DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

-CUESTIONES
GENERALES DE DERECHO PÙBLICO
Abg. Nelson A. Castañeda

Administración pública y derecho penal

El Estado, dentro de sus formas de organización, tienen órganos de control y

procedimientos especiales internos y externos para proteger la administración pública de
los comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen sus reglamentos
y pautas orgánicas. Las infracciones administrativas y la desviación funcional imputable
a los comportamientos de los funcionarios y servidores públicos se hallan en el Decreto
Legislativo 276; y en leyes u normas específicas: D.S. Nº 005-90-PCM (Reglamento de
Ley de Bases), D.S. Nº 02-94-JUS o la ley de normas de procedimientos administrativos
– TUO, así como en numerosos textos orgánicos de las entidades públicas.

Es en este contexto el derecho penal como un medio de control criminatorio y represivo

es un mecanismo subsidiario de actuación, esto es, el último recurso aplicable a la
gravedad del hecho resulta intolerable para la administración estatal.

¿Pero protege realmente a la administración pública el derecho penal?

Para cualquier observador promedio resulta característico que los órganos de control
penal solo actúen procesando y dando penas cuando la lesión al bien jurídico ya se haya
producido. Entonces surge la duda si el derecho penal protege eficaz y eficientemente
los intereses estatales.

Otro problema son las desmedidas expectativas colocadas en el marco de la

intervención del sistema punitivo y el derecho penal, este último no es un medio de
evitar delitos o de componer procesos de lesividad material. Su función concreta más
bien será la de: 1) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas mediante el
mensaje de prevención positiva. Y que debe internalizar cada individuo y funcionario o
servidor a través de la amenaza de la pena (prevención general negativa) y 2) aplicar
sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la
obligación de actuar contenida en la misma, previo procedimiento ajustado en la ley.
Para ser fin de estas funciones la vigencia de la norma penal, no actúa antes de la
comisión del delito, sino después, una vez producido el hecho punible, haciendo uso del
ejercicio violento legitimado como respuesta estatal para mostrar que está vigente.

Cuestiones de relevancia histórica

El problema de la corrupción y los delitos contra la administración pública para ser más
concreto (la “corrupción” se ha generalizado como palabra), que es un problema latente
en los Estados, ha sido en Honduras uno de los mayores óbices de la construcción de
una democracia firme y transparente. La corrupción socava la legitimidad del Estado y
con ello su fundamento democrático, afecta el correcto funcionamiento de la
administración pública, el patrimonio estatal, el carácter público de la función, la ética
en el ejercicio de funciones públicas, con lo cual genera que se inserte en el colectivo
social la certeza de que la función pública se vende al mejor postor. Nada más ajena a
un sistema de economía donde todo se puede vender hasta la conciencia y valores de las
personas, sobre todo si son funcionarios o servidores públicos.

La lucha contra la corrupción si bien es cierto está en la agenda política, no tiene buenos
avances, después del desfalco del Instituto Hondureño de Seguridad Social (IHSS) se
sacó a la luz diversos y escandalosos casos de corrupción que se vienen dando desde
muchos gobiernos anteriores, por lo que se pensaba que íbamos por buen camino, pero
luego de esos primeros años, una administración de justicia inoperante, impunidad por
prescripción, y varios casos encubiertos de corrupción, ponen al descubierto que la
corrupción sigue imperando en nuestro país.

En América Latina varios países han acogido un compromiso contra la corrupción y

suscribieron la Convención Interamericana contra la Corrupción con el objeto de
prevenir, detectar y sancionar la corrupción en la región; y, en el 2003, las Naciones
Unidas (ONU) aprobó la Convención contra la Corrupción en Mérida (México). Países
como Venezuela, Ecuador y Bolivia, han elevado la tesis de la imprescriptibilidad de los
delitos contra la administración pública en sus marcos legales e incluso
constitucionales.
El Estado se trata con guantes de seda. Y hasta ahora no hay verdaderamente en el
reflejo de la opinión pública la sensación de vivir en un país libre de la plaga de la
corrupción, sino la ven y viven a diario.

EL BIEN JURÍDICO: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Conceptos básicos:

Derecho Administrativo. - Se entiende por Derecho Administrativo, el conjunto de

principios y normas de Derecho Público Interno, que regulan la organización, la
actividad de la administración pública y su control. El Derecho Administrativo
comprende el estudio de la actividad administrativa, porque si bien la administración es,
en primer término, una organización, es también una actividad que desarrollan los
distintos órganos que la integran. Por eso el contenido de este derecho se refiere a la
organización y funcionamiento de la administración pública.

