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Pontes de Miranda TRATADO DAS AÇÕES

Tomo I Ação, classificação e eficácia

Atualizado por

Nelson Nery Junior Georges Abboud

THOMSON REUTERS

REVISTA DOS TRIBUNAIS

TRATADO DAS AÇÕES

PONTES DE MIRANDA

Tomo I Ação, classificação e eficácia

NELSON NERY JÚNIOR E GEORGES ABBOUD

Atualizadores

© Originais do Tratado das Ações

PONTES

DE MIRANDA

© Desta Atualização [2016]:

EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.

MARISA HARMS

Diretora

responsável

Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613-8400-Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil

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CENTRAL DE RELACIONAMENTO RT

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: sac@rt.com.br Visite nosso site: www.rt.com.br Impresso no Brasil [03.2016] Profissional Fechamento desta edição [19.01.2016]

Profissional Fechamento desta edição [19.01.2016] EDITORA AFILIADA ISBN 978-85-203-6652-3 ISBN da Coleção

EDITORA

AFILIADA

ISBN 978-85-203-6652-3 ISBN da Coleção 978-85-203-6667-7

ÍNDIC E

GERA L

APRESENTAÇÃO, 7 APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES, 9 PREFÁCIO, 13 SOBRE O AUTOR, 15 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 19 SOBRE OS ATUALIZADORES, 23

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 25 BIBLIOGRAFIA

BIBLIOGRAFIA ÍNDICES, 40 5

DO AUTOR, 38 1 DOS ATUALIZADORES, 39 7

APRESENTAÇÃ O

A Thomson Reuters Revista dos Tribunais tem a honra de oferecer ao

público leitor esta nova edição do Tratado das Ações, de Francisco Caval- canti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior.

Para nós, da Editora Revista dos Tribunais, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e edi- torial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Processo Civil, perpetua em sua história mais um grande clássico.

O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora, foi

um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais.

O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes

transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas pelos re- nomados processualistas Dr. Nelson Nery Júnior e Dr. Georges Abboud. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição:

Panorama Atual:

§ x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes

no instituto estudado

§ x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpre- tação doutrinária do instituto estudado

§ C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

10 •

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Em mais de um século de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos pro- blemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globali- zação do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas lei- turas, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu inte- resse e sua importância. E por isso, também - para inovar -, republicamos seu Tratado das Ações. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agra- decimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de mais um sonho.

EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃ O

DO S

ATUALIZADORE S

O Tratado das Ações é a obra de maior densidade teórica da doutrina processual brasileira. Ela possui complexidade, sistematização e origina- lidade teóricas, representativas da genialidade de seu autor, PONTES DE

MIRANDA.

Desse modo, sentimo-nos honrados com o convite feito pela Editora Revista dos Tribunais para que procedêssemos à atualização do Tratado das Ações, tal qual realizamos com o Tratado da Ação Rescisória. Cônscios da ousadia e da responsabilidade de realizarmos tal emprei- tada, julgamos irrecusável o convite. Na realidade, quando nos pusemos perante a atualização do Tratado das Ações, pudemos corroborar as palavras de SORIANO NETO: diante da obra de PONTES DE MIRANDA "operava-se, assim, o maravilhoso consórcio ideal entre a ciência e a arte pelo divino milagre de um homem de gênio". 1 Quando, certa vez, no início do ano de 1979, o primeiro dos atualiza- dores esteve na residência do Embaixador PONTES DE MIRANDA, na Rua Prudente de Morais, em Ipanema, Rio de Janeiro, o autor lhe apresentou a pequena (mas robusta e consistente) biblioteca de matemática que ele, Pontes, utilizara para escrever o Tratado das Ações. Na ocasião, Pontes explicava, para seu, então, jovem interlocutor, em pormenores, como che- gou a elaborar a teoria das ações, bem como as diversas cargas de eficácia das sentenças, tudo com base nos preceitos matemáticos que dominava como ninguém. Dominava tanto a matemática que chegou a fazer obser- vações críticas à parte matemática da teoria da relatividade de Albert Eins- tein ("não a parte da física, que eu não conhecia", advertia PONTES), cujo recebimento foi imediatamente acusado pelo célebre vencedor do Prêmio Nobel de 1921. Foi nesse clima que fomos apresentados ao Tratado das

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Ações, obra que ora a Editora Revista dos Tribunais dá a público, com a nossa revisão e atualização. A atualização foi feita de modo a preservar por completo o texto origi- nal. Por conseguinte, não há nenhuma modificação feita de forma direta no texto do autor. Ao final dos parágrafos do texto original, ocorre a inserção de uma atualização, composta por três itens: (a) legislação; (b) doutrina e (c) jurisprudência. No aspecto legislativo, a atualização teve a principal finalidade de fa- zer as devidas remissões ao Código de Processo Civil, bem como às leis especiais que regulamentam diversas ações contidas no Tratado. Já a pes- quisa jurisprudencial privilegiou julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, dando preferência a decisões que tenham utilizado os ensinamentos de PONTES DE MIRANDA. Imperioso registrar, ainda, que o estilo e a forma de escrita de PONTES DE MIRANDA são únicos, razão pela qual a atualização doutrinária não teve nenhuma pretensão em seguir o modelo redacional ou estilístico do autor, tarefa que seria contraproducente. Aliás, os atualizadores são contrários à tentativa de entificação do texto de PONTES DE MIRANDA, OU seja, a encobrir a própria doutrina de PONTES por meio de uma estéril erudição. Pelo contrá- rio, a atualização tem por finalidade assegurar que a obra mantenha-se viva para as futuras gerações e que seja facilitada a difusão das ideias de PONTES DE MIRANDA, juntamente com sua maior absorção pelos Tribunais do Brasil. A magnitude do Tratado das Ações é a mesma de seu autor, portanto, se situa no patamar da genialidade, a qual, mais de uma vez, foi proclama- da pelos outros mestres do fazer jurídico do Direito brasileiro. Nesse pon- to, são irreparáveis as palavras dirigidas por CLÓVIS BEVILAQUA a PONTES

DE MIRANDA:

"Admiro em vós o esforço continuado, que resiste a todos os em- bates, e domina todas as dificuldades, expressão da fé científica, em vós tão forte quanto em outros a fé religiosa. Admiro em vós a inteligência superior, que ilumina e escolhe, que apreende e produz, que, na embaraçosa complexidade dos fenô- menos, descobre a ordem a que estão submetidos. Admiro em vós a convicção de que sois e do que podeis, sem a qual vos faltaria a coragem de enfrentar a empresa ingente, que tomastes sobre os ombros, com a serenidade de quem cumpre a sua missão ".

APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES

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Estamos de acordo com essa convicção enaltecida por CLÓVIS BE - VILAQUA. Assim, a doutrina foi atualizada de modo a inserir na obra as principais discussões e polêmicas doutrinárias que surgiram acerca dos tra- dicionais institutos de direito processual, sem deixar de ressaltar as con- tribuições e inovações de PONTES DE MIRANDA, as quais revolucionam até hoje a prática processual civil. Para facilitar ao leitor sobre como ve- rificar os parâmetros doutrinários da atualização, ao final da obra, consta toda a bibliografia nacional e estrangeira utilizada exclusivamente pelos atualizadores. Para realização do trabalho, foi imprescindível o auxílio da equipe profissional da Editora Revista dos Tribunais, registrando nosso especial agradecimento à editora Andréia Nunes, cujo auxílio foi fundamental para a conclusão dos trabalhos. No âmbito doutrinário, agradecemos a qualifi- cada ajuda dos mestrandos Maira Scavuzzi e Ricardo Yamin. Na seleção de julgados, contamos com a contribuição do discente Henrique Pivato Bortali. Todos os pesquisadores são da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Por fim, agradecemos à centenária e tradicional Editora Revista dos Tribunais, pela proveitosa e exitosa parceria, agora com mais este honroso projeto. Registrando a importância da atualização e republicação da obra para que novas gerações possam ter maior contato com essa genial obra - e deixe para percorrer os sebos pelo prazer dos livros antigos e não pela au- sência de material de estudo. Não há melhor epílogo para essa apresentação do que as palavras já usadas por CLÓVIS BEVILAQUA que, ao terminar de discursar em homena- gem a PONTES DE MIRANDA, pontuou: "Juristas, admiramos e estimamos o que fizestes: como brasileiros, temos orgulho do que produzistes!".

NELSON NERY JÚNIOR GEORGES ABBOUD

PREFÁCI O

Em 1918 — há meio século — reeditamos o texto original da Doutri- na das Ações de JOSÉ HOMEM CORREIA TELES, e no prefácio escrevemos:

"Há muito que me impus a feitura de um Tratado das Ações, em que possa desenvolver o assunto, como o exigem, em nossos dias, a importância da matéria, a renovação do direito e a falta de qualquer tratado moderno. Não o ultimarei em pouco tempo, e por isso acedi ao convite do editor para anotar a Doutrina das Ações, do eminente CORREIA TELES. Foi o que fiz, no que era possível, sem longos comentários: anotar um velho mas precioso livro. Assim terá o público mais uma edição do excelente manual, e ficar-me-á mais largo tempo, de que necessito, para realizar o plano do meu Tratado. As notas, que sobpus, ora visam advertir na velhez do texto, ora põem em relevo a sua concordância com o direito moderno. O texto é o mesmo, sem alterações. Evitei o podamento a que TEIXEIRA DE FREITAS sujeitava as obras que anotava, a ponto de tirar, por completo, o seu valor histórico. Conservei, outrossim, notas de SOUSA PINTO (edição portuguesa) e de SILVA RAMOS (edição brasileira), bem como de TEIXEIRA DE FREITAS, de quem, aliás, divergi por vezes." O que hoje fazemos como Tratado das Ações é composto do que sabí- amos há meio século e do que aprendemos depois. O nosso fito foi o de não misturar assuntos. Somente tratar das ações, mas sujeitá-las a exame profundo, para que se acentuasse o seu conceito, fossem elas classificadas com os dados de hoje sobre os elementos con- tenutísticos das ações, com o que nos provém de séculos de investigação com os reparos e os critérios rígidos, lógicos e universais da ciência de hoje.

FRANCISC O

SOBR E

O

AUTO R

CAVALCANT I PONTE S

D E

MIRAND A

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Fale- ceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemáti- co, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano.

- Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911.

- Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918.

- Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919.

- Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923.

- Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. -Juiz de Órfãos, 1924.

- Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos.

- Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925.

- Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Ja- neiro, 1928.

- Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930.

10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

- Conferencista na Keiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

- Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931.

- Membro da Comissão de Constituição, em 1932.

- Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Na- vegação Aérea, em Haia, 1932.

- Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos). Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de I a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colômbia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de se- tembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau,

1958.

Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Be- vilaqua, 4 de outubro de 1959. Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasilei- ros, 1961.

Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar,

1966.

Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966.

Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo,

1966.

SOBRE O AUTOR

17

Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969. Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Ale- manha, 1970. Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto de 1970. Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janei- ro, 12 de agosto de 1971. Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro de 1974. Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governa- dor de Alagoas, março de 1978. Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas.

10 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. Membro da Academia Brasileira de Arte. Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro da Association of Symbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRA S

PRINCIPAI S

D O

JURÍDICAS

AUTO R

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972, 4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional (1932). Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VII (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E.U. do Brasil (1934), Tomos I e III. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937, 1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-VIII. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1.

La Conception du Droit internacional privé d'après la doctrine et la pratique au Bré- sil, Recueil des Cours de l'Académie de Droit Internacional de La Haye, T. 39,

La

Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). À Margem do Direito (1912).

et la Personalité des personnes juridiques en Droit international privé, Mélanges Streit, Athènes, 1939.

1932.

Création

História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos.

Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

história,

lacunas e

incorreções do

10 •

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Dupli- cata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVII. Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "unitas actus" (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band III, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefühl und Begriff des Rechts (1922). Begriff des Wertes und soziale Anpassung (1922). Brasilien, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, do Prof. Dr. Franz Schlegelberger, em colaboração (1929). Questões Forenses, 8 Tomos (1953). Princípio da relatividade gnosiológica e objetiva (1961). Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

DE

FILOSOFIA

O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972). Garra, Mão e Dedo (1953).

Vorstellung von Raune, Alti dei V Congresso Internazionale di Filosofia (1924), Na- poli, 1925.

SOCIOLÓGICAS

Introdução à Sociologia Geral (1926), A Moral do Futuro (1913).

1prêmio da Academia Brasileira de Letras.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945). Introdução à Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológica (1925). Os Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Princípios y Leyes de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos.

A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924.

A Sabedoria da Inteligência (1923).

O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Estela Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epiküre der Weisheit, München, 2. ed. (1973).

SOBR E

O S

ATUALIZADORE S

NELSON NERY JUNIOR

Professor Titular de Direito Civil e de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor Titular de Direito Processual Civil e de Direito do Consumidor da Universidade Estadual Paulista "Júlio de Mesquita Fi- lho" (Unesp). Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público do Estado de São Paulo. Advogado, parecerista e consultor jurídico. Sócio fundador de Nery Advogados. Sócio do Instituto dos Advogados de São Paulo. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Asociación Iberoamericana de Derecho Procesal, da Wissenschaftliche Vereinigung für internationales Verfahrensrecht (Associação Científica de Direito Processual Internacional), da Associazione Internazionale di Diritto Processuale (International Association of Procedural Law). Ti- tular da Cadeira n. 25 da Academia Paulista de Direito (APD). Titular da Cadeira n. 54 da Academia Paulista de Letras Jurídicas (APLJ). Mem- bro Titular da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC). Membro da Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung (DBJV). Membro fundador da União de Juristas Católicos de São Paulo (UJUCASP). Membro funda- dor da Associação Brasileira de Direito de Família e Sucessões (ADFAS). Membro do corpo de árbitros de câmaras de arbitragem e mediação do Brasil e do Exterior. Coordenador, juntamente com Rosa Maria de Andra- de Nery, da Revista de Direito Privado, da Editora Revista dos Tribunais.

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

GEORGES ABBOUD

Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Pro- fessor do mestrado e doutorado da Faculdade Autônoma de São Paulo (Fa- disp). Professor do curso de graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Privado - Ed. RT. Advogado sócio do escritório Nery Advogados. Consultor Jurídico.

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS

MUND O

E

MUND O

PARTE I

JURÍDICO ,

IRRADIAÇÃ O

FATO S

JURÍDICO S

D E

EFEITO S

CAPÍTULO I

JURÍDIC O

E

FATOS

JURÍDICO S

§ 1. MUNDO FÁCTICO E MUNDO JURÍDICO

1. Conceito de mundo fáctico e conceito de mundo jurídico. 2. Extensão do mundo fáctico e extensão do mundo jurídico. 3. Efeitos dos fatos jurídicos

§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS

1. Classificações principais dos fatos jurídicos. 2. Exemplificações. 3. Classificação dos fatos jurídicos em fatos de direito público e fatos de direito privado. 4. Fatos jurídicos, no direito público

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

1. Atos de direito público e sua classificação. 2. Atos jurídicos "stricto sensu" no direito público. 3. Negócios jurídicos bilaterais entre pessoas priva- das, no direito público. 4. Atos do Estado no direito privado. 5. Fatos administrativos. 6. Fatos de direito público conforme a hierarquia das regras jurídicas. 7. Atos discricionários dos podêres públicos

 

CAPÍTULO

II

DIREITOS ,

DEVERES ,

PRETENSÕES ,

AÇÕE S

§ 4. DIREITOS E DEVERES

E

EXCEÇÕE S

1. Direito subjetivo e titularidade; precisão do conceito. 2. Lado passivo da relação jurídica. 3. Correlação entre direito e dever. 4. Bens da vida e interêsses. 5. Direito e dever; sujeito ativo e sujeito passivo. 6. Direito subjetivo e faculdades. 7. Podêres contidos nos direitos. 8. Podêres- -direitos; direitos potestativos; direitos formativos. 9. "Dever moral", "obrigação natural"

10

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

§ 5. CONCEITO E CONTEÚDO DA PRETENSÃO 76 1. Conceito de pretensão e conceituações a
§ 5. CONCEITO E CONTEÚDO DA PRETENSÃO
76
1.
Conceito de pretensão e conceituações a serem evitadas. 2. De como
se exigem as pretensões. 3. Diversidade do conteúdo das pretensões.
4.
Ação declaratória e pretensão de direito material. 5. Pretensão que
contém ação e pretensão sem ação. 6. Direitos absolutos e pretensão.
7.
Direitos formativos e pretensão. 8. Direitos relativos e pretensões
§ 6.
PRETENSÃO E OBRIGAÇÃO
82
1.
Conceito de pretensão. 2. Fim da pretensão. 3. Precisão do conceito de
pretensão. 4. Pretensão e figuras que com ela não se confundem
§ 7. ESPÉCIES DE PRETENSÕES
86
1.
Pretensões pessoais e pretensões reais. 2. Pretensões obrigacionais di-
tas "in rem scriptae". 3. Contra quem se dirigem as pretensões reais.
4.
Pretensões e direitos ulteriormente nascidos, ou nascidos à parte. 5.
Pretensão real, ação real e créditos surgidos da violação
CAPITULO
III
EXERCÍCI O
D A S
DO S
DIREITOS ,
DA S
PRETENSÕES ,
AÇÕE S
E
DA S
EXCEÇÕE S
§ 8. CONTEÚDO E EXERCÍCIO
99
1.
Conteúdo e exercício. 2. Pedido de cumprimento e exigência de pre-
tensão. 3. Escala dos exercícios. 4. Exercício dos direitos formativos.
5.
Exercício das pretensões. 6. Exercício das ações. 7. Exercício das
exceções; princípio da indiferença das vias. 8. Exceções e direitos for-
mativos extintivos, após a coisa julgada
§ 9. EXERCÍCIO DE PODÊRES
105
1.
Podêres e exercício. 2. Alienação. 3. Escala de exercícios. 4. Exercício
consumptivo e exercício não-consumptivo. 5. Ato de disposição
§ 10. EXERCÍCIO E LIMITES DO CONTEÚDO
108
Limites do conteúdo. 2. Excesso e contaminação do ato
§11. EXERCÍCIO E CONSCIÊNCIA DOS ATOS
1.
108
1.
Afirmação de direito. 2. Comunicação de conhecimento
§ 12. LIBERDADE DO EXERCÍCIO
109
1.
Princípio da liberdade de exercício; dever de exercício. 2. Não-exercí-
cio; conseqüências
§ 13. TITULARIDADE E EXERCÍCIO
110

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS

27

§ 14. DIVISIBILIDADE DO EXERCÍCIO

 

114

1.

Exercício indivisível. 2. Divisão

 

§ 15. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO EXERCÍCIO

 

115

1.

Comêço do exercício. 2. Pressuposto probatório e legitimação com cár- tula. 3. Titularidade e legitimação

§ 16. LIMITES DO DIREITO E LIMITES DO EXERCÍCIO

 

117

1.

Princípio da coextensão do direito e do exercício. 2. Coexistência dos direitos e exercício de direitos. 3. Promessas quanto a coisas ou atos. 4. Dano a outrem com o exercício de direitos. 5. Irrelevância do fim do exercício dos direitos e da reserva mental

§ 17. "PACTUM DE NON PETENDO"

 

121

 

1.

Pacto concernente ao exercício. 2. Direitos reais e "pactum de non petendo"

 

§ 18. EXERCÍCIO DAS PRETENSÕES

 

122

1.

Exercício extrajudicial e exercício judicial das pretensões. 2. Exercício da pretensão e exercício da ação. 3. Pretensões reais e seu exercício. 4. Exigibilidade e pretensão. 5. Insatisfação e ação

§ 19. PRETENSÃO, AÇÃO E REMÉDIO JURÍDICO PROCESSUAL

 

131

1.

