LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: RESPUESTA DEL

SISTEMA PENAL

Por Joaquín Delgado Martín. Magistrado Audiencia Madrid.

Doctor en Derecho.
Miembro de la Red Judicial Española de Cooperación Internacional

NOTA PRELIMINAR: en el presente tema se han introducido hipervínculos

web para facilitar el acceso rápido a las páginas y documentos que se citan
en cada caso; así como un índice hipervinculado a cada uno de sus
epígrafes.

ÍNDICE
CAPÍTULO 1: CONCEPTO, NOTAS Y MODALIDADES DE CRIMINALIDAD ORGANIZADA ...................... 3

1- UN ACERCAMIENTO CRIMINOLÓGICO ....................................................................................................... 3

1.1.- Notable incremento de la actividad de la delincuencia organizada. ..................................... 3
1.2.- La criminalidad organizada en los países no desarrollados. .................................................. 5
1.3.- Principales notas características de la criminalidad organizada ........................................... 6
1.3.1.- Disposición de mayores medios personales y materiales .............................................................. 6
1.3.2.- Cultura de la supresión de la prueba.............................................................................................. 8
1.3.3.- Empleo de violencia ...................................................................................................................... 9
1.3.4.- Influencia negativa sobre el sistema .............................................................................................. 9
1.3.5.- Extensión a muchos ámbitos de la actividad económica ............................................................. 10
1.3.6.- Internacionalización y transnacionalización ................................................................................. 11
1.3.7.- Reclutamiento de jóvenes en ambientes marginales ................................................................... 13
2.- CONCEPTO Y CLASES DE CRIMINALIDAD ORGANIZADA ............................................................................... 13
2.1.- Sobre la dificultad de delimitar un concepto........................................................................ 13
2.2.- Concepto en el panorama internacional .............................................................................. 14
2.2.1..- Posturas metodológicas .............................................................................................................. 14
2.2.2.- Asociación Internacional de Derecho Penal ................................................................................. 15
2.2.3.- Unión Europea ............................................................................................................................. 15
2.2.4.- Naciones Unidas. .......................................................................................................................... 15
2.3.- Una reflexión final sobre el concepto ................................................................................... 16
2.4.- Clases de criminalidad organizada ...................................................................................... 17

1
 2.5.- Criminalidad organizada y terrorismo ................................................................................. 18
2.5.1.- Efectos y clases de terrorismo ...................................................................................................... 18
2.5.2.- Relación entre grupos criminales y grupos terroristas ................................................................. 19

CAPÍTULO 2.- RESPUESTA DEL SISTEMA PENAL A LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA ....................... 20

1.- CUADRO INTERACTIVO DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES .................................................................... 20

2.- LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO........................................................................................... 20
2.1.- Fundamento ......................................................................................................................... 20
2.2.- Fracaso de los instrumentos clásicos del sistema penal. El Derecho Penal del Enemigo ..... 21
2.3.- Instrumentos extraordinarios contra el crimen organizado................................................. 23
2.4.- Carácter transversal ............................................................................................................. 25
2.5.- Riesgos para el Estado de Derecho ...................................................................................... 26
2.6.- Instrumentos de Derecho Procesal ....................................................................................... 27
2.6.1.- Nuevos métodos de investigación................................................................................................ 27
2.6.2.- Principios inspiradores ................................................................................................................. 28
3.- ESTRATEGIAS INTERNACIONALES CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA .................................................... 29
3.1.- Organización de Estados Americanos .................................................................................. 29
3.2.- Unión Europea ..................................................................................................................... 29

CAPÍTULO 3: DIMENSIÓN ECONÓMICA DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: DECOMISO DE BIENES

Y LAVADO DE DINERO .................................................................................................................... 32

1.- DIMENSIÓN ECONÓMICA DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA ..................................................................... 32

2.- MEDIDAS RELACIONADAS CON EL PRODUCTO DEL DELITO .......................................................................... 33
3.- SANCIONES PATRIMONIALES: EL DECOMISO............................................................................................ 34
3.1.- Sanciones patrimoniales en el sistema penal....................................................................... 34
3.2.- Concepto y clases de decomiso ............................................................................................ 34
3.1.1.- Decomiso penal simple ................................................................................................................ 36
3.1.2.- Decomiso penal extendido o ampliado ........................................................................................ 36
3.1.3.- Decomiso civil............................................................................................................................... 37
3.1.4.- Decomiso sin condena previa....................................................................................................... 37
3.- LAVADO DE DINERO .......................................................................................................................... 38
3.1.- Concepto y notas criminológicas.......................................................................................... 38
3.2.- Respuesta del sistema penal contra el lavado de dinero ..................................................... 40
3.3.- Estrategias de prevención del blanqueo de capitales .......................................................... 41
3..4.- Represión del lavado: delito de blanqueo ........................................................................... 42
3.5.- Cooperación internacional ................................................................................................... 43
3.5.1.- Instrumentos normativos ............................................................................................................. 43
3.5.2.- GAFI .............................................................................................................................................. 44
3.6.- Acreditación del blanqueo de capitales: prueba de indicios ................................................ 45

2
CAPÍTULO 1: CONCEPTO, NOTAS Y MODALIDADES DE
CRIMINALIDAD ORGANIZADA

1- Un acercamiento criminológico

“Cada año, el delincuencia organizada transnacional se

estima que genera 870 mil millones de dólares,
representando una amenaza para la paz y la seguridad
humana, violando los derechos humanos y minando el
desarrollo económico, social, cultural y político de las
sociedades alrededor del mundo”
(Fuente: United Nations Office and Drogs Crime
UNODC)
1.1.- Notable incremento de la actividad de la delincuencia organizada.
La criminalidad organizada ha aumentado extraordinariamente sus
actividades en los últimos años, afectando a toda la comunidad internacional
y extendiéndose a muchos sectores de la actividad económica, favorecida
tanto por la globalización (explosivo desarrollo de los medios de
comunicación y transporte) como por la integración supranacional1. En
definitiva, el motor de este fenómeno ha sido el crecimiento del mercado de
productos ilegales, a nivel local y a nivel internacional, que se ha producido
de forma paralela al progresivamente acelerado desarrollo de la economía
internacional2.
A título de ejemplo, en España (Fuentes del Ministerio del Interior
español) se han detectado las siguientes bandas de delincuencia
organizada:

1
Jesús María SILVA SÁNCHEZ, "La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la
política criminal en las sociedades postindustriales", Cuadernos Civitas, Paracuellos
del Jarama (Madrid), 1999, páginas 63 y ss.
2
Pino ARLACCHI, "Tendencias de la criminalidad organizada y de los mercados
ilegales en el mundo actual", Poder Judicial, nº 16, página 83.

3
 BANDAS BANDAS
AÑO
DETECTADAS DESARTICULADAS
2001 486 284 (58%)
2002 594 384 (64%)
2003 542 352 (65%)
2004 494 326 (66%)
2005 471 306 (65%)
2006 482 310 (64%)
2007 564 323 (57%)
2008 538 273 (51%)
2009 616 354 (57%)
2010 622 306 (49%)
2011 662 383 (58%)
2012 482 277 (57,5%)

En materia de datos, resulta muy interesante el estudio de la UNODC

“Delincuencia organizada transnacional. La Economía ilegal mundializada”,
que destaca las siguientes formas de este tipo de delincuencia:
 Tráfico de drogas: sigue siendo la forma más lucrativa de negocio
para los delincuentes, ya que tiene un valor anual estimado en
320.000 millones de dólares. En 2009 la UNODC calculó que el valor
anual aproximado de los mercados mundiales de cocaína y opiáceos
ascendía a 85.000 millones de dólares y 68.000 millones de dólares,
respectivamente
 Trata de personas: según una estimación de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) realizada en 2005, el número de
víctimas de la trata en un momento dado era de alrededor de 2,4
millones y las ganancias anuales de unos 32.000 millones de dólares
Sin embargo, las estimaciones más recientes y precisas de la OIT
sobre las tendencias generales del trabajo forzoso nos inducirían a
pensar que el alcance del problema es mucho mayor.

4
  El tráfico ilícito de migrantes: este comercio está valorado en miles
de millones de dólares por año. En 2009 se generaron unos 6.600
millones de dólares de resultas del tráfico ilegal de 3 millones de
migrantes de América Latina a América del Norte, en tanto que el año
anterior el traslado ilegal de 55.000 migrantes de África a Europa
generó 150 millones de dólares.
 Tráfico ilícito de armas de fuego: genera de 170 millones a 320
millones de dólares por año y pone en manos de delincuentes y
pandillas armas cortas y rifles de asalto.
 Tráfico ilícito de recursos naturales: abarca el contrabando de
materias primas, entre ellas diamantes y metales raros (con
frecuencia desde zonas de conflicto). Mientras tanto, el tráfico ilícito
de madera en el Asia sudoriental genera ingresos anuales por valor
de 3.500 millones de dólares12. Además de financiar grupos
delictivos, esa clase de actividad clandestina en última instancia
contribuye a la deforestación, el cambio climático y la pobreza rural.
 Venta de medicamentos adulterados: entraña un comercio
potencialmente letal para los consumidores. Aprovechando la
expansión del comercio legítimo de productos farmacéuticos de Asia
a otras regiones en desarrollo, los delincuentes comercian
medicamentos fraudulentos provenientes de Asia, en particular al Asia
sudoriental y África, por valor de 1.600 millones de dólares.
 Delincuencia cibernética: abarca varios sectores, pero uno de los
más lucrativos es el hurto de identidad, que genera alrededor de
1.000 millones de dólares por año. Los delincuentes aprovechan cada
vez más la Internet para sustraer información privada, ingresar a
cuentas bancarias y obtener detalles de las tarjetas de pago en forma
fraudulenta.

1.2.- La criminalidad organizada en los países no desarrollados.

Los Estados con una falta de consolidación del sistema democrático,
así como con un deficiente desarrollo de sus infraestructuras económicas,
son terreno propicio para la actividad de unos grupos criminales que se
aprovechan de la debilidad de las instituciones públicas, explotando sus

5
puntos vulnerables3; frecuentemente carecen de una legislación en materia
de crimen organizado, o incluso ponen obstáculos a la cooperación
internacional, resultando más sencilla tanto la corrupción de los agentes
públicos y privados como la posibilidad de influir en la vida política y en la
economía legal4.

1.3.- Principales notas características de la criminalidad organizada

La mejor manera de conocer el fenómeno de la criminalidad es el
análisis de sus principales notas características, método éste común a
muchos operadores que afrontan su estudio5.
La creación de una estructura organizada de poder, con la finalidad de
cometer delitos, supone un incremento significativo de los peligros contra los
bienes jurídicos protegidos en un Estado de derecho. A continuación
examinaremos en profundidad las razones que permiten fundamentar esta
afirmación, lo que también supone un acercamiento criminológico al
fenómeno.