Administración pública.- Etimológicamente, la palabra administrar proviene de las

voces latinas <ad> que significa <a> y <ministrare> que quiere decir <servir>. Según
otros proviene de la contracción de <ad manus trahere> que da la idea de manejo o
gestión.

En el difícil terreno de las definiciones, no hay un concepto unívoco de administración

pública; sin embargo, existe un nivel plausible de consenso de concebir a la
administración pública en un doble sentido: Objetivamente, es el conjunto de
actividades llevadas a cabo por los agentes públicos y que constituyen el desarrollo, la
dinámica de la función misma. Subjetivamente, administración pública “es el orden de
órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías entidades, cargos y oficios
delimitados por sus competencias.

La concepción objetiva está basada en la división material de funciones estatales

(legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la concepción subjetiva se fundamenta en
la división de poderes.
Amplitud temática

La Función pública entonces comprenderá a las funciones y competencias específicas

de orden legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, órganos autónomos del Estado, y
demás instituciones especializadas donde se desarrolla la función pública a cargo de los
agentes oficiales (funcionarios y servidores). Quedan fuera del ámbito las funciones
privadas, incluso si prestan servicio público, ejercidas por empresas incluso mixtas,
pero que están adscritas al régimen privado.

La administración pública como bien jurídico

Para el derecho penal la administración pública (objeto de tutela penal) como bien
jurídico, significa:

1. Ejercicio de funciones y servicios públicos

2. Regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio.
3. Prestigio y dignidad de la función.
4. Probidad y honradez de sus agentes.
5. Observancia de los deberes del cargo o empleo.
6. Protección del patrimonio público, de los símbolos y distintivos especiales.

Debiendo estar todos estos intereses y valores públicos fundamentados a nivel

constitucional. Dichos elementos materiales y valorativos cohesionan el bien jurídico
“administración pública” en sentido amplio y es lo que le interesa al derecho penal. Los
delitos contra la administración pública lesionan o ponen en peligro cualquiera de dicho
elementos, intereses o valores institucionalizados que el Estado ha considerado de
relevancia y que constituyen las condiciones ideales de funcionamiento del sistema de
administración pública para el logro de los fines del Estado.

Objeto genérico y específico de tutela penal

Objeto genérico. - la naturaleza denotativa amplia de la administración pública como

bien protegido de forma jurídico penal,
Objeto específico. - Usualmente también se lesiona un valor o un interés específico, por
ejemplo, el patrimonio público en los delitos de peculado y malversación de fondo,
entonces estamos hablando del objeto específico de la tutela penal.

El titular del bien jurídico, sujeto pasivo y la víctima

Debe quedar claro que el titular del bien jurídico “administración pública” es siempre el
Estado. Entonces viene a constituir un sujeto pasivo genérico. Sin embargo, puede
hablarse de un sujeto pasivo específico (directo): la entidad estatal afectada o el
funcionario (en los casos de delitos cometidos por particulares).

Aún así no siempre existe identidad entre sujeto pasivo y víctima del delito. Pueden
haber agraviados directos distintos a los entes estatales (generalmente particulares) que
resultan lesionados en sus derechos o intereses con los actos vulneratorios del bien
jurídico “administración pública”. Por ejemplo, en el delito de abuso de autoridad, se
puede apreciar un sujeto pasivo y víctima diferenciados.

LA FUNCIÓN PÚBLICA

La función pública, como institución del derecho público, es una actividad del
ordenamiento jurídico – constitucional y legal, reservada a los órganos – instituciones y
se manifiesta por la voluntad de los órganos individuales (funcionarios públicos). Toda
función pública implica una esfera de atribuciones limitada por el derecho objetivo.
Características:

1. Material y descriptivamente es ejercicio de actividad al servicio de la nación por

funcionarios públicos repartidos mediante niveles y competencias asignadas en
las diversas reparticiones de los órganos del Estado o poderes públicos.

2. El Estado delega el ejercicio de la función pública en personas físicas bajo

delimitadas y estrictas formalidades que el otorguen legitimidad, dicho ejercicio
puede derivarse de mandato popular, vía elecciones.
 3. Su contenido está definido por actividades de diverso orden dirigidos a fines
previstos constitucional y legalmente.

4. La función pública es continua, permanente e institucional.

5. Es inherente a su naturaleza la fijación de ámbitos de competencia de los

órganos y agentes públicos por lo mismo plantea un conjunto de deberes y
obligaciones.

