Civil.
Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal.

Para Claro Solar, es el que está conforme a la ley y amparado por ella; para
Somarriva, es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden
público; para Alessandri, el término lícito es sinónimo de comerciable; para
Eugenio Velasco Letelier, el objeto lícito es aquel que está conforme con la
ley, es decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas
(en el art. 1461): realidad, comercialidad, determinación, y, si se trata de un
hecho, posibilidad física y moral para realizarse; agrega que sólo en los arts.
1445, 1468 y 1682 el Código Civil da al objeto ilícito su real significado. En
otras disposiciones emplea impropiamente el concepto, como sucede en el
art. 1462.
Más aún, en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de

objeto ilícito su verdadera acepción, pues lo hace sinónimo de cosas
incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelta, a más del
significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden.
En todo caso, el legislador sí señaló lo que debe entenderse por causa

lícita, pues expresa en el art. 1467 inc. 2º que causa ilícita es la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Este
concepto de causa lícita que puede obtenerse de esta disposición puede
extenderse al objeto.
Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilícito que
concretamente ha señalado el legislador. La idea del legislador en cuanto a
objeto lícito, es aquel conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden
público.
(a) El Objeto Ilícito
El objeto ilícito es, sin duda, una limitación a la autonomía privada,

desde que por su curso la ley resta fuerza a los acuerdos privados que
vulneren principios protegidos por ella.
84
EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
El objeto ilícito aparece regulado en la ley con dos dimensiones: una

especial, que se refiere a la cosa, y otra genérica, que se refiere a ciertas
operaciones jurídicas consideradas en su conjunto. En la primera dimensión,
el objeto ilícito se construye analizando la cosa objeto del acto, cuando ésta
es incomerciable, mientras que en la segunda, la operación es ilícita en la
medida que atente contra el orden público, que incluye a los actos
contrarios a la ley, o las buenas costumbres, que es el límite moral.
El objeto ilícito se regula en los arts. 1461 y arts. 1462 a 1466.
(1) Dimensión Especial: Incomerciabilidad de La Cosa
a. Casos Generales
En esta dimensión especial, la ilicitud del objeto no se produce en

virtud de que acto lo sea, sino que en razón de que la cosa lo es, por ser
ésta incomerciable. Se entiende por comerciable la cosa que es susceptible
de dominio y de posesión privada. El principio general es que todas las
cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesión
privada. Sin embargo, no hay un catálogo de cosas incomerciables, por lo
que atribuirle este carácter a una cosa resulta muchas veces de un acto de
interpretación. Aun así se pueden señalar los siguientes casos de
incomerciabilidad:
1.- Las cosas no apropiables, dentro de las cuales se incluyen los

bienes comunes o libres, los bienes nacionales o de uso público mientras
estén afectos a ese fin, y las cosas destinadas al culto religioso. Para cierta
parte de la doctrina, cuando se celebra un acto jurídico que tiene por objeto
alguna de estas cosas, más que objeto ilícito, habría objeto imposible.
El art. 1464 establece que “Hay un objeto ilícito en la enajenación (...)

1.° De las cosas que no están en el comercio”. Según Claro Solar, existe un
contrasentido entre el art. 1461 que considera la comerciabilidad del objeto
como requisito de existencia y el art. 1464 n°1 que la considera como
requisito de validez. Claro Solar sostiene que el art. 1461 está en lo cierto.
Por su parte, Velasco estima que el art. 1464 n°1 repite la misma idea
que el art.1461, en cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilícito.
Pero, a diferencia de Claro Solar, no los considera contradictorios, ya que en
los términos del art. 1461 aparece la comerciabilidad como requisito de
validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que
existan. Así, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilícito.
85
EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Si la comerciabilidad es requisito de existencia quiere decir que si la

cosa es incomerciable no hay objeto y por ende, inexistencia jurídica. Si por
el contrario, sólo es un requisito de validez, el objeto será ilícito y el acto
nulo absolutamente.
2.- Derechos y bienes de la personalidad, en vista de que la persona

no se puede desprender de ellos. Sin embargo, hay algunos de estos
derechos que se han expandido al campo patrimonial y que, por ello, sí
pueden ser objeto de convenciones, como la intimidad (biografías) y la
imagen.
3.- El cuerpo humano, que es incomerciable, salvo sus elementos

regenerables, como el pelo, y ciertos órganos vitales, siempre que sea a
título gratuito.
4.- Derechos personalísimos, de uso y habitación.
Con arreglo al rt. 1464, adolece de objeto ilícito la enajenación “2.° De

los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona”. Según
Velasco, los derechos personalísimos por intransferibles son incomerciables;
en consecuencia, caben en el n°1 del art. 1464, por lo que este n°2 estaría
demás.
Otros autores, en cambio, sostienen que "incomerciabilidad no es

sinónimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son
inalienables, la inversa no es verdadera, pudiendo una cosa no ser
susceptible de enajenación y, sin embargo, encontrarse en propiedad
privada. La incomerciabilidad es sustracción del régimen jurídico privado en
la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del patrimonio.
Así, hay cosas que están en el patrimonio individual, pero cuya transmisión
o transferencia está impedida o limitada, sea en interés general, sea en
interés de determinadas personas especialmente protegidas o por razones
particulares." (Ferrara: "Trattato de Diritto Civile Italiano.", Tomo I, N.162).
5.- Las cosas que de acuerdo con un sentido común de moralidad no

pueden ser objeto de convenciones privadas. Por ejemplo, actualmente se
discute la comerciabilidad de las clientelas, considerando que las relaciones
profesionales son de carácter intuito personae. Sin embargo, dado que hoy
en día el ejercicio profesional es cada vez más corporativo, se le reconoce a
la clientela un valor patrimonial, como bien incorporal.
La dimensión de ilicitud alcanza a cualquier acto patrimonial que se

haga con estas cosas, no obstante que el art. 1464 se refiera sólo a la
enajenación. Se incluyen, por tanto, el arrendamiento y la constitución de
derechos reales, que es una enajenación.
86
EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
b. Casos de los Números 3 y 4 del Art. 1464
El artículo 1464 regula algunos casos específicos de objeto ilícito, en

que la ilicitud está dada por una combinación entre la operación que se
pretende efectuar y la cosa en que ésta recaerá. En efecto, lo que prohíbe el
artículo es la enajenación de ciertas cosas.
El precepto señala que “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1° De las cosas que no están en el comercio;
2° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio.
La norma suscita diversas cuestiones que se abordan a continuación,

sobre todo con relación a los dos últimos números.
i. Sentido de la Palabra “Enajenación”
La duda se origina enajenación admite dos sentidos: uno amplio y otro

restringido, y dependiendo de cuál se adopte depende también qué actos
recaídos sobre esas cosas serán o no de objeto ilícito. En su sentido amplio,
enajenación equivale a la transferencia del dominio de una cosa o la
constitución de un derecho real sobre ella; mientras, en su sentido
restringido, sólo abarca la primera operación, esto es, la transferencia del
dominio, la tradición.
La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva), al igual que la

jurisprudencia, se inclina por que el art. 1464 emplea la acepción amplia. Se
fundan en los arts. 2387 y 2414, relativos a la prende e hipoteca,
respectivamente, que hacen sinónimos las expresiones enajenar y gravar.26
Además, una nota de don Andrés Bello parece pronunciarse por la

acepción amplia, al decir que "la hipoteca equivale a la enajenación
condicionada", de lo cual se obtiene que para el autor del Código Civil
hipotecar es enajenar.
A todo ello puede agregarse la finalidad propia de la norma (art.

1464), más acorde con un sentido amplio.
26
Véase en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia": Tomo XVII, segunda parte, sección primera, pág.
207; Tomo II, segunda parte, sección segunda, pág. 1.
87
EL OBJETO
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Don Luis Claro Solar, en cambio, entiende que el Código Civil toma la
expresión enajenar en un sentido restringido, y funda su aserto en que el
legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del de
gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los arts. 144,
393, 1135, 1749 y 1754.
Por otro lado, conviene precisar que, en todo caso, la adjudicación,

que es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la
totalidad de la cosa o del conjunto de cosas se singulariza o determina en
forma exclusiva con respecto a un bien, no es una enajenación, porque es
simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Así, la adjudicación de
las cosas enumeradas en el art. no constituye objeto ilícito.
Tampoco el otorgamiento de un título traslaticio de dominio constituye

una enajenación. Para afirmar esto hay que tener presente que en Chile el
sistema de transferencia del dominio, al igual que la constitución de los
derechos reales, opera a través de la dualidad título-modo. El título es el
contrato, del que sólo nacen derechos personales, con sus respectivas
obligaciones. La enajenación se produce, propiamente, cuando opera el
modo de adquirir, la mayor de las veces la tradición.
ii. Caso Especial de la Compraventa
El problema se presenta, en particular, con la compraventa, ya que el

art. 1810 declara que “Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”. En virtud de este
artículos, la prohibición de la tradición se comunica al título, lo que hace
emerger la duda de si la compraventa que recae en alguna de las cosas
enumeradas en el art. 1464 adolece o no de objeto ilícito.
Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las

sentencias de los tribunales responden afirmativamente en todos los casos.
Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenación se
prohíbe (art. 1464), se contraviene un precepto prohibitivo, como lo es el
art. 1810, y, según el art. 1466, tal contrato adolece de objeto ilícito
Pero otros no aceptan esta interpretación (Eugenio Velasco Letelier y

la Corte de Valdivia. Véase: "Gaceta de los Tribunales", Tomo II, N.1013,
pág.226; "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Tomo XXIX, segunda parte,
pág. 273), y hacen una distinción. Empiezan por recordar que un acto es
prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en
ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Bajo este análisis, el art.
1464 sólo sería prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros
números; y, en cambio, sería imperativo en los dos últimos, desde que en
88
EL OBJETO
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éstos se permite bajo ciertas circunstancias la enajenación de las cosas que

señalan
A ello añaden que no se divisa la razón para prohibir la venta de las

cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser
transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibición de enajenar. Las
partes podrían por diversas razones querer celebrar el contrato, a sabiendas
de que la tradición sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los
requisitos para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la
transferencia inmediata. Y en todo caso, si el vendedor ocultare la calidad
de litigiosa o de embargada que tiene la cosa, el comprador podría pedir la
nulidad de la venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor, y así
estaría de igual manera protegido.
Concluye Velasco, entonces, que la compraventa de las cosas

contempladas en los números 1º y 2º son nulas, de nulidad absoluta, por
adolecer de objeto ilícito, pero no la de las cosas contempladas en los
números 3º y 4º.27 Ello porque si bien el art. 1810 es prohibitivo, el art. 1464
no lo es en sus números 3 y 4, por lo que no cae en la hipótesis normativa
del primero.
El problema se torna especialmente importante en el caso del n°3,

porque puede suceder que el embargo decretado sobre un bien pueda
alzarse pagando la deuda con el dinero que reporte la venta voluntaria de
ese mismo bien, dinero que puede no ser suficiente si la venta es forzada.
Según la tesis tradicional esa venta sería nula, pero no acorde con el
pensamiento de Velasco, el que permitiría al deudor alzar el embargo. En
todo caso, el obstáculo se puede salvar por medio de una promesa de venta
(art. 1554) realizada bajo la condición de que se levante el embargo o haya
autorización del acreedor. Por último, el Código de Procedimiento Civil
establece que el embargo debe estar inscrito en el conservador de bienes
raíces, y si es mueble, el tercero debe estar informado.
iii. Análisis Particular de los Números 3 y 4
“Hay un objeto ilícito en la enajenación:
“3.° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el

juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”. En nuestra legislación la
palabra embargo no está definida. Según se desprende de varias
disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del Código Civil; arts. 443, 458, 479 a
27
Don Esteban Iturra sostenía que el art.1810, cuando establece que la enajenación no esté prohibida por la
ley, se está refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales como es el caso del art.1464; porque si el legislador
hubiera querido que el art.1810 se hubiera referido a la enajenación prohibida por leyes de carácter general, habría
cambiado la redacción y habría hablado de "enajenación por la ley".
89
EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
482, 500, 501 del Código de Procedimiento Civil; y arts 53 n°3 y 59 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces), el embargo es una
actuación judicial propia del juicio ejecutivo que, según la jurisprudencia,
consiste en la aprehensión compulsiva material o simbólica, hecha por
mandamiento del juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes
determinados del deudor, y en su entrega a un depositario que debe
mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago
de la deuda. El embargo también puede recaer sobre derechos reales
constituidos en los bienes raíces (art. 453 del CPC). En otras palabras,
constituye un cumplimiento forzoso de la obligación.
Pero hay una acepción más amplia, que, según la doctrina, es la que
considera el art. 1464. Según esta concepción, quedan comprendidos dentro
el término embargo el embargo propiamente tal y otras instituciones que
persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: las medidas
precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención de bienes
muebles y, en el sentir mayoritario de los autores, la prohibición judicial de
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Estas medidas son,
sin embargo, propias del juicio ordinario (arts. 290, 296, 297 y 298 del
Código de Procedimiento Civil).
Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar

determinados bienes del tráfico jurídico.28
La ley se ha ocupado de salvaguardar el interés de los terceros,

regulando la forma en que el embargo surte efectos respecto de ellos (entre
las partes rige a contar de la notificación judicial al afectado). Así, hay que
distinguir entre bienes muebles e inmuebles (arts. 297 y 493 del Código de
Procedimiento Civil). Si la medida recae sobre un mueble, sólo afecta a los
terceros si tenían conocimiento del embargo al tiempo del contrato; y si
recae sobre un inmueble, el embargo les es oponible desde la fecha en que
28
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del embargo, menos
en cuanto a la "prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes". En este punto
Velasco disiente de los demás autores.
En efecto –dice-, el art. 1464 regla la enajenación de las cosas que señala determinando que en ella hay
objeto ilícito; y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos -la compraventa y el
arrendamiento, por ejemplo- no constituyen enajenación, no vemos como la prohibición de celebrar que pueda
dictar el juez, debe regirse por este artículo.
Si se prohibe judicialmente –continúa-, como en ciertos fallos se ha declarado ("Gaceta de los Tribunales":
1875 N.2348, pp.1066; 1884, N.996, pp.629), arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibición la
arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilícito en conformidad con el n°3 del art. 1464,
porque éste se refiere exclusivamente a la "enajenación", y el arrendamiento está muy lejos de constituirla; ni
podría afirmarse que lo hay de acuerdo con el art. 1466, puesto que esta disposición alude a los contratos
"prohibidos por las leyes", y no por las autoridades judiciales.
Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay objeto ilícito en la
compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art. 1464 -prosigue Velasco- no sería tampoco valedero el
argumento de que según el art.1810 no pueden venderse las cosas que se prohibe enajenar porque este art. dice en
forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y no por la justicia.
90
EL OBJETO
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se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador

de Bienes Raíces del lugar donde está situado el inmueble (formalidad por
vía de publicidad, art. 53 n°3 del Reglamento del Registro Conservatorio).29
Un punto dudoso respecto de este número es si hay o no objeto ilícito

en la enajenación forzada de los bienes embargados.30
Claro Solar (opinión mayoritaria) sostiene que la ley se refiere sólo a la

enajenación que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la
enajenación forzada en pública subasta de la cosa embargada. 31 Tal
conclusión deriva del art. 528 del CPC (modificado por la Ley N° 7760 del 5
de febrero de 1944). "Del contexto de éste resulta que puede haber dos o
más ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es
válida. El acredor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre
perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo
con los dispuesto en el mencionado art.528 y, en general, mediante el
procedimiento de las tercerías" (León H., Avelino: "El Objeto en los Actos
Jurídicos." págs. 139-142).
La jurisprudencia última sostiene la misma tesis: "Decretado un

embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, nada
impide que otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien;
es legalmente permitida la realización de él en cualquiera de las ejecuciones
que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás
acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los arts. 527, 528 y
529 del Código de Procedimiento Civil."32
Somarriva y Velasco, por otra parte, piensan que, por el contrario, el

n°3 del art. 1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las
forzadas porque:33
a) La ley no distingue y por lo tanto no es lícito al intérprete

