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LAS REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Timoteo Cañola Montaño, Abg.

RESUMEN

Este ensayo tiene como objetivo específico el de recordar y

reflexionar sobre un tema muy antiguo y extensamente discutido por los tratadistas. Rosenberg

(1995), considera a la carga de la prueba de la siguiente forma “Sería inexacto, a la luz del

derecho positivo, no considerar la teoría de la carga de la prueba como la “espina dorsal del

proceso civil…1” (p.228). Al abordar las reglas de la carga de la prueba de acuerdo al

ordenamiento procesal ecuatoriano que se encuentra regulado en el Art. 169 del Código

Orgánico General de Procesos; estas reglas parten con la premisa de a quien le corresponde

probar, la inversión de la carga de la prueba, suministrar las pruebas a la contraparte por

anticipado, quienes están obligados a la carga de la prueba en materia de familia y ambiental.

INTRODUCCIÓN

Las reglas de la carga de la prueba parten de un principio latino

jurídico onus probandi que indica, quién está obligado a probar un determinado hecho ante el

juez, algunos escritores afirman que esto nace o radica en un antiguo aforismo “lo normal se

entiende, que está probado, lo anormal se prueba”. Jorge W. Peyrano (2010) enseña: “La regla

de la carga de la prueba distribuye el riesgo procesal frente a la falta, o insuficiencia de prueba,

1
ROSENBERG, L. (Ed) (1995) Tratado de derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Argentina. Editorial EJEA
 2

es decir establece cuál de las partes corre el riesgo que no sea satisfecho en onus probandi

respecto de determinado hecho controvertido.2 ”

Este trabajo tiene como finalidad la realización de un análisis

crítico, doctrinario sobres las reglas de la carga de la prueba que se enuncian el Código Orgánico

General de Proceso.

I.- Breve referencia histórica de las reglas de la carga de la prueba

Las reglas de la carga de la prueba han tenido una evolución

histórica, que van desde la carga de prueba (clásico) hasta la dinámica de la carga de la prueba

(posmoderno); pero estos conceptos se asienta sobre reglas, como afirma Peyrano (2010):” En

verdad las plurales reglas de la distribución del esfuerzo probatorio existente se sintetizan, de

algún modo en llamada regla áurea de todo el aparato distributivo del onus probandi: quien

afirma, debe probar 3”; la distribución o reglas de la carga de la prueba es un tema sumamente

debatido son muchas y muy diversas las teorías que en distintas épocas han surgido para dar

respuestas a la pregunta ¿quién prueba?; Fernández (2010), considera que las teorías más

relevantes a lo largo de la historia sobre las reglas de la prueba son:

Teoría que impone al que afirma la carga de probar. Se asienta

sobre el aforismo romano el incumbit probatio qui dicit no qui negat. La carga de la prueba

corresponde solamente a quien afirma un hecho, liberando a quien lo niega.

2
PEYRANO, J. W.(2010). Civil Produre, v.1, n.3. La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura
del sistema. Recuperado de www.civilprocedurereview.com
3
PEYRANO, J. W. (2010). La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura del sistema. Civil
Procedure Review, 1(3), p. 95-102.
 3

Teoría que impone al actor la prueba de los hechos que fundamenta

la pretensión y al demandado los de la excepción.

La Teoría de Chiovenda. Esta teoría sistematiza un

concepto con diferentes categorías, a saber hechos constitutivos, que debe probar el

actor, e impeditivos o extintivos, cuya prueba corresponde al demandado.(…..) Tuvo

una importancia no solo en los códigos, sino también en el razonamiento de los

operadores jurídicos del siglo XX.

La Teoría de Micheli. Reparte la carga probatoria atendiendo al

efecto jurídico perseguido por las partes.

La Teoría de Rosenberg. Esta teoría impone a cada una de las

partes la carga de afirmar y probar los presupuestos de hechos de las normas jurídicas que les son

favorables. (…..) ha sido plasmada en diversos códigos.

La Teoría de Devis Echendia. Este autor coincide en lo

sustancial con Michel y Rosenberg, lo que lo llevó a elaborar una regla de la carga

probatoria, que resulta de sumar las ideas de ambos autores. Así que a cada parte le

corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuestos a las normas

que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, independiente de su posición en

el proceso. 4”

II.- Las reglas de la prueba en el COGEP

4
FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, H. (2010) Dinámica de la Prueba. Recuperado de perezcalzadilla.com/publicaciones/2014-
08-21.dinamica-de-la-prueba.aspx
 4

Couture (1958) afirma “(….) La ley distribuye por anticipado entre

uno y otro litigante la fatiga probatoria. Textos expresos señalan al actor y demandado las

circunstancias que han de probar, teniendo en consideración sus diversas proposiciones fórmulas

en el juicio5”; el concepto de la regla de la carga de la prueba es analizada por Rosenberg (1956)

quien indica:

