Romero Romaña

Concepto moderno del Derecho de Propiedad

Se observa en todos los países, especialmente después de la última guerra, que

se siguen operando grandes limitaciones en el derecho de propiedad. Actualmente
existe completa subordinación del interés privado al interés nacional. Doctrinas como la
de Duguit, consideran la propiedad como función social, subordinando el concepto de
la propiedad a la función social que desempeña. Esta es la doctrina que imperó en la
Comisión Reformadora. El doctor Solf y Muro expresó en dicha Comisión que, sin
aceptar la tesis socialista que desconoce la legitimidad de la propiedad privada, hay sin
embargo que descartar el criterio individualista dentro del cual se organiza la propiedad
y acercarnos más bien a la doctrina de la propiedad en función social, preconizada en
nuestros días. Las consecuencias de esta tesis son, en primer lugar, emplear las cosas
en la satisfacción de las necesidades, como es natural, pero también no dejar que los
bienes queden sin aprovechamiento y permitir su empleo para fines de interés social.

El doctor Olaechea, en la misma Comisión Reformadora, dice: Que el concepto

de la propiedad es evolutivo y marcha de acuerdo con el proceso de las ideas jurídicas
y sociales. El derecho de propiedad es relativo y limitado, con limitaciones impuestas
por el interés público. Los códigos modernos han abandonado la doctrina individualista
del derecho romano, que consideraba como facultad esencial del dominio el jus
abutendi y admitía el abuso del derecho. Esta antigua manera de entender la propiedad
como un hecho limitado y absoluto no se concibe hoy; y buena prueba de ello es que
los códigos tienden a condicionar la propiedad con las restricciones de la ley, dictadas
al influjo de motivos sociales y económicos.

En opinión de Wieland, comentarista del código suizo, el reconocimiento al

propietario de su poder sobre la cosa tiene por fin permitir el ejercicio de su actividad
económica.

Análisis y comentarios de la fórmula adoptada en el código.

Estas opiniones se han reflejado en el código en disposiciones como las del

artículo 850, que dice que el propietario de un bien tiene el derecho de poseerlo,
percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él, dentro de los límites de la ley.

Esta es la conclusión a la que llegaron nuestros codificadores para precisar el

derecho de propiedad. Al final del artículo se observa que establece una limitación
efectiva al concepto clásico del derecho de propiedad, al agregar “dentro de los límites
de la ley”.

Las limitaciones en el derecho de propiedad habían sido establecidas en nuestro

país desde antes que se promulgara el código. En la Constitución del año 1920 se
expresaba que la propiedad estaba sometida a los gravámenes y limitaciones
establecidas por las leyes (artículo 38); y se decía que por razones de interés nacional
la ley podía establecer restricciones y prohibiciones para la adquisición y transferencia
de determinadas clases de propiedad (artículo 40). En la Constitución vigente existen
las siguientes disposiciones en relación con el derecho de propiedad. La del artículo 31,
que dice que la propiedad está sometida a los gravámenes y limitaciones establecidas
por las leyes. La del artículo 34, que establece que la propiedad debe usarse en
armonía con le interés social. La del artículo 35, que sanciona restricciones y
limitaciones para la adquisición y transferencia de cierta clase de propiedad. Y la del
artículo 47, que autoriza la expropiación de latifundios, con el objeto de fomentar la
pequeña propiedad. Todas estas disposiciones constituyen restricciones al derecho de
propiedad sancionadas en la Constitución del Estado.

Nuestros legisladores, forzosamente debían tener presente no sólo las

disposiciones de otros códigos, sino también, muy especialmente, las de nuestra
Constitución. Definieron, entonces, el derecho de propiedad en el artículo 850, en la
forma que ya examinamos. Esta definición ha sido objeto de crítica. El doctor José de
la Riva Agüero, en el discurso que, como Decano del Colegio de Abogados de Lima,
pronunció al promulgarse el nuevo código, expresa que la propiedad ha sido definida
no en sí, sino en sus atributos, limitados por el artículo 850 como en los códigos
socialistas. Señala que en el citado artículo 850, se calla el derecho de excluir a los
otros que consignaba el código antiguo en el artículo 461. Manifiesta que de propósito
se ha querido enervar la idea del dominio, no obstante que grandes tratadistas
germanos insisten en el dominio pleno y en la facultad de exclusión que supone. Crítica
que se haya consignado una fórmula más o menos de tendencia socialista, por el
hecho de haberse declarado, en la última parte del artículo, “dentro de los límites de la
ley”. Pero ya hemos visto como en el país existen disposiciones constitucionales más
avanzadas sobre las limitaciones que se constatan en múltiples disposiciones legales.
En el Anteproyecto se consignó una fórmula también más avanzada que la adoptada;
se decía que el propietario ejercitará sus derechos dentro de los límites de la ley y
siempre que no menoscabe el derecho ajeno (artículo 64), expresión esta que después
fue suprimida.