distinguir (comprendiéndose ambas formas de enajenación).
29
En consecuencia, si el deudor vende a un tercero el bien raíz embargado, el acreedor puede oponerse a la
inscripción de dicha venta para impedir la enajenación, aunque el embargo no se encuentre inscrito todavía, porque
respecto de las partes litigantes el embargo produce efectos desde que es notificado al deudor; o sea, la inscripción
sólo cuenta respecto de terceros. En cambio, si antes de la inscripción del embargo se realiza la de la compraventa,
el tercero adquiere la posesión de la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible; el acreedor, en
consecuencia, ya nada podrá hacer en cuanto a la persecución de ese bien.
30
Por ejemplo, A debe a B y a C $100.000 a cada uno, ambos con título ejecutivo: letras de cambio
aceptadas ante notario. B demanda a A ejecutivamente y le embarga la casa. En otro juzgado C demanda a A y le
reembarga la casa. Ambos embargos están inscritos y C terminó el procedimiento ejecutivo y logró la enajenación
forzada (remate en público, subasta). El tercero adquirió el bien embargado.
31
Gaceta de los Tribunales: 1903, N.1110, pp. 1161; 1916, Tomo I, N.109, pp.360; 1917, Tomo II, N.309,
pp.997.
32
Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XLVIII, segunda parte, secc. primera, pp. 107.
33
Gaceta de los Tribunales: 1867, N.485, pp.200; 1915, Tomo II, N.345, pp.854. Revista de Derecho y
Jurisprudencia: Tomo XVIII, segunda parte, secc. primera, pp. 207.
91
EL OBJETO
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b) La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que

el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la
enajenación que el deudor pueda hacer de sus bienes), está en sancionar
tanto la enajenación voluntaria como la forzada.
Según señala el mismo número 3º, hay dos vías válidas de efectuar la
enajenación:
a) Autorización de el o los jueces que han decretado la prohibición o

embargo. El juez debe dar la autorización con conocimiento de causa, o sea,
tomando en consideración los antecedentes que motivaron dicha
prohibición.
Como es posible el reembargo, si son varios los jueces que han

decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorización a
todos y a cada uno de ellos. La autorización del juez tiene que ser previa a
la enajenación, es decir, tiene que haberse dado antes de que la
enajenación se efectúe. Si se hace la enajenación sin autorización judicial y
el juez confiere la autorización con posterioridad, el acto no es válido,
porque al procederse a la enajenación sin la autorización del juez ha habido
objeto ilícito y la sanción es la nulidad absoluta y ésta no se sanea por
cumplirse las solemnidades posteriormente.
b) Consentimiento de él o los acreedores, ya que si el embargo o

prohibición está establecido en su beneficio es lógico que su consentimiento
sacuda del objeto ilícito a la prohibición. Como la ley no distingue, el
consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tácita. Habría
esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el
propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente
toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no
aduce oposición.
“4.° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio”. Cosas o especies litigiosas son los bienes muebles o
inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y
demandado. La cosa debe considerarse litigiosa desde que está trabada la
litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No debe confundirse la
cosa litigiosa con los derechos litigiosos, ya que estos son los que se
debaten o discuten en un juicio; son cosas incorporales, a diferencia de las
cosas litigiosas, que son corporales.34
34
El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino "el evento incierto de la litis"
(art.1911). La enajenación de los derechos litigiosos sólo puede hacerla el demandante (arts. 1912 y 1913). El
demandado no puede hacer esa cesión sino cuando entabla reconvención, pues entonces asume la calidad de
demandante o actor. Esta cesión no requiere autorización judicial.
92
EL OBJETO
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Se exigen los siguientes requisitos para que la cosa se entienda

comprendida en el n°4 del art. 1464:
a) Debe existir un juicio reivindicatorio sobre la especie cuya

propiedad se litiga. Se excluye, por tanto, el litigio por arrendamiento.
b) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de

celebrar actos y contratos sobre la cosa litigiosa. El inc. 2º del art. 296 del
Código de Procedimiento Civil dispone: "Para que los objetos que son
materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4.° del artículo
1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición
respecto de ellos". Y el su art. 297 agrega: "Cuando la prohibición recaiga
sobre bienes raíces se inscribirá en el Registro Conservador respectivo
[medida de publicidad como requisito de oponibilidad], y sin este requisito
no producirá efectos respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efectos respecto de
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el
demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas."35
(2) Dimensión Genérica: Operaciones Jurídicas en su

Conjunto
Usualmente no basta con mirar la cosa y la prestación

individualmente, ya que muchas veces sólo el análisis conexo de ellas
permite deducir una operación ilícitca. La ley establece dos hipótesis
generales: el orden público y las buenas costumbres.
35
Según algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC (art. 297) acerca de la declaración de
prohibición e inscripción a que debe sujetarse la cosa, no existiría diferencia entre los bienes embargados y las
cosas cuya propiedad se litiga, ya que "siendo necesario que el juez decrete prohibición para que las cosas se
consideren comprendidas en el N.4 del art.1464 y considerando el alcance que a la locución cosas embargadas le ha
dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibición de
enajenar resulta que el N.4 está de más, las cosas litigiosas deben comprenderse en el N.3 de dicho artículo."
Pero esta apreciación es errónea, ya que el N.4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que son objeto directo del
pleito. En el N.3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada, ésta sólo servirá para satisfacer el
crédito del acreedor.
Las cosas a que se refiere el N.3 pueden enajenarse válidamente previa autorización judicial o de él o los
acreedores. La de este último puede ser tácita, según se vio.
Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse válidamente cuando el juez que conoce del litigio da su
permiso previo conocimiento de la causa.
93
EL OBJETO
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a. Orden Público
El orden público puede definirse como las normas y principios jurídicos

que establecen un límite a la autonomía de la voluntad y que, por ende, no
están a disposición de las partes.
Estos límites no son precisos y se tienden a confundir con las normas

imperativas, lo cual es equívoco, porque hay normas imperativas de orden
privado, como aquellas que versan sobre el pago, y normas permisivas de
orden público, como ciertos derechos irrenunciables. En consecuencia, la
distinción no va por el carácter lógico de la norma, sino que apunta a si ésta
puede o no ser dejada sin efecto entre las partes.
Pero fuera de los casos en que la propia ley señala que una norma es
de orden público, como sucede con la irrenunciabilidad del derecho del
deudor de hacer cesión de bienes (art. 1615), no resulta simple determinar
si una norma es o no de orden público. Para hacerlo, debe tenerse presente,
en primer lugar, que las normas de orden público son excepcionales en el
Derecho Privado; y, luego, puede recurrirse a estos dos criterios:
1.- Si la norma cautela un interés general que trasciende a las partes,

es de orden público.
2.- Si la norma establece un orden de protección favorable a alguna de
las partes, es en general de orden público, como las incapacidades.
Existe, además, un orden público que no está en ninguna norma

expresa, sino que responde a lo que el art. 24 denomina espíritu general de
la legislación. Es el llamado orden público virtual, que tiene manifestaciones,
por ejemplo, en el principio de libre circulación de los bienes, y, en
particular, en la proscripción de las prohibiciones de enajenar de carácter
indefinido.
El orden público es un concepto que varía y que tiene relación con el

sistema político-jurídico imperante; así, en una economía dirigida es la regla,
en tanto que en un sistema liberal es la excepción.
Se reconocen los siguientes tipos de normas de orden público:
1.- Orden público estatal. “Orden público” es un concepto del Derecho

Privado, de manera que cuando se dice orden público estatal no se hace
referencia al Derecho Público, que por el solo hecho de ser tal queda
excluido de los acuerdos privados. Se trata, en verdad, de ciertas normas
que, perteneciendo al Derecho Privado, no están a disposición de las partes
por representar un interés estatal superior. Es el caso del derecho al voto, de
ciertos derechos procesales o las funciones públicas.
94
EL OBJETO
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El Código Civil da un ejemplo en el art. 1462, cuando dice que “Hay un

objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la
promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio de objeto. Pero el ejemplo es dudoso,
porque es posible someterse a una jurisdicción extranjera, en lo que refiere
a convenciones privadas, de lo cual se infiere que el sentido del ejemplo es
evitar que grupos asentados en Chile se rijan por legislaciones extranjeras.
2.- Orden público de familia, especialmente en lo referente al

matrimonio y la filiación.
3.- Orden público sucesorio, donde las limitaciones se aprecian en los

siguientes ámbitos:
a) Las asignaciones forzosas, en virtud de las cuales ciertas partes

del patrimonio del causante deben destinarse a ciertos herederos.
b) La prohibición de celebrar pactos sobre sucesiones. Así, la ley

prohíbe las disposiciones captatorias, por medio de las cuales el testador se
obliga a testar a favor de un tercero a condición de que éste lo propio haga
de él (art. 1059).
También prohibe los pactos sobre sucesión futura. El art. 1463 inc.
1º establece que “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona”. Por su parte, el art.
1204 inc. final preceptúa que “Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas
y de ningún valor”.
Por excepción, el mismo art. 1204 inc. 1º admite un tipo de pacto:

aquel en que el difunto ha prometido en vida a su cónyuge, descendientes o
ascendientes, no disponer de la cuarta de mejoras. Dice el artículo: “Si el
difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta mejoras [o
sea, el pacto debe ser de no discriminación], y después contraviniere a su
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa,
a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”.
4.- Orden público relativo a ciertas actividades profesionales y

económicas o a actividades que involucren bienes de interés público. Así, es
ilícito el ejercicio de una profesión liberal sin título universitario. Además, en
aras de la protección de la buena fe involucrada, se consagran ciertas
95
EL OBJETO
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restricciones a bancos y A.F.P. También hay limitaciones en relación con la

urbanidad y el medio ambiente.
5.- Orden público económico moderno, que es el conjunto de reglas

que rigen la economía y que se imponen a las convenciones privadas.
Resguarda dos tipos de intereses principales, que llevan aparejados dos
tipos de orden público:
a) El funcionamiento de la economía en general, que se protege con

el orden público de dirección. En una economía de mercado, éste se
caracteriza más bien por un propósito de ordenar los mercados más que de
dirigirlos, estableciendo ciertas normas mínimas. Se manifiesta en la cautela
de la libre circulación de bienes (arts. 745 y 769), la prohibición de formar
comunidades indefinidas (art. 1317), y virtualmente la prohibición de los
pactos de no enajenar. En otro aspecto, también se advierte en las normas
de libre competencia, o en la fijación de precios donde no hay competencia.
b) El interés de ciertas personas desaventajadas, que se

salvaguarda con el orden público de protección. La más básica de las
normas de protección es la incapacidad. Pero actualmente, la protección de
ha extendido a dos grupos de personas que pueden entrar en relaciones
jurídicas en desigualdad de condiciones: los trabajadores y los
consumidores.
Tradicionalmente se ha dicho que la violación de este orden público de

protección produce nulidad absoluta por objeto ilícito. La doctrina francesa
contemporánea, en cambio, sostiene que esta protección se ha establecido
en relación con la calidad y estado de las partes, por lo que debería ser
nulidad relativa (art. 1682).
El art. 1466 en su parte final señala que hay objeto ilícito “(...)
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”.36
b. Buenas Costumbres
Delinear el concepto de buenas costumbres es aún más difícil que

delinear el de orden público, dificultad que proviene del hecho que aquél no
se puede construir a partir del derecho positivo, sino que hay que hacerlo
36
Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley, la
cosa o el hecho sobre el que recae la obligación que engendra el acto o contrato, nada de ilícito tiene". Así, el
art.1796 prohibe el contrato de compraventa entre cónyuges y si el contrato se efectuara no podría afirmarse que la
cosa vendida y el precio, en si mismos son ilícitos. Lo que ocurre es que la ley prohibe el contrato por las
circunstancias en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley "debió limitarse a sancionar con la
nulidad absoluta los actos que prohibe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilícito, afirmación que,
doctrinariamente puede ser errada en muchos casos". (Eugenio Velasco Letelier).
96
EL OBJETO
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hurgando en el límite entre el derecho y la moral. La pregunta decisiva es,

entonces, qué moral es la relevante para el Derecho.
En general, la moral considerada por el ordenamiento jurídico no es

aquella que se identifica con la moral religiosa o ética, porque el Derecho no
se concibe para realizar fines morales. En verdad, dicha moral se asemeja
mucho a la costumbre, con su elemento objetivo y subjetivo, esto es, la
repetición de conductas, y la idea de tener una obligación de comportarse
con arreglo a ellas.
Lo que queda comprendido dentro del concepto de buenas costumbres

es cada vez más difícil de precisar, debido a la tendencia de las sociedades
contemporáneas a ser cada vez más pluralistas, lo que supone tolerar en
mayor medida las diversas concepciones acerca de lo correcto y respetar
con más intensidad el ámbito privado de las personas.
En definitiva, hoy en día adquiere un carácter más bien económico, en

virtud del cual busca evitar los abusos. Las buenas costumbres se asocian a
los comportamientos decentes en el tráfico.
Al igual que orden público, su función es negativa, limitando la

autonomía privada.
Se verifica en dos ámbitos:
1.- Definido por la ley, a través de normas precisas que se confunden

con el orden público, las que son:
a) Condonación del dolo futuro, que no vale (art.1465). No ocurre lo

mismo con la condonación del dolo pasado. Establece el art. 1465 que “El
pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto
al dolo contenidos en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonación del dolo futuro no vale”. La condonación del dolo pasado debe
ser expresa.
b) Juegos de azar. Según el art. 1466, “Hay asimismo objeto ilícito

en las deudas contraídas en juego de azar (...)”. Juegos de azar son aquellos
en que influye la pura suerte y no la destreza. Por lo tanto, no adolecen de
objeto ilícito las obligaciones que nacen de los juegos de destrezas
intelectuales y físicas. Los primeros están regulados en el art. 2260 y
generan obligaciones naturales, mientras los segundos se regulan en el art.
2263, y dan origen a obligaciones civiles. No obstante, existen juegos de
azar autorizados por la ley, como los casinos y las loterías.
c) El art. 1466 sobre, de acuerdo con el cual hay objeto ilícito en

“(...) la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad
97
EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos

condenados como abusivos de la libertad de la prensa (...).
2.- Ciertas operaciones económicas y otras contrarias a la moral:
a) Corrupción administrativa, que se da cuando se paga para que se

realice un hecho ilícito, como así cuando se hace para que se reconozca un
derecho que se tiene.
b) Ciertas condiciones inmorales, como la de no casarse, o la

adhesión permanente a un credo, que, en general, afectan el aspecto más
interno de la convicción de una persona.
c) Abuso de posición dominante de un mercado, o posición

privilegiada en caso de necesidad de un tercero.
d) Abuso de poder, que se verifica, por ejemplo, al utilizar el control

de una sociedad para beneficio propio, o abusar de la tenencia de
información determinante. En definitiva es una desviación de poder.
Las buenas costumbres aparecen en el Código Civil a propósito del

objeto, en el art. 1461, y de la causa, en el art. 1467. De este modo, cuando
sea posible construir la ilicitud del acto considerando la operación jurídica,
procede impugnarlo por vía de objeto. En cambio, cuando es preciso recurrir
a la finalidad de las partes, el acto es impugnable por vía de causa.
98
CAPÍTULO QUINTO: LA CAUSA
A. ACEPCIONES DE LA PALABRA CAUSA
En el lenguaje corriente la palabra causa tiene las siguientes

acepciones:
1.- Causa eficiente: es la fuente jurídica de la cual emana la

obligación, es decir, es el antecedente del acto. En este sentido, tendrían
causa los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos e incluso la ley.
Según Claro Solar, tiene su origen en el Derecho Romano.
Esta noción de causa eficiente debe descartarse como noción jurídica,

ya que la causa es un requisito de existencia y validez, y de aceptar esta
noción resultaría que la causa sería el acto jurídico mismo.
2.- Causa impulsiva, motivo o móvil (ocasional): sería el fin remoto,

variable, personalísimo y sicológico que lleva a un individuo a celebrar un
acto jurídico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas,
atendiendo a los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al
celebrar el acto.
3.- Causa final: se concibe bajo la idea de fin próximo, inmediato e

invariable que la parte se propone alcanzar mediante la celebración del
contrato y que siempre se puede encontrar en la estructura del contrato. La
causa final es común a ambos contratantes. Esta causa final es idéntica
para todos los actos o contratos de una misma especie; no varía de
individuo a individuo. Así, la causa del porqué el comprador se obliga en el
contrato de compraventa es que el vendedor se ha obligado a entregar la
cosa; y esta causa va a ser la misma en todos los contratos de
compraventa.
B. CONCEPTO
El Código Civil se refiere a la causa como un requisito de la

declaración de voluntad y como un requisito de la obligación. Así, en el art.
1445 señala que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario (...) que tenga una causa lícita”.
Mientras, el art. 1467 prescribe que “No puede haber obligación sin una
causa real y lícita (...)”.
El Código Civil y gran sector de la doctrina señalan que la causa tiene

cabida tratándose de aquellos actos jurídicos que generan obligaciones, y
que, en cambio, el elemento causa no sería exigible respecto de aquellos
actos jurídicos que no generan obligaciones.
Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes

en vista, cabe sólo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay
una naturaleza determinante no en la obligación, sino que en la declaración
de voluntad, porque las partes realizan el acto en consideración a una causa
que la obligación está destinada a realizar.
El art. 1467 inc. 2º define la causa como el motivo que induce a

celebrar el acto o contrato. Esta definición se ha prestado para numerosas
dudas acerca de su exactitud y alcance.
C. TEORÍAS ACERCA DE LA CAUSA
(i) Enunciación
Las teorías acerca de la causa son la clásica, la anticausalista y la

neocausalista, ésta ultima representada por el pensamiento de Capitant,
Josserand y Ripert.
(ii) Las Teorías en Particular
(a) La Teoría Clásica
Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue

modelada como teoría por el francés Jean Domat (1625-1695). Años
después, Pothier (1699-1772) reprodujo y desarrolló sus ideas en su "Tratado
de las Obligaciones", publicado en 1761; de ahí pasaron al Código de
Napoleón, que no definió ni precisó el concepto de causa, lo que permitió
que la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, hayan podido
darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan.
Entre los principales exponentes de esta concepción están los

siguientes autores: Aubry, Rau, Duranton, DemoLombe, Marcadé y Bufnoir.
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Esta doctrina parte haciendo la distinción entre causa y motivo. La

causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurídico, es la
consideración que determina a la parte a obligarse. En otras palabras, es el
fin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la
obligación. Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un
elemento esencial de él, y siempre es la misma para cada especie de
contrato.
El motivo, en cambio, es el fin más o menos lejano perseguido por las

partes. Puede indicarse que el motivo es el fin concreto de carácter
subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurídico, que no
va envuelto en el acto jurídico y es variable, según las partes y las
circunstancias.
La causa, entonces, es el fin inmediato o próximo que mueve a las

partes a contratar.
Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de

causa o el error en la causa obstan a la existencia misma del acto jurídico.
En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influye en la
existencia del acto jurídico.
Es importante resaltar que para la teoría clásica la causa es siempre la

misma, tratándose de especies iguales de contratos. Por eso, para
determinar la causa dicha teoría agrupa los contratos y distingue entre
contratos a título gratuito y contratos a título oneroso, y entre estos últimos
separa a los onerosos bilaterales de los onerosos unilaterales, lo que da por
resultado lo siguiente
1.- Contratos onerosos bilaterales: la causa de la obligación de cada

parte reside en la obligación de la contraparte, es decir, la obligación de una
de las partes sirve de causa a la obligación de la otra. Luego, en los
contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recíprocamente de causa
de las partes contratantes. La causa de la obligación de una de las partes
constituye el objeto de la obligación de la otra.
2.- Contratos onerosos unilaterales: la causa de la obligación de la

única parte que se obliga es la prestación realizada por la otra al momento
de cobrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el
mutuo, comodato, depósito y prenda, en que la causa está dada por la
entrega de la cosa .
3.- Contratos a título gratuito: la causa está en la pura o mera

liberalidad. Así, en la donación el único que se obliga es el donante, y la
causa de su obligación es el ánimo de hacerle una entrega a otra persona
(ver arts. 2174, 2211, 2196 y 2384).
101
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(b) Teoría Anticausalista
Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinérie.
Sostienen que la elaboración de la causa se funda en un error en

cuanto a la interpretación de los textos romanos, puesto que en el Derecho
Romano no se conoció la idea de causa. Así, señalan que la doctrina de la
causa es falsa, ilógica e inútil. En resumen, sustentan que la causa no es
elemento del acto jurídico ni de validez ni de existencia.
1.- Es falsa, porque históricamente no es cierto que el concepto de

causa haya sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por
ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba obligada por existir
independencia entre las prestaciones; sólo resultaba obligada si la
obligación había sido formalmente contraída.
2.- Es ilógica: en el caso de los contratos bilaterales onerosos, la causa

de la obligación de una de las partes no puede ser la de la otra, porque
ambas obligaciones nacen en el mismo instante y del mismo contrato (quien
dice causa dice anterioridad). En el caso de los contratos unilaterales
onerosos, la causa se confunde con el objeto, pues ella consiste en la cosa
entregada. Por último, en cuanto a los contratos gratuitos, la liberalidad va
envuelta en el consentimiento, de manera que ésta como causa es una
mera ficción.
3.- Es inútil, porque suprimiéndola se obtiene el mismo resultado de la

mano del objeto, el consentimiento y la interdependencia de las
prestaciones. La inexistencia o nulidad del contrato bilateral cuando falta
una de las prestaciones se pude explicar la misma característica de bilateral
que tiene, que resalta la interdependencia de las prestaciones, sin
necesidad de recurrir a la noción de causa. En un contrato unilateral la
causa se identifica con el objeto. Y, por último, en un contrato gratuito la
falta de liberalida puede entenderse como falta de consentimiento.
(c) Teorías Neocausalistas
(1) Enunciación
Estas teorías surgen como una reacción a las anticausalistas.

Defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en los actos
jurídicos como un elemento distinto del objeto.
102
LA CAUSA
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Estas doctrinas tienen como característica el que miran al aspecto

subjetivo de la causa, en el móvil, que en la causa clásica está fuera de la
estructura del contrato. En la concepción clásica la causa establece una
fuerte limitación al derecho, pues no le permite entrar en los motivos
subjetivos de los contratantes, de manera que resulta casi imposible
concebir la noción de causa ilícita. Si la causa es siempre la obligación de la
contraparte, independientemente de sus motivos, la causa va a ser siempre
la misma y va siempre a confundirse con el objeto
Estas teorías son las siguientes:
1.- Teoría de Henri Capitant, que se manifiesta en su obra "La causa de

las obligaciones" (1923).
2.- Teoría de Louis Josserand, contemplada en su obra "Móviles de la
causa jurídica."
3.- Teoría de George Ripert, contemplada en su obra "La regla moral
de las obligaciones civiles."
(2) Las Teorías en Especial
a. Neocausalismo de Capitant o Doctrina del Fin Económico
Para este autor no es suficiente que se haya expresado el

consentimiento de cada una de las partes en relación con el objeto, sino que
es necesario también tener en cuenta la razón que las ha impulsado a
celebrar el contrato.
Sin embargo –añade-, para llegar a la causa no debe indagarse en los

motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que
cambian dependiendo de la persona. La causa no es meramente subjetiva,
sino que tiene también un carácter objetivo, porque ella establece una
relación entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno o extraño a
ella.
Afirma que es erróneo lo que sostienen los anticausalistas en orden a

que la causa se confunde con el objeto en algunos casos y con el
consentimiento en otros. Para fundamentar esta afirmación, Capitant señala
que el consentimiento tiene que existir al momento de la formación del acto
lo mismo que la capacidad. En cambio, la causa se mantiene y subsiste
hasta el cumplimiento del contrato, pues para que subsista la obligación del
deudor tiene que haber una razón para ello la que ha de existir hasta que se
cumpla el resultado deseado o querido.
103
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
La causa tampoco puede confundirse con el objeto. Quienes así lo

creen, lo hacen debido a que no han hecho un análisis profundo del
problema, porque entre objeto y causa hay diferencias sustanciales: el
objeto es un aspecto material y se identifica con la prestación, la que es
ajena a la personalidad misma de las partes; en cambio, la causa dice
relación con un fenómeno intelectual de orden interno de cada individuo. No
puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como
ejemplo lo siguiente: cuando se paga a una persona para que no cometa un
delito tiene objeto ilícito, sin embargo, la causa es lícita: no puede
sustentarse la ilicitud de la intención de recompensar a alguien para que no
vulnere la ley.
Capitant afirma que la causa es siempre la misma para cada clase de

contratos, y distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y
contratos a título gratuito:
1.- Contratos bilaterales o sinalagmáticos: la causa que determina a

cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestación que la otra le
prometió a cambio de la suya. Así, en un contrato de compraventa, la causa
de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, no es sólo la
promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de
tener a su disposición el dinero que se le prometió en pago de su prestación;
sería el deseo del vendedor de que se ejecute o realice materialmente
aquello que él persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposición. La
causa sería querer que se realice la prestación de la contraparte.
2.- Contratos unilaterales: sustenta una teoría bastante novedosa,

porque tradicionalmente se señala como contratos unilaterales a los
contratos reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos que se
perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo novedoso está en que Capitant
afirma que los contratos reales, salvo el caso del depósito, no son
unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una
particularidad muy especial: que la prestación de una de las partes se
realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato.
La causa de la obligación del comodatario, mutuario y acreedor

prendario de devolver la cosa que se le entregó, radica en la entrega de la
cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la obligación,
hay que hacer distinciones:
a) Comodato y mutuo sin intereses: la causa del comodante y

mutuante es doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario;
y por otro, recobrar la cosa que él entregó.
b) Mutuo con interés: la causa de la obligación del mutuante es

obtener el cumplimiento de la obligación de pagar intereses.
104
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
c) Prenda: la causa de la obligación del deudor prendario es obtener

un crédito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con
el objeto de que el acreedor le otorgue un crédito.
d) Depósito: es el único contrato real verdaderamente unilateral, ya

que el único obligado es el depositario, siendo su obligación la de devolver
la cosa que se le entregó en depósito. La causa de su obligación sería la de
prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo que lo motivó a recibir
la cosa que se entregó en depósito.
3.- Contratos a título gratuito: sigue por regla general la teoría clásica
en el sentido que la causa sería la intención de liberalidad. Sin embargo, hay
ciertos casos específicos que la causa obedece a otra clase de fines de
carácter más concreto, como sucede, por ejemplo, en la dote o donación por
causa de matrimonio, en que la causa es el matrimonio y no la mera
liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se celebra, la dote carece
de causa.
b. Teoría de los Móviles y Motivos Psicológicos de Josserand
Esta teoría es de corte claramente psicológico, ya que da importancia

no sólo a los motivos abstractos y permanentes, sino también a los móviles
y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los que
en un caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son
determinantes en la celebración del acto jurídico.
Josserand habla del móvil-fin: el motivo para alcanzar un fin

determinado.
Los móviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser
variados, de manera que es preciso determinar cual de ellos ha sido el
determinante para celebrar el contrato. Josserand denomina a este o estos
motivos como causa impulsiva.
Este autor afirma que si del análisis de la causa impulsiva se obtiene

que los motivos que llevaron a las partes a contratar eran inmorales, la
causa también lo es.
Esta concepción no deja de ser importante, porque en virtud de ella el

acto jurídico o contrato que estuviera perfectamente causado de acuerdo
con la concepción clásica, podría no estarlo, sin embargo, a la luz de la
teoría de los móviles.
Con todo, la idea de Josserand no deja de ofrecer inconvenientes, que

provienen del hecho que los motivos individuales que lo contratantes
105
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
pueden tener para celebrar un acto jurídico pueden ser variados. Por ello, la
jurisprudencia francesa estima que sólo deben considerarse los de mayor
importancia o relevancia, que son aquellos móviles personales de los
contratantes, ajenos al acto en sí mismo, y que estiman decisivos para la
celebración del acto jurídico. Así se observa que en el análisis de la eficacia
del acto, los tribunales franceses atienden a la causa determinante.
Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y la de los

contratos onerosos:
1.- Contrato gratuito: basta que los motivos o móviles del disponente
sean ilícitos para anular el contrato por causa ilícita, aunque la otra parte lo
desconozca. Por ejemplo: el concubino que dona a la concubina para
perjudicar a su familia legítima, aun cuando no lo supiera la concubina
adolece de causa ilícita.
2.- Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan

conocimiento de la ilicitud del motivo. Por ejemplo: si se arrienda un
inmueble para establecer un negocio ilícito, para que adolezca de causa
ilícita, ambas partes deben haber arrendado el inmueble con conocimiento
de este motivo ilícito.
c. Teoría de George Ripert
Descansa también en la teoría del motivo, pero como es difícil precisar

el motivo determinante, Ripert afirma que basta cualquier motivo ilícito para
viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte.
Esta teoría está fundada en el deseo de la moralización del contrato.
Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener la regla

que desde largos siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad y que
ellos están encargados de defender.
D. LA JURISPRUDENCIA
Corte de Valparaíso, 11 de enero de 1923. Revista de Derecho y

Jurisprudencia, Tomo XXIII, seg. parte, sección primera, pág. 669:
"En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razón inmediata de la

convención para uno de los contratantes, tiene que ser la prestación a que
la otra parte se obliga. Las razones o motivos más o menos lejanos no
pueden confundirse con la causa, pues se llegaría así en los contratos
106
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
onerosos a una sola causa general y última, la conveniencia o lucro de las

partes."
Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la

doctrina respecto de la noción de causa.37
En la sentencia transcrita se acepta lo que podríamos denominar la

doctrina clásica de la causa, que se caracteriza por el repudio a considerar
los motivos psicológicos como causa. La misma idea manifiesta la Corte
Suprema el 10 de septiembre de 1924 (Rev., tomo XXIV, seg. parte, secc.
primera, pág. 678), al decir: "La causa de un contrato es el interés jurídico
que induce a las partes a contratar, interés que es distinto e independiente
del móvil utilitario y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al
momento de celebrar el contrato. Así, en los contratos bilaterales la causa
para una de las partes la constituye la obligación contraída por la otra". La
Corte de Valdivia, el 30 de diciembre de 1947 (Rev., tomo 48, seg. parte,
secc. primera, pág. 171), dice: "...siendo la compraventa un contrato
bilateral, la causa para cada parte está constituida por la obligación
contraída por la otra parte, siendo éste el interés que las induce a
contratar".
En otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1922 (Rev., tomo 21,

seg. parte, secc. primera, pág. 973), la Corte Suprema, repudiando siempre
considerar los motivos, parece aceptar la doctrina de Capitant, pues al
referirse a la causa de la obligación del vendedor dice: "...puesto que el
motivo que induce a éste a entregar la cosa vendida no es otro que el de
llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella el comprador". La Corte
de Talca, el 26 de agosto de 1931 (Rev., tomo 30, seg. parte, secc. primera,
pág. 1), acepta claramente la doctrina del citado jurisconsulto, expresádose
en los siguientes términos: "En los contratos bilaterales cada parte se obliga
teniendo como fin jurídico, como causa, el obtener la prestación consentida
por la otra parte". Porque ya lo dice Capitant, "el fin que persigue una parte
no es la obligación de la otra que interviene simultáneamente con la suya,
sino el cumplimiento de esta obligación, es decir, de la prestación que se le
ha prometido", "en un contrato sinalagmático, por ejemplo, la causa que
determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de obtener la
realización de la prestación que le ha sido prometida en cambio"; y, por
último, "este análisis de la causa difiere, sin duda, algo del que acostumbran
hacer los civilistas, pero nos parece que no se le puede censurar de
inexacto. Por lo menos no innova nada, ni es inédito tampoco, pues se le
encuentra en un importante estudio de M. Lobbé, y aparece igualmente en
numerosas resoluciones de jurisprudencia". El tres de marzo de 1980 (Rev.,
tomo 78, seg. parte, secc. segunda, pág. 1), la Corte de Temuco, en sus
37
Comentario citado por los autores, del texto "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia" de
Manuel Somarriva, segunda edición actualizada por Ramón Domínguez Benavente.
107
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
razonamientos y en lo pertinente, resume la tesis de Capitant para resolver.