6. La función pública no se restringe al exclusivo ámbito administrativo-ejecutivo,

sino compromete a la totalidad de los asuntos estatales.

7. No hay concepto penal propio de función pública, sino recoge la contenida en

ámbito constitucional y legal.

EL FUNCIONARIO PÚBLICO

El funcionario público en un plano deontológico, es aquella persona física que

prestando servicios al Estado se halla especialmente ligada a éste (ya sea por delegación
o elección popular) y que premunido del poder de decisión determina en forma expresa
o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a
fines de interés social o estatal. El funcionario público es el agente más importante de la
estructura jurídica estatal de un país.

El concepto penal de funcionario público, a diferencia de otras legislaciones, no da

ninguna definición normativa de funcionario público; lo que sí hace es dar un listado
genérico de niveles de funcionario público y de servidores públicos a efectos de
imputar, Por lo mismo, no existe un concepto normativo taxativo propio de funcionario
público o servidor que permita diferenciarlo del que existe en la administración pública.

5.- SERVIDOR PÚBLICO

Servidor público, tiene identidad de significado con la frase “empleado público” para
nuestro ordenamiento jurídico. Tanto el funcionario como el servidor público sirven al
Estado para el cumplimiento de sus funciones. La diferencia que el servidor público no
representa al Estado, trabaja para el pero no expresa su voluntad; el servidor se
relaciona con la administración estatal mediante contratación voluntaria. En otras
legislaciones la frase servidor público engloba por igual a funcionarios como servidores
públicos, y el término empleado, se iguala al funcionario.
El código penal no hace diferenciación en su contenido normativo, solo señala quienes
son servidores o funcionarios públicos.
FUNCIONARIOS O SERVIDORES PUBLICOS
Artículo 425°.- Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular.
3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.
4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

