1.

ESTRUCTURA DEL DISEÑO DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

1.1. Tema

Tenencia Compartida

1.2. Título del Proyecto de Investigación

Análisis jurídico de la Tenencia Compartido de los hijos.

1.3. Justificación del problema

En la actualidad, la realidad social que vive la familia ha sufrido cambios y

modificaciones que han afectado a su parte medular como núcleo de toda sociedad, de
tal forma que los casos de divorcio o separación de los padres son mucho más
frecuentes, generando a su vez el rompimiento de los lazos emocionales de éstos con
sus hijos. Uno de los efectos que más relevancia tiene es la irresponsabilidad sobre las
obligaciones que se exige al padre o madre de familia, para garantizar a ese menor de
edad una vida saludable y digna, evitándole sufrimientos por la larga y desesperante
separación familiar.

El sufrimiento que se causa a los hijos por esta separación familiar es precisamente uno
de los motivos de esta investigación, ya que la falta de consenso al momento de la
separación o divorcio, conlleva irremediablemente al rompimiento de acuerdos,
generando de esta forma situaciones de conflictos y búsqueda de control utilizando el
bienestar de los niños. En este sentido no son pocos los casos en los cuales el padre que
convive con los hijos bloquee u obstruya la comunicación con el padre no conviviente.

Es común que las madres no permitan que sus hijos tengan contacto con sus padres, aun
a pesar de que pueda existir un documento judicial que disponga el horario o régimen de
visitas permitidas. Comienza así un proceso en el que la lucha por ver cuál de los dos
progenitores tiene mayor control, ya sea a través del control de visitas o del control del
aspecto económico, logra ser más fuerte, sin considerar el daño que se causa en la salud
mental, física y desarrollo integral de los menores.

El ordenamiento jurídico ecuatoriano sobre derecho de familia determina que las

obligaciones parento filiales se enmarcan en dos instituciones jurídicas muy bien
diferenciadas: Patria Potestad y Tenencia. Las disposiciones vigentes de la figura
jurídica de la tenencia otorgan el cuidado y la crianza de los hijos menores de edad a la
madre, aunque pudiere cambiar a uno de los progenitores de acuerdo a la resolución
judicial que se emita en base a las pruebas que permitan establecer las causas por las
cuales no están en capacidad de hacerse cargo de sus hijos, en situaciones de divorcio o
separación marital.

Es precisamente estas situaciones de separación de los padres y las disposiciones

judiciales que otorgan la tenencia directa a la madre, las que generan conflicto de
intereses en la actualidad, ya que se puede catalogar un monopolio el que sea
precisamente sólo la madre la que tenga la tenencia absoluta de los hijos y el padre deba
someterse en un régimen de visitas que en el país no es vigilado o controlado para
garantizar su cumplimiento, evidenciando así que se estaría violentando los derechos de
la niñez.

La figura de la Tenencia Compartida surge entonces como la opción más factible de ser
aplicable en el sistema de derecho de familia ecuatoriano, siendo el objetivo
investigativo el obtener su inserción a través de una reforma al Código de la Niñez y
Adolescencia, haciendo de esta forma una distribución de la responsabilidad parental
que no implique que sólo uno de los padres tendrá la convivencia mayoritaria y el otro
la responsabilidad económica exclusiva para el sostenimiento de sus hijos.

1.4. Formulación del problema

¿Es factible la reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia para incluir la

figura de la Tenencia Compartida de los hijos y garantizar el principio del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes?
1.5. Objeto de estudio

Analizar las disposiciones sobre la patria potestad y tenencia de los hijos para
determinar la factibilidad de la inclusión de la figura de la Tenencia Compartida y
garantizar el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

1.6. Campo de Acción

Constitución de la República del Ecuador, Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia.

1.7. Líneas de investigación de la Carrera

Niñez y Adolescencia.

1.8. Objetivo General

Analizar las disposiciones de la patria potestad y la tenencia de los hijos para

determinar la factibilidad de la reforma del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia para incluir la figura de la Tenencia Compartida de los hijos y garantizar
el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes

1.9. Objetivos específicos

 Determinar las posturas normativas, doctrinarias y jurisprudenciales sobre la

patria potestad, tenencia de hijos.
 Analizar la base doctrinaria que sustenta la garantía del principio del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes
 Proponer un anteproyecto de reforma al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia para incluir la Tenencia Compartida de los hijos.
1.10. Tipo de investigación

En la investigación el tipo de investigación que se aplicará será de carácter

cualitativo a través del análisis de las posturas doctrinarias y las experiencias
internacionales sobre la Tenencia Compartida de los hijos; con respecto al enfoque, éste
es descriptivo y exploratorio; analizando la legislación nacional ecuatoriana y los
conflictos que se generan en cuanto a la patria potestad, el derecho de visitas y
pensiones alimenticias que impiden el cumplimiento efectivo del principio del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes

1.11. Marco Teórico y Contextual

Definición de Niño, Niña y Adolescente

El Dr. Albán (2003) en su obra titulada “Derecho de la Niñez y Adolescencia”, define al

niño, niña y adolescente como aquella persona que aún no ha alcanzado la edad
determinada en la Ley para estar en capacidad y autonomía para regir su vida y sus
bienes sin estar bajo la vigilancia de los padres o de tutores, así como para poder
suscribir contratos, percibir un salario y ser responsables de sus actos y decisiones. Es
clara la determinación que toda persona que no ha alcanzado los 18 años de edad, por
consiguiente no tiene responsabilidad y tampoco la independencia para asumir
compromisos de tipo contractual bajo ninguna circunstancia.

El Art. 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia define al Niño, Niña y Adolescente

de la siguiente forma: “Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de
edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad”
(Asamblea Nacional de la República, 2013). Es evidente que la definición que brinda el
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia tiene una relevancia fundamental para
comprender qué es la niñez y la adolescencia, siendo que con precisión se afirma que es
la persona cuya edad se encuentra entre los 12 y 18 años, sin importar el género al que
pertenezca.
La Patria Potestad

Para el Dr. Juan Larrea Holguín (1985) la Patria Potestad puede ser definida como “un
conjunto de derechos y deberes de los padres sobre los hijos no emancipados, de índole
principalmente económico e intransferibles” (p. 361), de tal forma que se entiende que
en ese conjunto de derechos y deberes parentales se incluyen el derecho de alimentos, a
la salud, a la educación y otros que garantizan el desarrollo integral aún sus padres se
encuentren en situación de divorcio o separación.

La Dra. Tatiana Ordeñana Sierra (2017) como miembro de la Corte Constitucional del
Ecuador, es defensora del cumplimiento y garantía del interés superior de los niños, por
lo que sus sentencias desde este organismo se encaminan precisamente a precautelar a la
niñez y adolescencia ecuatoriana que se encuentra en situación de vulnerabilidad por las
alteraciones en las relaciones familiares (Sentencia No. 038-17 SEP-CC, 2017).

Tenencia Compartida

La tenencia compartida puede ser conceptualizada desde "el aspecto material o fáctico
que implica la proximidad física de algo o alguien, doctrinariamente denominado deber
de convivencia o unidad de domicilio” (Mejía & Ureta, 2007, pág. 63).

El Dr. Héctor Peñaranda (2013) en el cumplimiento de sus funciones como Juez de la

Niñez y Adolescencia en Venezuela, afirma que el ejercicio de la tenencia compartida
incluye la responsabilidad de la crianza de los hijos y por lo tanto es ejercida tanto por
el padre como la madre, aunque la convivencia sea con uno de los progenitores lo que
es resuelto de común acuerdo (Decisión No. 171 , 2013).

Principio de Interés Superior del Niño

Este principio puede ser definido como "la potenciación de los derechos a la integridad
física y psíquica de cada uno de los niños y niñas, persiguiendo la evolución y
desarrollo de su personalidad en un ambiente sano y agradable" (López, 2015, pág. 55).
El Principio de Interés Superior del Niño se enfoca en proteger los derechos de este
grupo humano vulnerable, sobre todo en lo referente a las decisiones judiciales en las
que se debe tener en cuenta su bienestar.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incluye este principio en su
articulado, haciendo énfasis en que se trata del principio rector para garantizar la
seguridad jurídica de la niñez y adolescencia a nivel mundial, los cuales durante décadas
pasadas fueron ignorados y sufrieron discriminaciones en el sistema jurídico. Con la
entrada en vigor de la Convención la realidad de la niñez ha tomado un nuevo giro, ya
que en la actualidad lo que se busca es salvaguardar en todos sus derechos a los niños,
niñas y adolescentes, prevaleciendo sobre los de otros sujetos con prioridad (UNICEF,
2006).

La Niñez y Adolescencia como sujetos de Derechos

El postulado de responsabilidad tripartita se halla establecido en el Art. 44 de la

Constitución de la República que dice: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán
de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y
asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés
superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas” (Asamblea
Nacional, Constitución de la República del Ecuador, 2008).

Según el Art. 15 del Código de la Niñez y Adolescencia: “Los niños, niñas y

adolescentes son sujetos de derechos y garantías, y como tales, gozan de todos aquellos
que las leyes contemplan a favor de las personas, además aquellos específicos de su
edad. Los niños, niñas y adolescentes extranjeros que se encuentren bajo jurisdicción
del Ecuador, gozarán de los mismos derechos y garantías reconocidas por la ley a los
ciudadanos ecuatorianos, con las limitaciones establecidas en la Constitución y las
leyes” (Asamblea Nacional de la República, 2013).

