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La dimensión moral de las decisiones de los jueces implica ideas de justicia que
no siempre, a la vista de las demás personas, serán las correctas. El juez —dice
Dworkin— no debe solo decidir quién recibirá qué, sino observar quién se ha
comportado bien, quién ha cumplido con sus responsabilidades de ciudadano y
quién, de forma intencional o por codicia o insensibilidad, ha ignorado sus propias
responsabilidades con respecto a los demás, o exagerado la de los demás con
respecto a sí mismo. Entonces, si el juicio al que se someten las partes no es
justo, la comunidad inflige un daño moral a uno de sus miembros de la
colectividad, ya que quien fuera declarado inocente, ahora ya sufre de las
consecuencias de ser señalado como culpable, a pesar de no serlo; tiene un
estigma que no merece.
Los desacuerdos que hay entre estas “propuestas de ley”, se distinguen en dos
tipos. Pueden estar de acuerdo sobre el fundamento del derecho, pero no sobre el
hecho de si estos fundamentos se ven satisfechos en algún caso en particular. O
bien, pueden disentir sobre el fundamento del derecho, sobre que otros tipos de
propuestas, cuando son verdaderas, hacen que una propuesta particular sea
verdadera; pueden estar de acuerdo sobre lo que el código, leyes y decisiones
judiciales del pasado tienen que decir sobre una propuesta, pero discrepan sobre
si los códigos, leyes y las decisiones judiciales agotan los campos de esa
propuesta.
Los jueces —en sentido trivial— “crean una nueva ley” cada vez que deciden un
caso importante. Los jueces anuncian una disposición, principio, calificación o
elaboración que nunca había sido declarada antes como “oficial”. Esta nueva
declaración, sostienen, es requerida para una correcta percepción de los
verdaderos fundamentos del derecho a pesar de que no haya sido reconocido
antes o incluso haya sido negado. Esto, bajo la restricción en la que ningún tipo de
decisión puede actuar con tal imposición en lugar de cambiar la ley. Luego,
entonces, al juez no tiene otra opción más que ejercitar la discreción de hacer una
nueva ley llenando los vacíos y haciéndola más precisa.
Los jueces, cuando estudian un caso, o un asunto, en lugar de buscar cómo
encajaría en algún tipo normativo abstracto, intentan comprender las
peculiaridades del caso y los conflictos de intereses individuales y colectivos que
lo han provocado y las intenciones de quienes hicieron las leyes, así como las
consecuencias de su eventual resolución: ponderan la igualdad o desigualdad de
las partes y los motivos de sus conductas.