Pretensão e ação. 2. Ação. 3. Remédio jurídico processual. 4. Pretensão

à

tutela jurídica

 

§ 20. PRETENSÕES

DESPROVIDAS

DE AÇÃO

 

136

1. Devedor a que não se pode exigir. 2. Inacionabilidade de pretensão

e direito de retenção. 3. Interpelabilidade e inacionabilidade. 4. Pena

convencional e inacionabilidade. 5. Penhor e pretensão sem ação. 6. Ação e compensabilidade

§ 21. PRETENSÃO SEM AÇÃO E COGNIÇÃO JUDICIAL

140

1. Pretensão sem ação, alegada em juízo. 2. Direito e pretensão à declaração

§ 22. EXEMPLOS DE MUTILAÇÃO

142

1. Direitos mutilados e pretensões mutiladas. 2. Excepcionabilidade e acionabilidade. 3. Pretensão futura e ação. 4. Falta de pressupostos processuais. 5. Falta de ação, em vez de mutilação. 6. Concordata con- cursal e concordata falencial

PARTE II

AÇÕE S

E M

GERA L

CAPÍTULO I

AÇÕE S

10

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

1. Princípio geral da acionabilidade das pretensões. 2. Ação (em direito material) e "ação" (em direito processual). 3. "Ação" judicial e "ação" administrativa. 4. Pretensão sem ação e falsa ablação da ação. 5. Pre- tensão à tutela jurídica e renunciabilidade das pretensões

§ 24. PRECISÕES SÔBRE O CONCEITO DE AÇÃO 155 1. Ação, no sentido do direito
§ 24. PRECISÕES SÔBRE O CONCEITO DE AÇÃO
155
1.
Ação, no sentido do direito material. 2. De quando nasce a ação. 3.
Ação sem haver pretensão. 4. Ação e tutela jurídica
CAPÍTULO
II
CLASSIFICAÇÃ O
DA S
AÇÕE S
§ 25.
ESPÉCIES DE AÇÕES
159
1.
Classificação das ações segundo o quanto de eficácia. 2. Ações e pre-
ponderância de eficácia
§ 26. AÇÕES E PESOS DE EFICÁCIA
163
1.
Precisões sôbre eficácia. 2. Elementos componentes da eficácia e pre-
ponderância. 3. Perguntas e respostas sôbre a fôrça e a eficácia. 4. Nú-
mero exato das classes
§ 27. MEDIDA DE EFICÁCIA IMEDIATA E DE EFICÁCIA MEDIATA
170
1.
Ação declarativa e sentença declarativa. 2. Ação constitutiva e sentença
constitutiva. 3. Ação condenatória e sentença condenatória. 4. Ação
mandamental e sentença mandamental. 5. Ação executiva e sentença
executiva
§ 28.
PARTICULARIDADES DA EFICÁCIA MEDIATA
175
1.
Elemento declarativo e elemento constitutivo. 2. Elemento condenató-
rio. 3. Elemento mandamental. 4. Elemento executivo
§ 29. ELEMENTOS MÍNIMOS DA EFICÁCIA SENTENCIAL
180
1.
Preliminares. 2. Análise das ações
§ 30.
CONCORRÊNCIA DE AÇÕES
184
Conceito e espécies de concorrência. 2. Propositura de outra ação con-
corrente. 3. Ações subsidiárias
§31. AÇÃO DE ABSTENÇÃO
1.
186
1.
Tutela jurídica e pretensão à abstenção. 2. Extensão do cabimento da
ação de abstenção. 3. Prescrição da ação de abstenção. 4. Preventivi-
dade da ação
§
32. SENTENÇAS E EFICÁCIA
195

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS

29

estatal de decidir e sentença. 6. Sentenças sôbre o mérito e sentenças sôbre processo. 7. Pesos de eficácia das sentenças

§ 33. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

 

216

1.

"Conclusio in causa", sentença, e eficácia sentenciai. 2. Ação e sentença, quanto à eficácia. 3. Limites das espécies de eficácia. 4. Precaução de mé- todo. 5. Sentença e lei. 6. Análise das classes. 7. Eficácia de coisa julgada material. 8. Imperatividade e imutabilidade. 9. Pressupostos objetivos

 

CAPÍTULO

III

 
 

CLASSIFICAÇÃ O

DA S

SENTENÇA S

§ 34. SENTENÇA DECLARATIVA

 

241

 

1.

Conceito. 2. Problemas da coisa julgada material. 3. Ações de Estado e eficácia "erga omnes". 4. Modificação da eficácia da sentença

 

§ SENTENÇA CONSTITUTIVA

35.

 

246

 

1.

Conceito. 2. Falsos casos de declaratividade. 3. Ações de nulidade e de anulação do casamento. 4. Solução consensual da lide

 

§ SENTENÇA DE CONDENAÇÃO

36.

 

253

 

1.

Conceito. 2. Falsos casos de condenatoriedade em casos especiais. 3. Direito intertemporal

 

§ 37. SENTENÇA MANDAMENTAL

 

256

 

1.

Conceito. 2. Essencialidade do mandado

 

§ 38. SENTENÇA EXECUTIVA

 

258

 

1.

Conceito. 2. Espécies

§ 39. EFICÁCIAS PROBATÓRIA (A), ANEXA (B) E REFLEXA (C)

 

260

1.

Distinções conceptuais. 2. Efeitos anexos e mandamentalidade 3. Efei- tos reflexos

§ 40. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA

 

270

 

1.

Audiência e publicidade da sentença. 2. Audiência oral e sentença

 

§ 41. DECISÃO TOTAL E DECISÃO PARCIAL

 

274

 

1.

Sentença e questões decididas. 2. Eficácia sentenciai e coisa julgada. 3. Sentença sôbre questão prejudicial. 4. Sentenças em ações de medidas preventivas

 
 

CAPÍTULO

IV

 
 

TUTEL A

JURÍDIC A

PEL O

ESTAD O

 

§ 42. PROCESSO E FUNÇÃO SOCIAL

 

277

10

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

§ 43. CONCEITO E NATUREZA DA PRETENSÃO A TUTELA JURÍDICA

278

1. Justiça de mão própria e tutela jurídica. 2. Finalidade do processo; fun- ção judiciária; petição e demanda. 3. Petição e direito a que o Estado preste justiça. 4. Exercício da pretensão à tutela jurídica e jurisdição. 5. Ineliminabilidade do conceito de pretensão à tutela jurídica

§ 44. EXERCÍCIO DE PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA E ATENDIMENTO

285

1. Capacidade para ser parte e prestação futura. 2. Prestação jurisdicional

e sentença justa. 3. Pré-processualidade da pretensão à tutela jurídica.

4. Pressupostos da tutela jurídica. 5. Competênciajudicial e tutela jurí- dica. 6. Direito material e direito formal

§ 45. EXERCÍCIO DA PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA 294 1. Dever dos órgãos do Estado.
§ 45. EXERCÍCIO DA PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA
294
1.
Dever dos órgãos do Estado. 2. Relação jurídica processual. 3. Seguran-
ça intrínseca. 4. Eficácia sentenciai. 5. Partes ou figurantes da relação
jurídica processual. 6. Quem é parte. 7. Representação e presentação.
8.
Princípio de igual tratamento das partes. 9. Conceito de autor. 10.
Autor e assistente do autor. 11. Conceito de réu. 12. Interêsse legítimo;
econômico ou moral. 13. Legitimidade do interêsse. 14. Interêsse do
autor e interêsse do réu
§ 46. REMÉDIO JURÍDICO PROCESSUAL E RAZÃO DAS PARTES
311
1.
Direito pré-processual e justiça. 2. Preexistência do direito, da preten-
são e da ação. 3. Importância da classificação das ações
§ 47. PROCESSO
333
1.
Conceito. 2. Procedimento e autos de processo. 3. Processo civil. 4.
Processo penal
§ 48.
PEDIDO E RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL
334
1.
Conceito de pedido. 2. Dever de administrar justiça. 3. Admissibilidade
processual e mérito. 4. Prolação da sentença e ordem dos julgamentos
§ 49. EFICÁCIA SENTENCIAL DE COISA JULGADA (COISA JULGADA
FORMAL E COISA JULGADA MATERIAL)
344
1.
Despachos interlocutórios e coisa julgada material. 2. Jurisdição volun-
tária e coisa julgada material. 3. Ações de Estado. 4. Eficácia de coisa
julgada material e eficácia "erga omnes "
§ 50.
IMODIFICABILIDADE DA SENTENÇA
354
Sentença definitiva. 2. Decisão de acordo com a eqüidade. 3. Ação de
modificação. 4. Decisão e interpretação da sua extensão. 5. Limites
temporais, espaciais, objetivos e subjetivos da coisa julgada
§51. JUÍZO CÍVEL E JUÍZO CRIMINAL
1.
373

MUND O JURÍDICO,

PARTE I

FATOS JURÍDICO S

E

IRRADIAÇÃ O

DE

EFEITOS

CAPÍTUL O

I

MUNDO JURÍDICO E FATOS JURÍDICOS

§ 1. MUNDO FÁCTICO E MUNDO JURÍDICO

1.

CONCEITO

DE

MUNDO

FÁCTICO

E CONCEITO

DE

MUNDO JURÍDI-

CO. — Os conceitos de que usa o jurista são conceitos de dois mundos diferentes: o mundo fáctico, em que se dão os fatos físicos e os fatos do mundo jurídico, quando tratados somente como fatos do mundo fáctico,

e o mundo jurídico em que só se leva em conta c que nêle entrou, colo-

rido pela regra jurídica que incidiu. O mundo jurídico está, pois, todo, no pensamento do jurista e do povo. Por isso mesmo, é a soma dos fatos jurídicos.

Há fatos que não interessam ao mundo jurídico, isto é, são estranhos ao direito. A nuvem que está a passar, a estréia cadente, o eclipse do sol ou da lua, o que ocorre no fundo dos mares, ou na estratosfera, mesmo fatos que são de grande importância para o nosso corpo e para a vida dos animais, a cachoeira que está a murmurar há milênios, tudo isso é fáctico

e

não é jurídico. Se algum dêsses fatos entra no mundo jurídico, é porque

o

direito se interessou por êle. A técnica que tem o direito, mero processo

social de adaptação, para chamar a si o fato que antes não lhe importava,

é a regra jurídica.

A regra jurídica é sempre uma proposição, escrita ou não escrita, em que se diz: "Se ocorre a,b,tc (ou se ocorre b e c, ou se ocorre a e b, ou se ocorre a, ou se ocorre b), acontece d." A êsses elementos chama-se elemen- tos fácticos. Se todos estão juntos, ou se aparece o único que se exigia, o todo fáctico é como que carimbado pela regra jurídica. A êsse todo deu-se

o nome de suporte fáctico, Tatbestand, e rejubilemo-nos por hoje vermos

34

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

empregada a expressão, com certa freqüência, em trabalhos forenses e em decisões dos tribunais. Nem todos os fatos do mundo fáctico (o nascimento, a morte, a ma- nifestação de vontade, a ofensa) entram no mundo jurídico; nem entra só

o fato simples: daí chamar-se "suporte fáctico" o que contém o fato único

(e. g., morte), ou o que contém dois ou mais fatos (morte por outrem; ma- nifestação de vontade mais forma especial). Enquanto não se compõe o suporte fáctico, de modo que a regra jurí- dica incida, os elementos a, b e c continuam no mundo fáctico. Só a inci- dência da regra jurídica é que determina a entrada do suporte fáctico (sj) no mundo jurídico. Precisamente: do suporte fáctico; não de cada elemento. No mundo jurídico, há três planos diferentes: o plano da existência, em que há fatos jurídicos (fj), e não mais suportes fácticos; o plano da validade, quando se trata de ato humano e se assenta que é válido, ou não-válido (nulo ou anulável); o plano da eficácia, em que se irradiam os efeitos dos fatos jurídicos: direitos, deveres; pretensões, obrigações; ações, em sua atividade (posição de autor) e em sua passividade (posição do réu); exceções.

2. EXTENSÃO DO MUNDO FÁCTICO E EXTENSÃO DO MUNDO JURÍDICO.

— Diante do mundo em que se sentiu incluído, mas cercado por todos os lados, entrando-lhe pelo nariz, pela bôca, pelos ouvidos, tateável e ostensi- vo, o homem reconheceu-se sujeito a tôdas as vicissitudes e dependente do

que se lançava contra êle. Daí os dois conceitos iniciais, sub-iectus, sujeito,

e

ob-iectus, objeto. Quando, em vez de apenas colhêr os frutos das árvores, pescar, caçar

e

apanhar água, resinas e sucos vegetais, pensou êle em dar certa ordem

e

certa previsibilidade aos fatos em tôrno, criou, a princípio inconsciente-

mente, regras jurídicas. Não exageremos, porém, êsse papel do pensamen- to. As sociedades animais e as sociedades humanas são subordinadas a leis de simetria, como todos os fatos do mundo inorgânico. Para que alguma regra jurídica existisse, tinha de haver a indicação dos fatos sobre que ela incidisse. Se é um só o fato, ou se são dois ou mais, de modo que, ocorridos, a regra jurídica incida, chama-se ao fato único ou ao conjunto de fatos suporte fáctico. Muitos fatos do mundo, muitíssimos, não entram em suportes fácti- cos, ou só excepcionalmente entram. Por isso, há o mundo só físico, no

§ 1. MUNDO FÁCTICO E MUNDO JURÍDICO

35

sentido largo e científico, que abrange o próprio mundo psíquico, e o mun- do jurídico, que é o mundo físico em que as regras jurídicas incidem, fa- zendo jurídicos fatos que, sem elas, estariam sem essa colocação que o homem lhes deu. O que aqui nos cabe fazer é classificar êsses fatos ao mundo, a que chamamos fatos jurídicos.

3. EFEITOS DOS FATOS JURÍDICOS. — São efeitos dos fatos jurídicos as conseqüências que dêles decorrem no mundo jurídico. Mas aí a eficácia já supõe a entrada do fato no mundo jurídico, com a sua irradiação. Para podermos bem classificar os fatos jurídicos, temos de considerar que só êles são fatos do mundo jurídico. Há o mundo, o Universo, e parte dêsse mundo é colorida pelas regras jurídicas que incidem em fatos que nessa parte do mundo se produzem. Não temos, portanto, de pensar em fatos que não interessam, ou ainda não interessam ao direito, mas temos de dar a devida atenção a todos os fatos que são fatos do mundo jurídico. Desgraçadamente, descuraram disso quase todos os juristas, e o que hoje se consegue é o resultado de quase um século de pesquisas por alguns cientistas propensos a verem a realidade da vida, em vez de se satisfazerem com dissertações discursivas. São efeitos dos fatos jurídicos stricto sensu: a) a modificação por ad- junção, por mistura, ou pela confusão; b) a aquisição da propriedade pela percepção de frutos, tanto quanto a aquisição pela produção, ou pela pen- dência dêles; c) a extinção dos direitos reais pelo perecimento da coisa; d) a geração do homem, seu nascimento, a capacidade (salvo o suplemento de idade), a incapacidade por idade, doença ou loucura, a morte; e) a retira- da de coisas móveis que guarnecem o prédio locado. Dentre os fatos acima referidos, alguns são atos humanos, ou podem ser atos humanos, como se A mistura, adjunta, ou confunde, ou colhe frutos, ou destrói coisas, ou retira bens móveis que guarnecem a casa alugada. Em todos, porém, pres- cinde-se da origem humana do ato. Somente se lhes vê o fato do mundo externo, que entra no direito, e aí produz os seus efeitos, abstraindo-se da vontade humana que acaso estêve à origem dêles. A sobrevivência é elemento de alguns suportes fácticos; e. g., do su- porte fáctico do benefício à mulher e aos herdeiros ou a alimentandos e à União. A sobrevivência somente é fato jurídico stricto sensu, tratando-se de viuvez; o estado de viduidade é efeito de sobreviver o cônjuge ao outro. Para a sucessão a causa de morte, a sobrevivência é elemento do suporte

36

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

fáctico, onde figura como elemento subjetivo (= o sucessor há de ser vivo no momento imediato ao da morte; = se duas pessoas, cada uma das quais herdaria da outra, morrem no mesmo momento, ou é de supor-se, nenhuma das duas herda).

§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICO S

1. CLASSIFICAÇÕES PRINCIPAIS DOS FATOS JURÍDICOS. — A classifica-

ção principal dos fatos jurídicos é em relação à origem do elemento fáctico (origem extra-humana e origem humana, origem humana que se apaga porque o direito, na espécie, somente vê o fato como extra-humano). Após ela vem a classificação binária conforme a atitude da lei, isto é, conforme

a licitude e a ilicitude. Os fatos jurídicos lato sensu entram em quatro classes: fatos jurídicos stricto sensu, atos-fatos jurídicos, atos jurídicos stricto sensu, negócios jurídicos. Não há quinta classe — ou, melhor, pode não haver quinta classe — porque o elemento orgânico está, aí, inserto no todo, em que o inorgâ- nico também aparece.

Qualquer das quatro classes tem de se dividir conforme a licitude ou a ilicitude. Tanto há fatos (jurídicos) ilícitos stricto sensu e atos-fatos jurídi- cos ilícitos, como atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos ilícitos. A classificação segundo a carga de eficácia tem de atender a cinco espécies de efeitos: declarativo, constitutivo, condenatório, mandamental

e executivo. Se cogitamos dos fatos jurídicos stricto sensu, ou êles consti- tuem algo, ou permitem que se constitua, ou dão ensejo à condenação, ao mandamento, ou à execução. Por onde se vê que tais pesos de eficácia não são, como sempre se supôs, peculiares às ações e às sentenças. A inunda-

ção constitui, positiva ou negativamente. A confusão, a comistão e a adjun- ção podem ser fato jurídico stricto sensu, ou ato-fato jurídico, com o efeito de constituir, positivamente, ou, em parte, negativamente. A especificação

é tipicamente constitutiva.

§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS

37

nascituro; as medidas a benefício do nascituro, como a missio in posses- sionem (Comentários ao Código de Processo Civil, IV, 307-313), o pátrio poder e a curatela do nascituro. A concepção impede que a mãe, ou a pai, adote alguém, porque é a validade, e não só a eficácia, da adoção que fica dependente do nascimento com vida: ocorrendo êsse, a adoção foi atingida pela ressalva dos direitos do nascituro (THEODOR KIPP, Lehrbuch, II, 2,

18 A -20 A eds., 381, nota 15, in fine)-, repelido, pois, que a possibilidade de ter filhos exclua a adoção (sem razão, H. DERNBURG, Das Bürgerliche Recht, IV, 3 A ed., 339, nota 4), ou que seja sem conseqüências a concepção (sem razão, a opinião dominante na doutrina alemã, cf. G. PLANCK, Kommentar,

von Staudingers Kom-

IV, 3 A ed., 620, e TH. ENGELMANN-KEIDEL, em J.

mentar, IV, 2,

1163).

b) A possibilidade de prole (persona futura) entra como elemento de

suporte fáctico de alguns fatos jurídicos (e. g., testamento a favor de prole

eventual de pessoa designada e existente ao tempo de se abrir a sucessão). Não é, por si, fato jurídico; porque não é fato, é possibilidade de fato.

c) O nascimento com vida é fato jurídico stricto sensu. Dêle irradia-se

a capacidade de direito e provêm todos os direitos que se prendem à pes-

soa. O nascimento sem vida é fato extintivo dos efeitos que haja produzido

a concepção. (2) A ocupação é ato-fato jurídico: não é, pois, negócio jurídico, nem ato jurídico não-negocial ou stricto sensu (sem razão, JOSEF SCHMITT, Die Okkupation als Eigentumserwerb, Al s., que a reputava negócio jurídico, como ALFRED MANIGK, Das Anwendungsgebiet der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte, 24, e outros). No direito brasileiro, não temos a ocupação como causa de aquisi- ção da propriedade, se a coisa é bem imóvel, ainda que se trate de ilha nascida no mar (no direito romano, L. 7; § 3, D., de adquirendo rerum dominio, 41, 1; cf. PAUL SCHLESIER, Der Eigentumserwerb an herrenlo- sem Lande, 28). Só há ocupação, modo de aquisição, em se tratando de bens móveis. As coisas extra commercium não podem ser ocupadas (H. WAPPÄUS, Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen, 17 s.); nem as res omnium communes, porque não são nullius, pertencem a todos, e as inalienáveis, porque o adjetivo só tem sentido quanto a coisas apropriadas. Se bem que se possa apropriar parte da água do mar e do ar (de pouco alcance prático, razão por que as fontes não se referem a elas, cf. A. KA- PPELER, Der Rechtsbegriff des öffentlichen Wasserlaufs, 50).

38

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

No direito brasileiro, que tem a saisina, não se precisa abrir exceção para as coisas hereditárias (L. 1, D., de divisione rerum et qualitate, 1, 8): a propriedade, à diferença do que se passava em direito romano, já se transmitiu automàticamente.

O que não é de alguém, de razão natural é que se confira ao ocupante.

Os bens que há na Terra ou pertencem a alguém ou a ninguém pertencem. Quem se apropria moto próprio dos que são sem dono, quem os ocupa, dêles se faz dono. "Quod enim nullius est, id ratione naturali occupanti conceditur". O que não é de ninguém concede-se, por natural razão, ao ocupante. O capio, que há em occupare, mostra que se colhe, que se pren-

de, que de algo alguém se apodera, e o ob, que deu o oc-, revela que se põe

o sujeito, o subiectus, em frente ao que se lhe opõe, o objeto, a res. GAIO

(L. 3, D., de adquirendo rerum domínio, 41, 1), depois de lançar aquela frase, passa a explicar: "Não importa, quanto às bêstas-feras e às aves, que alguém as colha em seu próprio fundo ou no alheio. Mas ao que entra em fundo alheio para caçar ou passarinhar (venandi aucupandive gratia) pode, com direito, o dono proibir, se o percebe, que entre" (L. 3, § 1). "Todavia, qualquer dêsses animais que houvermos apanhado entende-se ser nosso, enquanto está em nossa custódia: quando se houver evadido de nossa cus- tódia e houver recobrado sua liberdade natural, deixa de ser nosso e se faz, outra vez, do ocupante" (L. 3, § 2).