1.3.1.- Disposición de mayores medios personales y materiales

Frente a la infracción penal cometida por una persona aislada, la
utilización de mayores medios materiales y personales en el seno de una

3
Vid. Isidoro BLANCO CORDERO e Isabel SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ,
"Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y de la Unión Europea)
relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización
criminal y los problemas de aplicación de la Ley Penal en el espacio", en "Criminalidad
Organizada. Reunión de la Sección Nacional Española preparatoria del XVI Congreso
de la Asociación Internacional de Derecho Penal de Budapest, Almagro, mayo de
1999", AAVV, editada por el Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla-La
Mancha, página 22.
4
Germán ALLER constata un incremento cualitativo y cuantitativo de la criminalidad
organizada en el ámbito del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay,
estando próximos a incorporarse Bolivia y Chile); en "Prevención y represión del
crimen organizado en el Mercosur", Revista Canaria de Ciencias Penales, número 3,
julio de 1999, página 163.
5
De esta manera, Georges KELLENS se refiere cinco características: organización
jerárquica; leyes y sanciones internas; blanqueo del dinero criminal; intimidación; y
compra de funcionarios; en "L´évolution de la theorie du crime organisé", dentro de
"Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro-homenaje al profesor
Antonio Beristain", editado por el Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián,
1989, página 285.

6
organización creada para la comisión de delitos supone necesariamente una
mayor facilidad para delinquir. La idea clave para entender a la delincuencia
organizada es la sofisticación6, es decir, se trata de grupos que cuentan
con una organización frecuentemente compleja que suelen importar de la
economía legal7. No conviene olvidar que, lejos de darle la espalda, un
importante sector del capitalismo financiero ha apoyado, en beneficio propio,
la integración en el mercado legal de los enormes beneficios procedentes de
las actividades ilícitas de las organizaciones criminales8.
Asimismo, y a nivel de la gran criminalidad, téngase en cuenta que la
inserción de la criminalidad organizada en el proceso de desarrollo mundial
de los mercados ilícitos ha llevado consigo la formación de grandes
patrimonios concentrados en pocas manos, lo que confiere a los grandes
grupos criminales un poder político y militar sin precedentes9; piénsese en la
Cosa Nostra, la Camorra, la N´dranghete, los Yakuza japoneses, las Tríadas
chinas, los Cárteles de Colombia y México, las organizaciones criminales
rusas, las turco-kurdas o las italoamericanas10.

6
Paolo BERNASCONI estima que las modalidades de ejecución de una infracción
económica y las actividades de las asociaciones criminales devienen cada vez más
sofisticadas; en "Les effets harminisateurs des systémes pénuax dus au
devoloppement de la criminalité organisée et économique", en "Les systémes
comparés de justice pénale: de la diversité au rapprochement", Révue International de
Droit Pénale, actes de la Conférence internationale à l´occasion su 25º anniversare de
L´Institut Supérieur International de Sciencies Ciminelles en Syracuse 16-20
Décembre 1997, Nouvelles Études Pénalles, nº 17, 1998, éditions Éres, página 326.
7
Isidoro BLANCO CORDERO estima que las asociaciones criminales se
caracterizan en la actualidad por su elevada complejidad a nivel organizativo, que las
convierte en auténticas empresas criminales, las cuales adoptan los modelos y
estructuras desarrollados por el mundo de la industria y los negosio; en "Criminalidad
organizada y mercados ilegales", Eguzkilore, número 11, diciembre 1997, San
Sebastián, página 216.
8
Pino ARLACCHI resalta la "alianza entre el capital de origen criminal y todo un
sector del capitalismo financiero internacional", refiriéndose al mercado del eurodólar y
a los "paraísos fiscales"; en "Tendencias...", ob. cit., página 89.
9
Pino ARLACCHI, "Tendencias de la criminalidad...", ob. cit., página 88.
10
Isidoro BLANCO CORDERO, "Criminalidad organizada y mercados...", ob. cit.,
página 214.

7
 Siguiendo a VALLÉS11, también hay que recordar que estos grupos
de delincuentes adoptan medidas de seguridad para evitar la acción de las
Fuerzas de Seguridad (uso de transmisores, contramedidas para anular
alarmas, contravigilancias para detectar seguimientos, circulación en
vehículos a altas velocidades, por caminos o por carreteras poco
frecuentadas, etc.); suelen ser asistidos por los mismos abogados que les
informan de los procedimientos utilizados por la policía para conseguir su
detención; hacen un uso intenso de las nuevas tecnologías (telefonía móvil
de tercera generación, telefonía satelital, inhibidores de frecuencias de
alarma, comunicaciones policiales o celulares, comunicación por correo
electrónico, uso de microcámaras de vigilancia; dispositivos para control de
flotas, etc.).

1.3.2.- Cultura de la supresión de la prueba

Ese tipo de organizaciones utilizan todos los medios a su disposición
para hacer desaparecer las huellas del delito y, por tanto, dificultan de forma
extrema la investigación y la posterior prueba en juicio oral (cultura de la
supresión de la prueba)12. Como recuerda Elvio FASSONE, si el reo siempre
ha buscado el no dejar huellas de su delito, o hacerlas desaparecer, las
asociaciones criminales han elevado a ciencia este empeño, inscribiéndolo
programáticamente en sus designios, añadiendo que ello comporta no sólo
que la ciencia recíproca (la investigación) está obligada a seguir con
modernidad la cultura de la supresión de la prueba, sino también la ciencia
jurídica viene obligada a hacer lo mismo con la evolución de sus propias
categorías dogmáticas tradicionales13.

11
Luis Manuel VALLÉS CAUSADA, “La Policía Judicial en la obtención de
inteligencia sobre comunicaciones electrónicas para el proceso penal”, Tesis
Doctoral, Universidad Complutense, 2013 página 134. Disponible en web.
12
Enrique ARNARTE BORRALLO se refiere a la capacidad de la delincuencia
organizada para inocuizar por muy diversas vías el control de la misma, siendo éste el
mayor escollo para la prueba; en crónica de España al monográfico sobre
"Criminalidad organizada", ob. cit., página 102.
13
Elvio FASSONE, "La valoración de la prueba en los procesos de criminalidad
organizada", Poder Judicial, nº 48, 4º trimestre 1997, página 419.

8
1.3.3.- Empleo de violencia
Una organización criminal necesita tener el férreo control del mercado
ilícito del que obtiene sus beneficios14, por lo que suele mostrarse inflexible a
la hora de cometer los delitos necesarios a tal fin, lo que conduce tanto a la
comisión de un mayor número de infracciones penales, como a la frecuente
utilización de medios muy violentos. Téngase en cuenta que, como resalta
ARLACCHI, la sociedad no presta a los empresarios ilegales servicio de
policía, tribunales y códigos de comercio con la finalidad de garantizar la
seguridad de la propiedad y el respeto de las normas esenciales en materia
económica15.

1.3.4.- Influencia negativa sobre el sistema

Este tipo de criminalidad despliega frecuentemente sus efectos en
medios políticos, judiciales y económicos a través de la corrupción16 de las
personas que ocupan puestos de responsabilidad17, tanto en entidades

14
Entiende Felipe CABALLERO BRUN que el poder (ya sea económico, violento o
político) siempre aparecerá como una necesidad fundamental en estas formas de
criminalidad, ya que su detentación y ejercicio sirven para complementar las
deficiencias propias que un mercado ilegal posee para la regulación y expansión de la
actividad productiva de que se trate; crónica de Argentina al monográfico sobre
"Criminalidad organizada" publicado por Revista Penal, número 2, julio de 1998,
editorial Praxis S.A. en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca y
Castilla-La Mancha, páginas 85 y 86.
15
Pino ARLACCHI, "Tendencias de la criminalidad organizada...", ob. cit., página
86; esa es la razón, continúa por otro lado, por la que las organizaciones criminales se
basan en la confianza de sus miembros, lo que explica su desarrollo entre miembros
de una misma secta, de la misma cultura, de la misma comunidad étnica y regional, o
incluso de la misma familia.
16 Sobre esta materia, veáse Vincenzo MUSACCHIO, “Corrupción política y
criminalidad organizada: peligrosas connivencias”, Revista General de Derecho Penal
20 (2013)
17
El Grupo Multidisciplinario sobre la corrupción, creado por acuerdo del Consejo
de Ministros del Consejo de Europa en junio de 1994, en su primera sesión (24-24 de
febrero de 1995) acordó la siguiente definición provisional de corrupción: "comprende
las comisiones ocultas y otas conductas de las personas investidas de funciones
públicas o privadas que hayan infringido los deberes a que legalmente están
obligados con el fin de obtener beneficios ilícitos de cualquier clase, para sí o para
otro"; es recogida por Carlos JIMÉNEZ VILLAREJO en "Transnacionalización de la
delincuencia y persecución penal", Estudios de Derecho judicial, volumen sobre "Crisis
del sistema político, criminalización de la vida pública e independencia judicial",
editado por el CGPJ y la Escuela Judicial, Madrid, 1998, página 97.

9
públicas como privadas18. El gran poder económico de muchas de estas
organizaciones acaba por tentar a los individuos que toman decisiones que
puedan entorpecer o favorecer su actividad19.
Por otra parte, ese propio poder económico, por sí mismo,
proporciona a las organizaciones criminales una gran capacidad de
influencia sobre la vida política, económica y social de un Estado, con la
consiguiente relativización de la aplicación de las reglas de funcionamiento
de un Estado de Derecho; lo cual es especialmente peligroso en los aquellos
países susbdesarrollados o en vías de desarrollo.
Por último, la misma reintegración en el mercado financiero legal del
dinero procedente de la actividades ilícitas de la criminalidad organizada, a
través del blanqueo de capitales, genera importantes distorsiones en el
sistema de economía legal20, esto es, en el mercado como instrumento para
una eficaz distribución de los recursos mediante la libre competencia21.

1.3.5.- Extensión a muchos ámbitos de la actividad económica

La acción de la delincuencia organizada se extiende a muchos
ámbitos de la actividad económica, de tal forma que puede estar presente
allí donde la demanda reclama a la oferta con dinero22, aunque aparece

18
Vid. Paolo BERNASCONI, "Les effets...", ob. cit., página 330; y Carlos JIMÉNEZ
VILLAREJO, "Transnacionalización...", ob. cit., páginas 62 y ss.
19
Georges KELLENS recoge la construcción de LUPSHA que afirma que en la
actividad del crimen organizado concurren tres fases:
1ª.- Fase predatoria.
2ª.- Fase parasitaria.
3ª.- Fase simbiótica, en la que se identifica el grupo de delincuencia
organizada con la estructura que lo rodea con la cual hace cuerpo.
En "L´évolution de la theorie du crime organisé...", ob. cit., página 284.
20
Vid. Rens ROZEKRANS y Eduard J. EMDE, "Organized crime: towards the
preventive screening of industries: a conceptual model", Security Journal 7 (1996),
páginas 169 a 176.
21
Sobre esos efectos, resulta interesante el trabajo de Wilfried BOTTKE, "Mercado,
criminalidad organizada y blanqueo de dinero de Alemania", Revista Penal, número 2,
julio de 1998, editorial Praxis en colaboración con las Universidades de Huelva,
Salamanca y Castilla-La Mancha, páginas 1 y ss.
22
Winfried BOTTKE, "Mercado, criminalidad organizada...", ob. cit., página 2. A
título de ejemplo, en Panamá existe una importante manifestación de la delincuencia
organizada en el tráfico de videos, es decir, su grabación ilegal y venta con violación

10
sobre todo en la producción y distribución de estupefacientes; la adquisición
de material humano para prestación de servicios ilegales o socialmente
desacreditados (como la trata de blancas para la obtención de prostitutas 23);
el tráfico de niños y de trabajadores clandestinos; el comercio ilegal de
armas y de desechos peligrosos; extorsión para la entrega de cantidades
bajo promesa de protección; el terrorismo; así como en el comercio con el
producto de la actividad criminal, especialmente con vehículos robados24. La
progresiva extensión a distintos sectores de la actividad económica25 ha
determinado un aumento de las infracciones penales y, por tanto, del
número de procesos penales26.