6.-CONSECUENCIAS JURÍDICAS
El sistema de sanciones penales, para los particulares que delinquen afectando el bien
jurídico “administración pública”, utiliza: a)penas conjuntas, privativa de libertad e
inhabilitación (arts. 361, 364, 369, 371 segundo párrafo); b) penas alternativas:
privación de la libertad o prestación de servicios comunitarios (arts. 362, 370,371,372
segundo párrafo, 375); o , c) pena única (arts. 363, 365, 366,367,368,373) el nivel b de
penas es aplicable a los hechos delictuosos de menor gravedad.
En cuanto a los delitos especiales, es decir, los cometidos por funcionarios o servidores
públicos contra la administración pública, se hace uso de 4 clases de penas específicas:
a) privativa de libertad para todas las figuras penales, con excepción de la figura del art
381; b) multa (arts. 377,381); c) prestación de servicios comunitarios de modo
alternativo con la privativa de libertad (arts. 385, 387 tercer párrafo; y d) inhabilitación.
7.- PRESCRIPCIÓN
El sistema doble de prescripción de la acción penal que hace uso nuestro código,
prescripción ordinaria y extraordinaria, art 80 y 83 respectivamente es aplicable a estos
tipos de delitos.
Para las otras clases de pena que no sean privativas de libertad, prescriben a los tres
años.
Existen dos casos especiales, si el agente es menor de 21 años, entonces el plazo de
prescripción se reduce en al mitad (art 81) y el segundo caso especial que vamos a
desarrollar por ser de especial interés, es que si el delito es cometido por funcionarios o
servidores públicos es contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por
éste, el plazo de prescripción se duplica. El problema es determinar que tipo de delitos
que vulneren el bien jurídico “administración pública” se les debe aplicar este tipo de
prescripción especial.
En el marco legal actual, la prescripción puede ser ordinaria y extraordinaria, la primera
es igual al máximo legal de la pena para cualquier delito Art 80, y la segunda es la que
supera en la mitad del plazo ordinario de prescripción en los casos señalados en el Art
83. Entonces, por ejemplo el delito de concusión (8 años) prescribiría a los 12 años. Sin
embargo, aún a pesar que las penas no son tan benévolas, la justicia da cuenta
frecuentemente de casos de impunidad por prescripción. Esto evidencia que la
impunidad no se debe a una sola causa, sino que concurren diversos factores que
favorecen la prescripción como, por ejemplo, la estructuración de los procesos, la
funcionalidad de sus procedimientos, la demora de los procesos que se extienden
excesivamente en el tiempo, los recursos, formación y organización de los operadores
de justicia, la calidad de los autores de estos delitos, funcionarios públicos que hacen
uso de su posición de poder, conocimientos, capacidad económica para eludir la acción
de la justicia, distraerla y evitar que los procesos concluyan con una sentencia. Como se
puede observar, la impunidad de la corrupción no se debe únicamente al deficiente
marco normativo que regula la prescripción.
Nuestro ordenamiento jurídico en el art. 80 in fine, establece que en el caso de delitos
cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de
organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica. Sin embargo, tal
como está redactada la norma solo es aplicable a algunos delitos contra el patrimonio
del Estado. Entonces se establece dos presupuestos: delito cometido por funcionario o
servidor público, y que este afecte el patrimonio del Estado. Debido a ello han surgido
diversas interpretaciones, pero podemos ver res tendencias más concretas:
Interpretación restrictiva, aquellas que tienen como específico bien jurídico protegido el
patrimonio del Estado. Por lo tanto, esta interpretación solo abarcaría los delitos de
peculado (387 CP) y malversación de fondos (389 CP).
Interpretación extensiva, según la cual los delitos contra el patrimonio del Estado
comprende todos los que afecten directa o indirectamente al patrimonio del Estado, con
lo cual extiende la aplicación de la regla a un grupo mucho más amplio, todos los
delitos comunes cometidos por funcionarios públicos en agravio del patrimonio del
Estado, al delito de peculado en todas sus variantes, pero también delitos de cuyo
contenido no se aprecia un ataque (directo) al patrimonio estatal como, por ejemplo, el
delito de rehusamiento de actos funcionales, abuso de autoridad y otros similares.
Interpretación intermedia, la referencia legal a delitos que «afectan al patrimonio del
Estado» debe entenderse como ataque directo al patrimonio del Estado, con lo cual el
grupo de delitos comprendidos por esta norma será más amplio que el admitido por la
concepción restrictiva, pero menos amplio que el admitido por la concepción extensiva.
la regla especial será aplicable a los tipos penales de peculado, malversación, a todos los
demás delitos contra la administración pública en los que aunque el tipo penal no
considere bien jurídico protegido primariamente al patrimonio del Estado, sí se
desprenda de su configuración fáctica en el caso concreto una afectación directa del
patrimonio del Estado. Visto así, este ámbito podría comprender casos como los de los
delitos de corrupción de funcionarios (cohecho, enriquecimiento ilícito, etcétera) donde
el contenido del acto de corrupción tenga como objeto defraudar al Estado y afectar su
patrimonio gravemente.
Pero este debate ha sido zanjado por el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ- 116 del 16 de
noviembre de 2010, la Corte Suprema señaló que «el fundamento esencial de la
duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada
por los funcionarios o servidores públicos», por lo que «es necesario que exista una
vinculación directa entre estos», es decir, una vinculación entre el funcionario y el
patrimonio estatal. Luego, según la Corte Suprema, la vinculación directa entre el
funcionario y el patrimonio se dará cuando concurran tres presupuestos: Primero, «que
exista una relación funcional entre el agente infractor especial del delito —funcionario o
servidor público— y el patrimonio del Estado». Segundo, «el vínculo del funcionario o
servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer
actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos». Tercero, «puede
servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden
administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda
también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de
administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor
que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía».
Esta interpretación ha recogido en parte la tesis restrictiva, siendo entonces los delitos
en las cuales se aplican esta regla especial los de peculado y el de malversación de
fondos, dejando de lado el cohecho que es uno de los delitos emblemáticos de casos de
corrupción.
Es por ello también que se ha reforzado la tesis de la imprescriptibilidad de los delitos
de corrupción. Pero habría que preguntarse es equiparable los delitos de corrupción con
los de lesa humanidad, eso habría que analizar, sobre todo a nivel del injusto, y el daño
realizado y el bien jurídico protegido, para consideraros después delitos de “lesa
Estado”. Que no está legitimado en ninguna Convención mencionada anteriormente.
Segundo aspecto es el de la jerarquía y valores protegidos en nuestro ordenamiento
jurídico siendo principalmente la vida, la salud, la libertad del individuo, sobre el
Estado, si sería de alguna forma invertida volveríamos a las leyes decimonónicas de los
delitos de Lesa Majestad, analizados por Beccaria. Lo cual no sería coherente ni
consistente.
Por último la proporcionabilidad y razonabilidad de la medida, puesto que siempre los
delitos contra la humanidad vana a ser de mayor gravedad, que los cometidos contra la
administración pública, y la medida que se pretende imponer es igual al suplicio de estar
perseguido permanentemente, persecución ad infinitum, quizás por aquellos platos rotos
no cometidos, y que ocurren comúnmente, puesto que siempre la soga se corta por el
lado más débil.
La sugerencia sería aplicar la interpretación intermedia a través de una reforma
legislativa, pero entendiendo que si no hay una verdadera investigación y actuación del
Ministerio Público en su función, para evitar casos de impunidad por prescripción y a la
vez que sean aquellas personas que están en las esferas altas, a las que nunca se les
imponga una sanción penal en los casos de delitos contra la administración pública –
especialmente los de corrupción.