O simples afã ou esforço para ocupar não tem efeito apropriativo.

É preciso que se apanhe o objeto, que se ocupe. GAIO, na L. 5, § 1, dá o exemplo do animal ferido que, se o podemos segurar, é nosso, mas, se

o não podemos colhêr, em vez de outra pessoa, nosso não é. Se, diz êle,

durante o tempo em que o perseguimos, outrem o captou, com ânimo de apropriar-se, uns entendem que houve furto, e outros, que não, porque muitos fatos podem acontecer que nos impeçam de apanhá-lo; o que é verdadeiro, acrescentou. A primeira, opinião era a de TREBÁCIO, que con- siderava nosso o animal se lhe estamos no encalço; a segunda, adotou-a

GAIO.

Ao ocupante é dado saber, ou não, se a coisa é sem dono. A ocupação ocorre ainda que o ocupante ignore que se apodera de res nullius. O ladrão, se a coisa deixou de ter dono, torna-se proprietário; o que tirou a coisa com intenção de furto, ou de roubo, sem que dono tivesse a coisa, ocupa e faz- -se dono.

A discussão sôbre ser de exigir-se a vontade de posse própria, ou a

vontade de adquirir a propriedade, que ALFRED MANIGK (Das Anwendun-

§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS

39

gsgebiet der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte, 128 s.) tinha como a mesma vontade, está — no direito brasileiro — superada; e não se confun- de com a derrelicção a ocupação, nem se pode, hoje em dia, considerar a essa como contrarius actus da derrelicção (cf. GÜNTHER FRIEBE, Ist zum Eigenbesitz der sog. animus domini erforderlich?, 77). A ocupação pode ser pelo louco, pelo surdo-mudo incapaz de exprimir vontade, pelos menores absolutamente ou relativamente incapazes. Quem pode ter posse própria pode ocupar e adquirir a propriedade mobiliária (cf. JOSEF SCHMITT, Die Okkupation als Eigentumserwerb, 48; FERDINAND KNIEP, Der Besitz des BGB., 9 6 e 104; R. KASTEN, Kann der Geschäftsun- fähige nach dem, BBG. okkupieren?, 34 s.). No direito alemão, quando os intérpretes se sentem sem argumentos para defender a exigência da opinio domini ou do animus domini como elemento necessário da posse própria na ocupação, apegam-se êles ao als ihm gehörend (como pertencente a êle) do § 872 (posse própria), porém tal expressão não aparece no Código Civil brasileiro (1916), que usou, no art. 592, de preciso, e certo, "se assenhorear da coisa". (3) A tipicidade dos fatos ilícitos absolutos está na abstração de qual- quer relação jurídica que possa existir entre o lesante e o lesado. A técnica legislativa evita referir-se a boa fé, sem que haja a ausência da alusão em direito penal. A responsabilidade, essa, pode ser sem que haja ilicitude do fato ou do ato que causou o dano. Aí ressalta o êrro dos que pretendem que só haja responsabilização se houve culpa ou dolo (cf. G. TORREGROSSA, II Problema delia Responsabilità da atto lecito, 10 s.). (4) Os atos-fatos jurídicos são os fatos jurídicos que escapam às clas- ses dos negócios jurídicos, dos atos jurídicos stricto sensu, dos atos ilíci- tos, inclusive atos de infração culposa das obrigações, da posição de réu e de excetuado (ilicitude infringente contratual), das caducidades por culpa, e dos fatos jurídicos stricto sensu. Abrangem os chamados atos reais, a responsabilidade sem culpa, seja contratual seja extracontratual, e as ca- ducidades sem culpa (exceto o perdão). Ainda quando, no suporte fáctico, de que emanam, haja ato humano, com vontade ou culpa, êsses atos são tratados como atos-fatos. Os fatos ou atos excludentes (não os confun- damos com os fatos ou atos extintivos) não entram nessa classe, porque o direito somente se preocupa com êles, para enunciar, ainda no terreno fáctico, que, se o suporte fáctico A é suficiente, ocorrendo o fato a ou o ato, positivo ou negativo, b, o suporte fáctico fica diminuído de a, ou de b, e, pois, é insuficiente. O direito, por isso mesmo que, a propósito de tais fatos excludentes, se mantém no plano fáctico (= na descrição do suporte fácti-

40

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

co suficiente), pode entender que o suporte fáctico do momento A somente entra no mundo jurídico se a, ou b, não ocorre. Ato humano é o fato produzido pelo homem; às vezes, não sempre, pela vontade do homem. Se o direito entende que é relevante essa relação entre o fato, a vontade e o homem, que em verdade é dupla (fato, vontade- -homem), o ato humano é ato jurídico, lícito ou ilícito, e não ato-fato, nem fato jurídico stricto sensu. Se, mais rente ao determinismo da natureza, o ato é recebido pelo direito como fato do homem (relação "fato, homem"), com o que se elide o último têrmo da primeira relação e o primeiro da se- gunda, pondo-se entre parênteses o quid psíquico, o ato, fato (dependente da vontade) do homem, entra no mundo jurídico como ato-fato jurídico. Não se desce à consciência, ao arbítrio de se ter buscado causa a fato da vida e do mundo (definição de vontade consciente); satisfaz-se o direito com a determinação exterior. Actus vem de ago, agere. Há movimento próprio, com objetivo, ou mesmo fim; não há só o alcance, que é o da pedra que rola e bate na muralha, ou da fruta que cai. Agir com o dedo indicador deu indago, indagação. Agir, indeciso, deu ambiguus, ambigüidade. Por- que já há opção no agir, e bastou o prefixo para a confundir. Tanto é im- plícita a opção no agir, que at, "mas", no latim, e ak, "mas", no gótico, no anglo-saxônico e no velho saxônico, têm o mesmo étimo. No factum, há, apenas, o "feito"; donde poder distinguir-se do fato a vontade (distinguire voluntatem a facto). Se esvaziamos os atos humanos de vontade (= se dela abstraímos = se a pomos entre parênteses), se não a levamos em conta para a juridicização, o actus é factum, e como tal é que entra no mundo jurídico. É de tratar-se, então, como aquêles fatos que, de ordinário, ou por sua na- tureza, nada têm com a vontade do homem. É o casus (cf. casus fortuitus, Casum sentit dominus, Casus a nullo praestatur), a simples queda, o aca- ecimento, ou acontecimento, duas palavras portuguêsas que têm o mesmo étimo (cadescere, como cadere, cair). (5) Ato ou fato humano é o fato dependente da vontade do homem. Já aí o direito excluiu todos os atos que os animais ou vegetais praticam. Tal eliminação peneira os atos, de modo que muitos sêres que agem, para satisfação de seus prazeres (no sentido mais largo), foram abstraídos, ra- dicalmente. Ainda a respeito de atos do homem, pôde o direito abstrair da vontade humana, para os considerar, como aos atos que os animais ou vegetais praticam, atos-fatos, fatos puros, de que apenas provêm fatos jurí- dicos stricto sensu ou atos-fatos jurídicos. Os atos jurídicos stricto sensu e os negócios jurídicos são o campo psíquico dos fatos jurídicos. São os meios mais eficientes da atividade

§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS

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inter-humana, na dimensão do direito. Nêles e por êles, a vontade, a inte- ligência e o sentimento inserem-se no mundo jurídico, edificando-o. Para trás ficaram os atos ilícitos (atos jurídicos ilícitos), os atos-fatos jurídicos e os fatos jurídicos stricto sensu, como o nascimento, a morte, a aparição da ilha, a inundação, a frutificação e o incêndio ocasional. A distinção entre negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu é as- sente na boa doutrina. Mas, quando se procura mostrar em que consiste a diferença, o mesmo engano e hábito, que levaram a definir-se o negócio ju- rídico pela escolha de efeitos, conduzem a caracterizá-la por serem, nos ne- gócios jurídicos, resultantes da vontade os efeitos e, nos atos jurídicos stricto sensu, da lei. No ato jurídico stricto sensu, a vontade é sem escolha de cate- goria jurídica, donde certa relação de antecedente a conseqüente, em vez de relação de escolha a escolhido. Tôda caracterização do negócio jurídico como regulador de relações jurídicas, normativo, preceptivo, ou algo semelhante, deriva de engano, que é o de se crer na edicção de normas jurídicas pelas pessoas. Tal não se dá; e o próprio conteúdo-/ei dos tratados internacionais, quando o há, e o próprio chamado contrato normativo, não seriam prova de que os negócios jurídicos pudessem estabelecer qualquer regra jurídica. Temos de considerar, fundamentalmente, que (a) são fatos jurídicos quaisquer fatos (suportes fácticos) que entrem no mundo jurídico, portanto = sem qualquer exclusão de fatos contrários a direito, (b) o hábito de se excluírem, no conceito e na enumeração dos fatos jurídicos, os fatos con- trários ao direito, principalmente os atos ilícitos, provém de visão unilate- ral do mundo jurídico, pois os atos ilícitos, como todos os fatos contrários a direito, entram no mundo jurídico, são fatos jurídicos contrários a direito, que, recebendo a incidência das regras jurídicas, que nêles se imprimem, surtem efeitos jurídicos (direito, pretensão e ação de indenização e até de restituição, direito ao desforço pessoal, à reedificação, etc.). Donde têrmos de falar dos fatos jurídicos contrários a direito e dos atos (jurídicos) ilícitos. Os fatos jurídicos são: a) fatos jurídicos stricto sensu; b) fatos jurídi- cos ilícitos (contrários a direito), compreendendo fatos ilícitos stricto sen- su, atos-fatos ilícitos, atos ilícitos (de que os atos ilícitos stricto sensu são espécie, como os atos ilícitos caducificantes), ora absolutos, ora relativos; c) atos-fatos jurídicos; d) atos jurídicos stricto sensu; e) negócios jurídicos. Há figuras jurídicas que são suscetíveis de entrada em mais de uma classe, conforme a espécie, o que mostra tratar-se de duas ou mais de duas figuras, genèricamente mencionadas.

42

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Por exemplo: a opinião que vê no pagamento, em senso estrito, con- trato (e. g., P. KLEIN, Die Natur der causa solvendi, 45 s.; F. LENT, Die Anweisung als Vollmacht, 30 s.), afasta-se completamente da realidade; bem assim a que nêle vê, pelo menos, negócio jurídico (ALFRED MANIGK, Das Anwendungsgebiet, 40 s.; LEO ROSENBERG, Der Verzug des Gläubi- gers, Jherings Jahrbücher, 43, 211 s.). Nem sempre há o caráter negocial Das

(JAMES BREIT, Die Geschäftsfähigkeit, 22 7

Recht der Schuldverhältnisse, 221 s.; PAUL KRETSCHMAR, Die Erfüllung, I, 94 s.). Ato-fato jurídico pode adimplir (guarda da coisa, omissão, vigilân- cia, prestação de serviço). Outros adimplementos são atos jurídicos stricto sensu. Algumas vêzes têm de haver colaboração ou anuência do credor, inclusive negocial. Outràs vêzes, o pagamento é por meio de negócio ju- rídico, ou de contrato. O pagamento, em senso estrito, é ato-fato jurídico.

Nos livros de doutrina, fora da zona germânica, devido, em parte, a tradução errada da palavra Rechtgeschäft, emprega-se a expressão atos ju- rídicos com certa ambigüidade, sem se distinguirem dos negócios jurídicos os atos jurídicos stricto sensu. Se examinamos as classificações que os escritores do direito público propuseram, quase sempre sem a distinção de que acima falamos, vemos que se apegam à classificação binária, absolutamente superada, em atos declarativos e atos constitutivos (criativos, modificativos e extintivos). Deve-se evitar transformar tal classificação em classificação quaternária, porque os atos criativos, os modificativos e os executivos são subclasse dos atos constitutivos. Disso ainda não se haviam livrado GEORG MEYER GERHARD ANSCHÜTZ (Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 75 7 s.) e OTTO KOELLREUTER (Deutsches Verwaltungsrecht, 73 s.)

s.;

RUDOLF

STAMMLER,

3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS EM FATOS DE DIREITO PÚBLI-

CO E FATOS DE DIREITO PRIVADO. — A classificação dos fatos jurídicos em fatos regidos pelo direito público e fatos regidos pelo direito privado está na L. 1, § 2, D., de iustitia et iure, 1,1 , que foi tirada das Institutiones de ULPIA- NO: "publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem". Todavia, os juristas romanos ainda não haviam precisado os limites dos dois campos. Um dos erros consistia em se porem, às vêzes, entre as regras de direito público, as regras jurídicas cogentes, o ius cogen. Por exemplo: L. 38 (PAPINIANO), D., de pactis, 2, 14; L.

(PAPINIANO), D., ad legem Falcidiam, 35, 2; L. 4 2 (PAPINIANO), D., de ope-

ris libertorum, 38, 1; L. 20, pr. (ULPIANO), D., de religiosis et sumptibus funerum et ut funus ducere liceat, 11, 7; L. 1, § 9 (ULPIANO), D., de magis-

15,

§

1

§ 2. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS

43

tratibus convenendis, 27, 8; L. 45, § 1 (ULPIANO), D., de diversis regulis iuris antiqui, 50, 17. O direito privado é cheio de regras jurídicas cogentes. Grande falta, no direito público, foi a de se não isolarem os fatos jurí- dicos stricto sensu, lícitos e ilícitos, e os atos-fatos jurídicos, lícitos e ilíci- tos, como se todo o direito público somente contivesse atos jurídicos. Por outro lado, longe estiveram os juristas de aprofundar a distinção entre atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos. Como a ciência do direito pré- -processual e do direito processual estava mais avançada, devido a desco- bertas memoráveis, que ainda não cessaram, os maiores juristas, no ramo do direito administrativo, mesmo êles, desesperadamente, ou devagar, mas às cegas, passaram a transplantar para o campo do direito administrativo o que, no campo do direito pré-processual e no campo do direito processual, se havia obtido a propósito da natureza e da classificação das decisões ju- diciais. Ora, só uma parte, pequena, dos atos administrativos é jurisdicio- naliforme, isto é, à semelhança dos atos judiciários de julgamento. Se o mar avança e retira terras do Estado, o mar territorial muda de linha terminal. O fato jurídico é fato jurídico stricto sensu. Nenhum ato hu- mano foi a causa. Dar-se-ia o mesmo, se devido a terremoto ou outro fato não-humano, se desloca para o mar a orla da praia. Fato jurídico stricto sensu, que é de direito das gentes e de direito constitucional. Provàvelmen- te, também de direito privado, porque, se, ali, perdeu dimensões o terreno de alguém, aqui, com o avanço, o de outrem as ganhou.

4. FATOS JURÍDICOS, NO DIREITO PÚBLICO. — No direito público não

há só atos. Nem, sequer, no direito administrativo. Surpreende que só se pense em atos criminais, em atos administrativos, em atos processuais. Basta pensar-se, para se ver a sem-razão de tal hábito acientífico, em que, a respeito do requisito de dolo ou de culpa, há condenabilidade, por exem- plo, do dono ausente do edifício ruinoso, porque o dolo ou a culpa, nas contravenções, só é elemento necessário do suporte fáctico da regra jurídi- ca se a lei é explícita. Os fatos de direito público entram no mundo jurídico como/atos ju- rídicos "stricto sensu"; por exemplo, a morte do funcionário público, ou a sua aposentadoria automática a certa idade, o perecimento dos cavalos do exército, ou do navio da armada, ou do avião militar ou oficial. Também entram como fatos "stricto sensu " ilícitos, se, por exemplo, pelo desastre, a despeito da fôrça maior ou caso fortuito, é responsável o Estado, em vir- tude de regra jurídica de direito público.

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

São atos-fatos jurídicos, regidos pelo direito público, a entrada na posse de terras adéspotas, o abandono da posse de objetos ou de bens imó- veis pertencentes ao Estado. São atos-fatos ilícitos a tomada de posse com violação da posse de outra autoridade (a violação da posse de outra enti- dade, ou de particular, rege-se pelo direito privado). A feitura de títulos do Estado, ou de moeda, antes da assinatura de algum funcionário público competente ou da autoridade competente, é ato-fato jurídico. A assinatura é criação; portanto, declaração unilateral de vontade. A emissão é ato-fato jurídico.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 2. A - Legislação

A respeito dos fatos e atos jurídicos mencionados no parágrafo, sugerimos a remissão ao art. 2.° do CC/2002, que trata do início da personalidade jurídica, e ao art. 1.263 do CC/2002, referente ao assenhoreamento da coisa.

Sobre a classificação de fatos jurídicos em fatos de direito público e em fatos de direito privado, exemplifica-se por meio de normas previstas na Lei 8.666/1993, de natureza pública, e de normas da "Lei de Locações" - Lei 8.245/1991, de na- tureza privada.

§ 2. B - Doutrina

Em nosso sistema jurídico privado, consideram-se atributos da personalidade os elementos que permitem a identificação precisa da pessoa, sujeito de direi- to, dominum sui actus. São atributos da personalidade os seguintes: a) nome; b) estado; c) domicílio; d) capacidade; e) fama. Por meio desses atributos pode-se identificar juridicamente a pessoa, como um determinado sujeito a quem a ciência do direito e a técnica jurídica garantem posições jurídicas, positivas e negativas, muito bem delineadas, de acordo com sua própria experiência humana, confe- rindo-lhe segurança jurídica para as múltiplas situações jurídicas que por ele po- dem ser vivenciadas. Para se aferir apenas um aspecto da importância técnica do tema, observe-se que as leis concernentes ao estado e à capacidade da pessoa devem, nesse sentido, serem tidas como retroativas (GABBA. Teoria delia retroattivà delle leggi. 3. ed. Torino: UTET, 1891/1898, v. II, n. 12, p. 16).

Por sua vez, no art. 2.° de nosso vigente Código Civil, independentemente da viabilidade do ser nascido, a personalidade inicia-se com o nascimento e termina com a morte da pessoa natural (art. 6.° do CC/2002). O nascimento com vida caracteriza-se pelo fato de o nascituro respirar. A personalidade é atributo da dignidade do homem. É o que faz sua figura viva se distinguir da dos outros seres

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

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animados. É o que, no direito, atribui ao homem a condição de sujeito de direito

e de deveres e obrigações. É o atributo que impede que o homem seja objeto de

direito. As certidões de nascimento e de óbito fazem prova, respectivamente, do início e do fim da personalidade de uma pessoa.

Dá-se, por extensão, às entidades que o direito quer que também sejam titu- lares de direito esse atributo de personalidade, transformando-as no que se con- vencionou chamar pessoas jurídicas (CC, Parte Geral, Livro I, Título II, Capítulos I

a III), em oposição à pessoa natural = ser humano. Sobre dissolução irregular de empresa (extinção da personalidade jurídica), v. STJ 435.

Toda pessoa tem capacidade de direito (Rechtsfähigkeit), como inerência pró- pria de sua qualidade de sujeito de direitos, ou seja, da qualidade de quem tem personalidade. "Não se pode ter personalidade e ser-se inteiramente desprovido de capacidade" (ANDRADE, Manuel. Relação jurídica, v. 1, n. 6, p. 31). Por exemplo:

menor com cinco anos de idade (absolutamente incapaz, portanto - art. 3.°do CC/2002) pode ser proprietário de imóvel, ser titular de direito de pensão alimen- tícia, contrair empréstimo etc. O exercício desse direito (direito esse que ele efe- tivamente tem, por isso dizer-se que tem capacidade de direito) é que se efetiva por representante ou por assistente.

Têm capacidade de exercício (Handlungsfähigkeif), isto é, capacidade para praticar, por si, validamente, atos da vida civil, os maiores de dezoito anos que não estejam sujeitos a nenhuma limitação na sua capacidade de reger sua pes- soa e bens, bem como os menores de 18 anos que vivenciem uma das situa- ções previstas no art. 5.°, parágrafo único e incisos, do CC/2002, sem nenhuma limitação definitiva ou temporária de sua capacidade. Os relativamente capazes podem exercer seus direitos pessoalmente, sem necessidade de representante ou assistente; os absolutamente incapazes exercem seus direitos por seus repre- sentantes - pais, tutores ou curadores; os relativamente incapazes exercem seus direitos assistidos.

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREIT O PÚBLIC O

1. ATOS DE DIREITO PÚBLICO E SUA CLASSIFICAÇÃO. — Conforme dis-

semos, os expositores do direito público deixaram de ver, ou viam e não mencionaram, os fatos jurídicos stricto sensu, lícitos e ilícitos, que existem no direito público, e os atos-fatos jurídicos, lícitos e ilícitos, que também existem. Agora, depois de havermos apontado aquêles e êsses, temos de examinar os atos jurídicos de direito público, para vermos como os pode- mos classificar cientificamente.