1.3.6.- Internacionalización y transnacionalización

Favorecidos por el proceso de liberalización del comercio a nivel
mundial, así como el explosivo desarrollo de las comunicaciones,
especialmente en el ámbito de la Unión Europea27, muchos grupos de

de los derechos de propiedad intelectual; Vid. Carlos E. MUÑOZ POPE, crónica de

Panamá al monográfico sobre "Criminalidad organizada", publicado por Revista Penal,
número 2, julio de 1998, editorial Praxis S.A. en colaboración con las Universidades de
Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, página 112; véase la completa lista de
delitos confeccionada por Cristopher L. BLAKESLEY, "El sistema penal frente al reto
del crimen organizado", Informe General del Coloquio Preparatorio sobre "Los
sistemas penales frente a la criminalidad organizada. Sección I-Derecho Penal
General" celebrado en Naples los días 18 a 20 de septiembre de 1997, Révue
International de Droit Pénale Nouvelles Études Pénalles, número correspondiente al 3º
y 4º trimestre de 1997, éditions Éres, páginas 134 y 135.
23
En la Conferencia de Manila contra el tráfico de personas, en marzo de 2000, se
constató que más de un millón de niñas y mujeres fueron vendidas durante 1999, con
cerca de un billón de pesetas de beneficio para las redes de prostitución, añadiendo
que es el negocio delictivo que más rápidamente está creciendo en todo el mundo;
vid. la noticia recogida en el periódico "EL MUNDO" del día 30 de marzo de 2000,
página 42.
24
Véase Hans-Heinrich JESCHECK, "Entre dogmatisme et pragmatisme:
l´évolution des expériences contemporaines de codification et des pratiques
législatives", presentado a la Conférence Internationale á l´occasion du 25º
anniversaire de L´Institut Supérieur International de Sciencies Criminelles, Syracuse,
16-20 Décembre 1997, publicado en Editions Érès (Nouvelles Études Pénales), nº 17
(1998) de la Association Intarnationale de Droit Penal, Toulouse, 1998, página 462.
25
Véanse los estudios sobre “Emerging Crimes” de UNODC
26
Paolo BERNASCONI, "Les effets harminisateurs...", ob. cit., página 322.
27
El Informe de 16 de abril de 1997, elaborado en el seno de la Unión Europea y

11
criminalidad organizada suelen extender su actividad a varios Estados28,
incrementándose de forma notable las dificultades para su persecución y
control29. Nos estamos refiriendo a la internacionalización, esto es, el grupo
criminal opera en el territorio de varios Estados.
Ahora bien, resulta más relevante otra nota característica, es decir, la
transnacionalización, con la que se hace referencia a la cooperación de
distintos grupos criminales de diversas nacionalidades para gestionar más
eficazmente determinados mercados criminales30; de esta forma, la lucha
contra la criminalidad organizada deviene más complicada. A título de
ejemplo, procede destacar la reciente colaboración de grupos colombianos

titulado "Programa de acción relativo a la criminalidad organizada", se refiere a que

ésta se encuentra favorecida, al menos en la Unión Europea, por la libertad de
circulación de capitales, bienes, servicios y personas, además de los progresos
tecnológicos que permiten el inmediato trasvase de los beneficios obtenidos
ilícitamente; es recogido por Carlos JIMÉNEZ VILLAREJO en
"Transnacionalización...", ob. cit., página 87.
Sobre la acción de las instituciones de la Unión Europea en materia de
criminalidad organizada, véase Gisèle VERNIMMEN, informe de la Unión Europea al
Coloquio Preparatorio sobre "Los sistemas penales frente a la criminalidad
organizada. Sección I-Derecho Penal General" celebrado en Naples los días 18 a 20
de septiembre de 1997, Révue International de Droit Pénale Nouvelles Études
Pénalles, número correspondiente al 3º y 4º trimestre de 1997, éditions Éres, páginas
999 y ss.
28
Vid. Luis FERNANDO NIÑO, crónica de Argentina al monográfico sobre
"Criminalidad organizada...", ob. cit., página 81; Pino ARLACCHI, "Tendencias de la
criminalidad...", ob. cit., páginas 83 y ss; Isidoro BLANCO CORDERO, "Criminalidad
organizada y mercados...", ob. cit., páginas 213 y ss; Isidoro BLANCO CORDERO e
Isabel SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, "Principales instrumentos internacionales (de
Naciones Unidas y de la Unión Europea) relativos al crimen organizado...", ob. cit.,
páginas 17 y ss.
29
En este plano, devienen relevantes los instrumentos de cooperación penal
internacional, así como los destinados a combatir el blanqueo de dinero. Las
organizaciones criminales necesitan blanquear el dinero, es decir, enmascarar el
dinero, en efectivo o virtual (instrumentos de pago), procedente de fuentes delictivas y,
dado el caso, ponerlo de nuevo en circulación; vid. Winfried BOTTKE, "Mercado,
criminalidad organizada...", ob. cit., página 3; al efecto resulta muy interesante el
trabajo de Sabrina MARTINOT, "Tráfico de drogas y blanqueo de dinero ¿una política
criminal europea", Actualidad Penal, tomo 1997-2, páginas 941 y ss.
30
Vid. Franco ROBERTI, "Criminalità organizzata e traffico nazionale ed
internazionale di supefacenti: analisi del fenomeno e prospettive di contrasto”;
ponencia presentada en el Encuentro sobre "Le nuove formi della actività
transfrontaliere di contrasto al traffico internazionale di stupefacenti", organizado por el
Consiglio Superiore della Magistratura de Italia, y que tuvo lugar en Frascati los días
22 a 24 de mayo de 2000; página 4.

12
con otros situados en Rusia, proporcionando los primeros cocaína a cambio
de fusiles de asalto AK-47 y misiles entregados por los segundos31.
También conviene destacar que múltiples organizaciones criminales
buscan conscientemente la internacionalización de su actividad para utilizar
la frontera como protección contra la acción estatal.

1.3.7.- Reclutamiento de jóvenes en ambientes marginales

No hay que despreciar el reclutamiento de jóvenes y menores por
parte de las bandas organizadas para realizar acciones constitutivas de
delito, aprovechando el caldo de cultivo proporcionado por ambientes de
marginalidad, y alimentando la propia criminalidad. En este sentido,
ARLACCHI destaca el proceso de integración vertical entre la delincuencia
organizada, por un parte, y la criminalidad común y de menores por otra32.

2.- Concepto y clases de criminalidad organizada

2.1.- Sobre la dificultad de delimitar un concepto

Resulta harto complicada la confección de una definición de la
delincuencia o criminalidad organizada33, tanto por la heterogeneidad con la
que se manifiesta, como por la multitud de sectores sociales y económicos a
los que afecta. Sin embargo, y como quiera que la lucha contra este tipo de
criminalidad está justificando el empleo de medios extraordinarios, tanto de
Derecho penal material34 como procesales, que quiebran la aplicación de
algunos de los principios propios del Estado de derecho, conviene que exista

31
Vid. Franco ROBERTI, "Criminalità organizzata...", ob. cit., página 11.
32
Pino ARLACCHI, "Tendencias de la criminalidad organizada..", ob. cit., página 87.
33
Cristopher L. BLAKESLEY afirma que enfrentarse a este concepto es como
"intentar agarrar un resbaladizo pez vivo!; en "El sistema penal frente al reto del
crimen organizado", Informe General del Coloquio Preparatorio sobre "Los sistemas
penales frente a la criminalidad organizada...", ob. cit., página 101.
34
Sobre estos problemas de Derecho penal material, vid. Harra OTTO, "Problèmes
dogmatiques de Droit Pénal dans la lutte contre le crime organisé", Révue International
de Droit Pénale Nouvelles Études Pénalles, número correspondiente al 3º y 4º
trimestre de 1997, éditions Éres, páginas 599 y ss; así como los otros trabajos
publicados en ese número.

13
una definición concreta del fenómeno que se recoja en una disposición legal,
para evitar la extensión desmesurada y descontrolada de aquellos medios.
En un primer acercamiento, puede afirmarse que la criminalidad
organizada se caracteriza por el medio a través del cual se comete la
infracción penal35, es decir, el uso de un modelo organizativo, análogo a
otros existentes dentro de la estructura social36. Ahora bien, la laxitud en su
comprensión puede conducir a una desmesurada extensión del concepto,
que podría llegar a incluir en su seno a toda manifestación de la delincuencia
que exceda de la mera participación en el hecho de un solo individuo,
desembocando en un concepto sin perfiles propios, que no coincide con el
sociológico, y que puede generar graves problemas en el mantenimiento de
las garantías constitucionales. Examinemos el estado de la cuestión tanto en
Derecho comparado como en el Ordenamiento español.

2.2.- Concepto en el panorama internacional

2.2.1..- Posturas metodológicas

En los foros internacionales se han discutido con profundidad la notas
características que debe reunir el concepto de criminalidad organizada, con
la finalidad de que fuera asumido por las legislaciones estatales, aunque se
presentan dos posturas metodológicas enfrentadas. Mientras unos defienden
una definición general del crimen organizado basada en el criterio de la
proporcionalidad (relativo a delitos graves), otros patrocinan el
establecimiento de una lista de delitos que se cometen por este tipo de
delincuencia dejando abierta su definición; siendo frecuente que las
conclusiones reflejen posturas intermedias37.

35
Carlos JIMÉNEZ VILLAREJO estima que el crimen organizado, además de los
fines ilícitos que persigue, se caracteriza por los medios empleados, y uno de los más
relevantes es, sin duda, la corrupción; en "Transnacionalización de la delincuencia...",
ob. cit., página 62.
36
Felipe CABALLERO BRUN, crónica de Chile al monográfico sobre "Criminalidad
organizada", ob. cit., página 85.
37
Christine VAN DEN WYNGAERT, "Las Transformaciones del Derecho penal
internacional en respuesta al reto del crimen organizado", Revue Internationale de
Droit Pénale, volumen 70, páginas 245 y 246.

14
2.2.2.- Asociación Internacional de Derecho Penal
En el Proyecto de Resoluciones del Coloquio Preparatorio sobre "Los
sistemas penales frente a la criminalidad organizada. Sección I-Derecho
Penal General", celebrado en Naples los días 18 a 20 de septiembre de
1997, se contiene la siguiente propuesta: existirá una criminalidad
organizada cuando al menos tres personas, con intención de cometer de
forma continuada infracciones graves, se involucren en una estructura
estable y con capacidad de cometer esas infracciones38.