Dice que "el fin, elemento esencial de la manifestación de voluntad del
contratante, es la verdadera causa de la obligación".
Curiosamente a lo sostenido en las sentencias citadas, no faltan

decisiones de nuestro más alto tribunal que recurren a los motivos
psicológicos que han tenido las partes al contratar, para justificar la causa.
Tal es la del 1° de octubre de 1918 (Rev., tomo 16, seg. parte, secc. primera,
pág. 257), que anula por causa ilícita el contrato celebrado entre el deudor
ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del
bien embargado por medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el
ejecutante, convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente. Asimismo, en
otra ocasión se anularon unos contratos celebrados por el marido por
carecer de causa real y lícita, si ellos tenían por objeto vender bienes de la
sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro cónyuge:
sentencia de 9 de mayo de 1925 (Rev., tomo 23, seg. parte, secc. primera,
pág. 175). Es la tendencia jurisprudencial a dar consideración de causa a los
motivos cuando éstos son ilícitos o inmorales. Es lo que se acostumbra a
denominar "causaliación de los motivos o motivos causalizados". Ellos se
encuentran en el fallo de 12 de noviembre de 1968 (Rev., seg. parte, secc.
primera, pág. 344). La causa objetivamente considerada era moral y lícita,
pero no los motivos que impulsaron a la celebración de la compraventa.
D. LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL
Los arts. 1445, 1467, 1468 y 1682 se refieren a ella:
1.- Art. 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario (...) que tenga una causa lícita”. O sea,
este artículo la contempla como un elemento del acto o contrato.
2.- Art. 1467: parte de presupuesto que la causa es un requisito de

existencia y validez del acto o contrato. "No puede haber obligación sin una
causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
suficiencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o el
orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o
de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.".
3.- Art. 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
108
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
4.- Art. 1682: establece que la nulidad producida por causa ilícita es
absoluta.
En su mayoría, los autores chilenos sostienen que el Código Civil sigue

la teoría clásica de la causa.38 Fundamentan su opinión en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la época de la
dictación de dicho cuerpo legal aquélla era la doctrina imperante (la teoría
clásica que consideraba como causa al motivo jurídico). Añaden que a igual
conclusión se llega en virtud del inc. 3° del art. 1467, cuando señala que
"La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente", con lo cual se está
ajustando estrictamente a los postulados de la teoría clásica en materia de
actos a título gratuito. Los ejemplos que da el inc. final del precepto también
coinciden con la doctrina clásica: la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe, caso en que no hay causa, y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen, caso en que la causa es ilícita. Por último, se
señala como argumento que el Código Civil no puede haber contemplado la
teoría de los móviles psicológicos, puesto que esta teoría es posterior a él.
Sin embargo, hay autores que estiman que el Código Civil sigue la
doctrina de los móviles o motivos psicológicos, puesto que así lo deja
entrever la redacción del art. 1467 inc. 2°: “Se entiende por causa el motivo
que induce al acto o contrato (...)”. Al utilizar la expresión "motivo", la ley se
estaría refiriendo al móvil individual y personal del contratante.39
E. EXISTENCIA Y LICITUD DE LA CAUSA
Las doctrinas anteriores cometen el error de intentar “naturalizar” un

concepto que es eminentemente jurídico y que, como tal, busca alcanzar
ciertas finalidades, siendo la más importante, probablemente, asegurar la
seriedad del consentimiento. Por eso, todas ellas son válidas para
determinados aspectos e inválidas para otros; en otras palabras, algunas de
ellas dan respuesta a ciertas preguntas mientras que las demás resuelven
otras. En particular, ello se aprecia respecto de la existencia y licitud de la
causa, donde la primera está dominada por las doctrinas clásicas, que
excluyen los motivos, al tiempo que la segunda por las doctrinas
neocausalistas, que hacen de aquéllos el elemento central de la causa.
Así, del mismo modo que el objeto del contrato, la causa debe, en
primer lugar, existir, y, luego, ser lícita. Así lo da a entender el art. 1467,
cuando dice que “No puede haber obligación sin una causa real y lícita (...)”.
38
Alessandri, citado por Vodanovic, pág. 495.
39
Manuel Somarriva U. y Leopoldo Ortega, citados por Vodanovic, pág. 495.
109
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(i) Existencia de la Causa
La existencia de causa se exige como un control interno del

consentimiento, en el sentido de que haya un interés desde el punto de
vista contractual, de que haya una razón suficiente para que una parte se
obligue a la otra. Cuándo se puede decir que este interés está presente, es
algo que depende del tipo de contrato de que se trate:
1.- Contratos gratuitos: la existencia de causa se equipara a la

existencia de liberalidad; más concretamente, a que haya algún acto
externo que indique que se quería realizar el acto. Así, de faltar, puede
haber un enriquecimiento sin causa. La liberalidad está sujeta a control,
como es el caso de la donación, regulada por el art. 1401, a través la
insinuación, que busca proteger la voluntad del que dona y el interés de
terceros.
2.- Contratos onerosos: la causa está dada por la prestación de la otra

parte. Es, en este sentido, un control de interdependencia entre las
prestaciones de las partes, que mira a que la obligación de una se explique
en función de la de la otra. De no existir este requisito mínimo de
reciprocidad, el acto es nulo.
En los contratos bilaterales, aunque más propiamente en los onerosos,

la causa opera en toda la vida del contrato, porque una obligación se
entiende en razón de la otra. Esto permite que se pueda pedir la resolución
en caso de incumplimiento de una de las partes (art. 1489); u oponer la
excepción de contrato no cumplido (art. 1552). Esta correlación entre las
obligaciones de las partes no está presente en los contratos gratuitos ni se
les aplican estas normas.
3.- Contratos reales (o aquellos que se perfeccionan con la entrega de

la cosa, como el comodato y mutuo): la causa está dada por la entrega de la
cosa que se debe restituir.
La causa no debe ser expresa, pero sí probable. Lo dice el art. 1467:

“(...) pero no es necesario expresarla”. O sea, los actos se presumen
causados. Así, un pago sin causa probada puede ser anulado.
110
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(ii) Licitud de la Causa
(a) Generalidades
La licitud de la causa, a diferencia de la existencia, que se asocia a

una idea abstracta de causa, tiene relación con los motivos subjetivos que
mueven a las partes a contratar. Así, por ejemplo, hay causa ilícita en las
donaciones para sostener una revolución.
La causa es ilícita, como dice el art. 1467 inc. 2°, cuando es prohibida
por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Para que la ilicitud de la causa vicie el acto, en los contratos onerosos

se exige que los motivos sean conocidos por ambos contratantes, a menos
que la prestación del que conoce exclusivamente los motivos ilícitos esté
destinada precisamente a perjudicar a la otra parte. En los contratos
gratuitos, mientras, sólo se atiende a los motivos del que realiza el acto
liberal.
De acuerdo con el art. 1683, la causa ilícita constituye un vicio de

nulidad absoluta. Y según el art. 1687 inc. 1°, la nulidad judicialmente
declarada da derecho a las partes para ser restituidas al estado en que se
encontraban antes de contratar, por lo deben restituirse lo que hayan dado
en virtud del acto o contrato anulado.
No obstante, conforme lo declara el art. 1468, "No podrá repetirse lo

que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas."
(b) Hipótesis Especial: Fraude a la Ley
Según el jurista romano Paulo (D: 1, 3, 29), obra en fraude a la ley el

que respetando las palabras de la ley, elude su sentido.
El fraude a la ley está constituido por un conjunto de actos que tienen

como fin evadir el cumplimiento de una norma obligatoria.
Para que exista fraude a la ley, deben darse los siguientes requisitos:
1.- Un acto real de evasión, que por ser real, diferencia al fraude a la
ley de la simulación.
2.- Intención de evadir una norma de orden público.
3.- La regla evadida debe ser susceptible de ser interpretada
extensivamente. Depende de la naturaleza de la norma si ésta admite o no
111
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
interpretación extensiva. Por lo general, aquellas normas que establecen

pautas de conducta que se agotan en su formulación por establecer
condiciones concretas, sólo admiten interpretación estricta, entendiéndose
que corresponde a la ley adecuar su texto a la realidad, o entenderlo o
restringirlo. En general, es el caso de las normas tributarias y
administrativas. Por otro lado, las normas que establecen reglas de justicia
típicas del orden público privado, pueden ser interpretadas extensivamente.
Por lo tanto, el límite entre habilidad y fraude está dado por la naturaleza de
la norma.
El fraude a la ley se puede impugnar tanto por vía de objeto cuanto de

causa. Por la primera, se ataca a la operación en su conjunto por alterar el
orden público, mientras que por la segunda a la intención subjetiva y
fraudulenta de evadir una norma prohibitiva.
D. ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS
Hay ciertos actos jurídicos que tienen perfecta y plena eficacia

jurídica, independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la
doctrina, ciertos negocios, que se denominan abstractos, valen separados o
independientemente de su causa.
Están fundamentalmente representados por los "títulos de crédito",

como por ejemplo el cheque, la letra de cambio y el pagaré.
El acto jurídico abstracto es uno en que el girador autoriza que se

pague una cantidad de dinero estipulado en el documento a su tomador.
Este título constituye un acto jurídico abstracto porque vale o produce sus
efectos independientemente de la causa que lo generó.
El acto jurídico abstracto no lo es entre las partes, respecto de las

cuales es causado igual que cualquier otro. Por tanto, si uno de los
contratantes adquiere la obligación de pagar mediante la entrega de títulos
de crédito, y la causa es ilícita, se puede anular el contrato y pedir la
restitución de los títulos.
El acto deviene en abstracto una vez que comienza a circular, lo que,

con los títulos de crédito, sucede generalmente con el primer endoso. En
este punto no es que el título carezca de causa; todo lo contrario, la tiene,
pero ella existe sólo para las partes, no para los terceros que lo adquieren.
Así, el obligado al pago no puede negarse a pagar el título oponiendo la
excepción de nulidad por causa ilícita
Algunos autores contraponen los actos jurídicos abstractos a los actos

causales, pero esto no es correcto, ya que –como se vio- estos actos
112
LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
abstractos sí tienen causa, sólo que cuando comienzan a circular se

independizan de ésta.40
40
Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos a algunas cauciones, como la fianza y la
hipoteca. Ejemplo: Zavala pide un préstamo al Banco, y éste le exige un fiador (Druiz). Por esto se celebra una fianza
entre el Banco y Druiz y entre el acreedor y el fiador. La causa de la obligación del fiador, el servicio que le presta el
fiador al deudor, podría ser la causa, pero esta causa estaría fuera de la fianza, ya que esta relación se da entre el deudor y
el fiador, pero la fianza se celebra entre el deudor y el fiador. Por esto, algunos dicen que la fianza e hipoteca carecen de
causa.
113
CAPITULO SEXTO: LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y EN
ESPECIAL LA NULIDAD
I. ENUNCIACIÓN DE LOS GRADOS DE INEFICACIA
La doctrina reconoce al menos seis grados o tipos de ineficacia de los

actos jurídicos:
1.- La inexistencia, en virtud de la cual se entiende que no hay hecho

jurídico alguno
2.- La nulidad, en virtud de la cual se considera que existe un hecho
jurídico que al menos ha creado una apariencia, pero que es impugnable por
no haberse generado en la forma señalada por la ley.
3.- Ciertas modalidades: el plazo extintivo o condición resolutoria, que
extinguen derechos.
4.- La resciliación, que es el acuerdo mutuo entre las partes para
poner término a un contrato.
5.- La revocación, en virtud de la cual se pone término a un acto
mediante un acto jurídico unilateral. Por ejemplo, la renuncia en sociedad y
el deshaucio en el arrendamiento.
6.- La inoponibilidad, en virtud de la cual un acto jurídico es válido
entre las partes, pero sus efectos no pueden oponerse a terceros.
II. LA NULIDAD
A. CONCEPTO Y ASPECTOS GENERALES
La nulidad es una sanción que consiste en la frustración de realizar un

acto porque no se cumplen los requisitos mínimos para hacerlo eficaz.
También se la puede definir como “(...) la sanción legal establecida para la
omisión de los requisitos y formalidades que se presriben para el valor de un
acto según su especie o estado de las partes”.41
Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se

omite alguno de los requisitos del acto jurídico, la sanción que prevé la ley
es la nulidad del acto.
41
El Código Civil, en sus arts. 1681 y siguientes, señala las normas por
las que se rige la nulidad, que, de acuerdo con las disposiciones referidas,
determinan que ésta puede ser absoluta o relativa.
No obstante estar referidas a los actos jurídicos patrimoniales, y en

particular a los contratos, estas reglas son de aplicación general, salvo
algunas de carácter especial que la ley ha dado para determinados tipos de
actos. Por ejemplo: hay normas especiales en materia de nulidad de
matrimonio. Pero fuera de estos casos excepcionales, se aplican las
disposiciones del Código Civil.
Hay dos tipos de nulidad: la absoluta y la relativa. La absoluta es la

sanción legal impuesta a la omisión de requisitos exigidos en consideración
a la naturaleza o especie del acto, y la relativa la impuesta por la omisión de
un requisito exigido en atención al estado o calidad de las partes.
Esta materia está tratada en el Libro IV del Código Civil, título XX "De
la nulidad y la rescisión". La rescisión está referida a la nulidad relativa y la
nulidad propiamente tal está referida a la absoluta. No obstante, el Código
confunde en algunos casos estos conceptos, lo que no deja de ser relevante,
porque la petición de una nulidad determinada no le impide al juez declarar
una nulidad distinta de la que se le pide.
La nulidad, sea absoluta o relativa, sólo produce sus efectos en virtud

de sentencia judicial ejecutoriada.
B. INEXISTENCIA Y NULIDAD
(i) Planteamiento del Problema
La doctrina se divide en dos grupos a la hora de determinar cuál es el

grado máximo de ineficacia que admite nuestra legislación cuando no se
han observado los requisitos de existencia del acto jurídico: unos creen que
éste es la inexistencia del mismo, mientras los otros creen que es la nulidad
absoluta. Entre los primeros se puede encontrar a Claro Solar y José C.
Fabres, y entre los segundos a A. Alessandri.
La inexistencia se concibe como sanción para la omisión de los

requisitos de existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la
causa y las solemnidades cuando correspondan. Puede decirse que el acto
inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que
no corresponde a la definición genérica que para él da la ley. Así, no puede
INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
haber una compraventa sin precio o una sociedad sin que se ponga algo en
común.
Esta doctrina nació en la época posterior a la dictación del Código de

Napoleón, porque éste consagró el principio de que no podía haber nulidad
sin un texto expreso que la estableciera. Algunos autores encontraban que
había ciertos casos graves en que la infracción del precepto no estaba
sancionada por la nulidad y que, por ende, quedaban sin sanción. Era un
caso de estos, por ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo.
Esta teoría fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto
alemán Zacharie. También participó en ella Rau y Aubert.
De lo dicho se desprende que algunas diferencias entre la nulidad y la

existencia son las siguientes:
1.- La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere

ser declarada por el tribunal. La inexistencia no necesita ser declarada por
el tribunal, porque ésta es la nada y al tribunal le basta que se constate que
el acto es inexistente.
2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se

declare su nulidad por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no
produce efecto alguno.
3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo,

puesto que es la nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede
transformar en algo. En cambio, la nulidad sí que puede sanearse por el
transcurso del tiempo, ya que el acto existía (esto es aplicable a la nulidad
relativa).
4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la

voluntad de las partes, porque la nada no puede mediante la confirmación
devenir en existencia. La nada comfirmada continúa siendo la nada. En
cambio, la nulidad puede ser ratificada por la voluntad de las partes. Y si
bien la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las
partes, ello se debe a otras razones que las aplicables a la inexistencia: en
efecto, lo que sucede es que la nulidad es una institución de orden público,
establecida, no en interés de las partes, sino en el de la moral y la ley.
5.- La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción; en

cambio, la inexistencia sólo puede hacerse valer como excepción, porque
equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de una acción y constituir
materia de un juicio.
117
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversión; mientras que

el acto inexistente no.
7.- Las acciones y excepciones en la nulidad prescriben, en la

inexistencia es imposible.
8.- La nulidad relativa es la que puede ser alegada por menos

personas, la absoluta por casi todos, la inexistencia por absolutamente
todos.
9.- Ambas nulidades, una vez declaradas, sólo surten efecto en

relación a las partes en cuyo favor se ha declarado. La inexistencia permite
aprovecharse a todos de ella (art. 1690).
(ii) Argumentos a Favor y en Contra
(a) Argumentos a Favor
1.- Lógico. El acto jurídico para existir necesita algunos elementos

mínimos, que son voluntad, objeto, causa y formalidades. Como se trata de
requisitos de existencia, su ausencia deviene en que el intento de las partes
de dar nacimiento a un acto jurídico se frustra, por lo que éste no llega a
existir. Así, un acuerdo entre partes que no recae en objeto alguno, más que
producir la nulidad de un acto, es insuficiente para hacerlo nacer.
2.- Histórico. En el Derecho Romano el grado más alto de ineficacia era

precisamente la inexistencia, de manera que como nuestra legislación
arranca de aquél, ésta sigue iguales principios.
Este argumento es, sin embargo, inexacto. En Roma existieron cerca

de 30 términos de ineficacia que se utilizaban para fines análogos, por lo
que no se puede hablar de que existió una doctrina de la inexistencia en
aquel entonces. Por eso, lo que en verdad se traspasó a nuestra legislación
fue esta equivocidad, más que una doctrina de inexistencia. Mas aún, la
discusión entre la nulidad y la inexistencia es posterior al Código Civil, por lo
que mal se le puede pedir a éste una doctrina clara y elaborada al respecto.
3.- El texto de la ley. Ciertos artículos dan pie para sostener que el
Código Civil diferencia claramente la inexistencia de la nulidad. Los
principales son los siguientes:
a) Artículo 1444: declara esta norma que “Son de la esencia de un

contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
118
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
degenera en otro diferente (...)”. O sea, si falta algún elemento esencial, la

ley no dice que el acto sea nulo, sino que no produce efecto alguno o
degenera en otro.
Este argumento es de suyo débil, ya que para no producir efecto

alguno, un acto debe, previamente, existir, de donde se concluye que el
artículo acepta que la falta de elementos esenciales no obsta a la existencia
del acto, sino que lo priva de efectos, y esto, a su vez, se materializa
mediante la declaración de nulidad del mismo. La segunda consecuencia de
ausencia de elementos esenciales, esto es, el que el acto degenere en otro,
refleja una idea semejante, pues el Código Civil no lo declara inexistente,
sino que le atribuye efectos, aunque distintos de los producía el contrato
degenerado.
b) Artículo 1681 inc. 1°: “Es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato (...)”. donde la nulidad se refiere a los requisitos de valor del acto.
El Código Civil establece la nulidad como sanción cuando faltan requisitos
que sirven al “valor” del acto, no a su existencia.
Pero este artículo, lo mismo que el 1682, no distingue entre

requisitos de existencia y de validez, distinción que por lo demás es
doctrinaria, y establece como sanción genérica la nulidad, lo que sumado al
hecho que la inexistencia no se encuentra regulada en el Código Civil,
obliga a desechar esta argumentación.
c) Artículo 1701, según el cual “La falta de instrumento público no

puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados
(...)”. De aquí se concluye que si se no se otorga el instrumento público que
la ley exige por vía de solemnidad, la ley no declara que el acto sea nulo,
sino que señala que ha de mirarse como “no ejecutado o celebrado”, esto
es, inexistente.
Sin embargo, hay que considerar que en su contexto es una regla

probatoria para actos que requieren solemnidades. Muchas veces puede el
acto que carece de solemnidades haberse hecho por escritura privada y
haber producido efectos. Este artículo debe ser mirado en relación con el
art. 1682, que dice que la “(...) omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos (...)”, produce nulidad absoluta.
d) Art. 2055, conforme con el cual "No hay sociedad, si cada uno de
los socios no pone alguna cosa en común (...)". El Código Civil señala
expresamente en este caso una hipótesis de inexistencia.
119
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Pero lo que dice aquí el Código Civil no debe tomarse a la letra,

pues más adelante, en el art. 2058, declara que sí existe frente a terceros
de buena fe, pues éstos conservan sus acciones. Si bien este artículo se
refiere a la sociedad nula, el principio que establece es que los terceros no
pueden verse perjudicados, ni aun con una sociedad inexistente que haya
producido efectos de hecho o apariencias. Por esos, sí existe frente a los
terceros. Así, es posible que terceros de buena fe hayan contratado con lo
que creían era una sociedad, aunque no haya existido ni aporte ni se haya
pactado repartición de beneficios.
e) Ciertas disposiciones de los contratos que se tienen como no

escritas, especialmente en materia sucesoria y en condiciones.
Estas normas se refieren, en todo caso, a las cláusulas respectivas,

y no al acto en su totalidad.
(b) Argumentos a favor de la Nulidad
1.- El derecho no es una ciencia claramente estructurada, y toma

conceptos prestados de otras disciplinas, como la filosofía, para hacerlos
suyos, sin que necesariamente mantengan el mismo significado.
2.- Cuando hay una apariencia de acto, éste debe impugnarse por
nulidad, de lo cual resulta que el límite entre la inexistencia y la nulidad está
dado por la generación de una apariencia y no en los conceptos. Lo único
que logra la inexistencia es invertir la carga de la prueba en juicio. Pero, de
todas formas, hay que deshacer lo hecho. Así, si un infante realiza un acto,
éste debería ser inexistente, pero es nulo porque puede haber una
apariencia. Lo mismo que si se celebra una compraventa de un bien raíz por
escritura privada, y se paga el precio, se ha ce la entrega, etc.
La misma idea se recoge respecto de la simulación, en que el acto

simulado, que no existe, debe destruirse mediante una acción de nulidad.
3.- Los jueces deben declarar los derechos que existen, es decir, nadie
se hace justicia por sí mismo, a lo que tiende la inexistencia.
4.- El art. 1682 inc. 2° es un fuerte argumento de texto, pues señala

que “Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces”. La ley entiende que éstos no pueden declarar
su voluntad, por lo que ésta estaría ausente en todo acto en que participe
un incapaz absoluto, de manera que este acto sería inexistente. Sin
embargo, la ley lo declara nulo.
120
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad,
pero como estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera
aparecer que aparentemente consiente, la ley prefirió sancionar sus actos
con la nulidad absoluta.
5.- La ley sólo regula la nulidad. En efecto, los arts. 1681 y 1682
(opinión de A. Alessandri) no hacen ninguna distinción y declaran como
nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de existencia
como los requisitos de validez. Alessandri sostiene que los arts. 1681 y 1682
comprenden tanto a los requisitos de existencia como a los de validez. Por
otro lado, el Código Civil no ha regulado los efectos de la inexistencia, de
manera que, aun cuando en doctrina se pudiera aceptar la teoría de la
inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.
Claro Solar dice que es cierto que el Código Civil sólo reglamenta la
nulidad, pero esto no significa que los actos inexistentes queden
comprendidos entre los actos nulos, pues los actos inexistentes no producen
obligaciones y no puede, por lo mismo, tratarse de la extinción de las
obligaciones con respecto a tales actos que no las producen.
Recapitulando, se puede decir que el límite entre la inexistencia y la

nulidad está dado más por vía procesal que por vía civil o sustantiva, pues lo
determinante son las apariencias que sea necesario destruir.
(iii) La Jurisprudencia
La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teoría de Alessandri, y

en caso de omisión de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con
la nulidad absoluta. Así por ejemplo, la Corte de Valparaíso señaló el 17 de
septiembre de 1966 lo siguiente:42 "La teoría de la inexistencia de los actos
jurídicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto, sólo puede hablarse
de una apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan
los requisitos de existencia que la ley señala para que éste nazca a la vida
jurídica. Así sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en
los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de
la inexistencia del acto jurídico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en
particular, al Código Civil chileno, que no la establece como causal de
ineficacia, señalando en cambio otra sanción. Y ésta es precisamente la
nulidad, para los casos de omisión de requisitos que la ley prescribe para la
validez de ciertos actos y contratos.
42
Revista de Derecho y Jurisprudencia: T. 63, secc. 2, pág. 67.
121
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Por consiguiente, carece de fundamento la petición en orden a

declarar la inexistencia del acto jurídico cuestionado."
Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta

manera falló la Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, señalando lo
siguiente:43 "Careciendo de causa la obligación, ésta no puede calificarse de
absolutamente nula, pues tal sanción corresponde a la causa lícita, pero no
a la falta de causa; dicha obligación es inexistente, constituye la nada
jurídica."
C. FORMAS COMO LA LEY ESTABLECE LA NULIDAD
La ley la establece expresamente, como en los artículos 10, 1006,

1007. 1478, y también en forma tácita o virtual. En este último caso, la
nulidad debe inferirse en atención a las pautas generales que establece el
art. 1682.
No obstante, la nulidad es siempre de derecho estricto y debe estar

siempre establecida en la ley, en razón de que el principio es que todo acto
es válido hasta que no sea declarado nulo.
Las normas de nulidad son de orden público y las acciones

correspondientes son irrenunciables. Al respecto, el art. 11 es muy enfático,
pues prescribe que “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin
expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveere a algún objeto de
conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se
pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de
la ley”.
D. NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA
(i) Generalidades
Como se señaló anteriormente, la nulidad puede ser absoluta o

relativa. La diferencia básica que existe entre ambas está dada por que la
primera persigue un interés general, al tiempo que la segunda constituye un
medio de protección que favorece a ciertas personas.
De aquí derivan las grandes diferencias que distinguen a la una de la

otra:
43
Gaceta de los Tribunales: 1931, seg. semestre, N.42, pág. 222.
122
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
1.- Las causales.

2.- La titularidad de la acción.
3.- El saneamiento. El nulo relativamente puede sanearse, el
absolutamente no.
4.- La prescripción. En el caso de la absoluta se habla de saneamiento
(10 años).
Sin embargo, hay dos aspectos en que no se diferencian en nada:

primero, en sus efectos, y, segundo, en que las dos deben ser declaradas
para producir dichos efectos.
La nulidad relativa es la sanción supletoria, porque el art. 1682 inc.

final establece que “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescición del acto o contrato”.
(ii) Causales
(a) Nulidad Absoluta
La norma básica al respecto es el art. 1682 incs. 1° y 2°: “La nulidad

producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan , son
nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces”.
Este artículo establece las causales de nulidad absoluta en forma

taxativa, pues, como se vio, todo otro vicio produce nulidad relativa. Estas
causales son cuatro, de las cuales las tres primeras se encuentran señaladas
explícitamente en la norma, mientras que la última ha sido agregada por la
doctrina:
1.- Objeto y causa ilícita, que son elementos de validez.

2.- Incapacidad absoluta.
3.- Solemnidades.
4.- Voluntad, por ser elemento constitutivo del acto.
A estas causales debe agregarse la falta de cualquiera de los

elementos esenciales que le dan existencia al acto.
123
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(b) Nulidad Relativa
Las causales son:
1.- Vicios del consentimiento.
2.- Omisión de formalidades habilitantes. Debe tenerse presente que

no sólo las actuaciones de los incapaces relativos exigen formalidades
habilitantes para ser válidas, sino también las de los representantes, como
el tutor o el marido (por ejemplo, arts. 1734 y 1754).
Sobre el particular, el art. 1686 dispone que “Los actos y contratos de

los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en
que gozarían de este beneficio las personas que administran libremente sus
bienes”.
Este artículo abolió la institución de la restitutio in integrum,

establecida en el antiguo derecho a favor de los incapaces, y mediante la
cual éstos podían pedir, cuando se sintieran perjudicados en sus intereses,
que el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en él se
hubieran cumplido todos los requisitos legales. Además, se pedía que las
cosas se restituyeran al estado anterior a la celebración del acto o contrato
cuando el incapaz se había perjudicado al contratar. Don Andrés Bello hizo
presente en el Mensaje que la institución de la restitutio in integrum era un
semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se veían por
ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevían a contratar con los
menores por temor a que se ejerciera la restitución.
3.- La lesión (arts. 1888 y 1889), que da origen a la rescisión. No

obstante, la acción de lesión no da acción reivindicatoria contra el tercero
poseedor, a diferencia de la de nulidad, que sí lo hace. La lesión se asimila
más a una especie de revocación.
4.- Actos realizados en contravención a una norma de orden público

de protección. Esto no es tan claro, sin embargo, en el Derecho del Trabajo,
porque se dice que éste está regido por un orden público general, de
manera que la infracción de sus normas daría origen a un objeto ilícito y, por
lo tanto, a nulidad absoluta. A ello se suma que los derechos establecidos en
las leyes laborales son irrenunciables y los actos de carácter laboral no
pueden ser objeto de confirmación.
124
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(iii) Personas que Pueden Hacer Valer la Acción de

Nulidad o Titularidad de la Acción
(a) Nulidad Absoluta
De acuerdo con el art. 1683, “La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo
pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o
de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un
lapso de tiempo que no pase de diez años”.
Del artículo se obtiene que la nulidad puede ser provocada de oficio

por el juez, o a petición del ministerio público o de todo el que tenga interés
en ella.
(1) De Oficio por el Juez
Con arreglo al tenor literal del art. 1683, el juez no sólo puede, sino
que debe declarar la nulidad absoluta. En la práctica, los jueces han
interpretado restrictivamente esta norma, y entienden que la declaración de
oficio de la nulidad es procedente con tal que se cumplan ciertos requisitos:
1.- El acto o contrato que se pretende anular debe ser el antecedente

principal que motiva el actuar del órgano jurisdiccional. En otras palabras,
para anular de oficio un acto o contrato, éste no puede tener en el proceso
un valor meramente incidental.
2.- Con el fin de cautelar del debido proceso, las personas que serán
afectadas con la declaración de nulidad, es decir, las partes del acto o
contrato, han de haber sido partes en el proceso que permite la declaración
de oficio. Por ejemplo, no podría anularse un contrato que es antecedente
de la adquisición de un bien, en un juicio iniciado en virtud de una
transferencia posterior.
3.- El vicio de nulidad debe aparecer de manifiesto en el acto o

contrato, y cumple esta condición cuando de los solos antecedentes que
maneja el juez puede inferirse la nulidad. La ley busca evitar que éste
indague especialmente en el acto o contrato con el fin de anularlo. 44 Se ha
44
La jurisprudencia ha declarado que con respecto a la expresión "manifiesto", se aplica el concepto que
da el Diccionario de la Lengua, de donde se desprende que para que la nulidad quede establecida, debe ser
125
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
entendido que al referirse al acto o contrato, la ley lo ha hecho al

instrumento en que consta dicho acto o contrato.
4.- Si la nulidad se ha saneado por el transcurso del tiempo, no puede

ser declarada de oficio (como tampoco a petición de parte).
5.- El juez, naturalmente, debe fundar su declaración sólo en las

causales de nulidad absoluta establecidas en la ley.
(2) El Ministerio Público
En Chile sólo existen fiscales en los tribunales superiores de justicia.

En estas instancias pueden pedir la nulidad, pero sólo en el interés de la
moral (buenas costumbres también) o la ley (art. 1683), lo que descarta las
solemnidades.
(3) Cualquiera que tenga Interés en Ello
a. Alcance del Concepto “Interés”
Este concepto de interés tiene los siguientes alcances:
1.- Debe ser personal, por lo que queda excluida la posibilidad de que
un particular pida la nulidad de un acto a nombre de otro o de la sociedad,
pues para estos efectos puede hacerlo el ministerio público o declararla de
oficio el juez. Así se descarta el riesgo de chantaje mediante amenazas de
acción de nulidad. Un caso típico de personas que tienen interés lo
conforman los acreedores.
2.- Debe ser legítimo. Con esto se refiere a que el interés debe estar
acorde con el tipo de acto que se quiere anular. Así, en los actos
patrimoniales, el interés debe ser económico; en otras palabras, la
declaración de nulidad debe reportar algún interés económico a quien
entabla la acción. En los actos de familia, en cambio, el interés puede ser
moral.45
suficiente el solo acto de leer el instrumento en que el acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra
prueba o antecedente del proceso (Corte Suprema, 7 de abril de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo
22, secc. primera, pág. 937).
45
Al disponer el art. 1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
exige que concurran los siguientes requisitos: a) que el interés exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al
producirse la infracción que lleva consigo esa sanción; b) que ese interés, que nace de la lesión o perjuicio
producido por la infracción, tenga en éste su causa jurídica y necesaria. De esta manera se expresó la Corte
126
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
La palabra interés se encuentra tomada en un sentido restringido,

porque no cabe en esta materia un interés moral, como es el que motiva la
intervención del ministerio público. En los proyectos del Código Civil, se
decía que la nulidad absoluta podía alegarse "por todo el que tenga un
interés pecuniario en ello", pero la Comisión Revisora prefirió la redacción
que daba Delvincourt a esta exigencia, sin haber entendido darle a la
disposición un sentido más amplio del que tenía antes. Lo único que el
cambio puede significar es que no se requiere que el interés pueda estar
representado por una cantidad determinada.46
b. Excepción a esta Regla General
La excepción a esta regla la contiene el mismo art. 1683: la ley priva

de la acción a la persona que, aunque probadamente pueda tener un interés
en la acción, ha sabido o ha debido (presunción) saber el vicio que
invalidaba el acto. Por ejemplo, una persona que ha contratado con un
demente a sabiendas no puede pedir la nulidad absoluta del contrato.
La presunción de que una persona debía saber el vicio que invalidaba

el acto no se entiende construida en virtud de la presunción general de
conocimiento de la ley establecida en el art. 8. Lo que se exige es un
conocimiento circunstanciado de dicho vicio. Así, una persona no puede
excusarse diciendo que no sabía que no se podían vender un bien
embargado, pero sí mencionando que desconocía la calidad de embargado
del bien.47
Se han planteado dudas acerca de si esta limitación alcanza al

representado y a los herederos o cesionarios del causante o cedente que
sabía o debía saber el vicio:
1.- Representado. La jurisprudencia no ha dado una respuesta