8.- TÍTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINSITRACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO I: DELITOS COMETIDO POR PARTICULARES
El título XVIII del código penal peruano se inicia con el Capítulo I destinado a regular
comportamientos jurídico – penalmente imputables tanto a particulares, como
servidores y funcionarios públicos. Es por ello que el nomen iuris no determina el todo
exacto contenido en los tipos penales y pudiera generar confusión. Pero bien bajo el
nomen iuris “Delitos cometidos por particulares contra la administración pública” se
incluyen actos y omisiones en los que incurren tanto particulares que no tienen para con
el Estado deberes especiales, como sujetos públicos que violan de este modo, mediante
figuras penales distintas a las propias, su deber genérico de garante para con la
administración pública y la sociedad.
SECCIÓN I
USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS Y HONORES
8.1 USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS
Código penal:
"Artículo 361.- El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la
facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido,
cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce
funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e
inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se
enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho años."
La fuente nacional directa se halla en el artículo 320 del Código penal de 1924. El tipo
actual ha incorporado dos circunstancias agravantes: 1) prestar resistencia y 2)
enfrentarse a las fuerzas del orden. Ha suprimido el componente finalístico: “con ilícito
propósito”.
Es un tipo penal complejo, ha integrado componentes típicos diversos separados por el
elemento disyuntivo “o”.
8.1.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:
El objeto de la protección de la norma penal es el correcto funcionamiento de la
administración pública (objeto genérico). El objeto específico es el de garantizar la
exclusividad en la titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y
agentes estatales.
8.1.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO
-Cualquier persona (primer supuesto típico)
- Funcionario destituido, cesado, suspendido o subrogado (segundo supuesto)
- Un funcionario en actividad (tercer supuesto)
- Los militares
-El funcionario de facto
El sujeto pasivo es el Estado, pueden existir agraviados distintos al ente estatal,
particulares, personas jurídicas, etc.
8.1.3 USURPACIÓN DE FUNCIONES, NUCLEO RECTOR:
El núcleo del ilícito penal está circunscrito a las actividades inherentes a las funciones
públicas y no a los servicios, de tal modo que no será típico usurpar los ámbitos de
competencia de los servidores públicos.
Se pueden usurpar funciones públicas (Resoluciones de JNE), como funciones de
autoridad (usurpación de autoridades) como serían las funciones de un alcalde.
Usurpar autoridad, necesariamente supone usurpar cargo, Usurpar funciones no
necesariamente significara usurpar cargo. Para cualquiera de los casos es necesario que
el agente realice actos compatibles con el cargo o la función que usurpa.
8.1.4 COMPORTAMIENTOS TÍPICOS:
1.- Usurpar sin título o nombramiento una función pública, o usurpar la facultad
de dar órdenes militares o policiales, es decir, usurpar autoridad.
El verbo rector es usurpar, dar órdenes.
Función pública.- el poder de formar o concurrir a formar la voluntad de la entidad
misma y de representarlo en la ejecución de la voluntad.
Para el primer caso 1) debe existir una función pública preexistente, no importa si no
existe funcionario público en el lugar y en el momento.
2) sin título o nombramiento, título es el documento que expiden los entes públicos a
nombre de la nación, facultando a los particulares el ejercicio de determinadas
profesiones u oficios. Nombramiento, es el acto de designación legal hecha por
autoridad competente, con la observancia de las formas procedimentales del caso
(resolución oficial, por elección democrática) para el ejercicio de un cargo o comisión.
3) usurpación de autoridad militar o policial: dar órdenes, esto es válido solo para
particulares distintos al sujeto activo de los delitos de función
2.- El que hallándose sustituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo
continúa ejerciéndolo.
Es exclusivo al funcionario que ha devenido en particular.
Requisitos:
1) Es necesaria la existencia de un cargo público ejercido previamente por
un funcionario público.
2) Es necesaria la existencia de un procedimiento administrativo o causa
legal que genere la consecuencia de ser destituido, subrogado, cesado o
suspendido.
3) Como tercer requisito esencial es la comunicación de la resolución a
través de la notificación oficial que ordene la medida de terminación
definitiva o temporal de las funciones del ex funcionario. Esto no es necesario
en el caso de cese por ley.
Destitución.- Es la separación del sujeto público de la esfera de actividades estatales,
generalmente por medidas disciplinarias graves o delictivas.
Cese.- Es un estado administrativo de carácter legal o por resolución administrativa o
por aceptación de renuncia, produciéndose la cesación definitiva o temporal.
Suspensión.- Sanción disciplinaria, menos grave que la destitución, que pone fin
temporal al cargo o ejercicio de la función. Puede dictarse incluso como medida
preventiva.
Subrogación. Es una medida administrativa por la cual se sustituye al funcionario o
servidor público por otro que lo remplaza en la función o servicio.
3.- Tercera modalidad: El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente
del que tiene.
Sólo el funcionario puede ser sujeto activo del delito, y es una invasión en el ejercicio
funcional de esferas de competencia no poseídas. No es un abuso de funciones sino una
variedad de usurpación de funciones, debe conocer los límites de sus funciones,
específicamente establecidas en sus reglamentos o normatividad propia. El problema es
la falta de taxatividad, que puede provocar confusión en donde termina la esfera de
competencia funcional. No se requiere que exista necesariamente provecho ni perjuicio.