2.2.3.- Unión Europea

El artículo 1 de la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24 de
octubre de 2008, relativa a la lucha contra la Delincuencia organizada,
contiene las siguientes definiciones:
“1) «organización delictiva»: una asociación estructurada de más de
dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que
actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos
sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de
seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años
o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material;
2) «asociación estructurada»: una organización no formada
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ni que necesite
haber asignado a sus miembros funciones formalmente definidas,
continuidad en la condición de miembro, o exista una estructura
desarrollada”.

2.2.4.- Naciones Unidas.

En el ámbito ONU es destacable el artículo 2 del Convenio de
Palermo, que contiene las siguientes definiciones relevantes a estos efectos:

38
Véase Révue International de Droit Pénale Nouvelles Études Pénalles, número
correspondiente al 3º y 4º trimestre de 1997, éditions Éres, página 1042.

15
  Letra a) define "grupo criminal organizado" como " un grupo
estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo
y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más
delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente
Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un
beneficio económico u otro beneficio de orden material”.
 Letra b) define “delito grave” como “la conducta que constituya un
delito punible con una privación de libertad máxima de al menos
cuatro años o con una pena más grave”.
 Letra c) define “grupo estructurado” como “un grupo no formado
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones
formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro
o exista una estructura desarrollada”.

Se trata de una definición pragmática y descriptiva, que ha tenido

influencia y ha servido para armonizar las legislaciones de los Estados 39.

2.3.- Una reflexión final sobre el concepto

Una vez definidos sociológicamente los perfiles de la criminalidad
organizada, no es tan importante establecer un preciso concepto. Lo
realmente relevante será la conciencia de que el poder público tiende a
utilizar instrumentos extraordinarios de combate, tanto de Derecho Penal
material (nuevos delitos y/o sanciones más graves) como de Derecho
procesal (mayores limitaciones de los derechos fundamentales); así como
exigir que, cuando la ley establece o autoriza un concreto medio
extraordinario, la misma norma legal (principio de legalidad) defina
claramente la noción de crimen organizado que permita la aplicación de

39
Así se expresa Julián LÓPEZ MUÑOZ, “La criminalidad organizada contra el
orden público”, Diario La Ley, Nº 8179, Sección Doctrina, 28 Oct. 2013, Año XXXIV,
Ref. D-369.

16
aquél40, coadyuvando de esta forma a la prohibición del uso del medio
especial de combate fuera del ámbito de las organizaciones criminales.

2.4.- Clases de criminalidad organizada

Primeramente, y como afirma KELLENS, hay que abandonar la idea
demasiado simple y largamente mítica de una gran mafia internacional, sino
que son agrupaciones que trabajan en mercados criminales donde grupos e
individuos más o menos interrelacionados ofrecen y demandan la realización
de acciones criminales41. Por tanto, junto a grandes organizaciones que
disponen de abundantes medios para delinquir, y que frecuentemente
extienden su actividad a varios Estados42, existen multitud de pequeños y
medianos grupos criminales que reúnen las notas propias de la delincuencia
organizada.
Por otra parte, la gran heterogeneidad de grupos criminales
organizados puede clasificarse de la siguiente forma: de naturaleza mafiosa;
terroristas o subversivos; y, por último, de delincuencia común43. Cada uno
de estos tipos reúne caracteres distintos, pero todos ellos ofrecen una
complejidad organizativa que dificulta enormemente la persecución de los
delitos que cometen.

40
En el mismo sentido se pronuncia la resolución 2 de la Sección I del Conjunto de
resoluciones aprobadas por el XVI Congreso Internacional de Derecho Penal sobre "El
Derecho Penal frente al reto del crimen organizado", celebrado en Budapest en
septiembre de 1999; publicadas en Carta Informativa nº 1999/2 de la Asociación
Internacional de Derecho Penal, página 91.
41
Georges KELLENS, "L´évolution de la theorie du crime organisé...", ob. cit.,
página 285.
42
Pino ARLACCHI constata que se ha producido la emergencia de un verdadero y
propio problema mundial de la gran criminalidad; añadiendo que usa este término
para designar aquellos grupos de poder en condiciones de actuar tanto en la vertiente
legal oficial como en la ilegal y extrainstitucional de la actividad política y económica, y
con posibilidades de condicionar negativamente sectores enteros de la vida
productiva, social e institucional; en "Tendencias de la criminalidad organizada...", ob.
cit., página 83.
43
Franco ROBERTI, "Criminalità organizzata e traffico nazionale ed internazionale
di supefacenti...", ob. cit., páginas 2 y 3.

17
2.5.- Criminalidad organizada y terrorismo

2.5.1.- Efectos y clases de terrorismo

El terrorismo que conocemos actualmente puede ser clasificado en
tres categorías atendiendo a las motivaciones que determinan su actuación:

TERRORISMO
Política- ETA, separatismo bretón o
geográficas corso, IRA.
GRAPO, Brigadas Rojas,
Político-
Fracción del Ejército Rojo,
ideológicas
terrorismo neonazi.
terrorismo islámico,
Fanatismo
desafortunadamente de gran
religioso
actualidad
.
De cualquier forma, toda clase de terrorismo constituye una de las
amenazas más graves para la democracia, para el libre ejercicio de los
derechos humanos, así como para el desarrollo económico y social.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, aunque un grupo terrorista
despliegue su actividad en un Estado, extiende sus consecuencias a los
restantes tanto por la creciente conexión entre los distintos grupos
(internacionalización del terrorismo), como porque los terroristas buscan
refugio en el extranjero con la finalidad de encontrar impunidad y ocultan allí
sus bases o depósitos clandestinos.
Consciente de esta realidad, la Unión Europea ha asumido la lucha
contra el terrorismo como uno de sus objetivos. De esta manera, el art. 29
TUE hace expresa referencia al terrorismo como una de las formas graves
de delincuencia que debe prevenirse y combatirse desarrollando acciones
comunes de tres maneras distintas:
1. Cooperación policial: una colaboración más estrecha entre las
autoridades policiales, aduaneras y otras competentes, incluida
Europol.
2. Cooperación judicial: una cooperación más estrecha entre las
autoridades judiciales y otras competentes.
3. Una aproximación de las normas penales de los distintos Estados

18
2.5.2.- Relación entre grupos criminales y grupos terroristas

“Los vínculos existentes entre las organizaciones criminales

y los grupos terroristas son cada vez más estrechos”

(Estrategia de Seguridad Nacional española-2013)

Se constata la existencia de elementos de relación entre grupos
terroristas, actividades ilícitas y organizaciones criminales, cuyo nexo de
unión principal radica en la búsqueda de fondos a través de actividades
ilícitas como la droga, el blanqueo de dinero, el tráfico de armas, etc44.
Como quiera que el mercado de drogas sigue constituyendo una
actividad delictiva que genera importantes beneficios ilícitos, es fácil
entender la estrecha conexión que con frecuencia se produce entre el
terrorismo y el tráfico de drogas (el denominado narcoterrorismo): dinero fácil
para conseguir los objetivos políticos de la organización terrorista.
Por otra parte, la gran dificultad por la que atraviesan numerosos
países en materia política, económica y/o social (se debilitan o incluso
desaparecen las estructuras de Estado) genera un caldo de cultivo
adecuado para el desarrollo de mafias y el establecimiento de vínculos entre
éstos y los grupos terroristas.

44
En este apartado se toma como referencia Raquel BARRAS, “El crimen
organizado trasnacional: mecanismos de lucha previstos en la estrategia de seguridad
nacional 2013”, UNISCI Discussion Papers, Nº 35 (Mayo 2014)

19
CAPÍTULO 2.- RESPUESTA DEL SISTEMA PENAL A LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA

1.- Cuadro interactivo de instrumentos internacionales

Los principales instrumentos internacionales en la materia (con los
correspondientes hipervínculos a su texto) son los siguientes:

CUADRO INTERACTIVO
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CONTRA EL CRIMEN
ORGANIZADO
La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1988.
La elaboración de normas regionales como la de la Organización de
Estados Americanos (OEA) mediante los trabajos de la Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD).
La normativa de la Unión Europea en materia de drogas y delincuencia
organizada
La normativa internacional de lucha contra el lavado de dinero de la OECD
a través del GAFI.
La Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convenio
de Palermo), así como sus tres protocolos
 Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire
 Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
Especialmente Mujeres y Niños
 Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego,
sus Piezas y Componentes y Municiones

2.- La lucha contra el crimen organizado

2.1.- Fundamento
Atendiendo a las características analizadas en el Capítulo 1, procede
concluir que la criminalidad organizada es extremadamente dañina para la
sociedad, para el correcto funcionamiento de sus instituciones públicas y
privadas. Aquí se encuentra el fundamento que legitima el uso por parte del

20
Estado de instrumentos extraordinarios para el combate contra la
criminalidad organizada.

2.2.- Fracaso de los instrumentos clásicos del sistema penal. El

Derecho Penal del Enemigo
Los instrumentos clásicos propios del Estado liberal de Derecho se
han mostrado insuficientes para la lucha contra la criminalidad organizada,
por lo que los poderes públicos deben contar con nuevos medios tanto de
Derecho penal material como de Derecho procesal45, que serán más
agresivos contra los autores y, por tanto, determinarán unas mayores
limitaciones tanto de la libertad como de los otros derechos fundamentales
constitucionalmente protegidos.
En esta línea se ha desarrollado el llamado “Derecho penal del
enemigo” (Feindstrafrecht)46, que constituye una reacción de combate del
ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos47. Afirma
IGLESIAS RÍO48 que “frente al esquema del Derecho penal clásico, de corte
garantista, liberal y humanitario, que parte de una concepción
antropocéntrica, haciendo protagonista del sistema al ser humano, el
Feindstrafrecht adopta, en cambio, una concepción estadolátrica, y concede
el protagonismo al interés colectivo, a la consecución de la Seguridad

45
Estima Juan MUÑOZ SÁNCHEZ que "es indiscutible que la protección de los
bienes jurídicos de los individuos sólo puede ser garantizada frente a las formas
modernas de criminalidad organizada con la ayuda de métodos encubiertos de
investigación, y que una prohibición indiscriminada de estos métodos no puede ser
considerada desde el punto de vista político criminal, pero también son evidentes los
inmensos peligros que para la libertad representa esta forma de lucha contra la
criminalidad, y consecuentemente la necesidad de fijar legalmente sus presupuestos y
de establecer los medios institucionales para evitar su mal uso"; en "La moderna
problemática jurídico penal del agente provocador", editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
1995, página 25.
46
Con origen en el pensamiento del alemán JAKOBS. Veáse Günter JAKOBS, “Diez
años después: el Derecho Penal del enemigo”, Cuadernos de Política Criminal,
Número 105, III, Época II, diciembre 2011, pp. 5-25.
47
Afirma Günter JAKOBS que “una Sociedad que no se encuentre en situación de -
para repetir una expresión frecuentemente criticada- neutralizar a sus enemigos se va
a pique”; en “Diez años después...”, obra citada, página 24.
48
Miguel Ángel IGLESIAS RÍO, “Rearme punitivo en la moderna sociedad del
riesgo. Garantismo versus utilitarismo. Los casos paradigmáticos de la lucha frente
al terrorismo y la criminalidad organizada”, Revistas@iustel.com Revista General
de Derecho Penal 17 (2012)