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

A distinção mais necessária é a que consiste em determinação da en-

trada do ato humano no mundo jurídico. Ou êsse ato entra no mundo ju- rídico como simples fato, a despeito da sua procedência, e então temos ato-fato jurídico; ou entra como ato jurídico; portanto, sem que se reduza a pouco elemento fáctico o ato humano. Aqui, temos apenas de classificar êsses atos humanos, praticados no campo do direito público, que entram no mundo jurídico como atos, e não somente como fatos.

A classificação fundamental é em atos jurídicos sinete sensu e em

negócios jurídicos. Os atos administrativos são atos que supõem outorga de poder. O po- der estatal, que está com o povo, confere podêres de Constituição, donde

surgiu o poder constituinte. Esse, por sua vez, divide os podêres que hão de ser exercidos, um dos quais o de legislar. Os atos administrativos têm de ser praticados na medida e como a Constituição, ou a lei, os permita, de modo que não há o princípio de autonomia da vontade, tal como existe no direito privado, onde se pode dizer que é permitido tudo que se não proí-

— GERHARD ANSCHÜTZ, Lehrbuch des deutschen

Staatsrechts, 760). Não se pode exagerar a diferença porque os próprios particulares, a respeito de muitos atos jurídicos, somente podem praticá-los conforme a Constituição, ou a lei, os permite.

A respeito da validade e da eficácia dos atos de direito público, não

há, no direito brasileiro, a diferença, que se tem apontado, ou se tem pre- tendido apontar nos sistemas jurídicos estrangeiros em que não há o con- trole das leis e demais atos do poder público, ou em que o emprêgo dêsse controle ainda não criou a compreensão da igualdade de sorte dos atos jurídicos.

O direito constitucional brasileiro teve por fito estabelecer a subor-

dinação dos atos administrativos, legislativos e até judiciários ao controle judicial. Temos de atender a que aludir-se à declaratividade e constitutividade não basta. A respeito dos próprios atos normativos, MODESTINO (L. 7, D., de legibus senatusque consultis et longa consuetudine, 1, 3) dizia: "Legis virtus haec est: imperare vetare permittere punire". Impor, proibir, permitir e punir. Por onde se vê que a classe dos atos condenatórios é ineliminável, tanto mais que são freqüentes os atos de condenação sem que provenham de autoridades judiciais. Vamos aos exemplos: atos declarativos de direito público: os atos de admissão a concurso para cargos públicos, os atos de verificação de qualidade para se inscrever em montepio, ou instituto de se-

be (cf.

GEORG MEYER

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

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guros (o ato de quem se apresenta êsse, é constitutivo), as certidões e ates- tados, e todos os atos de indeferimento. Atos constitutivos de direito públi- co: as permissões ou autorizações, as licenças, como a de pôr meio-fio e a de abrir armazém de secos e molhados, hotel ou outro estabelecimento, as revogações e cassações de permissões, autorizações e licenças (cf. ADOLF MERKL, Allgemeines Verwaltungsrecht, 186; JULIUS HATSCHEK, Lehrbuch des deutschen undpreussischen Verwaltungsrechts, 7 a -8 a eds., 7). É preciso que se não confunda pressuposto de legalidade com o dever de obediência, que expõe às penas disciplinares. Quem desobedece à po- tentior persona assume risco maior, sem que se deva trazer à balha qual- quer distinção entre ilegalidade manifesta e ilegalidade não-manifesta. O dever de obediência cessa onde o ato não poderia ser praticado pela própria pessoa que manda. Assim, há os atos condenatórios, como há os simples atos declarató- rios, os constitutivos, os mandamentais e os executivos.

A autoridade administrativa, como a legislativa e a judiciária, tem a

vantagem de ter poder público, mas o exercício ilegal dessa vantagem é de repelir-se como abuso do poder.

A classificação dos atos de direito público, notadamente dos atos ad-

ministrativos, em atos positivos e atos negativos, é útil. Mas anterior à pró-

pria entrada dos atos humanos no mundo jurídico. Em todos os ramos do direito tem-se de atender a ela. Os atos negativos podem ser expressos ou tácitos, inclusive há expressões de vontade pelo silêncio. Dá-se o mesmo com os atos positivos.

No direito administrativo, como no direito processual e no direito pri- vado, ainda há os que cometam o êrro de sustentar que os atos declarativos têm eficácia ex tunc e não no têm os constitutivos (e. g., R. H . HERRNRITT, Grundlehren des Verwaltungsrechts, 276). Asses por vêzes a têm.

A classificação dos atos de direito público tem de atender a que al-

guns atos são normativos (atos de legislar, de regulamentar, de regimento interno, de decreto, de aviso, de circular, de portaria); outros, aplicativos, pois que apenas dobram (plicant) sôbre as situações concretas as regras jurídicas; outros, finalmente, auto-regrantes, dentro do branco que às au- toridades deixaram as regras jurídicas. Nos atos de aplicação, o que é de direito público, necessàriamente é a regra jurídica que se invoca e se faz efetiva in caso. O fato a que o ato aplicativo se refere pode não ser de direi- to público. É o caso dos casamentos, dos registos de decisões ou atos que dêles dependem para a sua eficácia.

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Atos condematórios de direito público: penas de serviço ou discipli- nares; penas, inclusive multas, em que a autoridade não pune por falta no serviço ou por indisciplina, como a que o guarda da estrada impõe ao au- tomóvel que infringe o regulamento. Atos mandamentais de direito público: as ordens, positivas ou negati- vas, são inconfundíveis com o que por ordem se faz; bem assim, os man- dados em geral. O que se impõe ou se veda é inconfundível com o ato de ordem, de imposição ou de redação. Supõe-se que alguém haja de obede-

cer, como se o delegado ordena ao carcereiro que solte o prêso, ou como se

o fiscal ordena ao policial que apreenda o contrabando. Recomendar ou avisar não é mandar.

O ato mandamental tem de ser dentro da lei. Se essa só permite que

se mande apreender mercadoria, não se pode mandar que se apreendam objetos de uso; a fortiori, não se pode mandar que se prenda alguém. Se a lei só anuiu em que se mandasse abster-se, não se pode mandar fazer. Nem não fazer, se não se pode mandar que alguém se abstenha.

O mandamento também não se confunde com o ato posterior, concer-

nente à desobediência ou ao desrespeito do mandado. Aí, o ato é conde-

natório, quer, com o mandamento, se haja comunicado a cominação, quer disso não se haja cogitado mas resulte da lei. As ordens são mandamentais, como os mandados, que deram nome

à classe. Somente depois do trabalho de GEORG KUTTNER, para o direito

processual, foi que se pôde prestar a devida atenção aos atos mandamentais do direito administrativo. Atos executivos de direito público: no plano do direito judiciário civil, qualquer execução forçada; no plano do direito judiciário penal, tôda res- tituição de posse, que possa resultar de decisão administrativa (e. g., nos casos dos arts. 119, 120 e 123 do Código de Processo Penal). Os atos do delegado que entrega ao dono ou ao possuidor o bem que fôra furtado e apreendido, são atos executivos. Quando a maioria dos juristas diz que os atos de direito público, par- ticularmente os atos de direito administrativo, se regem pelos princípios e regras jurídicas concernentes ao direito privado, por estarem mais conhe- cidos os princípios e as regras do direito privado (e. g., KARL KORMANN, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, 89), desatende a que essa ex- plicação supõe que a revelação do direito privado é independente da adap- tação do homem à vida social. Quando os grupos sociais, pelo costume ou através de órgãos legislativos, edictam regras jurídicas, ou levam em

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

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consideração fatos concernentes ao direito privado ou fatos concernen-

tes ao direito privado e ao público. Não há extensão das regras jurídicas do direito privado ao direito público; o que há é segunda revelação, e por vêzes a primeira se fêz no plano do direito público. Nem se pode antepor

a essa explicação, de fundo sociológico, a de ser preferível o paralelismo entre os dois ramos do direito (H. v. MANGOLDT, Nebenbestimmungen bei rechtsgewãhrende Verwaltungsakten, Verwaltungsarchiv, 37, 102).

2. ATOS JURÍDICOS "STRICTO SENSU" NO DIREITO PÚBLICO. Atos ju-

rídicos "stricto sensu ", no direito público, são as reclamações, com as provocações e as interpelações, as comunicações de vontade, como a de que não vai cobrar o imposto antes de determinada data, ou de que não vai permitir faltas de comparecimento dos funcionários públicos, no dia santificado, ou no sábado, e como as cominações e os mandados (atos ju- rídicos stricto sensu mandamentais), o anúncio volitivo, as comunicações de conhecimento e as comunicações de sentimento (e. g., perdão).

3. NEGÓCIOS JURÍDICOS BILATERAIS ENTRE PESSOAS PRIVADAS, NO DI-

REITO PÚBLICO. — Muito ainda se discute se negócios jurídicos bilaterais de direito público, notadamente contratos, podem ser entre pessoas privadas. Aos que o negam podemos lembrar o ato de transação em Juízo, depois de instaurada a instância, ato negocial bilateral, concernente embora à matéria da res in iudicium deducta. Outro exemplo, fora do direito processual e já no direito administrativo, é o do contrato entre dois vizinhos quanto à rua que tem de ser aberta, desde que a lei lhes deixou determinar a situação (cf. E. EYERMANN — L. FRÕHLER, Verwaltungsgerichtsgesetz, § 22).

4. ATOS DO ESTADO NO DIREITO PRIVADO. — Sempre que o Estado tem

de exercer o poder público, o que lhe incumbe persiste no direito público, ou tem êle de tratar com as outras pessoas, ou com o unus expublico, como se fôsse pessoa de direito privado. Quando a autoridade pública compra peças para o automóvel oficial, ou quando interna em hospital particular

o funcionário público, ou quando compra ou aluga o terreno ou prédio

de que precisa para construir ou instalar escola, não pratica ato de direito público, mas sim de direito privado. O poder outorgado à autoridade, êsse, sim, é de direito público, como é de direito privado a procuração que se dá

a advogado para ato de direito público, e. g., o ato de petição ou de recurso. Aqui, convém que se precate o jurista com a confusão vulgar entre o serviço público, como é o serviço das repartições lançadoras e arrecada-

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

doras, o das escolas públicas, o dos telégrafos e correios do Estado, e os serviços ao público, como das emprêsas de luz e fôrça, de estradas de ferro e de transportes marítimos e fluviais. Se o Estado, em conseqüência de dessecamento de lagoa ou pântano, adquire propriedade de mais uma porção de terra, fato é de direito priva- do. Se alguém fêz oferta de compra de imóvel do Estado, a despeito de quaisquer atos de direito público que sejam necessários, o negócio de compra-e-venda e acordo de transmissão são de direito privado. Idem, se a oferta parte do Estado comprador, ou se houve invitatio ad offerendum por parte dêle (A. BRAND, Das Deutsche Beamtengesetz, 21 8 e 313), ou há algum acordo sôbre muros-meios ou paredes-meias (cf. HANS DELIUS, Die Beamtenhaftpflichtgesetze, 261).

5. FATOS ADMINISTRATIVOS. — A redução de todos os atos administra- tivos a declaração de vontade foi êrro grave, que não se há mais de tolerar. Quando se trata de ato de nomeação, se o poder público não tem escolha, vontade não há, salvo a de cumprir a lei, o que há de estar em qualquer ato. Aí, o poder público constitui sem que tenha sido a sua vontade o ele- mento decisivo. Tratando-se de atos discricionários, sim: o poder público manifesta a sua vontade, unilateral ou bilateralmente, nos limites que se lhe fixaram para o arbítrio. Nas nomeações por escolha, o arbítrio é mais limitado e há, como ali, manifestação de vontade. Por outro lado, é preciso que se distinga do ato administrativo de de- claração, de Constituição, de condenação, de mandamento, ou de execu- ção, o ato administrativo de cumprimento ou de ultimação da execução. O próprio ato administrativo de comando oral, de ordem oral, de man- damento oral, expressão que é mais abrangente, supõe — na mente de quem comanda, ou ordena, de quem manda — a implícita declaração de que tem direito a fazê-lo. A regra é serem escritos os atos jurídicos, mas há-os orais, há-os até pelo silêncio. E êsse elemento declarativo, como o constitutivo e os outros, existem em todos os atos administrativos, se os queremos classificar conforme a sua eficácia. A classificação das ações e das sentenças por sua eficácia foi assunto de cursos que demos. Atos ad- ministrativos há, que estão sujeitos aos mesmos exames das suas cargas de eficácia. Mas, aqui, o que nos interessa é a classificação dos fatos jurídicos, de que os atos jurídicos de função jurisdicional são espécie. Os que tentavam definir os atos discricionários como atos políti- cos não atendiam a que a feitura da lei é ato político. A diferença entre o

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

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processo de adaptação social, mais estável, a que se chama Direito, e o processo de adaptação social, que é a Política, só se pode caracterizar, quanto à lei, pela contemplação em dois momentos: o de criação de regra jurídica e o da incidência da regra jurídica, que são marcos no caminho que vai da Política ao Direito. Também houve os que queriam distinguir administrar e praticar atos discricionários, como se administrar fôsse só aplicar as leis. Ora, os atos discricionários do Poder Executivo são atos de administração, lato sensu. Alguns juristas não prestaram a devida atenção a que o ato adminis- trativo, mesmo quando não é discricionário, pode ser sem qualquer comu- nicação escrita do que se vai fazer, ou do que cabe fazer-se. E o caso do fiscal de fronteira que prende o contrabandista e lhe tira a posse imediata do contrabando, indo a posse mediata imprópria à autoridade superior, ou apenas retira a posse imediata para a atribuir à autoridade superior, por só se lhe dar o papel de servidor da posse. Certamente, é preferível que se apresente a nota de prisão, ou a nota de destruição da obra proibida, antes do ato de prender ou de destruir; mas isso não é essencial para o ato. Nas próprias Constituições, alude-se, não raro, à nota de prisão, dita nota de culpa.

6. FATOS DE DIREITO PÚBLICO CONFORME A HIERARQUIA DAS REGRAS

JURÍDICAS. — Os fatos do direito público ou são fatos do direito consti- tucional, ou do direito edictado pelo Poder Legislativo, abaixo das regras jurídicas constitucionais sôbre êsse poder, ou do Poder Judiciário, abaixo das regras jurídicas constitucionais sôbre êsse poder, ou do Poder Execu- tivo, abaixo das regras jurídicas constitucionais sôbre êsse poder. Aí está o direito administrativo, algumas de cujas regras são sôbre atos do Poder Legislativo e sôbre atos do Poder Judiciário. Porém, não pára aí o direito público: há as regras jurídicas de direito penal, de direito processual civil e penal e de direito relativo a liberdades, a eleições e a riquezas. Mais ainda:

se o sistema jurídico tem o referendo ou o plebiscito, as regras jurídicas sôbre aquêle, ou sôbre êsse.

O direito administrativo não regula somente os fatos concernentes à

atividade dos podêres administrativos, como fatos regidos por direito ma- terial. O direito administrativo processual também é direito administrativo lato sensu.

A concepção do direito administrativo como só referente à atividade

administrativa limita e deforma: limita, porque conceptualmente apenas

52

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

admite no conceito o que é de direito material; deforma, porque não atende

a que a autoridade administrativa para a qual se recorre também pratica ato administrativo, ou reformando o ato de que se recorreu, ou fazendo-o seu.

A afirmação da supremacia natural e lógica da administração, em re-

lação às outras funções do Estado, revela resquício de tempos despóticos.

A medida que se progride, nos sistemas democráticos liberais, em que se

tem por fito cada vez maior igualdade, ou a atividade privada cresce e só

a lei é que a controla, ou a atividade privada quase tôda se publiciza, com

a ditadura, a socialização ou a comunização. O direito administrativo tem,

de qualquer maneira, grande relêvo, porém não só o ato administrativo é elemento do suporte fáctico do direito administrativo. O princípio da legalitariedade exige que todos os fatos que tenham de ser regidos por alguma ou algumas regras jurídicas o sejam pelas regras ju- rídicas que a Constituição permite que o sejam. Assim, não há ilegalitarie- dade, se o que podia ser inserto em regulamento só o foi em regulamento.

Idem, em se tratando de regimento, aviso, circular, ou portaria. A portaria,

o aviso ou a circular, não podem edictar o que teria de achar-se na Consti- tuição, ou na lei, ou no regulamento, ou no regimento. O regulamento ou

o regimento não pode conter regra jurídica que somente poderia estar na

Constituição ou em lei. Em lei geral não há de estar o que só seria matéria para lei especial. Nem em lei geral ou especial se pode edictar o que só a Constituição teria de conter. Se uma espécie de regra jurídica reproduz o que outra, superior, já disse, apenas a lembra, apenas a repete.

"stricto sensu" impõe que a regra jurídica

seja em lei. O princípio da constitucionalidade assenta que a regra jurídica há de ser obra de Poder Constituinte.

7. ATOS DISCRICIONÁRIOS DOS PODERES PÚBLICOS. — No branco que a

Constituição ou a Constituição e as leis deixam à atividade do Poder Exe- cutivo, os atos dizem-se atos discricionários. São, por isso mesmo, atos re- grados por fora, atos que têm de ocorrer como se houvesse aquário em que os peixes nadassem, parassem, se encostassem, descessem e subissem. E liberdade dentro de limites, como tôdas as liberdades. Não se trata de quar- ta zona, ou região, como parecia a OTTO MAYER (Deutsches Verwaltungs- recht, I, 8). São atos do Poder Executivo, de ordem criadora, como os há do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, mesmo quando os atos dêsse, ou daquêle, não são, excepcionalmente, atos executivos. Tais atos podem ser

O princípio de legalidade

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

53

em decretos, em regulamentos, em avisos, em circulares, em portarias. O que é preciso é que a lei haja deixado o branco dentro do qual possam ser praticados. Se a discricionariedade é de edicção de regra jurídica e no su- porte fáctico necessàriamente há elemento que implica igualdade perante

a lei, o ato discricionário tem de ser em forma de decreto, de regulamento, ou de outra espécie de norma jurídica. De qualquer maneira, a própria lei não pode dispensar o exame da compatibilidade do ato discricionário com os princípios constitucionais,

nem dos limites que existem fundados em lei, ou em regra jurídica, a que os atos discricionários hajam de ater-se. A Justiça cabe dizer que há o branco

e se, dentro dêle, sem qualquer violação da Constituição ou de alguma regra

jurídica que se havia de observar, foi exercido o poder discricionário. Também o Poder Judiciário exerce, embora excepcionalmente, ar- bítrio puro, mas existe a mesma exigência de respeito aos limites e ao exercício. Quando o Poder Legislativo legisla, exerce arbítrio, dentro do branco que se lhe deixa. Por onde se vê quão reprovável é a preocupação dos ju- ristas que tentam caracterizar a atividade discricionária como quarto poder, ou setor de poder.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 3. A - Legislação

Sobre a distinção entre atos e fatos, não há remissão legislativa para atuali- zação. Entretanto, sobre a distinção que se faz entre as regras jurídicas de direito privado daquelas de direito público, podemos diferir a incidência do princípio da legalidade, estampado no art. 5.°, II, da CF/1988, que para o direito privado é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíba, e para o direito público é restrito a tudo aquilo que a lei autoriza ou determina.

§ 3. B - Doutrina

Ato e negócio jurídico: O CC/1916 definia, em seu art. 81, ato jurídico como sendo todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transfe- rir, modificar e extinguir direitos. Atualmente, deve-se compreender o ato jurídico como qualquer acontecimento para cuja existência é necessária a vontade do ho- mem. A autonomia da vontade não é mais do que o nome que se dá à possibilida- de de se fazer elemento nuclear do suporte fático suficiente para tornar jurídicos atos humanos, qual seja, a vontade.

54

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Os atos jurídicos podem ser lícitos ou ilícitos. Dizem-se lícitos se estão de acordo com o ordenamento jurídico e não são contrários a direitos legítimos de ninguém. São lícitos quando causam ou têm potencialidade de causar dano a outrem.

Por falta de legislação, por muito tempo, o negócio jurídico foi equiparado ao ato jurídico. O CC/2002, porém, adotando a teoria dualista alemã, tipifica o negó- cio jurídico, que é espécie da qual o ato jurídico é gênero.

O regramento do negócio jurídico tem início no art. 104 do CC/2002. A norma,

ao tratar da validade, tomou esse termo em sentido amplo, pois enumera ele- mentos de existência, bem como os requisitos de validade do negócio jurídico. É nos permitido, portanto, fazer a distinção entre os três planos do negócio jurídico (existência, validade e eficácia), a fim de determinar-se o alcance do dispositivo legal sob análise. Por exemplo, sob a expressão agente capaz, entende-se: a) a qualidade de sujeito do agente (personalidade e capacidade de direito: elemento de existência); b) a efetiva manifestação de vontade (elemento de existência); c) a capacidade de consentir e de dar função ao negócio, manifestando o seu querer (dar causa ao negócio - elemento de existência); d) a aptidão para praticar atos da vida civil (capacidade de fato: requisito de validade); e) manifestação livre da vontade, imune de vícios, ou seja, vontade não viciada (requisito de validade).