uniforme. En 1938 (Rev., t.36, secc. primera, p.104) la Corte Suprema
responde negativamente, porque de acuerdo con el art. 1448 lo hecho por el
representante se estima hecho por el representado. Pero en 1941 (Revista, t.
39, secc. primera, p.148) la Corte Suprema dice lo contrario: el representado
puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su
Suprema el 21 de agosto de 1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39, secc. primera, pág. 37).
46
L. Claro Solar, "Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XII, pág. 606.
47
Para incurrir en la sanción de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento presunto de la
ley a que se prefiere el art. 8 del CC; es necesario el conocimiento "real y efectivo" del vicio que invalidaba el acto
(Corte Suprema, 26 de abril de 1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 31, secc. primera, pág. 337). La
misma idea del legislador aparece en el art. 1468 que al decir que "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado
para un objeto o causa ilícita "a sabiendas", con esta última expresión se refiere al conocimiento real y efectivo de
la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley que puede dar origen a
esa ilicitud (Corte Suprema, 5 de nov. de 1940. Revista: t. 37, secc. primera, pág. 417).
127
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
representante, porque el dolo es un acto personalísimo y porque el

representante sólo está autorizado para ejecutar actos lícitos.
El art. 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el

contrato, pero no al que ha sido representado legal o convencionalmente, y
mal podría aplicarse la sanción a quien no ha participado en la realización
del acto. En el fondo, este problema tiene íntima relación con las teorías de
la representación.
De acuerdo con la teoría de la ficción, debe concluirse que el

representado no podría alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es
su voluntad la que concurre al acto o contrato. Si se acepta la teoría de la
modalidad, en cambio, es claro que quien concurre a la celebración del acto
o contrato es el representante y es la modalidad la que permite que los
efectos del acto se radiquen en el representado, por lo que podría éste
alegar la nulidad absoluta en consideración de que no sabía el vicio, porque
la alegación no es el efecto del acto, sino que está establecida por la ley.
2.- Herederos. En este último tiempo la jurisprudencia ha sido

uniforme en cuanto a declarar inhabilitados para alegar la nulidad absoluta
a los herederos del que ejecutó el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba.
Las razones son las siguientes:
a) El art. 1097 nos dice que los herederos representan a la persona

del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo
esto en consideración se puede concluir que los herederos no han podido
adquirir por la sucesión por causa de muerte un derecho que su causante no
tenía y que mal podía transmitirles (Corte de Valparaíso, septiembre de
1942. Gaceta, año 1942, seg. semestre, pág.198). No sólo el causante no
tenía derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que la ley se lo impedía
expresamente.
b) En este caso, tratándose del dolo imputable al incapaz,

conforme al art.1685 no se permite a él ni a sus herederos alegar la nulidad.
Con mayor razón deberá aplicarse aquella prohibición para alegar la nulidad
absoluta a los herederos y cesionarios de las personas capaces.
Pero esta opinión no es mayoritaria. Así, Gonzalo Barriga sostiene que

la ley, al impedir alegar la nulidad al que celebró el acto o contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una verdadera
incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepción, debe
interpretarse restrictivamente, circuncribiéndose al único caso al que la ley
literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los términos literales de la
ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a
128
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ellos tal inhabilidad o incapacidad. También puede argumentarse que en el

art.1683 hay una sanción por dolo, y éste es personalísimo, o sea, nace y
muere con su autor y la sanción debe recaer exclusivamente en quien actúa
de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio interés, podrá

pedir la acción de nulidad absoluta.
(b) Nulidad Relativa
El art. 1684 establece que “La nulidad no puede ser declarada por el
juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el
ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios (...)”.
En otras palabras, declara que sólo pueden pedir la nulidad aquellos

en cuyo beneficio ha sido establecida, más sus herederos y cesionarios.
Estas personas son:
1.- Los incapaces y la mujer casada en sociedad conyugal, cuando se

ha omitido alguna formalidad habilitante.
El art. 1685 establece una excepción que opera cuando el incapaz ha

actuado con dolo para inducir al acto o contrato, y que consiste en que, en
dicho evento, ni el incapaz ni sus herederos o cesionarios pueden alegar la
nulidad. Sin embargo, el artículo previene que “(...) la aserción de mayor
edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no
inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad”.
2.- Los representantes legales de los incapaces relativos, cuando éstos

han actuado sin su autorización o intervención.
3.- Los que han celebrado un acto o contrato estando viciada su

voluntad.
4.- Los herederos y cesionarios. Cabe señalar que estos últimos tienen
todas las acciones del cedente menos las personales (art 1906).
No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una

intervención en el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una
persona que no intervino en la celebración del acto o contrato, pero que
tiene derecho a invocar la nulidad por haberla establecido la ley en su
beneficio. Así por ejemplo, la incapacidad de la mujer casada que ha obrado
sin la autorización del marido o del juez en subsidio, habiendo debido
129
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y el

marido (art. 1684 inc. 2°), de modo que el marido o la mujer o
indiferentemente ambos juntos, pueden en este caso solicitar la declaración
de nulidad relativa.
(iv) Saneamiento del Acto Anulable
(a) Concepto
Todo acto que adolece de un vicio de nulidad es, antes que ésta sea
declarada, sólo anulable, y produce en el intertanto todos sus efectos, como
si fuera válido. Esta situación provisoria, vigente mientras el acto no es
anulado, puede tornarse definitiva cuando se cumplen ciertas condiciones:
si el vicio de que adolece el acto produce nulidad absoluta, cuando prescribe
la acción para hacerla valer; y si produce nulidad relativa, cuando, al igual
que en el caso anterior, prescribe la acción de nulidad, y, además, cuando la
parte que puede alegarla confirma el acto.
Así lo establece el art. 1683 parte final, cuando dice que el acto
anulable absolutamente “(...) no puede sanearse por la ratificación de las
partes, ni por un lapso de tiempo que pase de diez años”.
Como se puede apreciar, el acto anulable absolutamente sólo puede

sanearse por prescripción, mientras que el anulable relativamente puede,
además, sanearse por la confirmación del mismo por la parte que tiene
derecho a pedir que se declare su nulidad. Esta diferencia se explica por que
la nulidad relativa está establecida a favor de ciertas personas en razón de
su calidad o estado, lo que, en concordancia con el art. 12, le otorga a la
rescisión el carácter de renunciable válidamente. En cambio, las causales de
nulidad absoluta están establecidas en el interés general, por lo que la
acción para hacerlas valer no está a disposición de las partes. Prueba de ello
es extendida titularidad de la acción que consagra la ley.
Por consiguiente, el saneamiento del acto anulable puede darse por

dos vías: la prescripción, que es hábil para sanear actos que adolecen de
vicios que originan tanto nulidad absoluta cuanto relativa, y la confirmación,
que sólo sirve para sanear actos que adolecen de vicios de rescisión.
130
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(b) El Saneamiento en Particular
(1) El Saneamiento por Prescripción
a. Nulidad Absoluta
La acción de nulidad absoluta se extingue por el transcurso del plazo

de prescripción extraordinaria, que es de 10 años (art. 1683). La ley no
especifica desde cuándo ha de contarse el plazo.
b. Nulidad Relativa
Las reglas de prescripción de la acción de nulidad son distintas

dependiendo de quién es el titular de ella. Así, es preciso hacer un
tratamiento diferente para la persona en cuyo beneficio ha sido establecida,
los herederos, y los cesionarios:
1.- Persona en cuyo beneficio ha sido establecida y cesionarios. La

acción de nulidad relativa dura cuatro años, contados, por regla general,
desde la fecha de celebración del acto o contrato. Excepcionalmente, si el
vicio proviene de la fuerza o la incapacidad legal, aquél se cuenta no ya
desde la fecha del acto o contrato, sino desde aquella en que cesa la fuerza
o la incapacidad legal, respectivamente (art. 1691).
2.- Herederos. La acción de nulidad dura cuatro años, si el plazo no

comenzó a correr en vida del causante, o lo que reste de él, en caso
contrario, contados los primeros y el segundo desde la fecha del
fallecimiento (art. 1692 inc. 1°).
Excepcionalmente, los herederos menores de edad están favorecidos

con la suspensión de dicho plazo (entero o su residuo), hasta que lleguen a
la mayoría de edad (art. 1692 inc. 2°). Si embargo, tal suspensión no puede
durar más de diez años, contados desde la celebración del acto o contrato. 48
48
La doctrina discute si la aplicación de esta excepción alcanza sólo a los menores de edad o se extiende
también a los mayores de edad. Hay argumentos para darle un alcance general: en general, transcurridos 10 años se
consolidan todas las situaciones en el Código Civil, lapso que constituye el plazo más largo de prescripción que
conoce el Código. Tanto así, que el transcurso de ese espacio de tiempo sanea a los actos que adolecen de un vicio
de nulidad absoluta, que supone una infracción de mayor gravedad.
131
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(2) Saneamiento por Confirmación
a. Concepto y características
Como se señaló anteriormente, la confirmación del acto anulable sólo

procede en aquellos actos que adolecen de un vicio de nulidad relativa. La
confirmación no es sino la renuncia a la acción de nulidad relativa. Es un
acto jurídico unilateral mediante el cual el acto jurídico viciado de nulidad
relativa es saneado por la parte que tiene derecho a demandarla,
renunciando a la acción. Exhibe las siguientes características:49
1.- Es un acto jurídico unilateral, porque para que nazca es suficiente

la manifestación de voluntad de su autor, incluso cuando se confirma un
acto jurídico bilateral o plurilateral.
2.- Es un acto jurídico accesorio, en particular uno dependiente,

porque no puede subsistir sin el acto o contrato que se confirma.
3.- Es irrevocable, porque una vez confirmado el acto es plenamente

válido, por lo que sólo puede ser dejado sin efecto por voluntad de las
partes o por causas legales.
4.- Opera con efecto retroactivo, de manera que, en virtud de una

ficción legal, una vez confirmado el acto se entiende que éste nunca ha
adolecido de un vicio de nulidad relativa.
b. Terminología
El término confirmación no es utilizado por el Código Civil, el que, en

su lugar, habla de ratificación. En doctrina, sin embargo, esta última
expresión se utiliza más bien para designar otra situación: la aprobación y
asunción por su cuenta que hace una persona de los actos celebrados a su
nombre por otra que no tenía poder para ello. De este modo, a este alcance
doctrinario de la palabra ratificación, debe sumarse este otro en que es
tomado por la ley: el de confirmación del acto nulo.
c. Requisitos
Para que la confirmación sea válida es preciso que concurran los

siguientes requisitos:
49
Vial, pág. 182.
132
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
1.- El acto debe adolecer de un vicio de nulidad relativa.

2.- La confirmación debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley
ha establecido la nulidad relativa.
3.- La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (art. 1697).
Si el que pretende ratificar el acto es incapaz, deberá hacerlo con las
formalidades habilitantes respectivas.
4.- La ratificación es posible mientras no se haya declarado la nulidad
por sentencia firme. Declarada la nulidad, por un lado se supone que el acto
no existió, y, por otro, se hace irrenunciable una acción que ya no fue
renunciada, sino todo lo contrario, ejercida.
5.- La ratificación tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que
afecta al acto y teniendo conciencia su autor del derecho que le asiste a
pedir la nulidad relativa.
6.- La confirmación no debe adolecer del mismo vicio que tenía el acto
que se ratifica.
d. Formas en que Puede Efectuarse la Confirmación
La confirmación puede ser expresa o tácita (art. 1693):
1.- Es expresa, cuando se manifiesta en término explícitos y claros,

generalmente verbales. Según el art. 1694, para que sea válida debe
efectuarse con las solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato
que se ratifica.
2.- Es tácita, cuando se manifiesta por cualquier acto propio que

suponga la renuncia a la acción de nulidad. El art. 1695, que se refiere a la
confirmación tácita, si bien pareciera definirla, en realidad sólo se pone en
un caso de confirmación de este tipo: la ejecución de la obligación
contratada. Dice el artículo: “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria
de la obligación contratada”.50 Este tipo de renuncia a la acción de nulidad
no está sujeta a ninguna solemnidad y puede efectuarse en cualquier
momento.
50
Vial señala que la mayoría de la doctrina se inclina por sostener que la única posibilidad de confirmación
tácita es la señalada en la ley, esto es, el cumplimiento voluntario de la obligación contratada. Ello sin embargo de
que exista la posibilidad de que se presente una renuncia tácita a la acción de nulidad por otras vías. Vial señala que
la confirmación del acto nulo no es lo mismo que la renuncia a dicha acción. Por ello, esencial se torna para quienes
piensan así la hipótesis del art. 1695, en torno de la cual surgen algunas disputas:
1.- Alcance de la frase “ejecución voluntaria de la obligación”. Para algunos, ejecución voluntaria es
aquella que se produce libre y espontáneamente, con la voluntad exenta de vicios. Para otros, es necesario, además,
que el confirmante esté en conocimiento efectivo del vicio de que adolecía el acto.
2.- Si la ejecución exigida es parcial o total. Vial cree que basta la ejecución de la obligación contratada,
con independencia de si ésta implica o no el cumplimiento total del contrato (Vial, págs. 180 a 182).
133
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
E. EFECTOS DE LA NULIDAD
(i) Aspectos Generales
Conviene recordar que en cuanto a los efectos de la nulidad, no existe

diferencia entre la absoluta y la relativa.
El principio establecido en el art. 1687 inc. 1° es que la nulidad

retrotrae a las partes al estado en que estaban antes de celebrar el acto.
Dice el artículo: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado
en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicios de los prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.
Esto también se aplica contra terceros, ya que da acción

reivindicatoria contra ellos.
Los efectos de la nulidad deben estudiarse, por tanto, separadamente

para las partes y para los terceros.
(ii) Los Efectos en Especial
(a) Entre las Partes
La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de

las partes en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo así el art.1690, que
expresa: "Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras". Esta
disposición está en concordancia con el art. 3 inc. 2° del Código Civil, que
dice que las sentencias judiciales no tendrán fuerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren (produce efectos sólo
entre los litigantes).
Con el fin de precisar los efectos que se producen entre las partes hay
que distinguir dos situaciones:
1.- El contrato no ha sido cumplido. En este caso, la nulidad opera

exclusivamente como un modo de extinguir las obligaciones, establecido en
el art. 1567 n°8, y, por tanto, ninguna de las partes puede pedir la ejecución
del acto.
134
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2.- El contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por

ambos, total o parcialmente. El efecto, en este evento, es el de restituir a las
partes al mismo estado en que se hallaban antes de contratar. Y para que
ello suceda, éstas deben restituirse mutuamente lo que hubieren recibido. El
art. 1687 inc. 2° regula esta circunstancia: “En las restituciones mutuas que
hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será
cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o
voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión
de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin
perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo."
En consecuencia, en virtud de la declaración de nulidad las partes

deben restituirse lo que hubieran percibido en virtud del acto o contrato
anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan
como si éste nunca se hubiere celebrado. Todo ello en conformidad con las
reglas que el Código Civil da en los arts. 904 y siguientes en lo relativo a las
prestaciones mutuas.
Excepcionalmente, en tres casos este principio de restitución no recibe

aplicación:
1.- En los contratos de tracto sucesivo, es decir, en aquellos de larga

duración que se ejecutan constantemente en el tiempo, puesto que en ellos
resulta a veces imposible restituir lo que se ha recibido, dada su naturaleza.
Por ejemplo, no es posible restituir el uso o el goce que de la cosa ha
recibido el arrendatario. En estos contratos las restituciones se hacen por
equivalencia, esto es, por medio de indemnizaciones.
2.- En los contratos celebrados con incapaces sin las formalidades

establecidas por la ley, a menos que se probare que éste se hubiere hecho
más rico con el acto o contrato (art. 1688 inc. 1°). El art. 1688 define cuándo
se entiende que el incapaz se ha hecho más rico, señalando que ello sucede
“(...) en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se
quisiere retenerlas”. La ley establece, en el fondo, que el que contrata con
un incapaz sin las formalidades habilitantes asume los costos de que el acto
sea anulado.
3.- En los contratos anulados por objeto o causa ilícitos, cuando las
partes lo han celebrado a sabiendas del vicio que contenían (art. 1467).
Cabe destacar que no dice "debiendo saber".51
51
Algunos autores agregan como cuarta excepción la situación del poseedor de buena, porque, según el art.
907, no debe restituir los frutos naturales y civiles que hubiere recibido antes de la contestación de la demanda
(Vial, pág. 189, y Vodanovic, pág. 534). Pero en verdad no hay excepción alguna, porque la restitución que es
135
(b) Respecto de Terceros
La única ineficacia que produce efectos contra terceros, con

prescindencia de si éstos están de buena o mala fe, es la nulidad. Por lo
tanto, contra aquéllos siempre existe acción reivindicatoria para recuperar lo
que se haya dado o entregado en virtud del contrato anulado. Así lo expresa
el art. 1689: “La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores: sin perjuicio de las excepciones legales”.
Ello no significa que la buena o mala fe del tercero sea irrelevante, ya

que sigue siendo aún importante para los efectos de la restitución de los
frutos e indemnización de deterioros y mejoras.
De la misma manera, si en lugar de haber sido enajenada la propiedad

ésta ha sido gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro
derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de
sus atributos, el verdadero dueño tiene acción para hacer caducar esos
gravámenes, por haber sido constituidos por quien no era dueño de la cosa.
Por eso, el art.2416 expresa: "El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca
un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino
con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así
no lo exprese."
Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da acción

reivindicatoria contra terceros poseedores, sin que sea relevante si estos
poseedores están de buena o mala fe, y esta es una de las principales
diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la
resolución, porque la resolución únicamente da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491).
En todo caso, el tercero tiene contra la persona de la cual adquirió la

acción de evicción.
La acción de nulidad y la reivindicatoria tienen en común el que

ambas se tramitan en un procedimiento ordinario. Dado el largo espacio de
tiempo que demora la tramitación de este tipo de procedimientos, y que el
éxito de la acción reivindicatoria depende del de la de nulidad, podría
suceder que una vez declarada ésta, el tercero haya adquirido ya la cosa
por prescripción adquisitiva, habiéndose extinguido, por ende, la acción
reivindicatoria. Con el objeto de evitar esta situación, ambas acciones
pueden entablarse en el mismo procedimiento. El art. 18 del Código de
Procedimiento Civil dice que "En el mismo juicio podrán intervenir como
demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la
misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un
preciso efectuar es aquella que procede según las reglas de las prestaciones mutuas.
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra

muchos en los casos que autoriza la ley". Por su parte, el art. 17 del mismo
Código autoriza la interposición conjunta de ambas acciones, eso sí que una
en subsidio de la otra, en este caso la segunda para el caso de que la
primera no sea acogida.
Hay, sin embargo, ciertos casos excepcionales en que la nulidad no da

acción contra terceros:52
1.- La rescisión por lesión enorme, según se desprende de los arts.