21
Nacional, subyugando al ordenamiento jurídico penal al servicio del
reforzamiento de las estructuras del Estado (y no al servicio de la persona),
animado permanentemente por criterios de eficacia”.
Básicamente, los nuevos medios se estructuran en torno a los
siguientes elementos:
1º.- Un adelantamiento de la punibilidad, de las barreras punitivas, de
tal forma que se imponga pena por conductas de mero peligro para el bien
jurídico, cada vez más alejadas de su lesión efectiva. A título de ejemplo
puede señalarse la tipificación del tipo de mera pertenencia a una
organización criminal, especialmente terrorista; o los delitos relacionados
con los precursores de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas.
2º.- Una agravación de las penas que pueden imponerse. En este
ámbito y a título de ejemplo, procede destacar las penas tan graves que
pueden imponerse tanto por los delitos relacionados con el terrorismo; la
agravación a los "cabecillas" en el delito de asociación ilícita; o la misma
circunstancia agravante de organización de los delitos de tráfico de drogas.
En este ámbito, debe destacarse una tendencia a la ampliación de la
sanción de confiscación de los productos derivados del delito.
3º.- Frente a las exigencias de taxatividad propias del principio de
legalidad, se acude frecuentemente al empleo de conceptos jurídicos
indeterminados en los tipos penales, otorgando al Juez un mayor margen de
discrecionalidad.
4º.- En el ámbito de la ejecución de las penas, se constata una
tendencia a alejarse de las exigencias de la resocialización o reinserción
social como finalidad de las penas privativas de libertad, centrándose en la
prevención general y en inocuizar al autor del delito49.
5º.- Una limitación de las garantías procesales del imputado. Por
ejemplo, la exclusión de la necesaria presencia del destinatario en la
apertura del paquete postal (nueva redacción del art. 584 LECR española); o

49
Miguel Ángel IGLESIAS RÍO, “Rearme punitivo en ...”, obra citada, página 6

22
la regulación de la detención de la persona a la que se impute un delito
cometido por banda terrorista (art. 520 bis LECR española).
6º.- La utilización de mecanismos de investigación y prueba del delito
que afectan de forma más seria a los derechos fundamentales, como la
intimidad, el secreto de comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio.
Puede citarse como ejemplo la figura del agente encubierto que se infiltra en
la organización criminal con una identidad supuesta (leyenda).

2.3.- Instrumentos extraordinarios contra el crimen organizado

Para incrementar la eficiencia de la lucha contra la criminalidad
organizada, existe una tendencia a crear instrumentos extraordinarios,
entendiendo por tales aquéllos que suponen una alteración de los principios
inspiradores tanto del Derecho penal material como del propio proceso justo.
Muchos de ellos pueden estar justificados en las dificultades inherentes a
dicha lucha, vistas las especiales características de las organizaciones
criminales.
Pero otros remedios extraordinarios pueden responder a razones de
oportunidad política, que piensan más en la coyuntura que en las soluciones
a largo plazo, esto es, más en las medidas generadoras de votos que en la
eficacia real50. En este ámbito, no conviene olvidar la influencia de
determinados medios de comunicación en la percepción por la sociedad del
peligro del fenómeno de la criminalidad, sobre todo la organizada, mediante
un amarillismo informativo y la tendencia a resaltar más las noticias
sangrientas y los datos morbosos que los que proporcionen una visión real y
objetiva51; así como el efecto de la globalización derivado del gran desarrollo

50
Cristopher L. BLAKESLEY afirma que es fácil caer en la trampa: los políticos
ganan popularidad y votos recurriendo a la expresión "duro al crimen", especialmente
al crimen organizado; en "El sistema penal...", ob. cit., página 127.
Así las cosas, Jesús María SILVA SÁNCHEZ estima acertadamente que
"conviene asimismo cuestionar que el Estado no sólo acoja acríticamente tales
demandas irracionales, en lugar de introducir elementos de racionalización en las
mismas, sino que las retroalimente en términos populistas"; en "La expansión del
Derecho Penal. Aspectos...", ob. cit., página 20.
51
Jesús María SILVA SÁNCHEZ destaca el modo de proceder de los medios de
comunicación como una de las causas de la sensación social de inseguridad,
describiendo de forma muy adecuada aquel fenómeno. Explica el autor que "la

23
de los instrumentos de comunicación, de tal forma que lo lejano y lo cercano
se perciben por la persona de forma casi idéntica, dando lugar en unos
casos a percepciones inexactas y en otros a una sensación de impotencia 52.
Asimismo, la opinión pública tiende a aceptar con más facilidad los mensajes
de dureza en la lucha contra la criminalidad que aquéllos otros que
patrocinan una defensa a ultranza del sistema de garantías53. Además, es
más fácil recurrir a la radicalización en esa lucha, con medios cada vez más
duros y agresivos54, que la búsqueda de soluciones creativas. Todas estas
circunstancias generan un caldo de cultivo favorable a la admisión de
medios cada vez más agresivos contra las organizaciones criminales, con
grave quiebra de los derechos fundamentales, sin que muchos de ellos
determinen una eficacia real, a largo plazo, en la lucha contra la delincuencia
organizada.
Por otra parte, hay que constatar la tendencia social a confundir la
democracia con el principio de mayoría, de tal forma que todo le estaría
consentido a la mayoría y nada que no fuera, directa o indirectamente,
querido o mediado por ésta sería democráticamente legítimo 55. Frente a ella,
debe destacarse la clara primacía de los derechos fundamentales
constitucionalmente garantizados como límite del principio de mayoría.

reiteración y la propia actitud (dramatización, morbo) con la que se examinan

determinadas noticias actúan a modo de multiplicador de los ilícitos y las catástrofes,
generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo
colectivo"; en "La expansión del Derecho Penal. Aspectos...", ob. cit., página 28.
52
Jesús María SILVA SÁNCHEZ estima que este efecto de aldea global contribuye
a incrementar la sensación de inseguridad que afecta a la sociedad actual; en "La
expansión del Derecho Penal...", ob. cit., página 27.
53
En este fenómeno también influye la tendencia del ciudadano a identificarse con
el sufrimiento de la víctima, "con la que el parlamentario no puede menos que
identificarse lanzándose a una inquietante sobrepuja"; es lo que Antoine GARAPON
denomina "juicios del corazón" en "Juez y democracia. Una reflexión muy actual", Flor
del Viento Ediciones, Madrid, 1997; título original "Le gardien des promesses, Justice
et démocratie", publicado en París, 1996; página 102.
54
Sobre la utilización del Derecho Penal como “arma política”, resulta interesante el
trabajo de Peter-Alexis ALBRECHT, “El Derecho Penal en la intervención de la
política populista”, dentro de la obra colectiva “La insostenible situación del Derecho
Penal”, editorial Comares, Granada, 2000, páginas 471 y ss.
55
Luigi FERRAJOLI, prólogo a la edición española de "Derecho y razón...", ob. cit.,
página 11.

24
2.4.- Carácter transversal
Como se ha demostrado en anteriores capítulos, la criminalidad
organizada es un fenómeno sociológico que se ha venido incrementando
significativamente de manera paralela al propio desarrollo de la sociedad
postindustrial, que genera graves riesgos para la vida social y para el propio
Estado de Derecho, y cuyo interés dogmático se extiende a distintos lugares
del sistema penal56. Frente a ello, los poderes públicos utilizan cada vez
instrumentos extraordinarios de lucha que afectan a distintos ámbitos del
sistema penal (naturaleza transversal):
Creación de nuevos tipos penales,
frecuentemente adelantando las barreras
punitivas; aumentando la severidad de las
sanciones, cobrando importancia la
1º) Al Derecho penal confiscación de los productos derivado del
material delito; y reelaborando algunas categorías
dogmáticas tradicionales, especialmente en
materia de autoría y participación, así como en
relación con la responsabilidad penal de la
persona jurídica.
Utilización de instrumentos cada vez más
2º) Al Derecho procesal restrictivos de los derechos fundamentales,
penal tanto en la investigación como en la fase de
enjuiciamiento.
Instauración de nuevos órganos encargados
3) Al Derecho orgánico de la persecución de los delitos cometidos por
(organización del sistema grupos de delincuencia organizada, tanto a
penal) nivel judicial como del Ministerio Público Fiscal
y de la Policía.
Relativización del principio de territorialidad
frente a una creciente importancia de la
4) Al Derecho penal jurisdicción universal, con preocupantes
internacional efectos sobre el principio ne bin in idem; y
adopción de nuevas formas de cooperación
internacional tanto policial como judicial.

56
Nicolás GARCÍA RIVAS, "Criminalidad organizada y tráfico de drogas", Revista
Penal nº 2, julio 1998, editorial Praxis en colaboración con las Univerdades de Huelva,
Salamanca y Castilla-La Mancha, página 23.

25
2.5.- Riesgos para el Estado de Derecho
El Estado debe emplear, y viene utilizando de forma creciente, los
nuevos métodos de investigación para combatir el crimen organizado. Ahora
bien, muchos de ellos afectan seriamente a los derechos fundamentales de
los ciudadanos, algunos de forma más intensa que los empleados
tradicionalmente por los cuerpos de policía; y de otros desconocemos sus
efectos reales.
Se han destacado algunos riesgos generados por la guerra contra la
criminalidad organizada, pero lo más grave es que todavía se ignoran los
peligros reales derivados de la continuación en la tendencia a admitir
instrumentos extraordinarios, tanto en extensión como en intensidad. En esta
ámbito, los mayores peligros derivan de la infiltración para el control de
peligros potenciales en el campo previo a la lesión concreta de un bien
jurídico57.
Desde esta perspectiva, los operadores jurídicos deben estar
especialmente alerta para detectar qué medios de combate son
extraordinarios58; y, partiendo de esa conciencia, realizar un esfuerzo para
que su aplicación no se realice fuera del ámbito del crimen organizado59.

57
Juan MUÑOZ SÁNCHEZ, "La moderna problemática jurídico penal del agente...",
ob. cit., página 23.
58
Destaca Luigi FERRAJOLI que "se ha creado una subcultura jurídica animada por
una concepción del proceso como lucha pro salute rei publicae que justifica los medios
extraordinarios, y que ha terminado por contagiar a los usos judiciales, debilitando los
vínculos garantistas que impone la ley"; añade que ello equivale a una crisis de la
forma de la ley y, en consecuencia, del paradigma garantista del juicio penal; y termina
resaltando que, "si se considera que este cambio de paradigma se ha producido sin
mediar reflexión ninguna sobre los fundamentos axiológicos de la jurisdicción penal y
al llamado de simples criterios de eficiencia, cuando no de una genérica e impropia
apelación al modelo acusatorio, se comprenderá la necesidad de proceder hoy al
replanteamiento crítico dirigido a postular su revisión o, al menos, a limitar sus efectos
más perversos sobre la práctica judicial"; en "Derecho y razón. Teoría del garantismo
penal", Editorial Trotta, Segunda edición 1997, páginas 701 a 703.
59
Estima G. JAKOBS que "es tarea aún recién iniciada de la ciencia la de identificar
las reglas del Derecho penal de enemigos y separarlas del Derecho penal de
ciudadanos para, dentro de éste último, poder insistir aún con mayor firmeza en el
tratamiento del delincuente como persona jurídica"; en "La ciencia del Derecho penal
ante las exigencias del presente", ponencia presentada en la Escuela de Verano del
Consejo General del Poder Judicial, A Coruña, 1999, traducción de Teresa Manso
Porto, página 17.