Por otra parte aunque en muchos códigos se hace expresa mención a la

exclusividad, en el artículo 850 no ha habido el propósito de consignar, junto con los
atributos del derecho de propiedad, los caracteres de ser un derecho absoluto,
exclusivo, perpetuo, etc., de modo que no tenía por que hacerse referencia especial a
dicha exclusividad de la propiedad, la que no, porque no esté mencionada puede ser
desconocida, como ocurre con los demás atributos que tiene el derecho de propiedad.

La fórmula del artículo 850 es acertada y la expresión final deja el campo abierto
para las limitaciones que indiscutiblemente viene teniendo el derecho de propiedad.

En conclusión, constatamos que el derecho de propiedad, continúa con los

atributos que tiene desde el derecho romano; pero sujeto a una serie de restricciones
reflejadas en numerosas disposiciones, no sólo de carácter tributario, que gravar a la
propiedad, sino limitaciones tales como las que prohíben el alza de los arrendamientos,
leyes sobre vivienda obrera, sobre obligación de efectuar ciertos cultivos alimenticios
en las haciendas, control y limitación en los precios de los productos de primera
necesidad y demás disposiciones restrictivas de orden fiscal y municipal.

Romero Romaña, Eleodoro:

Derecho Civil, Los Derechos Reales,
Lima, segunda edición. Primer tomo,
p.114-116

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Henri, León y Jean Mazeud.

Evolución del Derecho de Propiedad.

1296. Propiedad colectiva, propiedad familiar y propiedad individual .- Según

parece, en todos los pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su origen: los bienes
pertenecen al clan, a la tribu. La propiedad, derecho individual ha debido aparecer
primeramente en cuanto a los objetos mobiliarios: los vestidos, y luego los instrumentos
de trabajo. Los inmuebles dedicados al alojamiento fueron con bastante rapidez objeto
de una apropiación, al menos familiar. Pero la tierra permaneció mucho tiempo
propiedad del clan. En un principio fue cultivada en común y por cuenta de todos.
Luego, el cultivo y el disfrute se convirtieron en objeto de una división temporal entre
las familiar. Por último, la atribución del disfrute se hizo perpetua. Así la propiedad de
los fundos se encontró dividida entre familias; mas adelante entre individuos (…)

Propiedad colectiva del clan, propiedad familiar, propiedad individual. Tales

fueron las etapas. La evolución prosigue hoy, esta vez en sentido inverso:
Jorge Avendaño V

Caracteres del Derecho de Propiedad.-

Los caracteres del derecho de propiedad, como complemento de los atributos
del propietario, configuran y delinean este derecho de propiedad como el más completo
de los derechos reales.
La doctrina señala cuatro caracteres: es un derecho real, es un derecho exclusivo, es
un derecho absoluto y es un derecho perpetuo.
Por ser un derecho real, la propiedad confiere a su titular las facultades de persecución
y de preferencia; y además establece respecto de la cosa una relación directa e
inmediata. Por ser un derecho exclusivo, la propiedad es orga omnos, esto es, se
puede oponer a todos y excluye de su ámbito a todo otro titular. Por ser un derecho
absoluto, la propiedad confiere a su titular todas las facultades posibles sobre el bien.
Acá se insertan precisamente los atributos del propietario referidos en el acápite
anterior. Y por ser un derecho perpetuo, la propiedad solo se extingue cuando el bien
desaparece o cuando es abandonado, no así por el simple no uso del titular.

Vamos a centrar estos comentarios en los dos últimos caracteres del derecho de
propiedad, es decir, su condición de derecho absoluto y de derecho perpetuo.

Derecho absoluto. La propiedad es un derecho absoluto porque confiere todos

los atributos sobre el bien. El propietario puede usar, disfrutar y disponer. Tiene sin
embargo limitaciones, algunas de las cuales ya vimos a propósito del art. 923 del nuevo
Código. Allí se consigna la necesaria armonía entre el ejercicio de la propiedad y el
interés social; y se indican así mismo los límites que la ley puede poner, y de hecho
pone, al ejercicio de los poderes del propietario. La propiedad sigue siendo, sin
embargo, un derecho absoluto porque comparativamente con todos los demás
derechos reales, ella confiere la plenitud de las facultades sobre la cosa.
Así, la posesión en tan sólo el ejercicio de algunos poderes inherentes a la propiedad;
las desmembraciones del dominio (usufructo, uso, etc.) autorizan también el ejercicio
de sólo algunos atributos de la propiedad y las servidumbres son actos de mero uso en
predio ajeno. Puede entonces decirse que la propiedad es un derecho absoluto, si bien
este carácter no es irrestricto o ilimitado porque tiene distintas limitaciones que derivan
del interés social, de la necesidad y utilidad públicas.