No Brasil, qualquer sistematização acerca dos planos da existência, validade e eficácia do negócio jurídico precisam, obrigatoriamente, levar em conta as lições de Pontes de Miranda.

Nessa perspectiva, na classificação de Antonio Junqueira de Azevedo (Negócio

jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 26 e 29-30),

o negócio jurídico possui elementos que o constituem (existência), requisitos para que

seja considerado válido (validade) e fatores que concorrem para que possa produzir efeitos no mundo jurídico (eficácia). Sob esses três planos é que deve ser examinado.

A norma ora analisada trata tanto dos elementos (plano da existência), quanto dos

requisitos (plano da validade) do negócio jurídico. Os fatores de eficácia do negócio não se encontram regulamentados na norma sob exame. A classificação advinda do direito romano, em essentialia negotii, naturalia negotiie acidentalia negotii, que

a doutrina tem utilizado para descrever o negócio jurídico, não se presta a explicar o

instituto, tal como ele existe entre nós, porque os romanos só conheciam os negócios típicos, realizados sob fórmulas pré-estabelecidas e desconheciam a figura do negó- cio jurídico, instituto delineado e desenvolvido pela pandectística alemã (BIONDI. Isti- tuzioni di diritto romano. 4. ed. Milano: Giunffrè, 1972, § 42, p. 176; Antonio Junqueira de Azevedo,. Op. cit., p. 27).

O negócio jurídico existe quando é causado. Existe quando, potencialmente,

tem aptidão para produzir os efeitos decorrentes de sua função jurídica, deline- ada segundo a sua essência. Compõem o negócio jurídico, constituindo-se em elementos necessários à sua existência: a) o agente (qualidade de ser sujeito de direito); b) a vontade-, c) a causa, d) o ato ou o negócio em si mesmo. Elementos do fato jurídico segundo a classificação de Marcos Bernardes de Mello. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 47: 1) elementos do núcleo do fato jurídico (essenciais - integrantes do suporte fático):

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

55

a) elemento cerne (essencial à existência do ato): a vontade (nos contratos), a morte (na sucessão hereditária) etc.; b) elementos completantes (essenciais à constituição do fato como "aquele" fato): o preço e a coisa (na compra e venda), a coisa e a entrega (na doação); 2) elementos complementares (acidentais - con- duzem à produção de certos resultados): a) requisitos de validade (capacidade ju- rídica de exercício); b) requisitos de eficácia (condição); 3) elementos integrativos (exteriores ao fato): fatores de eficácia, como o registro.

O ato ou negócio jurídico é válido quando regular, imune de vícios, segundo o

CC. São requisitos para que o ato ou negócio jurídico seja válido: a) a capacidade do agente; b) a manifestação livre da vontade, isto é, a vontade não viciada-, c) a licitude e a possibilidade do objeto. Ou, melhor dizendo, à luz do art. 1.108 do CC fr.: as quatro condições de validade do contrato, enunciadas neste dispositivo são relativas à capacidade, ao consentimento, ao objeto e à causa. Elas podem ser classificadas em duas séries de condições: aquelas que são atinentes às partes do contrato e às que se estabelecem sobre o conteúdo do contrato (FABRE-MAGNAN. Les obligations. Paris: Presses Universitaires de France, 2004, p. 259).

O CPC/2015 consagrou em seu art. 190 a possibilidade de celebração de ne-

gócio jurídico processual de forma ampla nos seguintes termos: "Versando o pro- cesso sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo".

Acrescentado pelo substitutivo da Câmara ao projeto original do Senado, o propósito do dispositivo, segundo o RSCD (p. 229-230), dentro do escopo maior do CPC de promover a solução mais rápida e satisfatória dos litígios, é de abrir espaço à participação das partes na construção do procedimento, tornando-o mais democrático, mas ao mesmo tempo evita que tais pactos funcionem como instrumentos de opressão, pois não admite que essa possibilidade de "negocia- ção" de direitos ocorra quando haja qualquer desigualdade entre as partes ou a lide diga respeito a direitos que não admitam autocomposição.

O art. 190 é desdobramento do dever de cooperação estampado no art. 6.°

do CPC/2015.

Os termos nos quais são permitidos o acordo de procedimento e a estipulação

de um calendário judicial são muito assemelhados aos que já são previstos para

a arbitragem, com a diferença de que não se pode fazer com que o juiz de direito

julgue por equidade fora das hipóteses legalmente permitidas. V. art. 2.° da Lei de Arbitragem.

As partes podem apresentar o acordo pronto sem a intervenção do juiz na sua elaboração, mas sua validação dependerá da análise e referendo do juiz, conforme estabelece o parágrafo único do art. 190: "De ofício ou a requerimento,

o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnera- bilidade".

56

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

O acordo deverá atentar para todas as exigências formais exigidas em qual-

quer negociação e para todas as situações que, eventualmente, possam configu- rar nulidade.

O parágrafo único já se antecipa a uma situação possível, a de manipulação

do acordo de procedimento e do calendário em contratos de adesão ou em situ- ações em que uma das partes esteja em situação de clara vulnerabilidade em relação à outra. À toda evidência, se uma das partes não está em condições de igualdade para negociar, não há como o acordo de procedimento ser válido.

A respeito da fixação de calendário processual, ver comentário no § 40.

Atos discricionários

A atualização do presente Tratado, obviamente, busca ressaltar os aspectos

processuais da obra. Contudo, Pontes de Miranda, com a profundidade e o bri- lhantismo que lhe são peculiares, sempre tratou dos temas de maneira sistemáti- ca examinando todos os aspectos correlatos ao assunto tratado.

Desse modo, em função da importância da obra de Pontes de Miranda no campo constitucional, consideramos importante demonstrar o panorama doutriná-

rio contemporâneo acerca da discricionariedade administrativa. Sobre a evolução

e superação da discricionariedade administrativa, ver: ABBOUD, Georges. Discri-

cionariedade administrativa e judicial. São Paulo: Ed. RT, 2014, cap. 2, passim.

No Estado Constitucional, o princípio da legalidade sofre releitura, de modo que a Atividade da Administração Pública passa a estar vinculada ao texto cons- titucional.

Na realidade, a vinculação direta à legalidade é tema frequente na doutrina administrativista.

De acordo com Seabra Fagundes, a atividade administrativa está sempre condicionada, pela lei, à obtenção de determinadas consequências, e o adminis- trador, ao exercê-la, não pode ensejar consequências diversas das pretendidas

pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar atingir as consequências que a lei teve em vista quando autorizou ou determinou sua prática, sob pena de nulidade. Se houver burla da intenção legal, ou seja, se a autoridade contrariou

o espírito da lei, ainda que o resultado obtido seja lícito e moral, haverá des-

vio de finalidade, porque o ato foi expedido com finalidade diversa da pretendida pela lei (FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder

Judiciário

cit., p. 88-89).

Sobre o tema, Juan Carlos Cassagne ensina que, na seara administrativa,

o princípio da legalidade pode ser entendido em vários sentidos. De início, toda

atuação da administração pública deve se fundar em lei material (lei formal, regu- lamento administrativo, ordenações etc.) e este é o sentido que cabe atribuir ao art. 19 da Constituição Nacional [argentina], que joga como uma garantia em favor das pessoas. Ao próprio tempo, o princípio da legalidade opera como uma res- trição ao exercício do poder público e exige lei formal ou lei formal-material para aquelas atuações que interfiram na liberdade jurídica dos particulares (CASSAGNE,

Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionariedad

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

57

No atual estágio constitucional, impõe um novo paradigma vinculatório à lega- lidade. Essa nova vinculação, conforme ensina Paulo Otero, ocorre em virtude de substituição da lei pela Constituição como fundamento direto e imediato do agir administrativo sobre determinadas matérias. Para uma releitura desse princípio, ver OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003 , com especial destaque

para os §§

Sobre o tema, a doutrina alemã preceitua, no Estado Constitucional, todo o

exercício legal do poder deve respeitar a lei jurídica e o princípio da justiça. A exi- gência da juridicidade material tanto é válida para a Administração como para os tribunais, para o Governo e para o legislador. A exigência da juridicidade material também é parte integrante do direito comunitário, com base no qual o TUE desen- volveu numerosos princípios de Estado de direito, que deverão ser observados na prática e na execução de atos comunitários (WOLFF, Hans; BACHOF, Otto; STROBER,

17,1 8 e

19 , p. 733-1077 .

Rolf. Direito administrativo

cit., p. 433-434).

A doutrina Tedesca enfatiza a profunda mudança ocorrida no direito público após a segunda guerra. Nesse novo modelo que se formou, a lei já não é algo que não pode ser interpretado ou o ponto de partida indubitável de toda atuação administrativa. Isso porque a própria lei deixou de ser incontestável passando a

ter sua constitucionalidade verificada. Portanto, o direito administrativo passa a ser marcado pelos parâmetros constitucionais criados, por consequência, a Adminis- tração Pública passa a estar vinculada à normatividade constitucional, com espe- cial destaque para os direitos fundamentais (WAHL, Rainer. Los últimos cincuenta

anos de Derecho administrativo alemán

De acordo com a Lei Fundamental de Bonn, existe apenas uma presunção

ilidível de conformidade com o direito de todas as normas abstratas ou concretas. Portanto, o art. 1, III, GG vincula o legislador, o Governo, a Administração e os tribunais aos princípios jurídicos, os direitos fundamentais que, nos termos dos arts. 79, III e 19, II, GG, do ponto de vista legal, não podem ser tocados no seu núcleo essencial, nem mesmo pelo legislador constituinte, caracterizam aquilo que denominados de cláusulas pétreas. Não obstante a existência do preceito da primazia da lei, ocorre que a legalidade meramente formal não é suficiente. A Administração deve ser conforme à Constituição. Por conseguinte, a Administra- ção deve salvaguardar especialmente a igualdade jurídica e respeitar a liberdade e a propriedade, no Brasil, a concretização do que está disposto no caput do art.

cit., p. 434 .

3 7 (WOLFF, Hans; BACHOF, Otto; STROBER, Rolf. Direito administrativo grifos do originai).

Portanto, no Estado Constitucional, configurou-se uma substituição da reserva vertical da lei por uma reserva vertical da própria Constituição. Essa substituição permitiu que a Constituição passasse a ser o fundamento direto do agir adminis-

trativo, tendo reflexo imediato em duas áreas de incidência: (a) a Constituição tor- na-se norma direta e imediatamente habilitadora da competência administrativa; (b) a constituição passa a ser critério imediato da decisão administrativa (OTERO,

cit., p. 60-61).

Paulo. Legalidade e Administração Pública

cit., § 17, n. 17.1.1, p. 735).

58

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Em nosso texto constitucional, o princípio da legalidade está previsto no art. 37 da CF/1988, nos seguintes termos: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade

e eficiência".

Atualmente, a vinculação da atividade administrativa à legalidade deve ser visualizada como vinculação ao próprio direito, por conseguinte, ao texto constitu- cional. A vinculação da Administração não é mais apenas em relação à legalidade, mas, sim, a um bloco de legalidade dentro do qual possui especial destaque o texto constitucional. Cf. ver MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade cit., §8.°, n. 3, p. 189.

No que concerne a uma releitura do princípio da legalidade, Nelson Nery Jú- nior e Rosa Maria de Andrade Nery destacam que a teoria da essencialidade

(Wesentlichkeitstheorie) superou a tipicidade dos atos administrativos que remetia

à legalidade em sentido estrito (NERY JÚNIOR. Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria.

Constituição Federai Comentada

cit., coment. 13 CF 37, p. 462).

Com fundamento em mesma premissa, Eduardo Garcia de Enterría e Ramón Fernández asseveram que a vinculação da Administração Pública ao Direito faz com que não exista nenhum espaço livre para a administração agir com um poder jurídico. Desse modo, o direito não cria para a Administração um espaço em que

dentro dela possa agir com total liberdade, pelo contrário, o Direito, principalmente os dispositivos constitucionais, condiciona e determina de forma positiva a ação administrativa, que será inválida se estiver em desconformidade com o Direito (ENTERRÍA, Eduardo Garcia; FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Admi-

nistrativo

Sobre a questão, o STF, em acórdão paradigmático, já decidiu que a Adminis- tração Pública poderia realizar sua atuação com fundamento direto na Constitui- ção. Assim, na MC em na ADC 12, o STF decidiu pela constitucionalidade de re- gulamento autônomo (Res. 7/05) proferido pelo Conselho Nacional de Justiça, por meio do qual ficou proibido o nepotismo no âmbito do Judiciário. A referida reso- lução foi elaborada com fundamento direto no art. 103-B, § 4.°, da CF/1988 (STF, MC na ADC 12, j. 16.02.2006, Pleno, m.v., rei. Min. Carlos Britto, DJU01.09.2006,

p.15).

Apesar de haver certo consenso doutrinário sobre a incidência normativa da Constituição, na prática, em raríssimas hipóteses, o ato administrativo tem sido contrastado à luz da Constituição Federal.

cit., 1.1, p. 497-499).

Em trabalho dedicado ao tema, Dinamene de Freitas (FREITAS, Dinamene de. O acto administrativo inconstitucional: delimitação do conceito e subsídio para um contencioso constitucional dos actos administrativos. Coimbra: Coimbra Ed., 2010, passim) dispõe a dificuldade de se tratar, em termos práticos, a avaliação da discricionariedade mediante paradigmas constitucionais.

O citado autor destaca o problema da Constituição como parâmetro de vali- dade dos atos administrativos. Afirma que a jurisprudência não é unânime quanto ao ponto, não se tendo chegado ainda a uma conclusão firme sobre se as nor-

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

59

mas constitucionais imediatamente exequíveis devem ou não servir de parâmetro de validade dos atos administrativos, incluídas no chamado "bloco de legalidade administrativa". Segundo o autor, a principal dificuldade está em lidar com o con- curso de normas aplicáveis como parâmetros de validade do ato administrativo:

por vezes, as normas constitucionais concorrem com as normas legais. Há de- cisões defendendo que as normas constitucionais sejam diretamente aplicáveis ao contencioso constitucional dos atos administrativos apenas se não houver lei tutelando a mesma situação. O autor ainda diz que a dificuldade de se consi- derarem as normas constitucionais parâmetros autônomos de validade está na duplicação e concretização de seu conteúdo nas leis. Em tais casos, os tribunais administrativos fazem referência à norma constitucional, mas acabam aplicando a lei. Para o autor, essa confusão só é satisfatoriamente desfeita quando se cogita a qualificação do vício (inconstitucionalidade ou ilegalidade) que inquina o ato administrativo (Idem, p. 209-210).

No mesmo sentido, Dinamene de Freitas afirma que se a violação é perpe- trada pelo ato administrativo à Constituição, está em causa o princípio da consti- tucionalidade referido à Administração Pública. Nesse caso, seguindo o mesmo raciocínio, o regime do desvalor do ato administrativo inconstitucional será aquele que a própria Constituição estabelecer em face dessa violação (Idem, p. 221-222).

Há, por assim dizer, uma "reserva de Constituição [nas] questões relativas à sua garantia, à tutela da sua integridade enquanto texto normativo" (Idem, p. 222).

Dessa forma, assumindo que a Constituição é o fundamento último de valida- de dos atos jurídico-públicos (art. 3.°, n.° 3) e que a Administração Pública está subordinada à Constituição (art. 226.°, n.° 2), o autor sustenta que serão inválidos, por determinação constitucional, todos os atos jurídico-públicos desconformes com normas constitucionais, aí incluídos os atos administrativos (Idem, ibidem).

Em nosso entendimento, torna-se incontestável vincular todo o agir adminis- trativo à Constituição. Essa vinculação direta da atividade administrativa ao texto constitucional é proveniente do que designamos de princípio da constituciona- lidade que, por sua vez, determina a vinculação de todos os poderes públicos, incluindo o poder administrativo à Constituição (MEDEIROS, Rui. A decisão de in- constitucionalidade, § 8.°, n. 1, p. 168).

Nesse sentido, já é possível vislumbrar precedentes do STF em que o ato administrativo é controlado em função de sua desconformidade com o texto cons- titucional.

No MS 29350/PB, de relatoria do Min. Luiz Fux, o STF entendeu que a pre- cedência da remoção de servidores públicos sobre a investidura de candidatos de cadastro de reserva é obrigatória à luz do regime jurídico atualmente vigente, e, em decorrência do princípio da proteção da confiança, corolário da segurança jurídica. Entendeu ainda que a discricionariedade da Administração Pública pa- raibana encerra o poder de decidir quanto à alocação de seus quadros funcionais dentro dos limites da legalidade e dos princípios constitucionais, podendo incorrer em ilegalidade. Apesar das mudanças havidas na legislação estadual pertinente às remoções, a sistemática de movimentação dos servidores foi preservada. Logo,

27 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

as expectativas legítimas dos servidores, fundadas na legislação de 2003 (data da primeira lei alteradora), devem ser respeitadas pela Administração, sob o risco de violação do princípio da proteção da confiança e da segurança jurídica. Dessa forma, o Tribunal denegou a ordem, com o intuito de assegurar aos servidores antigos a remoção, antes da nomeação dos servidores novos (STF, MS 29350-PB, Pleno, j. 20.06.2012, rei. Min. Luiz Fux, DJ 01.08.2012).

O relator, Min. Luiz Fux, anota corretamente em um obiter dictum que a aber-

tura de novas vagas depende da criação de novos cargos ou da vacância dos cargos já existentes, "e a alocação dessas vagas disponíveis nas diversas regiões se dará no interesse da Administração do Tribunal de Justiça do Estado da Para- íba". Logo, a discricionariedade, aqui, estará na alocação das vagas no território do Estado (questão não suscitada no MS), não na remoção prévia dos servidores

em exercício (este, sim, objeto do MS denegado).

Em outro julgado (STF, MS 27851 -DF, 1 , a T, j. 27.09.2011, rei. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJ 23.11.2011), não obstante a legalidade formal do ato da adminis- tração, instaurou-se e prevaleceu a divergência que determinou a modificação do mérito do ato administrativo por meio do julgamento do mandamus pelo STF.

O mandado de segurança foi impetrado por associação de magistrados da Justiça

do Trabalho, objetivando reduzir o desconto nos subsídios, visando à recomposição de valores percebidos indevidamente. A 1 , a T. do STF concedeu a ordem, por maioria, entendendo que o desconto ou sua majoração dependem da observância de prévio contraditório e ampla defesa. Não basta estarem previstos em lei o desconto ou a

possibilidade de sua majoração, para que seja editado ato unilateral efetivando-as.

É preciso, antes, que a Administração instaure processo administrativo no qual seja

respeitado o contraditório e a ampla defesa. Essas garantias constitucionais afastam

a discricionariedade administrativa. Ademais, reputou-se que o exame, antes feito

pelo TCU, sobre a matéria, versou apenas sobre a legalidade dos descontos e de sua majoração, não sobre a conveniência deles. O STF entendeu que o TCU não tem competência para examinar a conveniência dos descontos ou da majoração, logo, não possui competência discricionária.

Desse modo, o voto condutor do entendimento prevalecente foi do Min. Luiz Fux. O Min. Dias Toffoli, relator, divergiu e votou pela denegação do MS, susten- tando que, se a majoração do desconto estava prevista em lei, essa previsão era suficiente para a Administração proceder à majoração, independentemente de prévio procedimento administrativo.

Na mesma linha, o STJ, em parcos julgados, admite o controle da forma e da

substância do ato em face da legalidade vigente. No julgamento do AgRg no REsp

19.02.2012), o

STJ admitiu que os atos discricionários da Administração Pública estejam sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo-lhe, inclusive, observar que os motivos embasadores dos atos administrativos que vin- culam a Administração. No caso, se o ato administrativo de avaliação de desem- penho apresenta incongruência entre os parâmetros e os critérios estabelecidos e seus motivos determinantes (= motivos elencados pelo administrador para a práti- ca do ato administrativo), a atuação jurisdicional acaba por não invadir a seara do

1280729/RJ (2. a T„ j. 10.04.2012, rei. Min. Humberto Martins, DJ

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

61

mérito administrativo, porque se limita a anular o ato ilegal. O Tribunal entendeu que a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do ato administrativo pode e deve ser apreciada pelo Judiciário, de sorte a evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.

No julgamento do REsp 690811/RS (1 . a T„ j. 28.06.2005, rei. Min. José Del- gado, DJ 19.12.2005. No mesmo sentido: REsp 690819/RS), o STJ, ao final da fundamentação do acórdão, invoca a Lei 9.784/1999, que foi promulgava visando introduzir no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da "mora administrativa" como forma de reprimir o arbítrio administrativo, pois, apesar de a discricionarie- dade de que se reveste o ato de autorização de rádio comunitária (discutido no caso), não se pode admitir que o cidadão fique sujeito a uma espera abusiva, e que deve, portanto, estar sujeita ao controle do Judiciário, visto que a este incum- be a preservação dos direitos. Entre outras razões, por esse motivo, conheceu-se e deu-se provimento parcial ao recurso.