26
 Por otra parte, únicamente deberán admitirse los medios exorbitantes
contra el crimen organizado que realmente generen resultados útiles contra
la delincuencia organizada, siempre y cuando estén acompañados de
medidas que mitiguen sus efectos negativos, especialmente a través del
efectivo control judicial60; y siempre con el claro límite de la garantía de los
derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos61.

2.6.- Instrumentos de Derecho Procesal

2.6.1.- Nuevos métodos de investigación.

El desarrollo técnico, cada vez más acelerado, dota al Estado de
numerosos medios de búsqueda de datos fácticos relevantes para la
investigación de delitos, muchos de ellos desconocidos para la opinión
pública, como pueden ser las cámaras de video con sistemas de detección
de calor; el empleo de distintos mecanismos de fibra óptica, rígida o flexible;
la utilización de sofisticados instrumentos de telecomunicaciones, incluso
con uso de satélites; el tratamiento automatizado o electrónico de los datos
personales62, mediante la búsqueda entrecruzada, la comparación de datos
o la información genética (ADN)63.

60
Francesco PALAZZO constata el potenciamiento del componente jurisdiccional
como elemento sustitutivo y compensatorio de la disminución que las otras garantías
del Estado de derecho soportan en el campo de la prevención ante delictum,
recordando el creciente papel garantista asumido por el poder judicial; en "Estado
constitucional de derecho y derecho penal (consideraciones comparadas a propósito
de la reforma constitucional argentina de 1994)", Revista Penal, nº 2 de julio de 1998,
página 51.
61
En referencia a las garantías de los derechos fundamentales, Luigi FERRAJOLI
afirma que su estipulación "ha introducido en la estructura misma del principio de
legalidad propia del actual estado constitucional de derecho, una racionalidad
sustancial que se ha añadido a la racionalidad formal propia del viejo positivismo
jurídico y del paradigma roussoniano de la democracia política, basados ambos en la
omnipotencia del legislador de la mayoría"; en el prólogo a la edición española de
"Derecho y razón...", ob. cit., página 12.
62
Vid. el completo estudio realizado por José Francisco ETXEBERRIA GURIDI, "La
protección de los datos de carácter personal en el ámbito de la investigación penal",
editado por la Agencia de Protección de Datos (Premio protección de datos
personales), Madrid, 1998.
63
José Francisco ETXEBERRIA GURIDI, "La inadmisibilidad de los test masivos de
ADN en la investigación de hechos punibles", Actualidad Penal, nº 28, 12 al 18 de julio

27
 Por otra parte, el propio avance tecnológico determina una reducción
de costes y, por tanto, una mayor acceso al empleo de esos nuevos medios,
tanto por personas privadas como por distintos organismos dependientes del
poder público. Atendiendo a los numerosos medios con los que cuentan
determinadas organizaciones criminales, es probable que las mismas utilicen
muchos de los nuevos instrumentos para lograr la impunidad de sus
acciones.

2.6.2.- Principios inspiradores

Como puede observarse, los nuevos métodos de investigación64, si
bien pueden determinar una mayor eficacia en la investigación y prueba del
crimen organización, también es verdad es que generan un mayor riesgo de
violación de los derechos fundamentales de las personas. De esta forma,
todo instrumento extraordinario de lucha contra la delincuencia organizada
que afecte a un derecho fundamental debe responder a los siguientes
principios:
1º.- Principio de legalidad: solamente deben utilizarse los medios
que sean expresamente admitidos por una norma legal.
2º.- Principio de subsidiariedad: únicamente podrá emplearse
cuando no exista otro medio legal menos lesivo para alcanzar la misma
finalidad.
3º.- Principio de proporcionalidad: su utilización debe limitarse a los
procesos por delitos especialmente graves.
4º.- Principio de judicialidad: sólo puede admitirse con la
autorización previa y bajo el estricto control de una autoridad pública
independiente (la Autoridad judicial)65.

de 1999.
64 Sobre algunos de estos nuevos medios, véase Raquel CASTILLEJO
MANZANARES, “Medios de investigación en la lucha contra la criminalidad
organizada. SITEL”, Revista General de Derecho Procesal 27 (2012).
65
Se trata del papel del Juez como garante de las libertades. Cada vez más, la
función del Juez no es tanto la búsqueda de equilibrio entre la eficacia de la
investigación y la protección de la persona, como la justificación de una excepción a
la libertad individual; vid. Mireille DELMAS-MARTY, dirigiendo la Association de
Recherches Pénales Eureopéennes (ARPE), “Procesos penales de Europa”,
editorial Edijus, Zaragoza, 2000, página 545.

28
3.- Estrategias internacionales contra la delincuencia organizada

3.1.- Organización de Estados Americanos

Hay que destacar el Plan de Acción Hemisférico contra la delincuencia
organizada transnacional, aprobada por el Consejo Permanente de la OEA
en sesión celebrada el 25 de octubre de 2006. En las acciones relativas a
“Asuntos relacionados con la aplicación de la ley”, se recogen tres
actuaciones:
1. Adoptar e implementar mecanismos procesales, legales y operativos
para la protección de testigos, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 24 de la Convención de Palermo.
2. Fortalecer, de acuerdo con los medios disponibles, las medidas
encaminadas a garantizar la seguridad, control e integridad de los
documentos de viaje o identidad de tal manera que no puedan ser
utilizados indebidamente, falsificados, ni alterados con facilidad.
3. Impulsar la adopción y el empleo de técnicas especiales de
investigación y, cuando proceda, coordinar su uso con otros Estados
Miembros para combatir la delincuencia organizada transnacional, de
conformidad con los principios fundamentales de sus respectivos
ordenamientos jurídicos y lo estipulado en la Convención de Palermo.

3.2.- Unión Europea

Cabe señalar la Comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo “Desarrollo de un concepto estratégico para hacer
frente a la delincuencia organizada” (2005), que contiene los siguientes
temas prioritarios y objetivos:
1. Mejorar el conocimiento de la delincuencia organizada y potenciar la
recogida y el análisis de información
2. Mejorar la prevención de la delincuencia organizada
3. Reforzar la investigación sobre la delincuencia organizada
4. Mejorar el acceso a los datos y la información e intensificar su
intercambio entre los cuerpos de seguridad
5. Reforzar la cooperación interinstitucional y entre jurisdicciones

29
 6. Reforzar y mejorar la actuación de los órganos existentes (Europlo y
Eurojust)
7. Mejorar la legislación cuando sea necesario
8. Mejorar el control y la evaluación
9. Reforzar la cooperación con los países no comunitarios y las
organizaciones internacionales
10. Establecer prioridades para hacer frente a determinadas formas de
delincuencia organizada a nivel de la UE y para su seguimiento

En el ámbito de la Unión Europea, también es destacable la Decisión

Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a la
lucha contra la delincuencia organizada. El objetivo de esta Decisión Marco
es armonizar las definiciones de los Estados miembros de los delitos
relacionados con las organizaciones delictivas y determinar las sanciones
correspondientes a los mismos. A tenor de esta Decisión, los Estados
miembros de la UE:
 Deben tipificar como delito al menos uno de los dos tipos de conducta
siguientes:
o la participación activa en las actividades de una organización
delictiva, a sabiendas de la finalidad o de su intención de
cometer los delitos;
o la connivencia para la comisión de delitos, aún cuando la
persona en cuestión no participe en la ejecución del delito en sí
 Deben adoptar las medidas oportunas para que el primero de los
delitos anteriormente indicados sea punible con una pena máxima de
reclusión de al menos entre dos y cinco años, y para que el segundo
lo sea con la misma pena máxima de reclusión que el delito que
constituye el objetivo de la conspiración o con una pena máxima de
reclusión de al menos entre dos y cinco años.
o Podrán reducir o no aplicar estas sanciones si el autor
abandona sus actividades delictivas y colabora con las
autoridades proporcionando información sobre el delito o sobre
los autores que las autoridades no habrían podido obtener de
otra forma.

30
 Podrán considerar a cualquier persona jurídica responsable de los
delitos anteriormente mencionados cuando estos sean cometidos por
cuenta de ella por cualquier persona que ostente una función central
en su seno, aun cuando haya actuado a título personal. Las personas
jurídicas también podrán ser consideradas responsables cuando la
falta de vigilancia o control por parte de una de las personas
sometidas a su autoridad sea la causa de la comisión de los delitos
o Toda persona jurídica a la que se haya declarado responsable
de estos delitos será sancionada con sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasorias. Estas podrán consistir en multas
de carácter penal o administrativo.
 Establecerán su competencia respecto de los delitos cometidos total o
parcialmente en su territorio, por sus nacionales o en beneficio de
alguna persona jurídica establecida en su territorio.
o En el supuesto de que el delito en cuestión se cometa fuera de
su territorio, el Estado miembro podrá decidir si aplica o no
estas dos normas de competencia.
o Cuando el delito sea competencia de más de un Estado
miembro, los Estados miembros implicados colaborarán, por
ejemplo a través de Eurojust para decidir cuál de ellos
emprenderá acciones judiciales y poder así centralizar dichas
acciones.
o En caso de que los delitos se hayan cometido en el territorio de
un Estado miembro, este garantizará que las investigaciones o
el enjuiciamiento relativos a estos no dependan de la
formulación de denuncia o acusación por una persona que
haya sido víctima de ellos.

31
CAPÍTULO 3: DIMENSIÓN ECONÓMICA DE LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA: DECOMISO DE BIENES Y LAVADO DE DINERO

1.- Dimensión económica de la delincuencia organizada

La esencia de la criminalidad organizada es la obtención de
beneficios mediante el control del mercado de bienes y servicios ilícitos.
Recordemos que su actuación se extiende a muchos ámbitos de la actividad
económica, de tal forma que puede estar presente allí donde la demanda
reclama a la oferta con dinero, aunque aparece sobre todo en la producción y
distribución de estupefacientes; la adquisición de material humano para
prestación de servicios ilegales o socialmente desacreditados (como la trata de
blancas para la obtención de prostitutas); el tráfico de niños y de trabajadores
clandestinos; el comercio ilegal de armas y de desechos peligrosos; extorsión
para la entrega de cantidades bajo promesa de protección; vehículos robados;
el terrorismo; así como en el comercio con el producto de la actividad criminal.

