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Nuevas tecnologías y protección al consumidor y usuario

Federico Rubén Martínez Miguens


Sumario: Una segunda década del nuevo siglo que viene junto a los grandes avances tecnológicos,
acrecentamiento de las relaciones de consumo por medios digitales y legislaciones que se van
adaptando día a día a más velocidad, dejando de esta forma a su paso todo tipo de posturas doctrinarias
y jurisprudenciales. En esta oportunidad, siendo que la convocatoria de la Comisión invita a
reflexionar acerca de la categoría de las nuevas tecnologías y la protección del consumidor y usuario
se torna crucial realizar un análisis conciso del ordenamiento jurídico nacional y una parte de los
distintos sistemas de integración regional y europeo.
I. INTRODUCCION
El objetivo del presente trabajo es abordar la temática de las nuevas tecnologías y la protección al
consumidor y usuario, los cuales son aspectos fundamentales de los tiempos actuales. Con el
surgimiento de nuevas plataformas, mecanismos digitales, entre otros, que nos brindan las grandes
empresas para ser adquiridas por los ciudadanos como bienes y/o servicios, el hecho conocer nuestros
derechos y deberes a la hora de realizar las citadas acciones se torna indispensable.
El desarrollo diario de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs) y
específicamente el uso masivo de Internet, impactan en el ámbito jurídico de tal manera que es
necesario efectuar análisis sobre sus elementos y consecuencias, especialmente en los contratos que
se celebran por intermedio dispositivos electrónicos como dispositivos móviles y/o remotos, conocido
como comercio electrónico (e-commerce), particularmente en la modalidad denominada “online”.
Así pues, la constante aparición y crecimiento de estas nuevas tecnologías que ponen en situaciones
cada vez más vulnerables a los usuarios y consumidores1 generan una obligación de avance legislativo
constante, no sólo en nuestro país sino en todo el mundo. Como vemos todas estas innovaciones
comerciales van camino a sustituir al comercio tradicional. En este marco dentro del derecho de
integración del MERCOSUR ya comenzamos a vislumbrar un avance en esta materia desde hace más
de 10 años2.
No son temas y situaciones que deban dejarse de lado, dado que el punto de inflexión comienza a
darse a partir de las clausulas predispuestas en estos nuevos contratos, en los cuales las alternativas
son aceptar o no lo ahí establecido unilateralmente, y en la mayoría de los casos el consumidor
sucumbir por su falta de experiencia ante el abuso de poder llevado adelante por los proveedores.
II. ANALISIS NACIONAL E INTERNACIONAL
a. Derecho Nacional
En nuestro ordenamiento jurídico el comercio electrónico es receptado en la ley de Defensa al
Consumidor3, empero ha recibido gran cantidad de críticas no solo por su redacción sino también
porque mantiene su redacción original. En este plano, el resto de las normas han evolucionado y se
han adaptado a los tiempos que corren, de modo tal que se produce un complemento.
Vemos de esta manera que, a partir del año 2015, si se realiza un análisis e interpretación conjunta de
la ley aludida y el art. 1105 del Código Civil y Comercial de la Nación es posible prever la regulación
de este tipo de contratos sin la necesidad de que haya presencia física de los contratantes, sino tan

                                                            
1
Es preciso aclarar que debe entenderse como consumidor no solo aquellas personas físicas que adquieren bienes y/o
servicios, sino también pequeñas y medianas empresas que comienzan su inserción en el mercado.
2
Resolución N° 21/2004, MERCOSUR, 08/10/2004.
3
Ley 24.240, at. 33, 13/10/1993.
solo es necesaria la nueva modalidad denominada “click wrap agreement”4, es decir aceptar las
cláusulas del contrato y perfeccionarlo5.
Por otro lado, los consumidores no suelen tener una formación y en muchos casos les falta la
experiencia mencionada ut supra, asimismo, se da el polo opuesto en relación a los proveedores
respecto de un producto o servicio en el cual la ley 24.240 estipula en su artículo 4 el deber de
información y su gratuidad, sin dejar de mencionar que también lo menciona el artículo 42 de la
Constitución Nacional y la norma del Mercosur mencionada anteriormente. Pese a todo lo normado
al respecto, los usos y costumbres en el comercio electrónico tienden a verse favorecidos por una
pulsión de consumo inmediato que les permite no informar debidamente y aun así obtener
consentimiento, o más bien, gracias a esa falencia es que muchas veces lo obtiene. Además, existe la
práctica de la remisión a otras plataformas por no bastarse a sí misma aquella en la que se contrata,
así no se le brinda una información completa al consumidor, quien debe acudir a otras páginas a las
que llega mediante enlaces, para informarse completamente y pudiendo en este proceso exponer sus
datos y ser vulnerado.
