4.

Tipos objetivo del injusto

La acriminación del delito de peculado, en sus dos vertientes (apropiación y utilización), punible a
título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el intraneus sustrae los caudales o
efectos del ámbito interno de la Administración, con la intención de ejercer un nuevo relación de
custodia (privada) sobre el bien, sabiendo que es un patrimonio estatal o de pertenencia privada.

5. Circunstancia agravante

Construye circunstancia graba un decilo caudal eso efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no
menor de 4 ni mayor 10 años.

6. Peculado de uso

La tipificación del delito de peculado culposo viene a complementar las tareas preventivas del
peculado doloso, castigando con pena aquellas vulneraciones de los deberes inherentes del cargo,
que no han sido perpetuados de forma consciente por los sujetos obligados (funcionarios y
servidores públicos).

El sentido teleológico de la norma, se apunta en la doctrina a qué los servidores públicos no

solamente no lesión en de manera directa la corporeidad, existencia y funcionalidad de los bienes
de la Administración, sino que ello se haga de manera indirecta, en razón de su descuido, desmaño
o, en general, falta diligencia.

388

1. Conceptos preliminares

El peculado por uso, es cuando querido público, individualmente uso permite que otros bienes del
Estado de empresas instituciones en qué es tenga parte, o bienes de particulares cuya
administración o custodia celaya con fredo por razón de su funciones.

El peculado de uso es conocido como que q lado por distracción, haciendo alusión de tal modo al
hecho que el bien es distraído de su destinación o empleado en uso distintos al oficial.

2. Tipicidad objetiva

a. Sujeto activo

El autor de este justo sólo puede ser lo el funcionario servidor público, quién revestido de cierta
competencia funcional se constituye en "garante" (guarda) de los bienes, haciendo uso ilegal de
los mismos.

De la propia articulación penal, se desprende que un particular también podría ser autora efectos
penales, cuando se trata de un contratista o de los empleados de aquél, tratándose de bienes
estatales.

Sujeto pasivo
Es el Estado como titular de todos las actuaciones que toman lugar en el seno de la Administración
Pública, como dueño de los objetos que son empleados en debidamente por el autor del injusto
funcionarial.

C. Modalidad típica

Primer punto saberlo concerniente al uso en implica ser mis de las bondades del bien de la
maquinaria del vehículo aprovecharse de sus propiedades inherente de forma indebida.

Si bien el empleo a tomar lugar generalmente no ámbito estero de la administración no se

descarta que pueda manifestarse en su interior. Cuestión distinta ha de verse en el caso de los
vehículos automotores, donde su empleo ilegal ha de acontecer siempre en ambientes externo de
la Administración.

A efectos de realización típica, no resulta necesario que el uso indebido de la máquina le reporte
un provecho económico al agente y, a su vez un perjuicio económico a la Administración, aunque
esto último podrá presentarse de forma muy usual.

389

1. Conceptos preliminares

Lo funcionarios y servidores públicos, que administran y perciben fondos estatales, tienen deber
de resguardar su intangibilidad así como de procurar la adopción de medidas tendientes a evitar
que terceros los sustraigan de la esfera de la Administración.

Dicho lo anterior, se penalizan aquellos actos, en virtud de los cuales, los funcionarios "garantes"
del patrimonio (bienes) estatal, en vez de proteger le conservar los adecuadamente, procede a su
apropiación indebida utilización, dando lugar a una aplicación privada del gerardo público del
erario público.

Asimismo, malversar significa ser un mal uso de los fondos públicos, de ejecutar incorrectamente
el presupuesto público; disponer de forma deficitaria del erario público, contrariando las normas
presupuestales en rigor.

El bien jurídico tutelado, sustentado básicamente en la legalidad del ejercicio presupuestal, de que
los estamentos públicos ejecutan su presupuesto conforma los lineamientos previstos en la Ley y
en la Constitución; que aquel se concrete cd en los objetivos, previamente programas en la
legalidad correspondiente, de esta forma se garantiza el correcto funcionamiento de la
Administración Pública.