Mauro

Campbell Marques, DJe 01.12.2008), conquanto não seja fundamento da princi- pal questão do acórdão, o STJ reconhece que, atualmente, parte da doutrina e da jurisprudência tem entendido que o Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo (conveniência e oportunidade) sempre que, no uso da competência discricionária, mesmo legalmente admitida, a Administração Pública age contra- riamente ao princípio da razoabilidade. Nessa hipótese, ao extrapolar os limites do razoável, a Administração viola a própria legalidade, que, por sua vez, é princípio constitucional da Administração Pública, nos termos do art. 37, caput, da CF/1988.

A questão também pode ser visualizada na decisão do RMS 7772/RJ (1 , a T.,

j. 17.08.1999, rei. Min. José Delgado, DJ 27.09.1999). Nesse julgado, o mandado de segurança visou atacar ato administrativo quanto à motivação e quanto ao mérito. Quanto ao mérito, o Tribunal reconheceu que, presente a motivação, o exame judicial deve estender-se, inexoravelmente, ao exame dos motivos, que são os pressupostos fáticos que autorizam ou exigem a prática do ato. Assim, entendeu o Tribunal que o mérito do ato administrativo estava sujeita ao controle judicial, desde que possa ser verificado de plano e não mediante dilação probató- ria, por conta de estar em sede de recurso. Todavia, no caso, o ato impugnado se apresentou devida e comprovadamente fundamentado, livre de vícios ensejadores de anulação ou retificação. Por isso, mesmo reconhecendo a possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo, negou-se provimento ao recurso.

O julgado acima citado evidencia com exatidão nossa assertiva de que os

critérios de conveniência e oportunidade não podem resistir a uma constituciona- lização do direito administrativo, nos termos do que estabelece o art. 37, caput, da CF/1988. Ou seja, o fundamento do agir administrativo que perpassa questões jurídicas apenas pode ter por fundamento a principiologia insculpida no art. 37, e não os critérios de conveniência e oportunidade.

O mais duro golpe à discricionariedade foi desferido por Garcia-Enterría e

Tomás-Ramón Fernández (Enterría foi um dos primeiros a combater de forma mais radical o conceito de discricionariedade, merecendo destaque a conferência La lucha contra las inmunidades dei poder en el Derecho Administrativo, poste-

Em outra oportunidade (REsp 778648-PE, 2. a T., j. 06.11.2008, rei. Min.

29 • TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

riormente desenvolvido e complementado por Ramon Fenández, sobre a questão,

ver: FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Discrecionalidad, arbitrariedad y controljurisdicio-

nal

indeterminados, seria admissível uma multiplicidades de respostas, ou seja, eles refutam a discricionariedade optativa.

cit., p. 27-28). Para os referidos autores, nem mesmo diante de conceitos

Segundo os autores, para determinar com precisão o âmbito de liberdade de

apreciação que a discricionariedade comporta, é necessário distingui-la da apli- cação dos chamados conceitos jurídicos indeterminados. A confusão de ambas as técnicas trouxe para a história do Direito Administrativo um gravíssimo peso, do qual apenas recentemente começou a se libertar, graças, em grande medida, aos esforços da doutrina alemã contemporânea do Direito Público, que levou a distinção entre ambas às últimas consequências (ENTERRÍA, Eduardo Garcia; FER-

NÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo

De acordo com os autores, por sua referência à realidade, os conceitos utili- zados pela lei podem ser determinados ou indeterminados: no primeiro caso, os conceitos delimitam o âmbito da realidade ao qual se referem de uma maneira pre- cisa e inequívoca; no segundo caso, os conceitos não aparecem bem precisos em seu enunciado, não obstante seja claro que pretende delimitar um fato concreto.

A lei não determina com exatidão os limites desses conceitos porque se tratam de conceitos que não admitem uma quantificação ou determinação rigorosas, mas, em todo caso, é manifesto que se referirão eles a um fato da realidade que, apesar da indeterminação do conceito, admitem ser precisados no momento da aplicação. A lei utiliza conceitos de experiência ("incapacidade para o exercício de suas funções", "premeditação", "força irresistível") ou de valor ("boa-fé", "padrão de conduta do bom pai de família", "preço justo"), porque as realidades referidas não admitem outro tipo de determinação mais precisa. Porém, ao estar se referin- do a fatos concretos, e não a vaguezas imprecisas ou contraditórias, é claro que

a aplicação de tais conceitos ou a qualificação de circunstâncias concretas não

admite mais que uma solução: ou se dá ou não se dá o conceito; ou há boa-fé ou não a há; ou preço é justo ou não é; ou se faltou com a probidade ou não se

faltou. Tertium non datur. Isso é o essencial ao conceito jurídico indeterminado:

a indeterminação do enunciado não se traduz em uma indeterminação das suas

aplicações, as quais apenas permitem uma "unidade de solução justa" em cada caso, a que se chega mediante uma atividade de cognição, objetivável, portanto,

e não de volição (ENTERRÍA, Eduardo Garcia; FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de

cit., 1.1, cap. VIII, p. 495).

derecho administrativo

Em termos sintéticos, Ramón Fernández salientou a possibilidade ampla de revisão judicial do ato administrativo discricionário, porque a discricionariedade (in casu, a optativa) que se pode cogitar em abstrato, elimina-se no caso concreto e

a sua correção é aferida, principalmente, mediante análise judicial da fundamen-

tação do ato (FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Discrecionalidad, arbitrariedad y control

cit., 1.1, cap. VIII, p. 496).

jurisdiccional

cit.,

p. 158).

Importante esclarecer que já defendemos e explicamos nosso alinhamento ao posicionamento de Enterría-Fernández. Isso porque coadunamos com a impos- sibilidade de se sustentar a discricionariedade (ou a multiplicidade de respostas

§ 3. ATOS E FATOS DE DIREITO PÚBLICO

63

válidas) diante da particularidade e das especificidades do caso concreto (ABBOUD,

Georges. Discricionariedade administrativa

cit., p. 207 et seq.)

§ 3. C - Jurisprudência

Dos atos Jurídicos. Classificação e Eficácia.

Embargos sujeitos à sistemática da Lei 11.496/2007 - Agravo de instrumento não conhecido - Irregularidade de representação - Falta de identificação do subs- critor da procuração - Existência de mandato tácito - Possibilidade. 1. De acordo com a doutrina de Pontes de Miranda, reproduzida por Marcos Bernandes de

Mello, os atos jurídicos lato sensu - incluídos aí, portanto, os atos jurídicos stricto sensu e os negócios jurídicos - podem se desenvolver em três planos jurídicos, quais sejam, existência, validade e eficácia (cf. Marcos Bernardes Mello. Teoria do Fato Jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva, 2007; Teoria do Fato Jurí- dico: plano da validade. São Paulo: Saraiva, 2006; e Teoria do Fato Jurídico: plano da eficácia. São Paulo: Saraiva, 2007). 2. Em regra, esses planos são sucessivos, ou seja, para que um ato jurídico alcance o plano da eficácia, pressupõe-se a passagem pelos da validade e da existência. Assim, um negócio jurídico, para ter validade, precisa, antes de tudo, existir; em seguida, para produzir efeitos, deve também ser válido, salvo se a lei expressamente atribuir-lhe certa eficácia. 3. Na hipótese dos autos, a C. Turma corretamente declarou que a procuração de f. 46 não serve à comprovação da outorga de poderes à subscritora do Agravo de Ins- trumento, na medida em que não fora atendido o referido art. 654, § 1d o CC. 4. Entretanto, o negócio jurídico encerrado na procuração de f. 46, porque inválido, não alcança o plano da eficácia e, portanto, não gera efeitos. Conseqüência lógica

é a impossibilidade de descaracterizar o mandato tácito existente nos autos - o

que, em última análise, exigiria a produção de efeitos. 5. Desse modo, diante da

presença do subscritor do Agravo de Instrumento à audiência de f. 39, acompa-

nhando a Ré, conclui-se pela caracterização do mandato tácito, previsto na Sú- mula 164, in fine, doTST. Embargos conhecidos e providos (g.n) (TST, Subseção

I Especializada em Dissídios Individuais do TST, Embargos em EDcl em Agln em

RR 299/2007-006-24-40.9, j. 29.10.2009, v.u., rei. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJUe 13.11.2009).

CAPÍTUL O

I I

DIREITOS, DEVERES, PRETENSÕES, AÇÕES E EXCEÇÕES

§ 4. DIREITO S E DEVERE S

1. DIREITO SUBJETIVO E TITULARIDADE; PRECISÃO DO CONCEITO. —

Rigorosamente, o direito subjetivo foi abstração, a que sutilmente se che- gou, após o exame da eficácia dos fatos jurídicos criadores de direitos. A regra jurídica é objetiva e incide nos fatos; o suporte fáctico torna-se fato jurídico. O que, para alguém, determinadamente, dessa ocorrência emana, de vantajoso, é direito, já aqui subjetivo, porque se observa do lado dêsse alguém, que é o titular dêle. A princípio, os juristas trabalhavam com os conceitos, sem os precisar, e quase lhes bastava aludirem a estados: "tem direito", "teve direito", "terá direito", "cessou o seu direito". A despeito da sua extraordinária finura, os juristas romanos não desceram ao fundo do problema. Na linguagem comum, "direito" tem sentidos múltiplos, dando ense- jo, por vêzes, a equívocos. Não raro, tratando-se de dever moral, ouvimos que "A não tem direito de fazer isso"; ou, a respeito de alguém que deseja vender bens, que tem "direito de dispor do que é seu". As leis mesmas co- metem êsses erros, turbando a precisão técnica. Para o jurista, direito tem sentido estrito: é a vantagem que veio a alguém, com a incidência da regra jurídica em algum suporte fáctico. Na distribuição dos bens da vida, que é toda feita pelas regras jurídicas, se excluímos a arbitrariedade — cada posição de titular de vantagem, que se confere a alguém, é direito. Antes de cada direito, estêve, pois, a ordem jurídica, a lex, a regra: o mesmo étimo deu rex, rei, rego, regere regula-, o outro, leg-, deu lego, legere, legio e lex. Regra, rei: ler, legião, lei.

66

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

2. LADO PASSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICA. — A regra jurídica, com a

especificidade do processo social de adaptação, de que é meio, dirige-se às pessoas, fixando-lhes posições em relações jurídicas. Inclusive, quando diz que: "Todos os homens são pessoas", fixa posição ativa para cada uma delas, presentes e futuras, perante tôdas, mesmo ela. Ela é pessoa; as ou-

tras têm o dever de a tratar como pessoa. Se A, para a regra jurídica, deve entregar a B alguma coisa, deve-a; B tem o direito a ela. Se A não cumpre

o que deve, o Estado tem posição passiva diante de B: a que deriva da sua

função de tutela jurídica do direito, razão para que possa B exercer contra

êle a pretensão à tutela jurídica e postular o seu casus. O dever é posterius;

o que importa é o direito, prius; daí poder terceiro entregar a coisa devida.

Outràs vêzes, o dever é prius; o direito, posterius: é o que se passa com os deveres paternais. O dever jurídico é o correlativo de todo direito. Se não

é o caso de dever de determinada pessoa, dá-se dever de tôdas as pessoas

de não desatender ao direito. O titular do direito tem sempre, diante de si, alguém, desde que a correlatividade é ineliminável. Quando JULIUS BINDER {Rechtsnorm und Rechtspflicht, passim) negou que existissem deveres ju- rídicos, porque o direito se dirige aos tribunais e a órgãos executivos, confundiu a direção do direito e a direção da pretensão à tutela jurídica.

3. CORRELAÇÃO ENTRE DIREITO E DEVER. — O dever jurídico é corre-

lato do direito: ao plus, que é o direito, corresponde o minus do dever. Há de haver relação jurídica básica, ou relação jurídica interna à eficácia (re- lação intrajurídica), para que haja direito e, pois, dever. Quem está no lado ativo da relação jurídica é o sujeito do direito; quem está no lado passivo,

é o que deve, o devedor (em sentido amplo). A atividade (= qualidade de

ser ativo) de um é o direito; a passividade é o dever. Por isso mesmo, não há direitos contra si mesmo, na direção de si mesmo; nem deveres perante

si mesmo, na direção de si mesmo. (Quando se fala, por exemplo, em "cul-

pa da vítima", não se está no plano dos direitos e deveres; e sim no plano

dos fatos, que hão de compor suportes fácticos.) As relações jurídicas não contêm, ou não produzem, só direitos de A para B; podem contê-los, ou produzi-los, de A para B e de B para A; de modo que as relações jurídicas básicas são, por vêzes, envoltórios ou focos de direitos e de deveres para cada sujeito. Os patrimônios atenuam isso. Mas a correlação dos direitos e deveres não significa que o direito e

o dever sejam o mesmo, visto de dois lados diferentes. Se isso ocorre, por

exemplo, na compra-e-venda, não é o que se passa na propriedade: o direi- to aparece mais do que o dever, porque o seu correlato se dilata, minguan-

§ 4. DIREITOS E DEVERES

67

do, pulverizando-se, em dever das outras pessoas. Quando os legisladores

e juristas definem o direito de propriedade como o direito exclusivo em

relação às outras pessoas, aludem a essa direção irradiante: à afirmação,

a favor de A, corresponde negação (dita proibições) a B, C, D, etc. A cor-

relação existe; a diferença é devida à pluralidade de sujeitos passivos. É o princípio da correlatividade dos direitos e deveres.

O Estado tem interêsse em que o direito objetivo seja atendido, tal qual é, e para isso estabelece exames de quaestiones iuris. Tendo monopo-

lizado a aplicação das regras jurídicas, cabe-lhe decidir os pleitos em que

se aleguem direitos e deveres, pretensões e obrigações, ações e exceções.

Há, porém, outras conseqüências do não-cumprimento dos deveres e obri- gações, como a reparação do dano, a caducidade de direitos, a exigência de formalidades e outras mais. Tanto a aplicação da regra jurídica pela justiça não é essencial ao dever (= há deveres que não expõem à execução, ou à

condenação), que existem deveres a que não corresponde, do outro lado, a ação para que se cumpram, e deveres que podem ser objeto de pretensão

à declaração, e não de pretensão executiva (e. g., o dever de convivência

conjugal). Ainda aí, se atendemos a que esses deveres só são suscetíveis de serem discutidos em ação declaratória, positiva ou negativa, vemos bem que a aplicação da regra jurídica pela justiça não é essencial à concepção dos deveres. A coercibilidade é plus\ já pertence ao plano das ações e da tutela jurídica; e há pretensões inacionáveis. Por vêzes, o sistema jurídico

satisfaz-se com a incidência de outra regra jurídica, para reafirmar o dever.

O caso da mora e o da impossibilidade de cumprir dão exemplos. Até que

êsse ou aquêle se dê, o credor está, de ordinário, sem via para impedir que ocorra mora, ou impossibilidade de cumprimento; salvo se há regra jurídica especial, pela aparição de outro suporte fáctico. A negligência do devedor entra como degrau entre o não-cumprir regularmente o dever e o ingresso em juízo. Não há, antes, ato do credor. Também o chefe da sociedade con- jugal administra os bens comuns e, se é o caso, os particulares da mulher, empregando os capitais com prudência, sem que haja meio de o obrigar a isso, se não cumpre o seu dever; salvo em casos especiais, não há medidas de segurança. No caso do dever do chefe da sociedade conjugal, há direito do outro cônjuge, há dever do chefe da sociedade conjugal: falta a preten- são; e falta a ação. Por onde se vê que é ao direito que corresponde dever, e não à pretensão. Caberia, em relação a essa, a obrigação, no sentido estrito.

4. BENS DA VIDA E INTERESSES. — Na distribuição dos bens da vida, incluindo-se nêles o próprio viver, a liberdade e os direitos políticos, bem

68

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

como a honra e a incolumidade individual, grande parte dos direitos se conserva insubjetivada, constituindo domínio do direito objetivo puro, e outra parte subjetiva-se, mercê daquêle plus a que antes nos referimos. A

linha divisória entre os direitos subjetivos e os direitos não-subjetivos varia com os lugares e com o tempo. Vulgarmente, exames desatentos confun- dem o direito subjetivo, a pretensão e a ação. A ação, a actio, supõe, sem necessitar, o direito objetivo, que a dê, e fato, que constitua a razão de seu exercício. Por isso mesmo não se identifica com o dever do sujeito passi- vo. Se o direito subjetivo tende à prestação, surgem a pretensão e a ação.

A ação, que supõe haver-se transgredido à norma, constitui outro plus e

tende, não à prestação, mas a efeito jurídico específico. O credor tem di- reito subjetivo ao que se lhe atribui: tem-no, desde que a relação nasceu. A

exigibilidade faz-lhe a pretensão. Se o devedor não paga como e quando deve pagar, cabe-lhe, então, a ação. Não se diga que a coação a caracteri- za, nem que caracterize os dois, a ação e o direito subjetivo; porque o que existe de coativo no direito é comum ao direito objetivo não-subjetivado e aos direitos subjetivos. Para bem se ver quanto são inconfundíveis os direitos subjetivos, as pretensões e as ações, basta que se pense no seguinte: a) é possível per- manecer intacta a legislação quanto ao direito subjetivo e mudar quanto

às pretensões, ou permanecer inalterado quanto àquele e a essas, e mudar

quanto às ações; b) haver prazos para a ação, sem que com a extinção dela

se extinga a pretensão ou o direito subjetivo; c) existirem direitos subjeti-

vos e até pretensões sem ação, como os créditos de jôgo e certas situações, transitórios, de tempo de guerra ou de golpes de Estado.

No entanto, a doutrina do século passado e começo dêste emaranhou- -se em conceitos a priori, que lhe impediam alcançar a necessária clareza, em assunto preliminar de tanta magnitude. Em 1817, PONCET (Traité des

Actions) e, posteriormente, F. VON SAVIGNY, G. F. PUCHTA, G. PESCATORE

e a maioria dos juristas dos povos latinos entenderam que a ação é poder inerente ao direito e, pois, elemento mesmo do direito subjetivo. Identifi- car-se-ia com êle, ou, pelo menos, com a sua fase correspondente à vio- lação. No fundo, o resíduo dos séculos despóticos, que tentara prevalecer contra a decantação dos elementos de vontade violenta, psicanaliticamente insertos na legislação e na doutrina. Outra teoria, oriunda da célebre polêmica de TH. MUTHER com B. WIN- DSCHEID, sôbre a actio romana, já considerou a ação como direito subjetivo público, direito do indivíduo à tutela jurídica por parte do Estado. Com cer- tas variantes, é isso o que pensavam KONRAD HELLWIG, PAUL LANGHEINEKEN

§ 4. DIREITOS E DEVERES

69

e outros. ADOLF WACH explicou tal direito como dirigido contra o Estado e

contra o adversário, e distinguiu-o da ação. Outros juristas procuravam eli- minar a direção contra o Estado, operação evidentemente difícil, uma vez

que se partiu da afirmação de direito público subjetivo. Aliás, já se quisera apresentar as duas variantes como correspondentes às duas tradições e às duas mentalidades, a germânica e a latina: a relação seria contra o Estado

e contra o adversário, no direito alemão; contra o adversário, nos sistemas

jurídicos latinos. Tal distinção é artificial, porque: ou seria só privada a relação, e não haveria direito público subjetivo, ou haveria direito público subjetivo e a maior visibilidade, por parte dos Latinos, da direção contra

o adversário, pertenceria à psicologia dos povos, e não à Teoria Geral do

Direito. Seja como fôr, aos poucos se foram extremando os conceitos de direito público subjetivo à justiça e de pretensão à tutela jurídica, de pre- tensão material, que se vai "invocar" em juízo (não exercer), e de ação que se vai "mover".