“Las reglas sobre la carga de la prueba (…) ayudan al juez a

formarse un juicio afirmativo o negativo, sobre la pretensión que hace valer, no obstante la

incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de

llegar a una decisión en semejante caso. La esencia y el valor de las normas sobre la carga

de prueba consisten en esta instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia

que debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobar la verdad de una afirmación

de hecho importante.6”

Devis Echendia (1988) afirma “Si no existiera esta regla de juicio

que faculta al juez para evitar el non liquet cuando faltare la prueba, sería muy frecuente el

fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo trabajo y dinero para el estado y las

partes7.”(p.450). En el Código General de Procesos en su Art. 169 encontramos cinco incisos que

denominaremos como reglas de la distribución de la carga de la prueba, las cuales son aplicables

a diferentes momentos procesales dependiendo de la materia; entenderemos, estas reglas pueden

recaer en el actor o demandado según fuera las circunstancia de la Litis y la situación procesal

de las partes.

5
COUTURE, E. J. (Ed.) (1958) Fundamentos del derecho Procesal. Buenos Aires, Argentina. Ediciones R. Depalma, p.
242
6
ROSENBERG, L. (Ed.) (1956) La Carga de la Prueba. Buenos Aires, Argentina, Editorial EJEA
7
DEVIS ECHENDIA, H. (Ed.) (1988) Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I. Buenos Aires, Argentina. Editorial V.
Zabadalía
 5

Inciso Primero.- Es obligación de la parte actora probar los hechos que ha

propuesto afirmativamente en la demanda y que ha negado la parte demandada en su

contestación.

Esta regla es una transcripción del Art. 113 inciso primero del ex

Código de Procedimiento Civil ; en ella la carga probatoria es exclusiva del actor y tiene su

fundamento en una expresión latina Ei icumbit probatio qui dicit, no qui negat, le incumbe

probar a quien afirma, no a quien niega. Los presupuestos facticos deben ser demostrados por el

demandante; dentro de la Litis, el actor debe suministrar todos los medios probatorios

indispensables para obtener la afirmación de los hechos propuestos en la demanda.

Inciso Segundo.- La parte demandada está obligada a producir

pruebas si su contestación ha sido simple o absolutamente negativa, pero si deberá hacerlo

si su contestación contiene afirmaciones explicitas o implícitas sobre el hecho, el derecho o

la calidad de la cosa litigada.

En esta regla se le ha aplicado el principio de la inversión de la

carga de la prueba, la cual se presenta en los aspectos de presunciones legales “iuris tantum”.

Esto es una excepción donde el demandado va a tener que probar lo que afirma, con sustento en

su derecho de contradicción.

Fernández realiza un esbozo de lo escrito por el maestro Tomás

López Fragoso sobre “La regla especial consiste en que el demandante no debe probar el hecho

constitutivo del derecho pretendido, mientras que al demandado se le grava con la carga de la
 6

prueba de la negación de los hechos constitutivos del derecho del actor, lo que constituye

claramente una regla especial sobre distribución de la carga de la prueba entre partes.8” (p. 126)

Para la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema

de Justicia (hoy Corte Nacional), nos habla sobre esta regla “En el Derecho de Trabajo, dado su

especial naturaleza tuitiva, el articulo 42 numeral 1º del Código de la materia (artículo 41

numeral 1 de la anterior codificación), al señalar las obligaciones del empleador de manera

taxativa y categórica determina entre ellas la de pagar las cantidades que correspondan al

trabajador, en los términos del contrato y de acuerdo con las disposiciones de este código. Es

decir que en materia laboral se produce una inversión de la carga de la prueba ya que por una

parte se exime al trabajador de justificarla y por la otra, se le hace que ella corra correlativamente

a cargo del empleador. 9”

Inciso Tercero.- -La o el juzgador ordenará a las partes que

pongan con anticipación suficiente a disposición de la contraparte, la prueba que esté o

deba estar en su poder, así como dictar correctivos si lo hace de manera incompleta.

Esta parte de la regla tiene concatenación con lo dispuesto en el

COGEP en los Art. 142 numeral 7 “El anuncio de medios de pruebas se ofrece para acreditar los

hechos (……) ;y, 152 “ La parte demandada al contestar la demanda deberá anunciar todos los

medios probatorios destinados a sustentar su contradicción, precisando toda la información que

sea necesaria para su actuación (…..) ”. El maestro Véscovi (1995) realiza la siguiente

apreciación en donde afirma “De esta manera las partes quedan obligadas a poner las cartas

8
FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. (Ed.) (2006) La Carga de la prueba en la práctica judicial civil. Madrid, España. Editorial La
Ley
9
PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL ECUADOR. Resolución 12-I-98
Expediente No 271-97 registro Oficial No 275 del 13 –III-98
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sobre la mesa desde el comienzo evitando ocultamientos o sorpresas, solución de esencia en el

proceso por audiencias10” (p137)

Párrafo Segundo.- Cuando Se trate de derechos de niñas, niños

y adolescentes, en materia de derecho de familia y laboral, la o el juzgador lo hará de oficio

en la audiencia preliminar.