2. Tipicidad objetiva

a. Sujeto activo

El sujeto activo debe ser un funcionario servidor público, por lo que al cerrarse el círculo de
autores, a la cualidad funcional, se excluye que los particulares pueden ostentar dicha condición,
configurando un delito especial propio. Asimismo, este autor debe mantener una relación
funcionarial, con el dinero o bienes, de forma particular debe de administrarlos, tal como sucede
en el delito de peculado; aparece así el fundamento material del injusto sostenido sobre el
prevalimiento del cargo público.

b) Sujeto pasivo: Es el Estado, como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar en la
Administración Pública, dueño del dinero y de los bienes que administran los funcionarios y
servidores públicos.

c. Modalidad típica

Primer punto saber, es lo referente al objeto material del delito, haciendo mención la normativa a
"dinero o bienes", serán todos aquellos objetos susceptibles de ser valorados económicamente,
que forman parte del acervo patrimonial del Estado, que intrega sus activos, sea como adquisición
directa en las compras estatales, sea como bienes particulares que han ingresado a la
Administración, en vía de procesos de ejecución coactiva, procesos judiciales donde se traban
embargos, decomisos así como donaciones provenientes de organismo público y privado.

Segundo punto a saber, implica la relación funcional que debe existir entre el bien y el funcionario
público, es en mérito a dicha vinculación, que el autor procede a distraer el dinero o bienes
estatales, dando una aplicación distinta a la prevista por ley.

La acción consiste en dar una aplicación diferente de aquella que están destinados los caudales o
efectos que administra el funcionario público; de manera, que dicha fondos, deben contar con un
destino legal -previamente fijado- en la ley otra norma semejante, si dicho patrimonio no tiene un
curso legal determinado por la normativa, no podrá hablarse del delito que estudiamos.

3. Formas de imperfecta ejecución

La perfección delictiva se alcanza cuando el funcionario o servidor público, da una aplicación

definitiva a los fondos o bienes públicos, distinta a la prevista en la normativa.

Según, lo acotado, podemos advertir un delito tentado cuando por razones ajenas a su voluntad,
el cambio del destino de los fondos no niega concretizarse, siempre que cuenten con una
suficiente peligrosidad objetiva.

4. Tipo subjetivo del injusto

La acriminación del delito de malversación de fondos está condicionada al dolo, conciencia y

voluntad de realización típica; el agente dispone una aplicación definitiva (ilegal) de los fondos o
bienes públicos, sabiendo que ello resulta lesivo a la legalidad presupuestal.

5. Circunstancia agravante

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o

asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio a la
función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de 3 años ni mayor de 8 años.

Los bienes que se destinn en estos programas de apoyo social, toman lugar generalmente en
beneficio de los estratos sociales más empobrecidos, en el decurso de la ejecución de programas
de desarrollo social o ante estados de calamidad pública; siguiendo los objetivos comprendidos en
los fines axiológicos del Estado, conforme a las necesidades de salud, educación, alimentación,
procurando proveer a dichos sectores de los elementos esenciales para su subsistencia.

Un comportamiento de esta naturaleza debería ser sancionado con suspensión o la destitución del
cargo funcional y, no con una pena, quién este caso, será más simbólica que efectiva.

390

El legislador ha tipificado el delito de "retardo en justificado de pago", bajo los alcances

normativos del artículo 390 del código penal, mediando una vinculación delictiva con los tipos
penales de peculado, en el sentido de que agente (intraneus) administra fondos públicos, es decir,
media una vinculación funcional entre el autor el objeto material, característico de estos injustos
funcionariales.

No puede tratarse de cualquier funcionario o servidor público, pues sólo aquellos que se
encuentran revestidos con cierto poder funcional, tienen la potestad legal decidir el pago de una
deuda otros, fondos públicos.

2. Modalidad típica

Primer punto a saber es que la conducción típica hace alusión a una omisión, al señalarse que el
autor debe incurrir en una demora injustificada de un pago ordinario o decretado por la autoridad
competente; el agente, por tanto, no cumple con el mandato de legalidad, no hace lo que la ley o
la autoridad le exige realizar, tomando lugar el pago de forma es temporal ya demora
extemporánea (demora); valoración que ha de tomar lugar desde un plano normativo y no
naturalístico.