8.1.5 ELEMNTO SUBJETIVO

En las tres modalidades de delito de usurpación son necesariamente dolosas, el dolo
necesario como mínimo es el eventual.
8.1.6 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Las tres modalidades delictivas contenidas en el tipo penal son de naturaleza comisiva
activa, no requieren de un resultado lesivo perjuicio real de la administración pública.
Las dos últimas asumen un relativo nivel de permanencia. Las tres pueden ser
catalogadas de peligro.
La primera modalidad se consuma al producirse la toma de posesión o en el ejercicio de
las funciones o al darse órdenes de incumbencia policial o militar.
La segunda modalidad se consuma con el hecho de la permanencia ilegal generada por
la negativa a dejar el cargo.
La tercera modalidad se consuma cuando se ejercen o practiquen funciones del ámbito
de la competencia del sujeto activo.
La tentativa es admisible en el primer supuesto de la primera modalidad, en las otras
modalidades y supuestos es controvertida la admisión de la tentativa como posibilidad.

8.2 USURPACIÓN DE EMBLEMAS Y CALIDADES

CÓDIGO PENAL Art. 362:
“El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que
no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le
corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o
con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas”.

No legislado en los anteriores códigos penales, el tipo penal tiene un escaso contenido
de lesividad penal, es por ello que en el derecho comparado no proveen una pena
privativa de libertad, sino una pena de multa; o, simplemente no le otorguen relevancia
penal a título delictivo.
8.2.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Proteger a la administración pública en su exclusiva función de otorgamiento de
embleas, distintivos, títulos y honores oficiales, de la posibilidad del descredito y
vulgarización de dicho monopolio.
8.2.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO
Cualquiera, tanto particular, funcionario público o servidor público o un militar. Puede
ser como autor directo o indirecto (inmediato y mediato)
Titular del derecho y sujeto pasivo del delito: El estado.
8.2.3 COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
PRIMERA MODALIDAD: Ostentar públicamente insignias o distintivos de una
función o cargo que no ejerce.
Verbo rector: ostentar, es decir, hacer visible o patente una condición o calidad, una
vez en poder o tenencia de signos oficiales, los muestra en afán o interés de diversa
índole que el tipo penal no especifica, carece de relevancia el móvil, pero siempre y
cuando esta produzca una posibilidad de lesión o peligro del bien jurídico protegido.
Requisitos:
 La publicidad de la ostentación
 La ilegitimidad del acto de ostentar (sin que exista derecho que ampare ese
comportamiento)
 El objeto de la ostentación pública
Insignias.- Señales o emblemas usuales u honoríficos de carácter oficial que acompañan
al funcionario o servidor público. Ejemplo: medallas, anillos, carnés y demás instintivos
de índoles oficial.
Distintivos.- Depende mucho de las jerarquías o funciones distintas, son distintivos por
ejemplo los matices cromáticos de las bandas, el tipo de uniforme, los galones y
estrellas militares. Quedan fuera del tipo, las replicas o falsificaciones de las mismas.