El art. 925 del Código de 1984 tiene su antecedente en el art. 851 del Código de
1936. Ambas normas se refieren a las restricciones de la propiedad que nacen de la
ley. El sustento constitucional de estas restricciones o limitaciones se encuentran en el
art. 34 de la Constitución de 1933 y en el art. 124, segundo párrafo, de la Constitución
de 1979.
 El art. 925 difiere sin embargo con su antecedente el 851 del Código anterior, ya
que conforme a este sólo cabían restricciones legales de la propiedad derivadas del
interés público, mientras que conforme al numeral 925 del nuevo cuerpo de leyes las
restricciones de la propiedad que nacen de la ley pueden resultar de la necesidad y
utilidad públicas y también del interés social. Acá el interés social juega un rol diferente.
No se trata de la necesaria e incluible armonía que debe haber entre el ejercicio de los
derechos del propietario y el interés social, sino de la base o sustento que debe tener el
legislador para imponer restricciones a la propiedad. De otro lado, el concepto de
interés público consignado en el antiguo art. 851, ha sido sustituido por el de “causa de
necesidad y utilidad públicas”. Esta frase, que trae reminiscencias de la expropiación,
debe entenderse nuevamente como la base o fundamento de la legislación limitativa de
la propiedad. El concepto de necesidad alude a lo indispensable, aquello de lo cual no
puede prescindirse. La noción de utilidad se refiere más bien al beneficio o ventaja que
la comunidad o el público han de obtener como consecuencia de las restricciones de la
propiedad. En ambos casos lo que los arts. 851 y 925 nos dicen es que este tipo de
restricciones no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico.

La propiedad de los bienes muebles no sufre generalmente restricciones legales.

Estas refiéranse, principalmente a los inmuebles y, con mayor precisión, a los predios.
La propiedad predial se encuentra sujeta a múltiples restricciones legales por razón de
su ubicación, uso y explotación. Así por ejemplo, los monumentos históricos están
sujetos a restricciones legales, como lo está la propiedad predial en general. Es
importante señalar a este respecto lo dispuesto en el art. 957 del Código Civil de 1984.
Esta norma, que es nueva, establece que la propiedad predial está sujeta a la
zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión y a los requisitos y limitaciones
que establecen las disposiciones respectivas. Llamaba la atención que en el Código
Civil no hubiese norma alguna relativa a estas importantes restricciones o limitaciones
de la propiedad predial. Este tipo de restricciones han estado consignadas en el
antiguo Reglamento de Urbanizaciones y en el actual Reglamento Nacional de
Construcciones, pero carecían del rango necesario a través de su reconocimiento en el
Código Civil. La zonificación es una parte del llamado Plan Regulador y se ocupa de la
organización integral de las ciudades. el Plan Regulador es el conjunto de normas y
disposiciones técnicas, legales y administrativas mediante las cuales se regula el
desarrollo y la expansión de las ciudades. pues bien, la zonificación forma parte de
dicho plan regulador y mediante ella se propone la más adecuada utilización de tierra.
La zonificación se concreta en el denominado plano de zonificación, en el cual se
muestran los diferentes usos asignados al suelo urbano. Allí se indican los usos
permisibles en cada una de las zonas señaladas en el plano de zonificación, así como
también las densidades de población, los coeficientes de edificación, las características
de cada lote, los porcentajes de áreas libres y la altura de las edificaciones.
 La habilitación es un proceso que implica un cambio de uso de tierras rústicas o
eriazas y que requiere la ejecución de servicios públicos (luz, agua, desagüe, veredas,
etc.). hay habilitaciones para usos especiales y habilitaciones para usos industriales.
Toda habilitación de tierras debe estar de acuerdo con el Plan Regulador de la ciudad
anteriormente mencionado.

La subdivisión es un proceso de partición de tierras. Ella puede ser con o sin

cambio de uso pero en todo caso sólo es factible cuando esté en concordancia con el
Plan Regulador o la zonificación correspondiente.

Avendaño V. Jorge: Atributos y

Caracteres del Derecho de Propiedad.
Para leer el Código Civil, Fondo
Editorial Pontificia Universidad Católica
1984.