Segundo punto saber, es lo concerniente a la relación funcional que debe subyacer entre
funcionario público y los fondos públicos, en tal sentido debe verificarse que el autor cuente
legalmente con disponibilidad patrimonial estatal, de que entre sus potestades funcionales, está
la de adoptar decisiones que importe el pago de dinero. Si no media dicha vinculación funcionarial
y, así el funcionario se apropia de los caudales para que no se pague la deuda, hacer un delito de
hurto y, el funcionario competente para disponer el pago, estará exento de pena, al no haber
fondos expeditos para proceder al desembolso dinerario.

Tercer punto a saber, es que la demora debe refirse a un "pago ordinario o decretado por la
autoridad competente"; pago ordinario es aquel que la Administración esta habitualmente a
efectuar en el marco de la realización normal de sus actividades, pago de los haberes mensuales
de los es trabajadores, de los impuestos así como de otra obligación pecuniaria, que de forma
periódica debe honrar a terceros.

3. Formas de imperfecta ejecución

La perfección delictiva de este injusto funcionarial, ha de ser identificado conforme a su propia

naturaleza, que al ser una modalidad omisiva, la consumación toma lugar cuando el funcionario
público no cumple con efectivizar el pago en el tiempo oportuno fijado por la ley; la realización del
pago no enerva la antijuricidad penal de la conducta. No se necesita más pues es ése el verbo que
define la acción.
4. Tipo subjetivo del injusto

La acriminación de este injusto penal, está subordinada a la presencia del dolo, conciencia
voluntad de realización típica, el agente omite concretizar el pago exigido por la ley o por
autoridad competente, pese a saber de estar obligado a ello.

391

1. Conceptos preliminares

En este delito se atiende a una conducta omisión que manifiesta la negativa del funcionario
(custodio, depositario o administrador) de entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos
bajo su custodia o administración, mediando un requerimiento previo.

El delito de rehusamiento en relación a la demora injustificada, constituye un nivel omisivo de

mayor contenido de ilicitud penal, no obstante la misma punición que le otorga la ley peruana.

Si es que el funcionario, no sólo no entrega bien, sino que se apropia de aquéllos, sacándolos fuera
del ámbito de la Administración o los emplea indebidamente, importa la comisión de delito
especulado, es el ánimo de apropiación que lo distingue con el tipo penal de peculado por
retención, donde el autor no desplaza el bien fuera del dominio de la Administración. Resultando
un concurso delictivo de ambos injustos funcionariales, siempre y cuando se advierten dos hechos
independientes.

El bien jurídico protegido por el injusto penal, sería el apego estricto a la legalidad y el principio
autoridad, qué pueden verse que bronca dos cuando el funcionario servidor público se rehusa
entregar los bienes, efectos, dinero y otros, en mérito a su condición de custodio, depositario o
administrador.

2. Tipicidad objetiva

Sujeto activo

No puede ser cualquier persona, sólo el funcionario o servidor público pueden tener la condición
de autor; quienes a su vez, deben tener la calidad de "depositario, custodio y administrador", del
dinero, cosas y efectos, que se rehusa a entregar; de forma, que esta falta de vinculación funcional
establece la atipicidad objetiva de la conducta.

Sujeto pasivo

Es el Estado, como ente regente de todas las actuaciones que acontecen en la Administración
Pública.

C. Modalidad típica

Primer punto a saber, es la "relación funcional". Es la vinculación funcionar y al que subyace entre
el y intraneus y el objeto jurídico delito, que permite sostener válidamente, el disvalor de los
injustos conexos al peculado, al instituirse la posición de garante, de quién asume el deber de
ejecutar, realizar y promover una situación de fomento, protección y conservación, de todos
aquellos vienes públicos que ingresan a su esfera de custodia.
Tercer punto a saber, es lo concerniente al requerimiento con las formalidades de ley, por la
autoridad competente; el requerimiento debe cumplir con las formas y observancias prescritas
por la ley de la materia, en cuanto a la debida notificación cursada por los canales
correspondientes.

3. Formas de imperfecta ejecución

La perfección delictiva del peculado por retención, ha de verse en el momento que el funcionario
público es requerido formalmente por la autoridad competente y aún así no efectúa la conducta
exigida por la normativa, emitiendo una negativa al respecto. No se necesita de un afectación
patrimonial del erario público, tampoco de la pensión de una ventaja por parte del autor.