Outros processualistas de primeira plana conservaram a afirmação de ser a ação, aliás, a pretensão à tutela jurídica, direito público subjetivo, acrescentando-se que é pertencente a quem se creia, de boa fé, com direito a ser ouvido em juízo e constranger o adversário à satisfação. Feriu-se um dos pontos mais perturbadores — aquêle de se tratar de direito, mas poder ser exercida a pretensão e usada a ação por quem não tenha "razão". Falou-se de direito abstrato de agir, a cuja concepção servia a alusão à boa fé. ^Que direito subjetivo seria êsse que pertenceria a quem não pertence

e cujos resultados, no caso da má fé do titular abusivo, seriam os mesmos

que os obtidos pelo titular de boa fé? ^Não seria mais fácil recorrer-se à noção de faculdade jurídica, em vez de direito subjetivo? ^Que diferença existe entre o que não tem direito e crê tê-lo, o que não tem direito e sabe não o ter e o que tem direito e exerce a ação não crendo tê-lo? Tudo isso mostra que andou bem um dos fundadores de tal teoria, HEINRICH DE- GENKOLB, em mais tarde a rejeitar. Entendeu OSKAR BÜLOW que não existe ação como direito subjeti- vo anterior ao juízo. Com a demanda nasce o direito à sentença justa, ao funcionamento eficaz do aparelho justiferante do Estado. O direito à sen- tença favorável não existe antes da convicção do juiz e do julgado. JOSEF KOHLER e HEINRICH DEGENKOLB apoiaram-no. Tal cisão — direito à sen- tença justa e direito à sentença favorável — parece-nos de todo impertinente. Não há direito à sentença favorável. Existem direito e pretensão à sentença, que se presume justa, porque o Estado ou os árbitros "prometem" justiça. Implícita em tal promessa está a de ser favorável ao que tenha razão. Como

70

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

a razão é objetiva (provas + direito objetivo), e não subjetiva, no sentido de ligada à convicção ou interpretação do direito pelas partes, qualquer alusão à futura sentença favorável desloca o problema, ao mesmo tempo que procede àquela injustificável distinção. Note-se também que a teoria fixa no dia do processo o direito público subjetivo, a pretensão, com o que contraria a realidade técnica do direito. Não existiria pretensão antes de se instaurar a contenda. Com isso, nega- -se a pretensão, como a ação, e deixa-se de explicar o que independe das teorias: o fato mesmo de existirem a pretensão e a ação antes do processo. Para bem apanharmos o assunto, que é de tôda a importância para a Teoria Geral do Direito e para esta obra, mostremos alguns casos em que a pre- tensão e a ação existem, necessàriamente, antes do processo, e alguns em que elas não existem.

A minoria vencida na modificação dos estatutos de uma fundação

pode, dentro de prazo, promover-lhe a decretação da nulidade. As nuli- dades podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, quando lhe cabe, intervir e até pronunciadas de ofício. As anula- bilidades, não: só os interessados podem alegá-las, e aproveitam exclusi- vamente aos que as alegarem, salvo o caso de solidariedade ou a hipótese de indivisibilidade. Tanto a minoria vencida na modificação dos estatutos da fundação como os interessados por solidariedade ou indivisibilidade têm pretensão e ação antes do processo. Deixar-se de explicar tal fato seria elidir-se a questão mesma que se pôs. Já aí temos evidenciado que a pre- tensão invocada pertence ao corpo mesmo do direito material, é intrínseca ao direito, que a tem, e os direitos que não a têm só não a têm porque êles mesmos foram nascidos sem ela, ou a regra objetiva a fêz precluir ou pres- crever. É ponto que merece tôda a atenção: a pretensão invocada é instituto do direito material, e não do direito formal ou processual.

A viúva ou o viúvo que tem filho do cônjuge falecido, enquanto não

faz inventário dos bens do casal e não dá partilha aos herdeiros, fica sujeito a efeitos patrimoniais da infração. Igualmente, a viúva, ou a mulher, cujo casamento se desfez por ser nulo, ou ter sido anulado, até dez meses depois do comêço da viuvez ou da dissolução, salvo se, antes de findo êsse prazo, der à luz algum filho. Também o tutor, o curador, o juiz, o escrivão e outras pessoas ligadas a êles por parentesco não podem casar com a tutelada ou curatelada ou pessoa da circunscrição. Há pretensão. Não há ação para se anularem tais casamentos, porque não há imoralidade. A pretensão acabou. Portanto, não há direito objetivo nesse ponto, nem direito subjetivo, nem pretensão, nem ação. Nos usos de coação, incapacidade, ou inaptidão para

§ 4. DIREITOS E DEVERES

71

consentir, há direito objetivo, direito subjetivo, pretensão, e ação, exercível essa pelo coacto ou por seus representantes legais. Se o impedimento foi de idade e por falta de consentimento de pessoa que devia consentir, a ação cabe a tal pessoa, que, na hipótese, iria contra a vontade do que casou. Se, ainda depois de proposta a ação, sobrevêm gravidez, não se anula o ca- samento. Há prazo de prescrição. Tudo isso é bem que esteja na lei civil, por se tratar de direito material: a pretensão de certo o é; e a prescrição, no sistema de direito do Brasil e da maior parte dos países, também dêle faz parte.

5. DIREITO E DEVER; SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO. — O "direito"

e o "dever", concretamente, têm de ser de um só, ou de sujeitos plurais, de

modo que é princípio da teoria geral do direito, vindo do conceito mesmo de direito, que duas pessoas, separadamente, não podem ter o "mesmo" direito. O "direito" é dotado, assim, de individualidade, como eu, a minha

filha mais velha, o marido de A. Estamos no plano dos individuais. Rege, pois, o princípio da individualidade dos direitos. Direito nasce, transfor- ma-se, e morre; por isso, pode transmitir-se, conservando a sua identidade. A regra jurídica tem tanto com isso como tem com a identidade da página

100 do exemplar dêste livro, que o leitor está lendo, a máquina de impres-

são que baixou oito mil vêzes sôbre as folhas de papel. A página de papel

foi o suporte fáctico; a chapa molhada de tinta é a regra jurídica; o contacto

é a incidência; a página impressa é o fato jurídico, que há de ser necessària- mente algum fato que interesse às relações humanas. A página 100 tem a sua individualidade, quer se cogite dela como a página 100 dentre as oito mil páginas 100 que foram impressas, quer dela se cogite como a página

100 dentre as páginas dêste exemplar. Todo direito subjetivo, como produto da incidência de regra jurídica,

é limitação à esfera de atividade de outro, ou de outros possíveis sujeitos de direito (= outras pessoas). Dissemos limitação, porque, ainda quando A

restrinja a sua esfera jurídica, a incidência da regra jurídica sôbre a sua de- claração ou manifestação de vontade é que limita. Todo o mundo (espaço- -tempo-energia) jurídico é feito com essas criações e limitações. O pedaço de terreno de 50x50 metros é coisa, no sentido do mundo fáctico; mas a sua apropriação por A é no plano das relações humanas, interpessoais: nem B, nem C, nem outrem pode apropriar-se dêle. Como coisa, terreno não pode sentir, nem ter atenção para o que se passa; e tudo que se passa, no tocante

a êle, juridicamente, é só no mundo jurídico. Apenas êsse mundo jurídi-

co, por sobre mundo fáctico, mas integrado nêle, é que dá acesso, ou que

72

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

fecha passagem para o mundo fáctico. Se o objeto é coisa, ato ou omissão de outrem, tem isso importância no que diz respeito à determinação dos sujeitos passivos, isto é, das pessoas que ficam no lado passivo da relação jurídica. A, devendo-me, só A me deve; adquirindo de A o prédio, não sou só proprietário perante A, sou proprietário perante todos. Aqui aparece a figura dos direitos com sujeitos passivos totais, de que adiante trataremos.

6. DIREITO SUBJETIVO E FACULDADES.—O direito subjetivo não é a faculda-

de, ainda que seja ela uma só; o direito subjetivo é que contém a faculdade. Porque o direito subjetivo é o poder jurídico de ter a faculdade. A faculdade é fáctica, é meio fáctico para a satisfação de interêsses humanos; o direito subjetivo é jurídico, é meio jurídico para a satisfação dêsses interêsses. Na ilha deserta, sem ordenamento jurídico, náufrago a outro náufrago o fruto que colheu; não doa. Doação é categoria jurídica. Se êsse náufrago diz a outro que encontrou caverna, em que poderiam, sem perigo, dormir, não fêz nenhuma declaração de vontade que obrigue a irem os dois dormir na caverna. Há, aí, faculdade, e não há direito subjetivo. Não há direito sub- jetivo sem regra jurídica (direito objetivo), que incida sôbre suporte fáctico tido por ela mesma como suficiente. Portanto, é êrro dizer-se que os direitos subjetivos existiram antes do direito objetivo; e ainda é afirmar-se que foram simultâneos. A regra jurídica é prius, ainda quando tenha nascido no mo- mento de se formar primeiro direito subjetivo.

7. PODERES CONTIDOS NOS DIREITOS. — Quase sempre, nos direitos estão contidos podêres, que os enchem, ou que os integram. Tal é o poder de alienar que se contém no direito de propriedade, ou o de ceder, que se con- tém no direito de crédito. Por vêzes, a lei ou o negócio jurídico faz abla- ção do poder; são, respectivamente, as limitações (legais) de poder e as restrições (negociais) do poder. Os direitos reais inalienáveis e os direitos de crédito incessíveis são, por definição, direitos limitados em poder. Os direitos de personalidade e os direitos de família são-no de regra.

8. PODÊRES-DIREITOS; DIREITOS POTESTATIVOS; DIREITOS FORMATIVOS.

— Há, porém, podêres que existem por si, que são direitos, independente- mente de outros. No direito privado, permite-se a quem tenha interêsse na sucessão a ação de indignidade. Não é preciso que, julgada a ação, seja o autor beneficiado; portanto, não é poder contido ou anexo ao de suceder, concretamente. Chamou ERNST ZITELMANN a tais direitos "direitos de po- der jurídico", Rechte des rechtlichen Könnens (Internationales Privatrecht,

§ 4. DIREITOS E DEVERES

73

I, 43), direitos potestativos. A expressão "direitos secundários" (ANDREAS VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 160) é infeliz. Se atendemos a que à pessoa é dado o poder, às vêzes, de influir na esfera jurídica de outrem, adquirindo, modificando ou extinguindo direitos, pretensões, ações e exceções, ressalta a existência de direitos formativos, que são espécie de direitos potestativos. Tais direitos se exercem por ato unilateral do titular, ou seja por declaração unilateral de vontade ao interes- sado, ou a alguma autoridade, ou seja, por simples manifestação unilateral de vontade, ou seja por meio de ação (e. g., ação de suplemento de idade). As classes principais são a dos direitos formativos geradores, constitutivos ou criadores, a dos direitos formativos modificativos e a dos direitos for- mativos extintivos.

(a) Nos direitos formativos geradores ou "constitutivos estão incluí-

dos os direitos de apropriação, que são os de adquirir o domínio ou outro direito real, pelo exercício dêles. O direito de opção também é direito for-

mativo constitutivo, que se não há de construir como compra-e-venda sob condição si voluero. Também a favor do destinatário da oferta revogável ou irrevogável nasce direito formativo gerador: mediante o seu exercício, compõe-se o negócio jurídico bilateral. Outrossim, o poder de encher do- cumento em branco (A. VON TUHR, Die unwiderrufliche Vollmacht, 50; JULIUS SIEGEL, Die Blanketterklarung, 16). Quem ratifica exerce direito formativo gerador.

(b) São direitos formativos modificativos: o direito de escolha, nas

obrigações alternativas; o direito de interpelar, notificar ou protestar, para constituir em mora; o direito de substituição do terceiro, no caso de negó- cio jurídico a favor de terceiro; o direito de estabelecer prazo para pres- tação; o direito do devedor de, oferecendo a coisa, constituir em mora o credor, inclusive se se trata de facultas alternativa.

(c) São direitos formativos extintivos: o de alegar compensação, o de

pedir desquite ou divórcio, o de requerer o levantamento do depósito em consignação e os mais direitos a que E. I. BEKKER chamava direitos negati- vos. Às vêzes, a eficácia extintiva é só quanto ao titular (renúncia da herança

abandono ou renúncia da propriedade, renúncia de outros direitos reais). Outràs vêzes, opera-se na esfera jurídica de outra pessoa: direitos, preten- sões e ações de decretação de nulidade ou de anulação, ou direitos e pre- tensões à resolução, ou à resilição, ou à rescisão, ou à revogação da doa- ção, ou à revogação dos podêres, à denúncia da locação ou da sociedade, e ações respectivas, etc. Nem sempre a eficácia extintiva atinge a relação

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

jurídica tôda (decretação de nulidade, anulação, denúncia, resolução e re- silição, rescisão): em muitas espécies, a eficácia extintiva só atinge algum efeito (direito, pretensão, ação, exceção, como se dá com a alegação de compensação ou com a renúncia); noutras, a eficácia dita extintiva é só encobridora de eficácia, como se dá com as exceções.

O exercício dos direitos formativos extintivos é, quase sempre, por

declaração unilateral de vontade. Sôbre tal exercício incide a regra jurídica;

entra êle no mundo jurídico, onde a sua eficácia é a extinção prevista. Pen- se-se na datio in solutum e na denúncia da locação. De regra, é de exigir-se

a declaração de vontade. Não há possibilidade de supri-la o juiz (se profere

sentença em ação declaratória do direito formativo extintivo, tal declaração não é exercício); nem bastaria que êle, incidenter, declarasse existir o direi-

to formativo extintivo, não exercido. A ação é por vêzes exigida.

Os direitos formativos extintivos são renunciáveis. A relação jurídica, ou o efeito, que seria atingido, pelo exercício dêles, passa a ser incólume.

A eficácia extintiva pode ser ex tunc ou ex nunc. De regra, a denúncia

só tem eficácia ex nunc. Tratando-se de negócios jurídicos de prestação du-

radoura, como a locação, há resilição (ex nunc), e não resolução (ex tunc).

A decretação da nulidade ou da anulação opera ex tunc. Se o exercício do

direito formativo extintivo leva à extinção ex tunc, ou ex nunc, mas há óbices

a que os efeitos produzidos totalmente se apaguem (e. g., a coisa foi con-

sumida, ou alienada a terceiro, que a adquiriu; o locatário já ocupou a casa algum tempo, ou o locador recebera alugueres adiantados), nascem à pessoa, que seria prejudicada, créditos, pretensões e ações à restituição ou reparação.

Os direitos formativos extintivos extinguem-se com a relação jurídi- ca, que êles, se exercidos, atingiriam (perecimento da coisa, contrarius consensus, renúncia à relação jurídica). As vêzes concorrem dois ou mais direitos formativos extintivos: o titular dêles exerce o que entende; talvez possa exercer a todos, de um em um, se a eficácia extintiva é parcial; ape- nas não pode extinguir o que já está extinto. Cumpre, ainda, advertir-se que, se a eficácia do direito formativo ex-

tintivo é ex tunc, a extinção ex nunc da relação jurídica, ou do efeito ou dos efeitos, não é óbice a que se exerça o direito formativo extintivo. Há o in- teresse na irradiação total dos efeitos desde o princípio. Nada impede que

se promova a decretação da nulidade, ou anulação, ou resolução ex tunc do

contrato de locação, que foi denunciado, ou resilido; nem a rescisão por vícios redibitórios é empecilho à decretação da nulidade ou da anulação do contrato.

§ 4. DIREITOS E DEVERES

75

9. "DEVER MORAL", "OBRIGAÇÃO NATURAL". — Nem todos os deveres

morais têm efeito jurídico; a obrigação natural, a que as leis aludem, são deveres a que falta ou está encoberta, em sua eficácia, a pretensão, mas a

que o sistema jurídico atribui efeitos jurídicos, ainda que um só. Para que

o dever moral tenha efeito jurídico, é preciso que seja dever jurídico, isto

é, que êle mesmo seja efeito jurídico, ou que entre, como dever moral e somente como tal, no suporte fáctico de alguma regra jurídica, de modo que não seja efeito (dever jurídico), mas fato do mundo moral que serviu à composição de suporte fáctico que entrou no mundo jurídico. Quando, nas leis, se diz que não se pode repetir o que se pagou para cumprir obrigação natural, em verdade se estatui: se houve prestação e se havia dever moral a que essa prestação correspondesse, o fato jurídico da solução + a existên- cia de dever moral, a que ela correspondeu, perfazem o suporte fáctico da regra jurídica sôbre a irrepetibilidade do que se prestou, para solver dívida prescrita ou adimplir obrigação natural. O dever moral não passou a ser de- ver jurídico, de jeito a apagar-se a distinção entre o jurídico e o ético. Não se trata de efeito imediato da naturalis obligatio, o que a tornaria, contra- ditoriamente, civilis obligatio. Trata-se de incidência de regra jurídica que pré-elimina a repetibilidade. Também se preexclui a revogabilidade das

doações, por ingratidão, se foram em cumprimento de obrigação natural. Também aqui não se tornou jurídico o dever moral, arrebentando-se os di-

ques entre o direito e a moral; apenas se admitiu que em algumas doações

o motivo seja relevante e, se êsse motivo é cumprimento de obrigação na-

tural (= dever moral), sejam irrevogáveis. Não se fêz dever jurídico o dever

moral; somente se admitiu que entre na composição de suporte fáctico de regra jurídica sôbre irrevogabilidade das doações. Dizer-se que o dever jurídico ou a obrigação natural é dever jurídico em parte, ou que é dever reconhecido juridicamente pela metade (FRIEDRI-

CH ENDEMANN, Einführung, I, 6 A ed., 419), ou conceber-se a entrada do de- ver moral no mundo jurídico como por espécie de furo no navio por onde

a água penetra, é pôr em contradição consigo mesmo o sistema jurídico: o

jurídico é, ou não é; não pode ser e não ser. A todo direito corresponde sujeito passivo — ou total, nos direitos absolutos, ou determinado, nos direitos relativos. Os direitos formativos, quer geradores, quer modificativos, quer extintivos, não são sem sujeitos passivos: há sempre esfera jurídica alheia, em que se opera a eficácia do exercício de tais direitos. Apenas, nos direitos formativos e nas faculdades de poder, o efeito é ou pode ser mínimo. Se é certo que, nos direitos for- mativos, não se precisa de ação de condenação específica, ou de abstenção,

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

como se dá nas violações dos direitos absolutos, nem de ação de conde- nação, como se dá nas violações dos direitos relativos, é porque sôbre o suporte fáctico do exercício dos direitos formativos incide a regra jurídica, e tôda discussão seria sôbre ter, ou não, incidido. Aliás, se B nega que A pudesse retirar a oferta, a discussão é em tôrno da vinculabilidade de A, que, se vinculável estava, deu ensejo, pelo menos, à pretensão e à ação declaratória positiva de B. Se C contratou com A, gestor de negócios de B, e B ratificou os atos de A, mas C entende que se não vinculou a B, há questão de existência de efeito mínimo.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 4. A - Legislação

O parágrafo acima citado traz a questão dos direitos e deveres, dos bens da vida e interesses, dentre eles a honra (art. 138 a 145, CP), a liberdade pessoal (art. 146 a 149, CP), o próprio viver (a exemplo do art. 121, CP), os quais também são protegidos em nível constitucional, no art. 5.°, capute X, da CF/1988.

Sobre os poderes-direitos, exemplifica-se por meio da ação de indignidade, prevista nos arts. 1.814 e art. 1.815, ambos do CC/2002, os direitos formativos pela ação de suprimento de idade, nos termos dos art. 1.517 e 1.520 do CC/2002; e os direitos potestativos.

Os direitos formativos são divididos da seguinte forma: as classes principais são a dos direitos formativos geradores, constitutivos ou criadores (por exem- plo: direito de apropriação - art. 1.433, V, do CC/2002); a dos direitos formativos modificativos (direito de escolha - por exemplo: art. 800 do CPC/2015) e a dos direitos formativos extintivos (alegar compensação - art. 262, parágrafo único, do

CC/2002).

Por fim, dispõe-se sobre a obrigação natural e o dever moral. Como exemplo, podemos citar as dívidas de jogo ou aposta (arts. 814 a 817 do CC/2002).

§ 5. CONCEIT O E CONTEÚD O DA PRETENSÃ O 1. CONCEITO DE PRETENSÃO E CONCEITUAÇÕES A SEREM EVITADAS. —

Alguns juristas alemães, levados pela infeliz definição do seu Código Civil (§ 194: "O direito de exigir de outrem ato ou abstenção (pretensão) sub- mete-se a prescrição"), conturbaram o conceito de pretensão. Parecia que

§ 5. CONCEITO E CONTEÚDO DA PRETENSÃO

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limitavam o conceito de pretensão às prestações de fazer e de não fazer. Vítima de tal proposição, ANDREAS VON TUHR (Der Allgemeine Teil, I, 24 0 s.) advertiu que as ações, na maioria dos casos, se baseiam em pretensão de tal natureza (existem, portanto, pretensões de outra natureza) e se costuma falar de ações de condenação; mas há muitos casos em que o fim do liti- gante não consiste em algum fazer ou algum não-fazer do demandado (e. g., ações declarativas e constitutivas): a essa classe de ações sem pretensão material (Klagen ohne materiellen Anspruch) pertenceriam ações decla- rativas e constitutivas. O problema não se confunde com o da existência de direitos sem pretensão; e ANDREAS VON TUHR não analisou, em 1910, como deveria, as espécies que apontou. É verdade que o destinatário da pretensão não pode outorgar a decretação da repetição, mas a razão disso está em que o Estado se interpôs. E preciso não se elidir, nos raciocínios, o fato histórico do monopólio estatal da justiça e da determinação dos limites dêle pelas leis. A pretensão nasce, ainda que nasça sem a exigibilidade de pessoa a pessoa. Mas, se há ação e o titular do direito é o mesmo da ação, a ação, aí, é o que resta da pretensão.