“La motivación principal de la delincuencia organizada transfronteriza,

incluida la de carácter mafioso, es la obtención de beneficios financieros.
Por consiguiente, es necesario dotar a las autoridades competentes de los
medios para localizar, embargar, administrar y decomisar el producto del
delito. Sin embargo, la prevención y la lucha eficaces contra la
delincuencia organizada deben alcanzarse neutralizando el producto del
delito, y ampliarse, en ciertos casos, a cualquier bien que proceda de
actividades de carácter delictivo”
(Preámbulo de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril de 2014, sobre el
embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la
Unión Europea)
El principal motor de desarrollo de la delincuencia organizada durante
los últimos años ha sido el crecimiento del mercado de productos ilegales, a
nivel local y a nivel internacional, que se ha producido de forma paralela al
progresivamente acelerado desarrollo de la economía internacional.
La propia estructura de las organizaciones criminales se ha venido orientando
a la optimización de los beneficios ilegales (“industria del crimen”),
adaptándose a las cambiantes circunstancias de los mercados de bienes

32
ilícitos; y estableciendo el marco adecuado para la reintegración del dinero
procedente del delito en el mercado legal.
El gran poder económico de muchas de estas organizaciones
proporciona a las organizaciones criminales una gran capacidad de influencia
sobre la vida política, económica y social de un Estado, con la consiguiente
relativización de la aplicación de las reglas de funcionamiento de un Estado de
Derecho. La vuelta al mercado del dinero o bienes procedentes de las
actividades delictivas (blanqueo de capitales o lavado de activos) determina
relevantes distorsiones de la economía: financiación ilegal de empresas,
competencia desleal, desestabilización de las condiciones de mercado,
aumento de poder de las organizaciones criminales a través de la
corrupción….
De esta forma, la eficacia de la lucha de los poderes públicos contra
la criminalidad organizada depende en gran medida de la actuación
frente a la dimensión económica de las organizaciones criminales.

2.- Medidas relacionadas con el producto del delito

La realidad criminológica inherente al fenómeno de la criminalidad
organizada ha hecho nacer la necesidad de que el Estado ataque
contundentemente el patrimonio de la organización. Atendiendo a dicha
preocupación, los ordenamientos se han preocupado de regular en los
últimos años las sanciones patrimoniales, pudiendo ser sistematizado en
torno a los siguientes ejes:

Ampliación de las posibilidades de

EJE 1: DECOMISO practicar el decomiso, figura que también
se denomina confiscación.
Perfeccionamiento de la lucha contra el
delito de blanqueo de capitales o lavado
EJE 2: LAVADO DE DINERO de activos; complementado con el
funcionamiento de un sistema de
prevención de dicho blanqueo.
EJE 3: PERSONAS Regulación de la responsabilidad penal
JURÍDICAS de las personas jurídicas

33
 Seguidamente abordaremos las dos primeras cuestiones; la referida a
la responsabilidad penal de las personas jurídicas se analiza en otro Módulo
de este curso.

3.- Sanciones patrimoniales: el decomiso

3.1.- Sanciones patrimoniales en el sistema penal

Podemos definir la sanción patrimonial como la privación de un
derecho de contenido patrimonial o económico impuesto por un tribunal o
autoridad competente como consecuencia de la comisión de una infracción
penal.
Tradicionalmente, el Derecho se ha centrado en la responsabilidad
sobre la persona del autor (especialmente la privación de libertad), siendo
marginal la regulación de su responsabilidad pecuniaria: el resarcimiento del
daño causado por la infracción penal (responsabilidad civil derivada de
delito), el pago de la pena de multa (impuesta como pena en sentencia
condenatoria) y el abono de los gastos del proceso (costas judiciales). La
confiscación quedaba reducida a los objetos que pudieran servir de prueba
en juicio, pero apenas se consideraba como una sanción independiente.
El decomiso ha tenido un amplio desarrollo en los últimos años
porque la privación a la organización criminal del beneficio de su actividad
ilícita no solamente es un castigo adecuado, sino que se configura como un
elemento relevante para la propia prevención del delito, retirando de las
manos de sus miembros los recursos económicos y financieros que podrían
seguir utilizando para la comisión de delitos.

3.2.- Concepto y clases de decomiso

Por decomiso cabe entender la privación con carácter definitivo de
bienes por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente; esta
definición se encuentra en el artículo 2 de la Convención de Palermo.
El primer instrumento internacional que reguló el decomiso fue la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988), que también se refería al
rastreo, congelamiento, embargo y cooperación internacional, así como a la

34
penalización del blanqueo de dinero. La Convención de Palermo contiene
normas muy similares en la materia. La Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción añade a otras medidas de cooperación internacional,
como las reglas sobre el regreso de activos confiscados al Estado de origen.
En la Unión Europea, existen los siguientes instrumentos normativos:
 Decisión marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003,
relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de
embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas
 Decisión marco 2005//212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005,
relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes
relacionados con el delito
 Decisión marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006,
relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de
resoluciones de decomiso
 Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el
decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión
Europea, cuyo plazo de transposición por los Estados finaliza el día 4
de octubre de 2015.

Se pueden distinguir las siguientes modalidades de decomiso66:

A.1.- Simple
A.- Decomiso penal A.2.-
Extendido
B.- Decomiso civil

C.- Decomiso sin condena previa

66
En el estudio de las distintas modalidades de decomiso, seguimos el contenido
del “Compendio de casos de delincuencia organizada. Recopilación comentada de
casos y experiencias adquiridas”, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y
el Delito (UNODC), Nueva York, 2012, disponible en web:

35
3.1.1.- Decomiso penal simple
Esta modalidad (tradicional) de decomiso se refiere a la orden de
privación dada por un juez en relación con el producto de un delito específico
sobre el cual se ha pronunciado dicho juez.

3.1.2.- Decomiso penal extendido o ampliado

Muchos ordenamientos nacionales, ante necesidad de luchar de
manera más efectiva contra la adquisición de grandes cantidades de
recursos ilícitos, han regulado el denominado decomiso extendido.
Con este concepto nos referimos a la posibilidad de confiscar no
solamente los productos del delito por el cual se condena a una persona,
sino también todos los demás activos bajo su control que se compruebe que
han sido producidos de manera directa o indirecta por actividades delictivas
previas. De esta forma, resulta necesaria una condena como condición
preliminar, y usualmente la ley prescribe que debe ser una condena por
delitos de delincuencia organizada.
Como afirma el preámbulo de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril
de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto
del delito en la Unión Europea, “el decomiso ampliado debe ser posible en
caso de que un órgano jurisdiccional haya resuelto que el bien en cuestión
procede de actividades delictivas. Esto no significa que deba probarse que el
bien en cuestión procede de actividades delictivas. Los Estados miembros
pueden estipular que sea suficiente, por ejemplo, con que el órgano
jurisdiccional considere, habida cuenta de las distintas probabilidades, o
pueda presumir razonablemente, que es sustancialmente más probable que
el bien en cuestión se haya obtenido merced a actividades delictivas que
merced a otras actividades. En este contexto, el órgano jurisdiccional tiene
que examinar las circunstancias específicas del caso, incluidos los hechos y
pruebas disponibles en los que pueda basarse la decisión de decomiso
ampliado. El hecho de que los bienes de la persona no guarden proporción
con sus ingresos lícitos puede ser uno de los elementos que induzcan al
órgano jurisdiccional a resolver que el bien procede de una actividad
delictiva. Los Estados miembros también pueden establecer un determinado

36
plazo durante el cual pueda considerarse que el bien procede de una
actividad delictiva”.

3.1.3.- Decomiso civil

Se trata de un tipo de decomiso que, aunque esté relacionado con la
comisión de delitos, es autónomo del proceso penal e independiente de la
concurrencia de una condena.
Como recuerda el “Compendio de casos de delincuencia organizada”,
en los países del common law, el decomiso civil está usualmente disponible
y comprende el “decomiso in rem”, la cual es una forma de decomiso en
donde se aplica la acción, en un proceso civil, en contra de los activos
mismos, con el objeto de confiscarlos para el gobierno. Los activos deben
ser producto o instrumentos del delito, pero dicha naturaleza puede probarse
utilizando estándares probatorios válidos para los procesos civiles, que son
menores que los de los procesos penales. El decomiso civil sigue siendo
posible cuando se llevan a cabo de manera concurrente, procesos penales
para el mismo delito, o cuando se han llevado a cabo y han concluido en una
desestimación o absolución.

3.1.4.- Decomiso sin condena previa

La Recomendación GAFI nº 4 (versión 2012) establece que los países
también pueden considerar la posibilidad de prever medidas de incautación
“sin que se requiera una condena penal o que requieren que el imputado
demuestre el origen lícito de los activos eventualmente sujetos a decomiso”.
Téngase en cuenta que este tipo de decomiso67 no es
necesariamente civil, pudiendo existir en actuaciones penales en las que
concurran circunstancias especiales. En este sentido, la letra c) del apartado
1 del art. 54 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
insta a los Estados integrantes a que consideren el decomiso de los
productos del crimen sin necesidad de condena en los siguientes términos:
“c) Considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias

67
Véase Teresa AGUADO CORREA, “Decomiso de los productos de la
delincuencia organizada”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
RECPC 15-05 (2013)

37
para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en
casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de
fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados”.
El artículo 4.2 de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril de 2014, sobre
el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la
Unión Europea se refiere a este supuesto: “en caso de que no sea posible
efectuar el decomiso sobre la base del apartado 1, al menos cuando dicha
imposibilidad se derive de la enfermedad o la fuga del sospechoso o del
acusado, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para
posibilitar el decomiso de instrumentos o productos en aquellos casos en los
que se hayan incoado procedimientos penales en relación con una infracción
penal que pueda dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja
económica, y en los que dichos procedimientos podrían haber conducido a
una resolución penal condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera
podido comparecer en juicio”. Mientras el proyecto de Directiva se refería a
tres supuestos de decomiso sin condena (fallecimiento, enfermedad crónica
y fuga) la Directiva recoge únicamente dos (enfermedad y fuga)68.

3.- Lavado de dinero

3.1.- Concepto y notas criminológicas

Por lavado de dinero o blanqueo de capitales cabe entender aquel
proceso mediante el cual se otorga apariencia de legalidad a fondos
obtenidos de una actividad delictiva. De esta forma, el denominado
“blanqueo de capitales” se refiere a determinadas actuaciones que tienen
como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes que
proceden de conductas constitutivas de delito, determinando una apariencia
de legalidad que permita el uso y disfrute de los mismos. Este delito también
recibe el nombre de “lavado de dinero” o de “reciclaje de dinero”69.