4. Tipo subjetivo del injusto

El delito sólo resulta punible a tesoro de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente
se rehúsa entregar el bien, requerido por la autoridad competente, pese a saber que es su
obligación devolverlo conforme a ley.

Denisse

De nada cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio Se ofrece o entrega a un secretario,

relator, especialista , auxiliar , jurisdiccional, testigo ,traductor o intérprete o análogo, la pena
privativa de libertad será no menor de 4 ni mayor de 8 años e inhabilitación accesoria conforme a
los incisos 2,3y 4 del artículo 36 del código penal.

La diferencia estricta única en la cualidad funcional del destinatario del medio corruptor, en este
caso, ya no se trata de un magistrado, fiscal, árbitro, perito, miembro del Tribunal Administrativo u
otro análogo, sino de un: <<secretario, relator, especialista ,auxiliar constitucional ,testigo
traductor o intérprete o análogo>>.

Es de verse también, que El marco punitivo es relativamente menos severo , en comparación con
el primer párrafo del articulado, lo que se sujeta a los principios de proporcionalidad y
culpabilidad..

Página 661

La imperfección delictiva de este supuesto, no se necesita de un efectivo cumplimiento, bastando

para ello, con lo que el agente haya prometido al funcionario público del estado extranjero o de
organismo internacional, tampoco que sujeto público internacional, lo favorezca en su decisión
funcional, se ha concertado el negocio o promoviendo la obtención de una ventaja indebida.

Se dice que la tipicidad objetiva, que cualquiera de las modalidades del soborno activo
transnacional puede tomar lugar:"directa o indirectamente".

Finalmente, vemos que el tipo subjetivo del Injusto está informado por el dolo, conciencia y
voluntad de realización tipica; el agente ofrece, prometeo entrega, donativo, promesa, ventaja o
beneficio, a un funcionario Público de un estado extranjero o de un organismo internacional, con
el propósito de que ese último, los favorezca en la obtención de un negocio, en el marco de una
actividad económica o comercial, alcance internacional.
Artículo 399

1.Fundamento de incriminación

Lo que se indica en esta figura delictiva no es la mercantilización del cargo público, sino el
manifiesto del prevalimiento de la actividad funcionarial, tal y como se desprende del artículo
385°del CP-patrocinio llegal.

"Interesante"en un contrato u operación, en razón de cargo, puede ser un paso previo de los tipos
penales de colusión llegal o de cohecho, por lo que tenemos cierto reparo en otorgarle una
sustantividad propia.

2. Tipicidad objetiva

A. Sujeto activo

Siguiendo el patrón denominador de los injustos típicamente funcionariales, autor del delito sólo
puede serlo aquel que ostenta el fin ejercicio del cargo público, constituyendo un delito "especial
propio"; es el revestimiento de dicha cualidad funcional que sostiene el acento del disvalor de esta
figura delictiva.

B. sujeto pasivo

Es el estado, como titular de las contradicciones administrativas ,que toman lugar en el seno de la
Administración.

C. Modalidad tipica

Fontán Balestra, precisa que lo que refiere la ley, es el caso en que el autor es el mismo tiempo
interesado personalmente en el negocio y funcionario que interviene en el por razón de su cargo;
se convierte en un gestor director de los intereses privados o del suyo propio, efectuando los
trámites que corresponde a los representantes de la empresa, ect. Así también, cuando allana el
camino para favorecer al proveedor del servicio, firmando un pacto ministrativo que saca de
carrera a los competidores.

No estamos ante un delito de enriquecimiento, signo de aprovechamiento del cargo público,

cuando los intraneus patrocina intereses privados, desbordando de todo plano de legitimidad.

En la doctrina nacional, se señala que en realidad el acto simulado ayude también a una forma
indirecta de"interesarse", pues aquí se requiera ser aparentar que es otro el interesado cuando en
realidad que el interesado es el funcionario (...)

D. Interés puede ser directo o indirecto

El intraneus, te interesa de forma directa en un contrato u operación, que se está invirtiendo en

razón de su cargo, cuando Ejecutan actos objetivamente indubitables, encendido de favorecerse a
sí mismo o a un tercero., el funcionario público elabora las bases de la contratación de la imagen y
semejanza de la empresa a su amigo (proveedor).