SEGUNDA MODALIDAD: Arrogarse grado académico, título profesional u

honores que no le correspondan.
Verbo recto: arrogar, es decir, darse a sí mismo arbitrariamente los valores enunciados
en el tipo, autoatribuirse calidades no poseídas legalmente.
Debe ser ejercida por el propio sujeto, no por comportamientos de terceros. (Podría
generar tipicidad del Art. 381 Nombramiento ilegal para cargo público)
Esta modalidad es de simple actividad, solo requiere que el autor ejecute la acción
contenida en el verbo típico, para que quede consumada Los perjuicios no son
necesarios para producirse el delito, este ya se consumó.
a) El grado académico, calidad académica otorgada por las universidades, quienes
lo confieren a nombre de la Nación.
b) Título profesional, instrumento oficial conferido por las universidades e
institutos de educación superior a nombre de la nación, y que habilitan y
permiten al profesional ejercer la carrera, arte u oficio.
c) Honores oficiales, Son las distinciones especiales concedidas por el Estado a
particulares en atención a sus meritos o servicios prestados a la nación. En el
Perú los honores se restringen a condecoraciones, diplomas, menciones
honrosas, doctorados honoris causa, etc., todos de carácter oficial.
8.2.4 ELEMENTO SUBJETIVO
Ambas modalidades son dolosas, resulta suficiente el dolo eventual.
8.2.5 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Ambas modalidades son de simple actividad y de peligro abstracto, de consumación
instantánea. La tentativa para ser admisible requerirá fragmentación de actos en los
comportamientos ejecutivos de ambas modalidades, es decir, de ostentación y en el
arrogamiento. Es difícil asimilar esto en la primera modalidad.

8.2.6 CONCURSO DE DELITOS

Cabe concurso con el delito de Estafa (art 196) cuando se emplea la ostentación o
arrogamiento ilegítimos como medio para estafar.
Con el delito de falsificación de documentos (art. 427) en su modalidad de uso
Con el delito de ejercicio ilegal de la profesión (Art. 363)

8.3 EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN

Código penal art. 363:
“El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la
profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado
bajo cualquier modalidad contractual.”
Anteriormente no fue recogida esta figura en los anteriores códigos penales peruano A
nivel de leyes especiales, en el Perú, el D.L. Nº 11363 del 19 de mayo de 1950 de
represión del tinterillaje puede reputarse como uno de sus antecedentes más lejanos. En
el derecho comparado (código penal italiano) requiere que la práctica ilegal de profesión
sea abusivamente ejercida, o del arrogamiento expreso o tácito de la portugués, el
código penal peruano presenta una descripción legal técnicamente objetivizada, al haber
prescindido el tipo de consideraciones valorativas que están ya implícitas debido a la
naturaleza misma del delito.
Es una ley penal en blanco, pues nos remite, para completar sus componentes típicos a
los requisitos señalados en otros dispositivos legales extrapenales o en reglamentos
correspondientes. En la doctrina extranjera se le denomina “intrusismo”.
8.3.1 EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico protegido es la administración pública en su exclusiva potestad de
habilitar el ejercicio de determinadas profesiones. Entran en juego varios intereses:
exclusividad o monopolio de la habilitación, confianza pública, garantías de solvencia
profesional, etc. Se trata pues de un delito pluriofensivo.

8.3.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO

Sujeto activo puede ser cualquier persona, que no se halle habilitado para ejercer
determinada profesión.
Sujeto pasivo es el Estado. Pueden ser agraviados los Colegios Profesionales, como los
mismos particulares. La doctrina europea coge como tesis de sujeto pasivo a la
colectividad.
8.3.3 COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
El núcleo rector es ejercer profesión
Primera modalidad, ejercer profesión sin reunir los requisitos legales requeridos
Son requisitos legales son el no estar inhabilitado, suspendido, tener función
incompatible, etc. Además lo que disponen los reglamentos internos o leyes, por
ejemplo el art 285 inc. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que hablando sobre los
abogados establece que para patrocinar requiere estar inscrito en el colegio de abogados
del Distrito judicial correspondiente)
La profesión es una calidad social funcional adquirida tras un proceso de preparación
académica en la universidad, y que posibilita el ejercicio de una ciencia, arte u oficio. El
concepto normativo de profesión empleado por el derecho penal peruano, sólo se refiere
a aquellas regladas o sometidas a formalidades legales a efectos de su ejercicio. Se trata
de una noción restrictiva en el caso de un profesional titulado, pero que no reúne los
requisitos para patrocinar, por ejemplo.
No solo el sujeto activo se va arrogar facultades que no posee, sino que desarrolla,
practica ejercita las atribuciones y facultades que le son propias de la profesión.
Segunda modalidad, ejercer profesión con falso título
El falso título es el instrumento que adolece de autenticidad, o que siendo auténtico
resulta insuficiente para habilitar al sujeto para el ejercicio de la profesión. La existencia
del título espúreo por falsificación o adulteración pueden generar, según la gravedad del
hecho y perjuicio, un concurso con los tipos de la fe pública.
AGRAVANTE
Sí el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública
Por ejemplo una persona que con titulo falso inspecciona y realiza actos en torno a
obras desarrolladas por la comuna provincial.
8.3.4 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se consuma con el ejercicio de la profesión, es decir, al realizar el sujeto activo
uno o más actos propios de la profesión.
Si puede configurarse la tentativa en los actos preparatorios e incluso en la comisión de
otros delitos destinados como medios para ejercer el acto punible del tipo penal
En general se trata de un delito de peligro de comisión activa y de naturaleza
instantánea.
8.3.5 COMPLICIDAD
Cabe la instigación y la complicidad de terceras personas, ya sea porque obtienen
provecho del ejercicio ilícito de la profesión del autor (dueños de clínicas, veterinarias,
estudios de abogados), etc.) O porque contribuyen con actos secundarios al fin ilícito
del sujeto activo del delito.