En este marco, cabe mencionar un dato no menor y es que la afluencia del comercio electrónico viene
aparejada del registro de datos, en lo que comúnmente se conocen como “bases de datos” en las cuales
los proveedores guardan la información suministrada por los consumidores y/o usuarios. El marketing
directo, con su incremento, influyó en el interés creciente sobre el estudio, análisis y posesión de los
datos de los consumidores.
Como vemos, es un bien decisivo y muy delicado; no es más que fijarse en el caso de la red social
Facebook, donde se dieron a conocer que los datos recopilados por dicha compañía habrían sido
vendidos para una campaña vinculada al presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, lo que
devino en un escándalo que surgió en Gran Bretaña, cuando se hicieron de público conocimiento que
una firma de análisis de datos, Cambigde Analytica, intentó influir en el voto de los estadounidenses
usando la información extraída de millones de perfiles de Facebook. Es preciso aclarar que el caso
no está del todo esclarecido, pero si es evidente que la información que recopilan las distintas
plataformas electrónicas es decisiva, sea para campañas publicitarias o para el análisis pormenorizado
de los parámetros de los consumidores para generar un marketing más directo y especifico.
Todos nos encontramos afectados por ellos de manera constante, v.gr. puede sernos denegado un
crédito por los datos crediticios que tienen de nosotros. Además, los cookies captan nuestra
información para delimitar nuestros gustos y preferencias, como se señalara en el párrafo anterior.
También cabe resaltar que los datos personales no se eliminan, sino que en muchas ocasiones circulan
permanentemente en el ciberespacio, lo cual tiene un matiz discriminatorio para el consumidor, y es
por esto que debe ser pasible de control. No es posible que se esté utilizando un navegador y un grupo
familiar tenga que estar, de forma constante, expuesto a las publicidades aleatorias porque pusieron
mal un nombre que automáticamente se asoció con un parámetro de búsqueda y preferencia.
Es en este punto en que juega una gran importancia el habeas data, regulado en artículo 43 de la
Constitución Nacional como una especie de amparo referente a los datos de una persona con el
objetivo de conocerlos y saber la finalidad de su registro y que en caso de falsedad o discriminación
poder exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos.
Doctrinariamente pueden apreciarse cinco fines principales para esta acción6, los cuales es preciso
remarcar: Acceder al registro de datos – Actualizar los datos atrasados – Corregir información
inexacta – Asegurar la confidencialidad de cierta información que no debe trascender a terceros –

                                                            
4
Lorenzetti, Ricardo L, Comercio electrónico y defensa del consumidor, La Ley 2000-D, 1003
5
Dorado, John Grover (2016), Los contratos electrónicos de consumo en el Derecho Argentino. SAIJ
6
Lorenzetti, Ricardo L. Consumidores. Ed. Rubinzal-Culzoni. 2009.
Cancelar datos de información sensible, como ideas religiosas, comportamiento sexual o ideas
políticas, potencialmente discriminatoria.
En consonancia con lo expuesto en este inciso, no hay que dejar de señalar que en relación al consumo
y comercio electrónico nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en reiteradas
oportunidades sobre distintos puntos tal como la imponente página de Mercado Libre, que en estos
años ha crecido de manera exponencial, o Garbarino S.A.7.
En este caso el Sr. Ruiz Martínez Esteban compró a través de la página de Internet de Garbarino, una
computadora cuya oferta publicitaria incluía el software Microsoft Office 2010, el cual nunca pudo
utilizar debido a que no le suministraron la contraseña de activación del producto, pese a sus diversos
reclamos. Se observa cómo se vulnera al consumidor, con una publicidad poco clara, falta de
información, entre otras. No obstante, se condenó y confirmó parcialmente en la Excma. Cámara la
sentencia que admitió la acción de daños y perjuicios deducida por el actor contra la citada empresa.
En un mismo orden de ideas, corresponde señalar el caso de la compañía Mercado Libre8, referida
como plataforma digital, se le impone la sanción de multa prevista en el art. 47 inc. b) de la ley 24.240,
luego de que una consumidora adquiriera a través de la página web de la mencionada empresa un par
de zapatillas, y recibiera el producto pero en calidad de usadas y en caja de una marca diferente a la
contratada, toda vez que resulta innegable que quien pone a disposición de vendedores y compradores
un sitio web, cobra un canon por publicitar en dicha plataforma y por la concreción de la operación,
en este caso una compraventa, se le atribuye responsabilidad en los términos del estatuto del
consumidor, ya que en efecto se vislumbra una situación de conexidad contractual, donde las partes
intervinientes responden de manera solidaria ante la consumidora damnificada.
b. Derecho Internacional
Este marco es, quizás, mucho más amplio debido a la masividad de las contrataciones a distancia.