Según la segunda variable (indirecta), el agente hace aparecer ante la administración a un tercero,
quién se presenta como representante o gestor de los intereses de los particulares, en un contrato
u operación; asumiendo en el hecho una posición que en realidad está llevando a cabo el
funcionario público, que está invirtiendo en el proceso de contratación administrativa.

3. Formas de imperfecto ejecución

Según lo dicho, no se refiere la concreción de la contratación pública , menos que la gente

obtenga un provecho o el tercero vinculado aquel; si es que se verifica que la obtención de la
buena Pro al postor, Ade provocado una merma en el patrimonio público, mediando una
convergencia criminal entre el funcionario público encargado de llevar a cabo la licitación pública y
los particulares, se configura el tipo penal en la colusión llegal .

4. Tipo subjetivo del injusto

La punición del delito contemplado en el artículo 399 del CP, se encuentra subordinado al dolo de
la agente, conciencia y voluntad de realización tipica; el autor se interesa de un contrato u
operación, qué está invirtiendo en razón de cargo, en provecho propio de un tercero sabiendo que
se trata de una conducta indebida (ilegal)

Según la segunda variable (indirecta), el agente hace aparente ante la administración a un tercero,
Quién se presenta como representante gestor de los intereses de los particulares, en un contrato
u operación; asumiendo en los hechos 1 posición que en realidad está llevando a cabo el
funcionario público, que está invirtiendo en el proceso de contratación administrativa.

Artículo 400

Fundamento de incriminación

En el marco de los delitos de corrupción, el legislador ha de identificar aquellas conductas sociales

que inciden en la comisión de actos antijuridicos, qué tanto daño provocan al desarrollo
socioeconómico de nuestra nación; por tales motivos, será el círculo delictivo de los injustos de
cohecho, importa un delito político criminal de primera línea, tomando en cuenta, que los sujetos
involucrados (funcionarios y/o servidores públicos), no siempre participarán directa o
personalmente en la negociación ilícita con los particulares; apareciendo en el escenario, otros
individuos (funcionarios o particulares), quienes fingen de intermediarios entre el funcionario
público (magistrados) que está conociendo O va a conocer un caso determinado con el usuario
(administrado, litigante), a quiénes se les denomina<<vendedores de humo>>o mejor dicho
él<<Traficante de influencias>>.

2. Tipicidad objetiva

A. Sujeto activo

Tráfico de influencias a cualquier persona, es decir, el tipo penal contemplado en los términos
normativos del artículo 400°del CP, definiendo un delito común, pues puede ser cometido por
cualquiera.

B. Sujeto pasivo

Sujeto ofendido es el estado, como titular interesado, de que toda la actuación funcional en el
seno de la Administración Pública, tomé lugar en forma objetiva e Imparcial.
C. Modalidad tipica

Ese tipo penal se constituye en una conducta mutilada en dos actos normativos delimitados:
primero, se exigen la invocación de una influencia mediante la motivación al vendedor de humo,
de recibir una ventaja o promesa de cualquier índole, y segundo, la intersección ante funcionario o
servidor público que esté conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo; para
efectos de consumación basta con que se haya celebrado el pacto sceleris, sin necesidad una
efectiva intercesión.

4.Tipo subjetivo del injusto

La incriminación de esta figura delictiva, está condicionada a la concurrencia del dolo, conciencia y
voluntad de realización tipica. El agente orienta su conducta, a invocar a un tercero, influencias
(reales o aparentes), recibiendo , o haciendo dar o prometer, para sí o para un tercero, donativo,
promesa o cualquier ventaja o beneficio, con el ofrecimiento de interceder ante el funcionario o
servidor público, que haya de conocer el caso, que lo está conociendo o que lo haya conocido.

Agravante

Para poder aplicar es agravante, no es suficiente con acreditar la calidad funcional del autor, sino
que la gente se haya aprovechado de dicha condición, para perpetuar el injusto; si no es así, la
punición es deberse conforme al tipo base.

Artículo 401.