8.4 PARTICIPACIÓN DE PROFESIONAL EN EL EJERCICIO ILEGAL DE LA

PROFESIÓN
Código penal art. 364:
“El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene título para
ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e
inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2”.

A nivel de códigos penales no existe referencia en el país. Estamos frente a una figura
delictiva especial que criminaliza los actos ejecutivos de apoyo o ayuda al ejercicio
ilegal de la profesión, imputable al profesional. Se ha elevado a nivel de autoría un caso
de participación necesaria, otorgándole calidad delictiva autónoma. Tipo penal de
acurdo a la coyuntura pues se ha elevado a niveles alarmantes la práctica del ejercicio
profesional sin título.
8.4.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Proteger a la administración pública frente a un específico comportamiento de los
profesionales que desvirtúa el sentido exclusivo de la habilitación otorgada para el
ejercicio de las profesiones.
8.4.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO
S. Activo, el profesional, es decir, el que ha sido titulado a nombre de la nación para
realizar el ejercicio de la profesión.
Sujeto pasivo, el Estado.

8.4.3 COMPORTAMIENTO TÍPICO

Es de contenido simple y solo requiere de un solo comportamiento delictivo de
naturaleza activa.
El verbo rector es amparar, es decir, favorecer, proteger, por la razón o motivo que
fuere, la labor o el trabajo de un tercero (el empírico, estudiante, bachiller, graduado,
etc.) que desarrolla la labor a fin a la del profesional.
El tipo penal se refiere a un profesional, no a un cargo.
La firma, es el mecanismo o medio de hacer viable el delito. Comprende tanto el
nombre y apellido del profesional, su rúbrica, acompañados de la respectiva numeración
del registro respectivo.
8.4.4 ELEMENTO SUBJETIVO
Es doloso, es suficiente el dolo eventual
8.4.5 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
La consumación se realiza cuando se realiza un acto propio otorgado por el profesional
(la firma) que ampara el trabajo del tercero. La firma colocada en un escrito no
utilizado no constituye consumación de delito. Ampara el trabajo no solo se reduce a la
firma, pero esta es la que resulta penalmente castigada según la norma penal.
Es admisible la tentativa.

9) DELITOS DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

9.1 VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PÚBLICO
Código Penal
Art. 365. “El que sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a
una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le
obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o la estorba en el ejercicio
de éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.
Norma anterior
Código Penal de 1924 art. 321 párrafo 1º

9.1.1 BIEN JURÍDICO TUTELADO

Interés del Estado porque se cumplan a cabalidad las funciones de la Administración
Pública con personal calificado y en forma satisfactoria.
9.1.2 SUJETOS
a) Sujeto activo
Cualquier persona hombre o mujer que utilizando violencia o amenaza impide ejercer
funciones a una autoridad, funcionario o servidor de la Administración Pública o lo
obliga a practicar un determinado acto de sus funciones le estorba en el ejercicio de ella.

b) Sujeto pasivo
El Estado y el funcionario, autoridad o servidor público, que se ve amenazado por la
violencia o la amenaza para ejercer sus funciones.
9.1.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
a. Cualquier persona hombre o mujer que sin alzamiento público
b. Usa la violencia a la amenaza o impide a una autoridad o a un funcionario o servidor
público a ejercer sus funciones
c. Le puede obligar a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el
ejercicio de estos.