Aquí comienzan a aparecer los grandes interrogantes relativos a la localización de proveedor y
consumidor, tiempo y espacio, idioma y oferta, entre otros, ya que v.gr. una persona con domicilio y
residencia en Buenos Aires, Argentina, compra a través de una página de internet (v.gr. Ebay) un
nuevo sistema de seguridad y cámaras proveniente de la ciudad de Florida, Estados Unidos. Se puede
advertir que comienzan a presentarse problemáticas tales como determinar cuál será la ley competente
extraterritorial que regule esta relación de consumo y establecer el foro competente en caso de
suscitarse un reclamo internacional por el consumidor9.
Así pues, es viable advertir la resolución 21/04 del Mercosur, aludida ut supra, en la cual, llegado el
punto de la contratación, ya sea por compraventa internacional y/o locación de servicios, las ofertas
que se realicen por medios digitales deberán contener todos los requisitos a que hace referencia el
artículo 2 de la misma.
De este modo podemos ir a un caso de análisis especifico como puede ser el de los servicios prestados
por “Uber”10, los cuales utilizan plataformas digitales para proporcionar a los usuarios del servicio
un fácil transporte por vía terrestre, cumpliendo en cierto modo la función de taxi. Cabe señalar que
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha definido este servicio de intermediación como aquel
“(…) prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a
petición individual de un destinatario de servicios (…)”11. En este aspecto, el mencionado servicio

                                                            
7
CNCom., Sala D, “Ruiz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario”, 22 de marzo de 2018.
8
CACiv. y Com. 4ta, Córdoba, “Mercado Libre S.R.L. c/ Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial s/
Rec. Apel. c/ decisiones autoridad adm. o pers. jurídica pub. no estatal”, 29 de diciembre de 2016.
9
Cristian R. A. Piris (2014), La CIDIP VII y la defensa del consumidor americano. Aportes desde la experiencia del
Mercosur [versión electrónica]. Revista de la Facultad de Ciencias Económicas, UNNE, p. 84.
10
C-320/16, EU:C:2017:511 y EU:C:2018:221, Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
11
C-434/15, EU:C:2017:981, apartado 35, TJUE.
se encuentra operando en más de 70 países, razón que denota el rápido avance en el mercado y la
obligación de la sociedad de adaptarse constantemente.
El derecho de integración de la Comunidad Europea recepta específicamente el hecho de adoptar una
regulación específica para la protección de los consumidores en cuanto a los actos jurídicos, hasta el
punto de que cada Estado miembro tiene que adecuar su legislación y dar cumplimiento con lo allí
dispuesto12. El bienestar de cada ciudadano y el nivel de integración jurídica comunitaria adoptado
produce un espacio sin fronteras interiores en el ámbito de la comunidad. Tal es el punto de protección
que en las directivas aludidas puede observarse los requisitos necesarios para la celebración de los
contratos fuera de los establecimientos de los proveedores, los cuales son una conditio sine qua non
para el correcto desarrollo del contrato.
Adviértase que los deberes de dar la información clara, detallada y comprensible son receptados por
nuestro ordenamiento en la ley de defensa al consumidor, y dicho extremo es de raigambre
constitucional13.
Es evidente entonces como resulta menester el desarrollo de una legislación internacional más
específica y contundente que tenga una jerarquía supralegal con el fin de mantenerse criterios
unificados o que no se encuentren resoluciones a las controversias que sean completamente
antagónicas. Y para ello podría recurrirse a una técnica conocida como soft law14. Estos puntos, son
recomendaciones destinadas a gobiernos, empresarios, consumidores y usuarios sobre los aspectos
principales para la aplicación de una protección al consumidor en el comercio electrónico.
Asimismo, debe considerarse la necesidad de modificar el ordenamiento jurídico vigente sobre ley
aplicable y competencia jurisdiccional o aplicarlo de manera distinta para adaptarlo a esta creciente
modalidad comercial. Dichas modificaciones tendrían que asegurar que se proporcione equidad a
consumidores y empresarios y permita a consumidores un nivel de protección no inferior al que se
otorga en otras formas de comercio, evitando además el conocido abuso del derecho, y se les otorgue
herramientas para la resolución de controversias sin erogaciones onerosas15.