1893 y 1895. El primero de ellos prescribe que “Perdida la cosa en poder del
comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del
contrato”.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa (...)”
Y el segundo declara que “El comprador que se halle en el caso de

restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella”, o sea, éstas no caducan por
la sola declaración de rescisión.
2.- La acción de indignidad, que no pasa contra terceros poseedores.

Así, si un indigno de suceder ha enajenado los bienes de la sucesión, los
herederos no tienen acción contra terceros de buena fe para recuperar
dichos bienes (art. 976).
3.- La rescisión del decreto que concede la posesión definitiva de los

bienes, pues en ese caso, según el art. 94 regla 4ª, “(...) se recobrarán los
bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos”.
4.- La nulidad de la donación entre vivos: el art.1432 dice

expresamente que la rescisión no da acción contra terceros poseedores ni
para la extinción de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos
sobre las cosas donadas. Salvo las excepciones que contempla el propio art.
1432.
5.- Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la

cosa por prescripción: no se contempla expresamente, pero se deduce de
los arts. 682, 683 y 717. No afecta al tercero la acción reivindicatoria cuando
ha adquirido la cosa por prescripción, porque los vicios o defectos que
puedan adolecer los títulos de sus antecesores, no se transmiten a él.53
52
Vodanovic, págs 536 y 537.
53
Ejemplo: Druiz vende a Mapahue un inmueble; Mapahue se lo vende inmediatamente después a Zavala,
y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradición; pasan ocho años y Druiz interpone acción de nulidad
del contrato celebrado con Mapahue en razón de la ilicitud del objeto; la nulidad absoluta se sanea en 10 años, y
como sólo han transcurrido 8, la acción de nulidad está vigente; al mismo tiempo que Druiz demanda a Mapahue la
nulidad del contrato, entabla acción reivindicatoria contra Zavala, fundado en el art. 1689. El contrato entre Druiz y
137
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(iii) Cómo se Hace Valer la Nulidad
No hay discusión en cuanto en cuanto a que la nulidad absoluta y

relativa puede hacerse valer como acción, esto es, demandando en el juicio
respectivo por quien tiene derecho a alegarla.
El problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepción

de nulidad. El art. 464 n°14 del Código de Procedimiento Civil señala que en
el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer como excepción.
Pero fuera del juicio ejecutivo, es discutido por la doctrina que la nulidad
pueda oponerse por excepción, y la jurisprudencia no es uniforme. Además,
el art. 310 del Código de Procedimiento Civil no menciona a la nulidad como
excepción en el juicio ordinario.
Para el caso que se estime como excepción, si la persona demandada

en juicio quiere hacer valer la excepción de nulidad, deberá interponerla por
vía de reconvención.
"No procede declarar la nulidad de un contrato por la vía de la

excepción, sino que, para ello, debe hacerse valer en la reconvención".
Corte de Santiago, 9 de septiembre de 1941: Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t.42, secc. primera, p.551).
La acción de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible

con cualquier otra acción que tenga como fundamento la validez del acto o
contrato.
F. PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL ACTO NULO
(i) Enunciación
Según este principio, si de acuerdo con la intención de las partes y con

los bienes públicos involucrados en las nulidades, es posible salvar el acto,
aunque sea parcialmente, el acto se salva.
El principio se manifiesta con dos instituciones:
1.- La nulidad parcial.
Mapahue se anulará porque la nulidad no ha prescrito, pero no habrá derecho de reivindicar la cosa de Zavala,
porque éste la ha adquirido por prescripción ordinaria, pues si bien la tradición no dio dominio a Zavala porque
Mapahue no lo tenía, conforme al art. 683, le dio derecho de ganar el dominio de la cosa por prescripción, y como
su posesión era regular, adquirió el dominio por la prescripción ordinaria de cinco años; de manera que Zavala
puede rechazar la acción de reivindicación interpuesta en su contra fundado en su posesión y en el art. 2517.
138
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2.- La conversión del acto nulo.
(ii) La Nulidad Parcial
La nulidad parcial emerge como una solución al dilema de si la

invalidez de una parte del acto jurídico se extiende o no a la totalidad de
éste. Busca, en cierto sentido, la seguridad jurídica.
Fuera de los casos en que expresamente la ley establece que el vicio

de una cláusula no afecta todo el acto, se han dado ciertas reglas para
definir, en silencio de aquélla, cuando debe darse lugar a la nulidad parcial:
1.- Donde hay orden público de protección, porque la protección

implica precisamente que el acto subsista. En estos casos, suele
reemplazarse la cláusula atentatoria por otra establecida en la ley. Casos
típicos se encuentran en el Derecho Laboral y en el de protección a los
consumidores.
2.- Si la voluntad presunta de las partes era contratar aun sin esa
cláusula, se entiende que hay nulidad parcial.
Con todo, la nulidad parcial no se puede aplicar cuando la parte

subsistente del acto es por su naturaleza dependiente o accesoria de la
inválida, o no puede tener existencia autónoma. Así, no puede subsistir la
cláusula penal si la obligación misma es nula. 54 Tampoco puede aplicarse
cuando se prueba que sin dicha cláusula las partes no hubieran contratato.
Entre los casos legales de nulidad parcial, se cuentan los siguientes:
1.- Cuando una disposición se tiene por no escrita. Así sucede con los
arts. 966, 1058, 1409, 2344 y 770.
2.- Cuando la ley dispone que si se viola una norma de orden público,
la cláusula contraria a éste se reemplaza por otra legal, como es el caso del
art. 8 de la ley 18.010, sobre el interés en los préstamos, o las normas
laborales sobre la jornada de trabajo.
(iii) Conversión del Acto Nulo
Existe conversión cuando un acto jurídico que no cumple con los

requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo
propusieron, llena, sin embargo, los de otro, siendo idénticos la finalidad y
54
Cariota Ferrara, citado por Vial, pág- 185.
139
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
los efectos conseguidos por las partes. En tal caso, se entiende celebrado el
otro acto jurídico y no el querido por las partes, siempre que existan razones
para suponer que éstas, de haber sabido que el acto celebrado era nulo,
habrían encaminado su voluntad hacia éste.
La conversión del acto nulo se funda en un hipotética voluntad de las

partes de querer celebrar otro contrato.55
Ejemplo de conversión es el art. 1701, que señala que el instrumento

defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale
como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende
que el instrumento público servirá útilmente como instrumento privado, sino
se trata de una acto en que la ley requiere el instrumento público como
solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra prueba.
Otro caso se presenta en las sociedades, donde al faltar el ánimo de

sociedad, por ejemplo, aceptar ganancias y pérdidas, el contrato puede
anularse, pero se entenderá que las partes quisieron realizar otro acto. De
esta forma, al disolverse la sociedad, puede subsistir en forma de mandato o
contrato de trabajo con un administrador, o como préstamo con otros
socios.
III. LA INOPONIBILIDAD
Se define como la ineficacia respecto de un tercero de un derecho

nacido como consecuencia de un acto jurídico o de la declaración de nulidad
de un determinado acto jurídico.
La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto

jurídico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad.
Quien alega la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que

alega que el acto no produce efectos respecto de él.
El Código Civil no trata a la inoponibilidad en forma orgánica, sino que

sólo menciona casos en que ella se produce. Así sucede con los arts. 1707 y
1902. Según el primero, una escritura pública destinada a alterar el
55
Vial cree que como en el Código Civil no está establecida la institución de manera general, sólo procede
en los casos establecidos por la ley. Añade que el art. 1444 no contiene un caso de conversión, porque a lo que se
refiere es al caso en que las partes se formularon un representación errada del derecho, creyendo que celebraban
cierto acto determinado, cuando en realidad convenían en otro (Vial, págs. 193 y 194).
140
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
contenido de otra escritura pública anterior, no produce efectos en contra

de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera
escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. Las
anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de
la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo
que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es
obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades.
Cosa semejante ocurre en la situación prescrita en el art. 1902,

respecto de la cesión de créditos personales. (ver Domínguez A., Ramón:
"Teoría General del Negocio Jurídico", págs. 259 y sgtes.).
Pero hay veces en que la inoponibilidad se plantea como consecuencia

de la nulidad de un acto, como sucede con la situación que regula el art.
2058, respecto de la nulidad del contrato de sociedad. Expresa dicha norma
que "La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho."
Se ha entendido que la inoponibilidad sólo se puede alegar como

excepción.
B. TIPOS DE INOPONIBILIDAD
Se reconocen los siguientes tipos de inoponibilidad:
1.- Inoponibilidad de forma: el acto no se puede hacer valer frente a

terceros si no se han cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley. Se
señalan como ejemplo los siguientes casos:
a) Art. 1707 inc. 2°, acerca de las contraescrituras públicas.
b) Art. 1901: el acreedor puede ceder un crédito a un tercero,

perfeccionándose la cesión, entre cedente y cesionario, por la entrega del
título; pero respecto del deudor, se requieren además otras formalidades,
que son alternativas: la notificación de la cesión o la aceptación de ésta por
parte del deudor.
c) Art. 1703: establece las hipótesis en que un instrumento adquiere

fecha cierta respecto de terceros.
d) Art. 2513: en materia de prescripción adquisitiva, señala que la

sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva de un bien se
considera escritura pública para efectos de la propiedad o derechos reales
141
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
constituidos en el mismo, pero agrega que no produce efectos respecto de

terceros si no es inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
2.- Inoponibilidad de fondo: en este caso falta la concurrencia de un

requisito o del consentimiento. Se pueden citar los siguientes casos:
a) Arts. 1490 y 1491: en caso de resolución del contrato, no habrá

derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe.
b) Art. 1815 (venta de cosa ajena): algunos lo mencionan como

inoponibilidad por falta de concurrencia de voluntad. Esta venta es válida,
pero inoponible frente al verdadero dueño. Pero, en todo caso, el dueño
puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta.
c) Art. 2160: los actos del mandatario que se extralimita en sus

poderes, no obligan al mandante y le son inoponibles por falta de poder.
3.- Inoponibilidad respecto de la declaración de nulidad: en este caso

pudieran verse afectados terceros que podrían tener derechos derivados
como consecuencia del acto que con posterioridad es declarado nulo. Es por
esto que la ley, en algunos casos, en protección de ellos, declara que los
efectos de esta declaración de nulidad no los alcanzan, es decir, les son
inoponibles, siempre que se traten de terceros de buena fe. Ejemplos:
a) Matrimonio putativo (art. 122). Este es el matrimonio nulo

celebrado ante Oficial del Registro Civil, de buena fe con justa causa de
error. En este caso, el matrimonio no produciría efectos y se volvería al
estado anterior, pero la ley dice que producirá los mismos efectos civiles
que el válido respecto del cónyuge de buena fe, mientras subsista esta
buena fe. Está establecida en particular beneficio de los hijos quienes, con la
declaración de nulidad, quedarían como ilegítimos, sin embargo, la ley sen
%~ala que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos jurídicos
que el válido, es decir, estos hijos siguen siendo legítimos no obstante la
declaración de nulidad.
b) Materia de sociedad (art.2058): con la nulidad de la sociedad se

vuelve al estado anterior, pero no perjudica a terceros a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
142
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
CAPÍTULO SÉPTIMO: LA REPRESENTACIÓN
El art. 1448 es la única norma del Código Civil que genéricamente se

refiere a la representación, y señala que “Lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo”.
A partir de esta norma, se dice que existe representación cuando un

acto jurídico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra,
en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente
para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
Esta figura tiene una gran utilidad práctica, especialmente en estos

tiempos, porque:
1.- Permite celebrar un acto jurídico cuando hay imposibilidad para el

interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
2.- Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos los derechos
que les pertenecen porque les falta el discernimiento necesario; en este
caso, la ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos.
3.- Muchas veces se emplea la representación por una simple razón de

utilidad o de orden económico.
La representación es una modalidad de los actos jurídicos, y, por lo

tanto, debe ser señalada expresamente por el representante al actuar, o de
lo contrario se entiende que éste actúa a nombre propio.
II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS O REQUISITOS
A. ENUNCIACIÓN
Son los siguientes:
1.- Debe haber un poder de representación.

2.- Debe existir una declaración de voluntad.
143
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
3.- El representante debe declarar expresamente que lo es y que

actúa en el carácter de tal.
4.- E acto debe ser susceptible de representación.
B. LOS REQUISITOS EN ESPECIAL
(i) Tiene que Haber un Poder de Representación
Este poder puede proceder de dos fuentes:
1.- La ley, que existe fundamentalmente para los incapaces y las

personas jurídicas, no obstante que pueda ser necesario para las mujeres
casadas en sociedad conyugal. Según el art. 43, son representantes legales
el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador, Estos representantes
tienen las facultades de conservación, administración y disposición, sin
perjuicio de algunas excepciones, como la establecida en el art. 412, que
prohíbe la autocontratación, o la establecida en el art. 243.
Llámanse representantes legales las personas que, por mandato del

legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse
por sí mismas.
El art. 43, modificado por la ley 7.612 y la ley de filiación, cita los
casos más comunes de representantes legales de una persona: "el padre, la
madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive, y su tutor o
curador".
Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. Así,

en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal (art. 671); en las enajenaciones
que se hacen en una partición por conducto del partidor, se considera a éste
representante legal de los vendedores y en tal carácter debe suscribir la
correspondiente escritura (art. 659).
2.- La convención o la voluntad. Puede tener su origen en el mandato

o en el cuasicontrato de agencia oficiosa (art.2286):
a) Mandato. El Código Civil reconoce sólo un acto jurídico mediante

el cual se otorga el poder de representación, que es el contrato de mandato.
Sin embargo, a través de la práctica se ha consolidado la entrega de poder a
través de un acto unilateral. En ambos casos las facultades que se otorgan
144
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
suelen ser las mismas, pero hay otras materias en que se diferencian
sustancialmente:
i) Obligaciones del mandatario. En el mandato el mandatario se

obliga con el mandante, en tanto en la entrega unilateral de poder no hay
obligación. En consecuencia, el representante debe actuar según reglas
generales de comportamiento.
ii) Formas de actuar. El mero representante sólo actúa como tal,

es decir, sólo representa al poderdante; en cambio, el mandatario puede
actuar de dos formas: lo puede hacer a nombre propio, caso en el cual se
obliga él mismo, sin perjuicio de que después, en virtud del contrato de
mandato, pueda pedir los fondos gastados, y el mandante a su vez pueda
exigir que le sea traspasado por medio de otro acto lo adquirido; o lo puede
hacer en representación del mandante, o sea, a su nombre, caso en el cual
se produce el efecto del art. 1448.
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de

representación son diferentes. En el mandato existe una relación contractual
en virtud de la cual una de las partes resulta obligada a realizar
determinado negocio, que le fue encomendado por la otra parte. El poder de
representación, en cambio, es una manifestación de voluntad para que los
actos de una persona puedan afectar a otra.
El mandato es una relación contractual que supone necesariamente

el acuerdo de voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento
de poder, en cambio, es un acto jurídico unilateral por el cual una persona
confiere a la otra la facultad de representarla.
La representación es independiente del mandato. Éste puede existir

sin que haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del
mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber
representación sin mandato, como en el caso de la representación legal o en
la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona
administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con
ésta y obligándola en ciertos casos.
La representación es un elemento de la naturaleza del mandato.
b) Causicontrato de agencia oficiosa: en este caso se pueden dar

dos situaciones:
i) Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron

administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. Este sería un caso de
representación voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace
suyo todo lo obrado por el agente.
145
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ii) El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe

realizar las obligaciones contraídas por el gerente (art. 2290); hay aquí
representación legal porque es la ley la que impone al interesado el
cumplimiento de la obligación contraída por el gerente en la gestión.
(ii) Declaración de Voluntad
Se considera que el representante es quien actúa y hace la

declaración de voluntad, no obstante que lo haya hecho únicamente
siguiendo instrucciones. Por lo tanto, los vicios de la voluntad son
considerados en relación con el representante.
El problema se plantea en relación con determinar si quien concurre a

la celebración del acto debe ser plenamente capaz.
La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante

tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio,
sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se
comprometen los propios derechos. Por eso, los relativamente incapaces
pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128).
Tratándose de la representación voluntaria, la que sólo puede emanar

del mandato, hay que distinguir dos casos:
1.- Celebración del contrato de mandato: si una de las partes es

incapaz relativa, debe cumplir con las formalidades habilitantes.
2.- Acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con

las formalidades habilitantes.
(iii) Declaración Expresa de que se está Representando