68
Teresa AGUADO CORREA, “La Directiva 2014/42/UE sobre embargo y
decomiso en la Unión Europea: una solución de compromiso a medio camino”,
Revista General de Derecho Europeo 35 (2015), página 17.
69
Sobre la importancia y realidad criminológica de este fenómeno, véase Miguel
ABEL SOUTO, “Volumen mundial del blanqueo de dinero, evolución del delito en
España y jurisprudencia reciente sobre las últimas modificaciones del Código
Penal”, Revista General de Derecho Penal 20 (2013); así como UNITED NATIONS

38
 “Los flujos vinculados a la delincuencia organizada transnacional
representarían el 1’5% del PIB mundial: 650.000 millones de
dólares anuales durante la primera década de este milenio, 870.000
millones en 2009 y 1.183.461.390.000 dólares en 2012”
(Miguel ABEL SOUTO, “Volumen mundial del blanqueo de dinero..”,
obra citada)

Como recuerda BLANCO CORDERO70, las organizaciones criminales

tienen muchos problemas para la inversión de la liquidez acumulada gracias
a los diversos tráficos. La disponibilidad de enormes cantidades de dinero
hace aumentar desmesuradamente las exigencias de “limpiar” los beneficios
derivados de operaciones ilícitas. La limpieza consiste en hacer desaparecer
las huellas del origen sucio del dinero, invirtiéndolo en actividades
económicas lícitas para dotarlo de apariencia de legalidad. Esto es lo que se
denomina técnicamente “blanqueo de capitales”.
Dicho autor continúa explicando que el origen de tal expresión se
remonta a la utilización por parte de las organizaciones mafiosas,
fundamentalmente en los Estados Unidos, de cadenas de lavanderías
automáticas para colocar los fondos de origen ilícito y el dinero obtenido de
manera ilegal con el objetivo de encubrir su origen. La expresión “blanqueo
de capitales” (money laundering) fue empleada por primera vez en el ámbito
judicial en un caso que tuvo lugar en los Estados Unidos en 1982, que
involucraba el comiso de dinero supuestamente blanqueado procedente de
cocaína colombiana.

OFFICE ON DRUGS AND CRIME (UNODC), “Estimating illicit financial flows

resulting from drug trafficking and other transnational organized crimes”, Research
report, UNODC, Vienna, October 2011.

70
Isidoro BLANCO CORDERO, "Criminalidad organizada y mercados ilegales",
Eguzkilore, número 11, diciembre 1997, San Sebastián, páginas 219 y 220.

39
 Cabe destacar la gran heterogeneidad de los métodos empleados
para ligar la apariencia de legalidad del dinero ilícito 71: desde el transporte
de fondos, es decir, a través de movimientos en cuentas bancarias de
personas físicas o jurídicas de apariencia legal, o las órdenes a través de
instituciones financieras no bancarias (casas cambiarias), hasta la simple
adquisición de bienes; y también resulta frecuente la utilización de paraísos
financieros/fiscales (tax havens), donde hay bancos off-shore, en donde los
fondos están cobijados por el secreto bancario, y en donde la tolerancia de
opacidad por parte de las auto.
El “Informe sobre Tipologías de blanqueo de capitales”, elaborado por
el SEPBLANC de España72, destaca el desarrollo de nuevas técnicas de
blanqueo, junto con la incorporación de nuevos profesionales y sectores de
actividad en los esquemas criminales, han obligado a definir nuevas
estrategias que buscan mayor eficacia en la difusión de los procedimientos
de blanqueo, con el fin de dotar de mejores herramientas al sector
financiero, en su más amplia acepción, en su continua lucha contra las
prácticas criminales. A tal efecto se refiere al sector inmobiliario, Sistemas de
compensación en el mercado financiero, utilización de dinero en efectivo,
carruseles de IVA, Banca corresponsal, gestión de transferencias, dinero
electrónico.

3.2.- Respuesta del sistema penal contra el lavado de dinero

Cabe destacar tres ámbitos de lucha contra el blanqueo de capitales:

71
En este punto seguimos a Manuel JAÉN VALLEJO, “La persecución penal del
blanqueo de capitales: un tema central de la política criminal”, El Derecho, 6-11-
2014, disponible en Web.
72
Para una mayor información, véase el Informe sobre Tipologías de blanqueo de
capitales, elaborado por el SEPBLANC de España (2008). Disponible en web.

40
 Estrategias de Represión de
prevención los culpables

Cooperación
internacional

3.3.- Estrategias de prevención del blanqueo de capitales

El riesgo de penetración de importantes sectores del sistema
financiero por parte de las organizaciones criminales, al que no
proporcionaban adecuada respuesta los instrumentos existentes, dio lugar a
una política internacional coordinada en materia de prevención del blanqueo.
A nivel mundial cabe destacar las Recomendaciones del GAFI (última
revisión de 2012); y en la Unión Europea, la Directiva 2005/60/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la
prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de
capitales y para la financiación del terrorismo, que recoge las
recomendaciones GAFI.

En España, el sistema de prevención se encuentra básicamente

regulado en la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales; y en el
Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento
de esta Ley. Orgánicamente, está desarrollando una importante labor la
Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones
Monetarias, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía; y
especialmente Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del
Blanqueo de Capitales (SEPBLAC)

41
3..4.- Represión del lavado: delito de blanqueo
Se trata de establecer una responsabilidad penal por aquellas
actividades dirigidas a ocultar el origen ilícito del dinero. La transposición del
derecho supranacional (que se examina en el apartado siguiente) a las
legislaciones nacionales de los Estados parte ha dado lugar a una
armonización del derecho penal sustantivo en materia de blanqueo de
capitales.
El artículo 6.1 del Convenio de Palermo (Convención ONU contra la
delincuencia organizada transnacional) establece los principales criterios
para la penalización del blanqueo del producto del delito:
Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios
fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de
otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se
cometan intencionalmente:
a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de
que esos bienes son producto del delito, con el propósito de
ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a
cualquier persona involucrada en la comisión del delito
determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;
ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza,
origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de
bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que
dichos bienes son producto del delito;
b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento
jurídico:
i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas,
en el momento de su recepción, de que son producto del delito;
ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos
tipificados con arreglo al presente artículo, así como la
asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de
cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el
asesoramiento en aras de su comisión.

Se suele afirmar que se trata de un delito pluriofensivo, es decir,

atenta contra varios bienes jurídicos. El primer bien jurídico protegido es el
funcionamiento legal del sistema financiero; téngase en cuenta que la

42
reintegración en el mercado financiero legal del dinero procedente de las
actividades ilícitas de la criminalidad organizada, a través del blanqueo de
capitales, genera importantes distorsiones en el sistema de economía legal,
esto es, en el mercado como instrumento para una eficaz distribución de los
recursos mediante la libre competencia. El segundo bien jurídico protegido en
la Administración de Justicia, es decir, el interés del Estado en la persecución
de los delitos, que se ve dificultado mediante las actuaciones de blanqueo de
capitales.
Sin ánimo de ser exhaustivos, los principales problemas que plantea
este delito se refieren a la vinculación del blanqueo al hecho penal previo; la
determinación del contenido material de injusto y la definición del bien
jurídico protegido; y la interpretación de un supuesto elemento típico
intencional73

3.5.- Cooperación internacional

La transnacionalidad de la criminalidad organizada, el enorme
desarrollo de los medios de comunicación y de las TIC, así como los
elementos liberalizadores de los mercados de bienes y servicios, determinan
la necesidad de que los diferentes Estados colaboren en la persecución del
lavado de dinero.

3.5.1.- Instrumentos normativos

La regulación internacional del blanqueo de capitales74 se inició en
1988 con la Convención contra el Tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, que únicamente se refiere al blanqueo de bienes
procedentes de delitos relativos a las drogas.
Posteriormente cabe destacar el Convención del Consejo de Europa
sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los beneficios
derivados del delito (1990), cuya principal aportación radica en que se

73
Véase Teresa MANSO PORTO, “El blanqueo de capitales entre la dogmática y la
política internacional: resultados desde una perspectiva de Derecho comparado”,
Estudios Penales y Criminológicos, volumen XXXI (2011), 305-324, página 314 y
siguientes.
74
Vid. Manuel JAÉN VALLEJO, “La persecución penal del blanqueo de capitales:
un tema central de la política criminal”, El Derecho, 6-11-2014, disponible en Web.

43
amplía el delito de blanqueo a actos delictivos distintos del tráfico de
drogas75.
En el año 2000 se suscribe en Palermo la Convención de Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Convenio de
Palermo).
En la Unión Europea cabe destacar la Decisión marco del Consejo de
26 de junio de 2001 relativa al blanqueo de capitales, la identificación,
seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y
productos del delito.
En 2005 se firma un nuevo Convenio del Consejo de Europa, que
inicialmente se había proyectado como protocolo adicional al de 1990: la
Convención sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los
beneficios económicos derivados del delito y la financiación del terrorismo
(Convención de Varsovia). Esta convención contempla que los fondos para
la financiación del terrorismo pueden también provenir de actividades no
delictivas, recogiendo las revisiones de las Recomendaciones del GAFI y la
definición de financiación del terrorismo de la Convención de Naciones
Unidas de 199976

3.5.2.- GAFI
El GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de
Capitales) fue creado en 1989 a iniciativa del G-7, y sus miembros son los
países de la OCDE. Se ha configurado como el verdadero referente en la
lucha contra el blanqueo de capitales en el ámbito internacional porque77:
 Sus recomendaciones constituyen los estándares internacionales en
materia de lucha contra el blanqueo de capitales. Las
Recomendaciones FATF para combatir el lavado de dinero,
aprobadas en la cumbre del GAFI de febrero de 1990 en Paris, y que

75
Véase Cristina MADRIGAL DÍEZ, “La regulación comunitaria en materia de
blanqueo de capitales”, Cuadernos de Formación. Colaboración 4/10. Volumen
9/2010.
76
Cristina MADRIGAL DÍEZ, “La regulación comunitaria en materia de blanqueo de
capitales”, obra citada.
77
Manuel JAÉN VALLEJO, “La persecución penal del blanqueo de capitales: un
tema central de la política criminal”, obra citada.

44
 han sido revisadas posteriormente en varias ocasiones (la última en
2012).
 Su interlocución con la comunidad financiera internacional
 Sus sistemas de evaluación y seguimiento, constituyen los
instrumentos más eficaces en la esfera internacional.

3.6.- Acreditación del blanqueo de capitales: prueba de indicios

El apartado 3º del artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de
diciembre de 1988 establece la legalidad de la prueba indiciaria para obtener
el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos
como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de
dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero.
Cabe destacar que en el delito de blanqueo de capitales es difícil la
concurrencia de prueba directa, por lo que es habitual acudir a la
denominada prueba indiciaria. Según una doctrina consolidada de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo español (originada en la sentencia de 23-5-
97 y reiterada en otras como las de 15-4-98, 9-5-2001, 18-12-2001, 6-6-
2002, 9-4-2004 y 14-4-2005) los indicios más frecuentes en la práctica de
esta modalidad delictiva son:
 El afloramiento de cantidades de dinero de cierta importancia,
respecto del que no se ofrece suficiente justificación.
 La utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas
irregularidades, ajenas a la práctica común en el mercado, tales como
manejo de grandes cantidades de efectivo, utilización de testaferros,
aperturas de cuentas o depósitos en entidades bancarias ubicadas en
país distinto del de residencia de un titular, etc…
 Y, por último, la existencia de algún dato objetivo que relacione a
quien dispone de ese dinero con el tráfico de sustancias prohibidas,
de modo que permita afianzar la imprescindible vinculación entre
sendos delitos.

45