Necesidad de la Reforma

Entre los antecedentes de esta figura se hace énfasis en las experiencias que a nivel
latinoamericano han sido ya puestas en práctica por varios países, los que han
reformado sus ordenamientos jurídicos para incluir y estipular la aplicación de la
Tenencia o Custodia Compartida: Chile, Argentina, España, entre otros, han llevado a
cabo las reformas de forma satisfactoria, considerando que los resultados de su
aplicación han mejorado la garantía del principio del interés superior de los menores.

Los derechos que son fundamentales a la niñez y la adolescencia, se encuentran

recogidos en la Constitución de la República del Ecuador (2008) y el Código de la
Niñez y Adolescencia, que entre su articulado garantizan aquellos estipulados a nivel
internacional como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la
Convención sobre los Derechos del Niño, que de forma concreta mencionan los
derechos sobre la protección especial, el acceso a los recursos necesarios para garantizar
su desarrollo integral, sustentados en priorizar el interés superior de la niñez.

1.12. Hipótesis o Ideas a defender

La reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que incluya la figura de la

Tenencia Compartida de los hijos garantizará el principio de desarrollo integral de los
niños, niñas y adolescentes ecuatorianos.

1.13. Métodos a Utilizarse

Se utilizarán los métodos Inductivo – Deductivo, haciendo uso para la fundamentación

teórica de la base bibliográfica sobre la aplicación interna de la normativa de la
Tenencia Compartida, además se usará el método analógico, para de acuerdo con la
experiencia de otros países que han realizado la reforma a su normativa interna han
incluido la Tenencia Compartida, por lo que se hará la comparación sobre la efectividad
que ha tenido en la garantía del principio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes

1.14. Población y la Muestra

No aplica.
1.15. Cronograma de Tarea

Actividades Mes 1 Mes 2 Mes 3 Mes 4 Mes 5 Mes 6

Revisión y selección de la
información bibliográfica de X
las teóricas y conceptos
Elaboración dela X
fundamentación teórica
Elaboración de los
instrumentos para la X
recolección de información
Validación de los
instrumentos de recolección X
de información.
Aplicación de los
instrumentos y recolección de X
información.
Procesamiento y análisis de la
información. X
Elaboración del informe de
diagnóstico de la X
investigación.
Contrastación con las teóricas,
elaboración de propuesta, X
conclusiones,
recomendaciones
Elaboración del informe final
de la investigación X
Presentación del informe final X
en la secretaria de la Unidad
Académica
Sustentación individual ante X
un tribunal de grado.

1.16. Bibliografía

Asamblea Nacional. (20 de octubre de 2008). Constitución de la República del Ecuador.

Registro Oficial 449 . Quito, Pichincha, Ecuador: Editora Nacional.

Asamblea Nacional de la República. (2013). Código Orgánico de la Niñez y la

Adolescencia. Quito, Pichincha, Ecuador: Corporación de Estudios y
Publicaciones.

Cabanellas, G. (2009). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Heliasta.

Decisión No. 171 , 22042 (Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de
Zulia (extensión Maracaibo) 01 de abril de 2013).

Larrea, J. (1985). Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. Quito: Corporación
de Estudios y Publicaciones (CEP).

López, R. (2015). Interés superior de los niños y niñas: definición y contenido. Revista
Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, 13(1), 51-70.

Mejía, P., & Ureta, M. (2007). Tenencia y Régimen de Visitas. Lima: Librería y
Ediciones Jurídicas.

Ossorio, M. (2008). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Managua,

Guatemala: Datascam.

Parraguez, L. (2005). Manual de Derecho Civil Ecuatoriano: Personas y Familia. Loja:

UTPL.

Sentencia No. 038-17 SEP-CC, Caso 1737-12-EP (Corte Constitucional del Ecuador 17
de febrero de 2017).

UNICEF. (junio de 2006). Convención sobre los Derechos del Niño. Ley. Madrid,
España: Imprenta Nuevo Siglo. Recuperado el 15 de noviembre de 2018, de
https://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/CDN_06.pdf

1.17. Firmas del tutor y del responsable de investigación que aprueba el diseño

Cuenca, 22 de noviembre de 2018

-----------------------------------------------------------------

Investigador

------------------------------------------ ----------------------------------------------------
Tutor Profesor Responsable del Dpto. Investigación
Fecha: -------------------------------------

Aprobado en sesión del H. Consejo Directivo de fecha: ___________________

------------------------------------------
Asesor Jurídico
Unidad Académica de Ciencias Sociales, Periodismo, Información y Derecho