Conceptos preliminares

Es sabido que, los funcionarios y servidores públicos, tienen como ingresos (lícitos), aquellas
remuneración o sueldo, que reciben mes a mes, por parte del Estado, a lo cual se puede sumar
ejercicio de la docencia actividades afines. Quienes ingresan al aparato público, saben de
antemano, la retribución económica que recibirán como contraprestación a las labores que
efectúen, sujetándose entonces, las normas presupuestas en rigor, que pueda alentar los niveles
salariales.

No obstante lo dicho, algunos funcionarios públicos, creen que el cargo público es una fuente de
ingresos personales, de que su investidura funcional les da el derecho de incrementar su
patrimonio personal, eso sí, que se ven envueltos en una serie de negociaciones ilícitas, en
acuerdos bajo la mesa, en conciertos criminales con los particulares, defraudando los intereses
generales de la comunidad.

6. Bien jurídico

Creus, estima que bien jurídico es la regularidad y eficiencia de la función pública, concebida está
en el sentido más lato posible.

7. Tipicidad objetiva

A. Sujeto activo
Siguiendo el tenor de la redacción normativa, propuestaen el artículodo, llegamos a la inferencia
natural, qué se trata de un delito "especial propio", en tanto sólo puede ser con metido por un
funcionario o servidor público, en el discurso de su actuación funcionarial.

No sólo debe acreditarse la condición funcional de la gente, sino que es necesario el

enriquecimiento (incremento patrimonial), sea consecuencia directa del ejercicio de actividad
pública y, no como consecuencia de otras conductas, que el intraneus, efectúa como cualquier
funcionario.

B. Sujeto pasivo

Siguiendo el artículo secante, observando resto de figuras delictivas funcionariales, es recibido

proclamar al estado como sujeto ofendido, como titular de las actuaciones funcionales que toman
lugar en el seno de la Administración pública; ello no obsta, reconocer, las legítimas defraudación
de los comunitarios, cuando observan cómo los funcionarios se enriquecen a Costa de los cargos
públicos.

C.1. noción del encrecimiento (in crecimiento patrimonial)

La conducta , cuyo disvalor va apareciendo su penalización por parte del legislador, no puede ser
cualquiera, primero, por motivos de imputacion objetiva y el ámbito de protección de la norma y,
segundo, por el hecho de que este tipo penal no castiga cualquier tipo de enriquecimiento
(incremento patrimonial), que pueda atribuírsele al funcionario servidor público, sólo aquel que
pueda ser reputado cómo"ilícito"y a su vez"conectado con el ejercicio de la actividad funcionarial".

C.2. naturaleza jurídica de la conducta de enriquecerse.

El enriquecimiento es un estado situación patrimonial, merced a la cual, el sujeto público ve

mejorado ostensiblemente su acervo patrimonial personal, mediando actuaciones ilícitas,
prevalimiento del cargo público, de forma que se requiere que el autor emprenda ciertas acciones
a fin de poder alcanzar dicho estado patrimonial

9. Formas de imperfecta ejecución

Es un delito instantáneo, se consuma el momento de que el agente Público de forma arraial

incrementa ilícitamente su patrimonio y ello puede producirse en periodos de corto a largo plazo,
en dicha actividad ilícita o en varias,etc.

10. Tipo subjetivo del injusto

Una incriminación como el delito de enriquecimiento ilícito, debe estar condicionada al dolo de la
agente, conciencia y voluntad de realización tipica; el autor encamina su dirección conductiva, a la
obtención de un"incremento patrimonial', mediando el aprovechamiento de las potestades,
poderes y perrogativas, qué le conceden la actividad funcionarial.

11.Agravante

Somos de la concepción, de que el cargo de reproche culpable, se hace más intenso, mientras el
autor de el hecho punible, abstente cargos públicos de mayor jerarquía funcionarial; en aquellos
se manifiesta exigencias funcionariales, que adquieren una trascendencia de nivel significativa.
Conforme lo notado, la reprobación del enriquecimiento ilícito, de altos funcionarios del Estado,
toma una dimensión de mayor envergadura, qué legislador ha tomado en consideración, para
justificar una munición de con tornados más severos, donde la pena privativa de libertad puede
alcanzar 18 años, lo que incide en factores de prevención general negativa, tanto en su aspecto
conminatorio como en la individuación de la pena.