2. DE COMO SE EXIGEM AS PRETENSÕES. — ^Que é que contêm as pre-

tensões? As pretensões contêm exigibilidade, de pessoa a pessoa, ou pelo ato administrativo, ou pela "ação". Se ainda é exigível a prestação, ou a satisfação do direito, sem já se ter ação, ainda há pretensão; se não se pode exigir a satisfação, ou a prestação, mas há ação, há pretensão: porque, se bem que possam ser separadas as exigibilidades, elas compõem a preten- são, e, enquanto há uma, há pretensão. Não há exigibilidade sem pretensão. Há direitos sem pretensão porque há direitos que não podem ser exigidos. Há direito só sem ação porque há direitos que somente podem ser exigi- dos fora da ação. Há direitos que somente podem ser exigidos pela ação: a pretensão dêles e, pois, êles mesmos, em sua eficácia, foram canalizados.

3. DIVERSIDADE DO CONTEÚDO DAS PRETENSÕES. — O conteúdo das

pretensões é diverso, de conformidade com o direito de que emanam. Tem- -se dito que se tratam como os direitos de crédito; mas logo se abre exceção para as pretensões reais. No fundo, essas coincidências obscurecem, em vez de clarearem o assunto. Melhor é vê-las em si mesmas e estudá-las de per si. A cessão da pretensão pessoal pode fazer-se sem se ceder o crédito (sem razão, L. ENNECCERUS, Lehrbuch, I, 573), porque não se identificam pretensão e direito: o que se fêz foi dar a outrem o exercer em interêsse próprio o direito alheio. Passa-se o mesmo com as pretensões reais; salvo

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

regra jurídica especial. No direito romano, exatamente porque lhe era estra- nha a sucessão singular de créditos, nomeava-se procurador em seu próprio interêsse (procurator in rem suam) aquêle a quem se queria transferir o crédito; assim a relação jurídica processual se formava entre o procurador e a parte contrária. De modo que, em verdade, a cessão começou por ser cessão da actio. Portanto, da ação, ou da pretensão, quando se reconheceu a actio utilis em caso de morte do mandante, ou para obstar à revogação.

O procurador, feito dominus litis, recebia a eficácia da sentença; com o

desenvolvimento posterior, a procuração in rem suam fêz-se irrevogável antes da denuntiatio, de modo que houve três degraus subidos: irrevoga- bilidade no momento da litis contestatio; irrevogabilidade no momento da denuntiatio (momento da comunicação ao devedor); irrevogabilidade antes da denuntiatio (pràticamente, ao ser cumprido o mandatum ad agendum).

4. AÇÃO DECLARATÓRIA E PRETENSÃO DE DIREITO MATERIAL. — Pro-

blema extremamente delicado é o de se saber se a ação declaratória faz

parte da pretensão de direito material. A resposta para a ação declarativa positiva tem de ser separada (porém não é necessàriamente diferente) da resposta para a ação declarativa negativa. Quando ANDREAS VON TUHR (Der Allgemeine Teil, I, 240) pensou que a ação declarativa é sem preten- são, que lhe corresponda, cometeu êrro enorme: primeiro, teria de indagar

se a pretensão (ação é elemento de pretensão, de modo que jhaver ação é

haver, pelo menos em parte, pretensão!), aí, é a) a de direito material co- mum ou b) a de direito pré-processual (pretensão à tutela jurídica); segun- do, se a pretensão à declaração é de direito material, c) ^como explicar-se que possa ser exercida para a negação da existência? Cedo, OTTO GEIB (Rechtsschutzbegehren und Anspruchsbestätigung, 11 s.) tomou atitude a favor da tese a). Quase se descurou de b). Fica em aberto c), que não é tese, mas problema.

(a) <jHá direito subjetivo à declaração? ^Ou a pretensão à declaração é elemento da pretensão, e não direito subjetivo autônomo a que ela corres- ponda? ^Dar-se-á que a ação de declaração exista sem direito subjetivo e não faça parte da pretensão correspondente a algum direito subjetivo? To- das essas questões são verdadeiras questões, científicas e cientificamente respondíveis. A elas não juntamos a questão "^Existe a ação declarativa e não faz parte de nenhuma pretensão?", porque seria perguntar "^Existe o tampo da mesa e não faz parte de nenhuma mesa?". (b) Tôda pretensão, pois que existe, há de conter a pretensão a ser declarada; porque, ao exercer-se, se declara a si mesma, ou provoca o ór-

§ 5. CONCEITO E CONTEÚDO DA PRETENSÃO

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gão ou o corpo competente a declará-la. Ainda nos sistemas jurídicos defi- cientemente explicitados ou, de iure condito, deficientemente concebidos, em que não há "ação declaratória", o elemento pretensão à declaração é ineliminável: em tôda ação de condenação, constituição, mandamento ou execução, há elemento declarativo, que, de ordinário, é questão prévia. A essencial pretensão de tôda relação jurídica é a pretensão à afirmativa da própria existência da relação jurídica. Mas estamos a saltar para o plano

da tutela jurídica.

(c) A pretensão, que não existe, não pode conter a pretensão ou a ação à declaração de que não existe. Essa pretensão e essa ação teriam de ser de outra fonte, noutro plano. O titular da pretensão é pessoa, portanto — pos- sível sujeito de direitos ou de deveres. A pretensão à declaração negativa

ou pertence ao direito de personalidade, ou pertence ao direito mesmo que

não existe mais, por proteção póstuma. Se a lei, explicitamente, ou a inter- pretação assente estabelece que há ação declarativa negativa, o problema está em se saber onde se situa, no sistema jurídico, essa ação e, pois, a pretensão à declaração.

5.

PRETENSÃO

QUE

CONTÉM

AÇÃO

E

PRETENSÃO

SEM

AÇÃO.

— De

ordinário, a pretensão contém a ação, que é exigência + atividade para a sa- tisfação. A ação não é só exigência: se digo ao devedor que desejo que me pague o que me deve, exijo-o; porém, ainda não ajo contra êle: se lhe tomo a coisa, que me deve, ajo condenatòriamente, condeno e executo. Os dois atos só são hoje permitidos onde a lei especialmente os permite. A ação, depois que a justiça passou a ser monopólio, ficou separada da declaração, da constituição compulsória, da condenação, do mandato e da execução;

essas, tornadas funções exclusivas do Estado, são objeto de prestação (ju- risdicional), quando os titulares de ações, não mais podendo tutelar os seus próprios direitos, pretensões e ações, tiveram pretensão à tutela jurídica contra o Estado. Exercem-na, para que a ação, que é permissão de ato ini- cial para a satisfação, chegue ao que colima. Por isso mesmo, os juristas que confundiram e ainda confundem a actio e a pretensão à tutela jurídica (que é sempre de direito público), não só desatendem aos antecedentes históricos, como à sistemática do direito. A ação é, existe, antes de ser exercida pela dedução em juízo e antes, portanto, de qualquer invocação

da pretensão à tutela jurídica. Essa diz respeito ao que se estabelece entre o

autor e o Estado; aquela é objeto de exame pelo juiz, como um dos elemen- tos da res in iudicium deducta. A ação não é "direito à proteção judicial".

O próprio L. ENNECCERUS (Lehrbuch, I, 574), que reconhecia dever-se

80

TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

a ADOLF WACH (Handbuch, I, 19 s.), portanto ao ano de 1885, a nítida

distinção entre a ação e a pretensão à tutela jurídica, ainda não se havia li-

vrado da anterior confusão (nem dela se livrou HANS CARL NIPPERDEY, na

39 A ed.). A pretensão contém exigir; a ação, além de exigir (ex-igere), que

é premir para que outrem aja, leva consigo o agere do que pretende: ação sua; e não de outrem, premido. Quem age é ágil; quem cumpre o que deve

é exato. Cumprir é exação; exigir é "premir" a exação.

6. DIREITOS ABSOLUTOS E PRETENSÃO. — Tanto os direitos absolutos

quanto os direitos relativos, portanto os direitos assim de personalidade e os reais como os de créditos, geram pretensões. Nos direitos absolutos, o

exercício do direito é quase só pelo uso do objeto do direito: assina o nome nos escritos e nos recibos, constrói no terreno, lavra ou cava a terra, come os frutos; mas há pretensões, que se manifestam na proibição geral de tur- bação e de esbulho (certo, KONRAD HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 25 s.; Lehrbuch, I, 220 3.; sem razão, G. PLANCK, Bürgerliches Gesetzbuch, I, 47, cf. Kommentar, I, 4 a ed., 504 s.; ANDREAS VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 243). O argumento de que de alguém, que não pensa em violar a minha propriedade, se pode dizer que lhe é proibido turbar ou esbulhar o meu direito, porém não que lhe posso exigir isso, é argumento fraco. A absolutidade do direito consiste exatamente nisso; e proibir é exigir ato negativo. Não há cindir-se o lado passivo dos direitos absolutos em proi- bir, que seja prius, e exigir, que seja o conteúdo da pretensão, como pos- terius. Confundem-se, aí, a ação e a pretensão: a pretensão é erga omnes, consiste em proibição geral, que corresponde à estrutura dos direitos com sujeitos passivos totais; da infração, da não-satisfação da exigência geral de abstenção, é que nasce a ação. Não se deve dizer que do dever negati- vo geral emana a pretensão quando alguém turba ou esbulha o titular: ao dever negativo corresponde, de regra (porém, não necessàriamente; e. g.,

o possuidor de boa fé tem o dever de respeitar a propriedade, porém não a

obrigação disso, portanto há o direito, porém, não a pretensão do proprie- tário); se há turbação ou esbulho, havendo a pretensão, nasce a ação. Nas servidões negativas, há o direito e há a pretensão contra todos (cf. KONRAD HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 26, e PAUL LANOHEINEKEN, Anspru-

ch und Einrede, 9). Nos direitos relativos, é que a pessoa, a quem se pode exigir o ato positivo ou negativo, é determinada; afortiori, quanto à ação.

7. DIREITOS FORMATIVOS E PRETENSÃO. — Tem-se escrito que dos

direitos formativos geradores, modificativos ou extintivos, não nascem

§ 5. CONCEITO E CONTEÚDO DA PRETENSÃO

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pretensões: ao exercício dêles basta o ato unilateral, próprio, do titular; de modo que não poderia o sujeito passivo, singular ou total, "opor-se", nem precisaria o titular de exigir dêle que se abstivesse de qualquer ato positivo ou negativo. Há, aí, da parte de alguns juristas (e. g., ANDREAS VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 244), confusão entre desnecessidade de intervenção ou cooperação do sujeito passivo inexistência de pretensão: o sujeito pas- sivo tem de abster-se de impedir ou de dificultar o direito formativo. Tanto assim que, se B impede que exerça o meu direito de caça em terras dêle, tenho a ação, por violação do seu dever e obrigação de se abster. Mais: se ainda vou propor ação de nulidade de negócio jurídico contra B, e B, invo- cando o negócio jurídico, cobra o que diz ser-lhe devido, é a pretensão à desconstituição que alego contra a sua exigência, e não a ação constitutiva negativa. O mesmo raciocínio cabe a propósito de direitos expectativos. Aqui, adquire-se o direito expectado, sem ser preciso qualquer ato do ex- pectante. Para obstar às turbações esbulhos, os sistemas jurídicos criaram reações aos atos turbativos ou esbulhastes. Há, pois, direito e pretensão — pretensões a que não se frustre ou não se prejudique o direito expectativo, frustrando-se ou prejudicando-se o objeto expectado. Diz regra jurídica que se reputa verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo im- plemento fôr maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavoreceu. Considera-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente le- vada a efeito por aquêle a quem aproveita o seu implemento.

8. DIREITOS RELATIVOS E PRETENSÕES. — Direitos relativos geram

pretensões contra pessoas determinadas; direitos absolutos, pretensões erga omnes. A ofensa de terceiro que atinja o direito relativo gera direito, pretensão e ação, porque invade a esfera jurídica de outrem; gera-os tam- bém a que atinja o direito absoluto. Daí a diferença essencial: a pretensão e a ação pelo ilícito absoluto são fundadas na culpa, são ligadas ao dever de se não invadir a esfera jurídica de outrem, e supõem contrariedade a direito e culpa; a pretensão e a ação pela ofensa ao direito absoluto são li- gadas à absolutidade dêsse: a pretensão e a ação de abstenção independem da culpa, porque aquela existe contra todos, e essa nasce do simples fato de se esboçar a determinação lesiva do sujeito passivo singular. Esboça-se essa com o simples temor ou preocupação de turbações futuras, como se caracteriza com a simples negação do direito absoluto. Os que negam a existência de pretensão erga omnes, em se tratando de direitos absolutos, discutem a respeito de ação e falam de pretensão: a ação é que há de ter sujeito passivo singular.

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 5. A - Legislação

Acerca da distinção entre a ação e a pretensão à tutela jurídica, temos no Código Civil que "a pretensão nasce quando violado o direito" (cf. art. 189 do CC/2002). A ação, por sua vez, é direito fundamental assegurado pelo art. 5.°, XXXV, da CF/1988. Dispõe o autor também sobre a ação declaratória, que foi disciplinada nos arts. 19 e 20 do CPC/2015, correspondentes ao art. 4.°, capute parágrafo único, do CPC/1973.

Por fim, diferenciam-se os direitos relativos (ex: direito do credor contra o de- vedor referente à prestação de contrato não cumprida - art. 389 do CC/2002) dos direitos absolutos (ex: direito de propriedade - art. 1.228 do CC/2002).

§ 5. B - Doutrina

A respeito da pretensão, sugerimos ao leitor consultar a atualização do § 7.°.

§ 5. C - Jurisprudência

Conceito de pretensão

"De início, convém salientar que a prescrição é a perda da pretensão por au- sência de seu exercício pelo titular, em determinado lapso temporal. A "pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa". Destarte, o prazo prescricional somente começa a fluir no momento em que nasce a pretensão (in Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Parte Geral, 2." ed., Tomo V, Borsói: Rio de Janeiro, 1955, pp. 451/453). Em se tratando de pretensão consubstanciada no direito ã subscrição do diferencial acionário - tendo em vista que a companhia de telefonia, descumprindo contrato de participa- ção financeira, entregou ao contratante quantidade de ações inferior aomontante de capital integralizado -, o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional deve ser a data da subscrição deficitária das ações. O efetivo prejuízo ocorre na data em que as ações são emitidas a menor pela companhia ao aderente do con- trato de participação financeira". (g.n) (STJ, 4. a T., AgRg no Ag 1302617 - RS, j. 12.04.2011, rei. Min Raul Araújo, v.u., DJUe 09.05.2011).

§ 6. PRETENSÃ O E OBRIGAÇÃO

1. CONCEITO DE PRETENSÃO. — Dever corresponde a direito; obri- gação, a pretensão. Todos têm o dever de atendimento dos direitos de personalidade e de propriedade. Daí falar-se em responsabilidade civil

§ 6. PRETENSÃO E OBRIGAÇÃO

83

quando se trata de dano. Há dever, que foi violado; alguns juristas mal se dão conta de que o ato é ilícito porque houve violação de algum dever, que não se origina da regra jurídica, logicamente posterior, sôbre respon- sabilidade pelo ato ilícito. Porque à pretensão é que corresponde a obri- gação, há direitos sem pretensão e, pois, do outro lado, sem obrigação. Não, porém, obrigações sem dever (a isso levariam certos raciocínios de HERMANN ISAY, Die Geschäftsführung, 193 e 255, quanto ao fiador e ao mandatário exorbitante). Nada têm o dever e a obrigação, o direito e a pretensão com o ter de sofrer a execução forçada, porque essa é deferi- mento ao pedido feito ao Estado, com ou após o exercício da pretensão

à tutela jurídica. Pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa. Não tenho direito nem pretensão no to- cante ao devedor de A; mas A a tem, salvo se a sua posição subjetiva

de credor está mutilada, de modo a se tratar de direito sem pretensão.

O correlato da pretensão é um dever "premível" do destinatário dela,

talvez obrigação (no senso estrito), sempre obrigação (no sentido largo).

Ao "posso" do titular da pretensão corresponde o "ser obrigado" do des- tinatário. Não há pretensão sem destinatário; nem obrigação, sem que haja a pretensão. A pretensão pessoalmente obrigacional é subclasse de pretensão; porém, se conceituássemos obrigação como a posição passiva

de quem "deve", haveria obrigação a que não corresponderia pretensão.

Obrigação tem, pois, dois sentidos, o de dever, que é larguíssimo (po- sição subjetiva passiva correlata à de direito), e o de posição subjetiva passiva correlata à de pretensão. Vai longe o tempo em que JOHANNES BIERMANN (Bürgerliches Recht, I, 108) tomava direito (de obrigação)

e pretensão como equivalentes, êrro que os juristas, fora da Alemanha,

continuaram de cometer. Aliás, a expressão "Recht" (direito) no Código Civil alemão, § 194, embora de inconvenientes afastáveis, devera ter sido

evitada; porque permite falar-se de direito (direito subjetivo), de direito

a exigir (pretensão) e de direito à ação. Rigorosamente, há três posições

em vertical: o direito subjetivo, a pretensão e a ação, separáveis. Serve- -se à boa terminologia, dizendo-se: direito, dever; pretensão, obrigação; autor, réu; excipiente, excetuado.

Actio é a pretensão, e não a ação (B. WINDSCHEID, Die Actio des römischen Civilrechts von Standpunkt des heutigen Rechts, 5), nem, a for- tiori, a "ação" (conceito processual).

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TRATADO DAS AÇÕES - Tomo I

2. FIM DA PRETENSÃO. — Tôda pretensão tem por fito satisfação: é meio para fim; a satisfação é pelo destinatário, porém não necessariamente por ato ou abstenção sua. A exigibilidade do desquite ou do divórcio, atra- vés de ação constitutiva, não é menos exigibilidade; há pretensão consti- tutiva, como há condenatória; há pretensão declarativa, como há pretensão constitutiva e pretensão mandamental. Apenas a pretensão declarativa é no plano do ser e do não-ser. Não seria lógico que se admitisse a pretensão a constituição negativa do negócio jurídico (a decretação da invalidade), sem se admitir a pretensão a declarar-se o não-ser ou o ser.

3. PRECISÃO DO CONCEITO DE PRETENSÃO. — Pretensão é, pois, a

tensão, para algum ato ou omissão, dirigida a alguém. O pre está, aí, por "diante de si". O direito é dentro de si mesmo, tem extensão e in-

tensidade-, a pretensão lança-se. Não é o direito, nem a ação, nem, a fortiori, a "ação" (sentido processual); há direitos que perderam, ou não têm pretensão; há ações, sem que o autor delas seja o titular da preten- são; e pretensão, sem a "ação" ou sem a ação e a "ação". Na pretensão,

o direito tende para diante de si, dirigindo-se para que alguém cumpra o

dever jurídico. Êsse dever jurídico pode ser o de sujeitos passivos totais

(com razão, B. WINDSCHEID, em Die Actio des römischen Civilrechts, a quem se deve a fixação do conceito científico de pretensão). Quando o Código Civil alemão, § 194, definiu a pretensão como "o direito de exigir de outro fazer ou não fazer", confundiu os dois, o direito e a pretensão, definindo o efeito pela causa. Certamente, a pretensão dirige-se a pessoa

determinada, a sujeito único ou total, que é o sujeito passivo da relação jurídica; mas, se ela é a direção, a atividade do direito diante de si, não se identifica com êle. Atividade potencial para frente, faculdade jurídica de exigir; portanto, algo mais. Argumenta-se que não há pretensão nos di- reitos reais e em outros direitos com sujeitos passivos totais, porque não pode ser cedida, nem prescreve a faculdade geral de não ser perturbada. Mas esquece aos que assim pensam que a pretensão à omissão contínua, nos direitos de créditos, somente começa a prescrever quando se infringe

o dever de omitir, tal como acontece às pretensões dos direitos com sujei- tos passivos totais. Ninguém ignora que a pretensão à omissão continua

e desde aí, nos direitos de crédito, existe ainda antes de se ter obrado

contra o dever de omitir. Também aí a prescrição ainda não começou de correr; somente se inicia com o ato contrário, com a infração do dever. ^Por quê? Porque, tanto nos direitos com sujeitos passivos totais quan- to nos créditos de omissão contínua e desde o início, a pretensão está

§ 6. PRETENSÃO E OBRIGAÇÃO

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senda satisfeita e, pois, cumprido o dever: a continuidade implica essa satisfação no presente e no passado; e, à medida que se avança no futuro,

a satisfação continua, até que ocorra a violação do dever por parte dos

sujeitos passivos, totais ou não. Essa a explicação verdadeira, que vem,

ainda embaçada, de B. WINDSCHEID, em

1856, de E.