IV. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
Por otro lado, y como cierre de esta exposición, se presenta la ocasión de remarcar y poner énfasis en
determinadas propuestas, que si bien son reiteradas y mencionadas, el 99,9% de las veces, en charlas,
clases, conferencias, entre otras, aún no se llevan a la práctica y solo quedan en el marco de los libros
y escritos, de palabras que se lleva el viento o un video que se sube a YouTube y no a la hora de
accionar y verse en la situación de contratar por estos medios, que evolucionan cada día a un ritmo
más acelerado.
1.- Llegar a una formación en materia de consumo electrónico desde temprana edad ya en las etapas
escolares, teniendo en cuenta que el manejo de la tecnología y las modalidades contractuales en esta
materia no solo avanza en calidad y complejidad sino también en el tiempo de desarrollo e
innovaciones aplicadas al mercado. Es preciso señalar que dicho aspecto de formación está sujeto a
los programas educativos correspondientes a cada comunidad.
2.- Generar un lenguaje y forma de transmitir el mensaje que requiera menos complejidad de
entendimiento y no induzca a cada consumidor y/o usuario a la confusión, específicamente, las
palabras técnicas que suelen ser desconocidas por un gran porcentaje de la población y las formulas
aplicadas. Si bien es cierto, que no pueden explicarse y hacerse saber cómo si fuera una escuela el
                                                            
12
Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo. 25.10.2011, considerando 13 y Directiva 2000/31/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo. 08.06.2000.
13
Lorenzetti, Ricardo L. Consumidores. Ed. Rubinzal-Culzoni. 2009.
14
Jorge Antonio Moreno Rodríguez, La CIDIP VII y el tema de la protección al consumidor [versión electrónica]. p.7.
http://www.oas.org/dil/esp/cidip_vii_proteccion_consumidor_jose_moreno_rodriguez.pdf.
15
Lineamientos de OCDE en Protección del Consumidor en el Contexto del Comercio Electrónico, art. VI.
punto principal es no llegar al grado de entendimiento en el que cada consumidor para contratar tenga
que tener el nivel equivalente, por ejemplo, en el caso de contratos electrónicos en materia bancaria
a un abogado y/o contador, sino más bien que pueda bastarse a sí mismo.
3.- No permitir que todas las empresas en el marco nacional e internacional en sus plataformas
digitales generen las confusiones a la hora de contratar con el redireccionamiento de una página a
otra, y así sucesivamente, en la cual el consumidor puede llegar a perder el eje central que lo motivo
y ser inducido a otro tipo de contratación.
4.- Promover una conciencia colectiva y de confianza entre los mismos usuarios, dado que en los
puntos anteriores de este último apartado se refiere por lo general a cada consumidor de forma
individual y/o con su eventual grupo familiar y/o terceros contratantes. La finalidad de la conciencia
colectiva implica tanto el apoyo como la ayuda ante el desconocimiento que se pueda tener sobre
determinados temas en este tema. Es claro que resulta imposible tener una aprehensión de todas las
plataformas y contratos digitales existentes por lo que en un gran porcentaje de los casos nos
encontraremos ante nuevos desafíos que ante el desconocimiento y circunstancia nos puede llegar a
generar cierto miedo y desconfianza el seguir adelante o quizás optar por la mejor solución que es
solicitar ayuda a quien pueda tener ideas más amplias al respecto.
5.- Fomentar el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas nacionales en este aspecto resulta
crucial en razón de crear mejores plataformas y, quizás, conocer nuevas modalidades contractuales
que le permitan un crecimiento e ingreso al mercado para que haya una mayor competencia y de esta
manera puedan estar en concadenadas las propuestas anteriores. ¿Por qué todo relacionado? Porque
no hay ninguna materia que pueda tratarse de manera aislada, mucho menos en cuestiones de
consumo masivo y mercado.
6.- El hecho de la responsabilidad solidaria en los términos del derecho nacional deviene en un papel
fundamental en razón de que las empresas proveedoras no pueden eximirse con un mero trámite, sino
que deben indemnizar por el daño ocasionado. Ello conlleva que dichos proveedores fijen anualmente
o quizás en un lapso menor de tiempo un presupuesto destinado directamente a indemnizaciones,
motivo que no ayuda ni mejora toda la rama de la defensa al consumidor, sino que la torna como se
mencionara previamente un mero trámite administrativo prejudicial.
Ergo, se deben tomar medidas más severas para evitar que el consumidor siga en un estado de
vulnerabilidad cada vez peor ante un mercado voraz que no se detiene ante nada, que no solo sean
pecuniarias, sino también que vayan contra la empresa clausurando v.gr. de manera ejemplificadora
como se menciona en el art. 47 incisos d) e) y f) de la ley 24.240.