(contemplatio domini)
El representante debe actuar a nombre del representado, como

consecuencia de que la representación no se presume. No es necesario que
se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a nombre de
otro.
146
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(iv) El Acto Debe ser Susceptible de Representación
Por regla general, todos los actos son representables, con la sola
excepción del testamento. Así, todos los actos de familia intuito personae
son delegables, incluyendo el matrimonio y el reconocimiento de un hijo.
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN
A. DOCTRINAS JURÍDICAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN
(i) Doctrina de la Ficción
Parte del supuesto de que el representante es igual al representado,

de suerte que todo lo que haga el primero en el marco de sus poderes, es
como si lo hubiese hecho el segundo. De acuerdo con esta visión, el
representado responde por todos los actos del representante, vale decir, el
resultado final es que el tercero no asume ningún riesgo.
La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta

impotente para explicar casos de representación legal como el del demente
e impúber. Es imposible admitir que el representante expresa la voluntad de
éstos, ya que la ley les da precisamente tutor o curador porque carecen de
voluntad.
(ii) Teoría del Nuncio o Emisario (Savigny)
Sostiene que el representante no es más que un mensajero, un

portavoz que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del
representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente
entre éste y el tercero.
La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un

representante es un simple mensajero, es negarle su calidad de
representante. Además, mal puede transmitir éste una voluntad que no
existe, como en el caso del impúber o demente.
147
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
(iii) Teoría de la Cooperación de Voluntades (Mitteis)
Dice que la representación se explica por la cooperación de

voluntades del representante y representado, concurriendo ambas a la
formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este último.
La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las innumerables

complicaciones a que da origen. Considera tantas distinciones y
subdistinciones, que sólo logra hacer abstruso el problema de la
representación. Por otro lado, no explica los casos anteriores de
representación legal: ¿qué cooperación de voluntad cabe entre el demente y
el impúber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor?
(iv) Doctrina de la Modalidad
Plantea que la representación es un modalidad del acto jurídico, en

virtud de lo cual es siempre de derecho estricto. También se sigue de ella
que el ámbito de actuación del representante está dado por los poderes que
le han sido otorgados, y que fuera de éstos el acto no genera efectos al
representado.
De este modo, de un acto realizado negligentemente por el

representante y que produzca perjuicios para un tercero, mientras según la
teoría de la ficción es responsable el representado, según esta otra teoría lo
es el representante. La consecuencia de lo anterior es que en la teoría de la
modalidad se estrecha la protección contra el tercero.
Esta es la teoría más aceptada en el derecho chileno.
La doctrina de la modalidad es criticada puesto que sería inexacta

desde su punto de partida y carece de valor si se considera su contenido
mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el
tradicional concepto de modalidad para poder encajar la representación
dentro de sus límites. En efecto, dicho concepto era definido como "la
designación de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de
cuya realización dependen los efectos del acto". Pero los defensores de esta
teoría han ideado una nueva fórmula al decir que la modalidad es uno de los
elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o
por voluntad de las partes.
Se critica también porque la modalidad introducida por la ley estaría

basada en la voluntad presunta de las partes. Y mal se puede hablar de
voluntad presunta de las partes, ya que éstas la manifiestan por hechos
exteriores.
148
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
B. JURISPRUDENCIA
Tradicionalmente se ha aceptado la teoría de la ficción. Así, la Corte

Suprema, el 26 de noviembre de 1942, dijo que nuestro Código Civil,
respecto de la representación, no acepta la teoría de la modalidad, sino de
la ficción. (Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 40, secc. primera,
pág. 304). Este fallo rechazó la sentencia de primera instancia de la Corte
de Apelaciones de Temuco que aceptaba a la representación como
modalidad del acto jurídico.
En otro fallo, la Corte Suprema el 5 de junio de 1951 expresó: "Entre

las diversas teorías que han explicado la naturaleza jurídica de la
representación, o sea, la repercusión en el representado de los del
representante, la más moderna y satisfactoria es la que llaman de la
modalidad. Según ella, la institución jurídica de la representación aparece
como la modalidad en cuya virtud los efectos del acto celebrado por una
persona (representante), por cuenta de otra (representado), se producen
directa e inmediatamente en la persona del representado. Por tanto, es la
voluntad del representante, sustituyéndose a la voluntad del representado,
la que participa real y directamente en la formación del contrato que
producirá sus efectos en la persona del representado; en otros términos, es
exclusivamente la voluntad del representante la que, junto con la del
tercero, da nacimiento al acto representativo. De acuerdo con esta doctrina,
la manifestación de voluntad del representado, emitida al otorgar poder, no
envuelve una oferta contractual frente a terceros; la oferta la hace el
representante y es la voluntad de éste la que determina el negocio jurídico,
pero, por obra de la modalidad representación, dicho negocio va a afectar al
representado.
El legislador chileno, anticipándose en esta materia a una teoría

jurídica que aún no se había desarrollado, ha estimado al representante
como el generador del acto para cuya ejecución lo facultó el representado.
Consiguientemente, ha visto en el representante al verdadero contratante,
considerando que es su voluntad, en concurso con la del tercero, la que da
nacimiento al acto o contrato que afectará al poderdante." (Revista de
Derecho y Jurisprudencia: Tomo 48, secc. primera, pág. 171).
IV. EXTRALIMITACIÓN DEL PODER
En caso de extralimitación del representante, el acto es inoponible al

representado. En otras palabras, éste nunca asume el riesgo en definitiva, el
cual será sufrido por el tercero que creyó que realizaba un acto eficaz o por
el representante.
149
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Según el art. 2154, son los terceros los encargados de conocer los
poderes de la persona con quien celebran un acto, en razón de lo cual el
representante será responsable frente a ellos sólo si, una vez requerido, no
ha otorgado los conocimientos suficientes de sus poderes; o si se ha
obligado personalmente.
V. REPRESENTACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS
Las personas jurídicas conocen dos formas de actuar en derecho:
1.- A través de órganos, quienes expresan la voluntad de la persona

jurídica y al hacerlo comprometen íntegramente su responsabilidad, sea
contractual o extracontractual. En este caso se entiende que actúa la
persona jurídica misma, sin la necesidad de recurrir a la figura de la
representación.
2.- A través de representantes, que se rigen por las normas generales

de representación.
El problema se suscita porque es difícil distinguir entre unos y otros.

Con todo, hay dos criterios útiles a esos efectos:
1.- Son órganos aquellos establecidos en los estatutos.

2.- Es órgano todo sujeto que tiene una relación permanente con la
persona jurídica, como un trabajador. Según esta visión, la noción de órgano
tiende a ser expansiva.
VI. INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL

REPRESENTANTE EN EL ACTO56
Se trata de analizar ciertas situaciones prácticas en que la situación

personal del contratante es importante, con la particularidad de que cuando
interviene un representante hay a lo menos dos sujetos físicos que
representan un mismo interés:
1.- En relación con ciertas formalidades. Las formalidades requeridas

para que una persona pueda celebrar ciertos actos, como sucede con la
autorización judicial que debe obtenerse para la enajenación de los bienes
raíces del hijo de familia, deben cumplirse también por el representante,
porque dichas formas tienen por fin dificultar los actos de las personas
sometidas a ellas, de manera que aceptar una idea contraria implicaría
dejarlas sin efecto.
56
Vial, págs. 209 a 212.
150
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2.- En relación con los vicios del consentimiento. El error del

representante vicia el consentimiento si es, también, relevante para el
representado. La fuerza o dolo determinante que se ejerce sobre el
representante, vicia el consentimiento. Por último, el error que sufre el
representado o la fuerza o dolo que se ejerce sobre él, hace anulable el
poder y, a través de éste, el acto en que incide.
3.- En relación con la buena o mala fe. La mala fe del representado le

impide adquirir la posesión regular, aunque se haya valido de un
representante de buena fe. Y la mala fe del representante se comunica al
representado, de suerte que éste, en tal caso, tampoco puede adquirir la
posesión regular.
4.- En relación con los arts. 1683 y 1468, sobre la posibilidad de pedir
la nulidad y de repetir lo dado en virtud de un objeto o causa ilícitos, cuando
se ha sabido o debido saber el vicio, en el primer caso, y cuando se ha
sabido, en el segundo. La doctrina extranjera ha restado valor a la situación
del representante. La jurisprudencia nacional ha sido contradictoria, pero
hay un fallo que reconoce la posibilidad de que el representado demande la
nulidad no obstante que el representante haya debido saber el vicio, pues
ha considerado que el dolo es un acto personalísimo.
5.- En relación con el fraude pauliano. Si el fraude existe en el

representado, aunque no en el representante, los acreedores pueden
revocar el acto. Igual regla se sigue a la inversa, esto es, si el fraude existe
en el representante pero no en el representado, porque así se protege de
mejor manera a los acreedores.
VII. LA RATIFICACIÓN
Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente, o

cuando el que lo es se extralimita en sus poderes, el representado, en tesis
general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o más allá
de éste. Pero nada impide que él voluntariamente apruebe lo hecho por el
representante y recoja para sí los beneficios y las cargas del contrato. Este
acto del representante se denomina ratificación, la que nada tiene que ver
con la ratificación como medio de sanear la nulidad relativa de un acto.
De esta manera, se define a la ratificación como un acto jurídico

unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el
representante o lo que éste hizo excediendo las facultades que se le
confirieron.
151
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
La ratificación se puede dar tanto en la representación voluntaria (art.

2160) como en la legal, porque ella no se encuentra expresamente
prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que
no está vedado por la normativa legal.
La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el

representante manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el
representante en términos formales y explícitos. Es tácita cuando se
desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste
en forma inequívoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha
hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan
del contrato que ratifica. Si el acto por ratificar es solemne, la ratificación
también debe serlo, por lo que debe llenar las mismas solemnidades que la
ley exige para ejecutar el acto de que se trata.
Como la ratificación es un acto unilateral, declarada la voluntad en

cualquiera de las formas, la ratificación surte efectos aun cuando no sea
conocida ni aceptada. Para que produzca sus efectos propios, basta
únicamente la declaración de voluntad del representado, porque los actos
unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestación
de voluntad de una sola persona.
La ratificación debe emanar necesariamente del representado, sus

herederos o representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe
tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la
ratificación.
La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, aun después de la

muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien
siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es
independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos,
los que -si se quiere- están en suspenso, esperando que el representado los
haga suyos.
La ratificación es irrevocable una vez producida; no podría dejarse sin

efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya
aceptado o siquiera conocido. Sólo podría dejarse sin efectos por causas
legales o de común acuerdo, porque los actos jurídicos unilaterales (con
excepción del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad
de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los
actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque
producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser
destruidas por la sola voluntad del que las creó. De esta manera se ha
pronunciado la Corte Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar: "no cabe
la revocación unilateral de la ratificación que ha producido efectos respecto
152
LA REPRESENTACIÓN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
de terceros" (Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 39, secc. primera,

pág. 12).
153

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CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES DE ACTO JURIDICO

I. LOS HECHOS JURÍDICOS

Los hechos que acaecen pueden ser de dos tipos:

1.- Materiales, cuando no generan efectos jurídicos. Estos hechos

2.- Jurídicos, cuando generan efectos jurídicos. Así, hecho jurídico es

a) Hechos jurídicos de la naturaleza, o hechos jurídicos propiamente

i) El nacimiento, pues da origen a la persona natural.

b) Hechos del hombre, que pueden ser:

i) Sin intención de producir efectos jurídicos, ya sean lícitos o

ii) Con la intención de producir efectos jurídicos, y lícitos. Bajo

II. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO

Por consiguiente, acto jurídico es el ejercicio de una facultad que el

Es una manifestación de voluntad, lo que lo diferencia de los hechos

Parte de la doctrina moderna señala que los propósitos perseguidos

El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato);

El acto jurídico es, sin duda, el reconocimiento de la autonomía

Las doctrinas alemana e italiana distinguen entre acto jurídico y

El Código Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurídico. En el libro IV

normas la doctrina ha derivado una generalización para construir una teoría

III. FUNDAMENTO DEL ACTO JURÍDICO: LA AUTONOMÍA PRIVADA

Como se señaló, la teoría del acto jurídico fue construida a partir de la

La autonomía privada es concebida para estos efectos (también se la

Las principales vías que permiten comprender el principio de

1.- Responsabilidad. El acto jurídico, desde un punto de vista ético, se

a) La germánica, que otorga gran valor a la promesa.

2.- Justicia. El acto jurídico envuelve una presunción de justicia, porque

celebración del acto. Este planteamiento ha tenido por fundamento un

Sólo excepcionalmente el Derecho Civil controla la equivalencia

3.- Eficiencia. Este enfoque mira al contrato desde el punto de vista

a) El contrato es útil como incentivo para crear bienestar.

B. LÍMITES A LA AUTONOMÍA PRIVADA

Ya se dijo que el acto jurídico se caracteriza tanto porque produce

En consecuencia, natural resulta que existan ciertas limitaciones a la

1- La necesidad de intervenir cuando no existe una situación objetiva

El orden público, basado en estos dos motivos principales, se desglosa

1.- Orden público de protección, que busca cautelar la posición de los

fundamentalmente en materia de información, favoreciendo las tomas de

2.- Orden público de dirección, constituido por reglas generales dadas

El orden público opera estableciendo cortapisas al alcance de la

1.- Decisión de celebrar o no el acto. En principio, las personas son

a) El derecho prohíbe celebrar ciertos actos. Se trata de los actos o

b) El derecho obliga a celebrar ciertos actos. En ciertas ocasiones,

a) Actos y contratos dirigidos. La ley, a través de normas de orden

b) Actos y contratos de adhesión. Es una limitación de hecho a la

generales bajo las cuales se celebra el acto, y la otra se limita a aceptarlas o

En la primera hipótesis están, por ejemplo, algunos monopolios, como

4.- Libertad en cuanto a la forma. El principio es que los actos jurídicos

IV. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

En los arts. 1439 y siguientes, el Código Civil hace una clasificación de

1.- Unilaterales y bilaterales.

6.- Puros y simples y sujetos a modalidad.

B. LAS CLASIFICACIONES EN PARTICULAR

(i) Actos Unilaterales y Bilaterales

Es unilateral el acto que para formarse necesita de la manifestación

Así, son actos jurídicos unilaterales: el testamento, la renuncia de

“Cada parte puede ser una o más personas” (art. 1438); en

La clasificación atiende al número de voluntades que es necesario

Como la clasificación atiende sólo a la formación del acto, el que sea

Los actos jurídicos bilaterales se denominan también convenciones.

Esta clasificación tiene importancia en diversos aspectos:

1 En la formación misma del acto.

2.- En cuanto a las normas de interpretación del respectivo acto

(ii) Actos Patrimoniales y Actos de Familia

Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de