La prueba de oficio también es denominada “la prueba de mejor

resolver”; esta no es una arbitrariedad que comete el juez, él está obligado a motivar las razones

por la que ordena la práctica probatoria y su incorporación, luego de haberse presentado la

demanda, podría aparecer un hecho que altere la pretensión inicial; el hecho es que las partes no

quedan liberadas de la carga de la prueba. Algunos tratadistas consideran que lo que ordena el

juzgador no es aplicable a los presupuestos de la regla de la carga de la prueba; pero en el

COGEP, es uno de los pilares de la distribución de la regla porque de esta manera el juzgador

podrá tener más claridad sobre los hechos que están siendo materia del juicio; debemos recordar

que en nuestro ordenamiento jurídico esta es una de la facultades jurisdiccionales de las juezas y

jueces, que se encuentra consagrada en el Código Orgánico de la Función Judicial en su Art.

130.10.” Ordenar de oficio, con las salvedades señaladas en la ley, la práctica de pruebas que

juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad.” La Corte Nacional de Justicia es clara

en su apreciación sobre el tema “ 2) La prueba de oficio en la forma conceptualizada en los

artículos 118 del Código de Procedimiento Civil y 130.10 del Código Orgánico de la Función

10
VÉSCOVI, E., DE HEGEDUS, M., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMON, L. M.,& PEREIRA CAMPOS, S. (Ed.) (1995)Código
General del Proceso, Anotado y Concordado. Tomo II. Montevideo, Uruguay. Editorial Abaco
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Judicial, deben ordenarla los jueces cuando de la prueba actuada por las partes surjan dudas que

no les permitan resolver con certeza11”

Nos enseña Parra Quijano (2007) “El uso de esta facultad del juez

es pertinente para llevar a cabo un buen análisis del acervo probatorio aprovechando

capacidades del juez, que ahondan tanto su experiencia como su conocimiento.12” (197)

Inciso Cuarto.- En materia de familia, la prueba de los ingresos

de la o del obligado por alimentos recaerá en la o el demandado, conforme con lo dispuesto

en la ley sobre el cálculo de la pensión alimenticia mínima.

Esto es un imperativo jurídico que recae sobre el demandado, quien

debe proporcionar la información sobre su capacidad económica y situación patrimonial, para de

esta forma poder determinar por el juzgado en qué posición de la tabla de pensiones ubica al

demandado.

Las pruebas pueden ser: 1.- Los roles de pago de empresa donde

trabaja; 2.- Certificados de dependencia laboral emitido por el IESS; 3.- Certificado de bienes

emitido por el registrador de la Propiedad del domicilio; 4.- Partidas de nacimiento de los demás

hijos que existieran; 5.- Facturas comerciales, la Corte Nacional de Justicia nos da un aporte

sobre este tema” Las facturas para que constituyan medios probatorios deben ser aceptadas o

reconocidas por la parte a quien se dirige (….)13”

11
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR, Sala de la Familia Niñez y Adolescencia. Resolución No 0036-2014,
del 26 de febrero de 2014. J. P. María Rosa Merchán Larrea. Juicio No 2013-0102
12
PARRA QUIJANO, J. (Ed.) (2007) Manuel de Derecho Probatorio. Bogotá, D.C., Colombia. Editorial Del profesional
Décima Sexta Edición.
13
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR, Ex Sala de lo Civil Mercantil y familia. Resolución No 0042-2011,
del 18 de enero de 2011. J. P. Carlos Ramírez Romero. Juicio No 2009-1045
 9

Inciso Quinto.- En materia ambiental, la carga de la prueba

sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o la del

demandado.

Esta regla tiene un principio en la Constitución de la República del

Ecuador en su Art. 397 numeral 1.- “(…..) La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño

potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.14” La regla cita la

inversión de la carga de la prueba; haciendo una excepción al principio de presunción de

inocencia establecida en la Carta magna en su art. 76 numeral 2 “Se presumirá la inocencia de

toda persona y será tratada como tal mientras no se declare su responsabilidad mediante

resolución firme o sentencia ejecutoriada.” En el caso Delfina Torres vs PETROECUADOR , la

primera sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia (hoy Corte Nacional) se

pronunció de la siguiente forma “ La responsabilidad civil extraordinaria por actividad riesgos o

peligros en que la culpa se presume, revela a la víctima de aportar los medios de prueba de la

negligencia, descuido, impericia; correspondiendo entonces demostrar al demandado que el

hecho acaecido por fuerza mayor , caso fortuito, por intervención de un elemento extraño o por

culpa exclusiva de la víctima.15”

CONCLUSIONES

1.- En el Procedimiento Sumario, donde se tramitan la materia de

derecho de familia y laboral no hay Audiencia preliminar; solo existe la Audiencia única

tipificada en el Art. 333 numeral 4. El proceso probatorio se realiza en audiencia, establecidas en

14
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, (Ed. ) (1998)
15
PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL ECUADOR. Resolución No
229-2002 del 29 de octubre del 2002 y su aclaración de 25 de noviembre de 2002 publicada en el Registro Oficial
No 43 del 19 de marzo del 2003 Comité Delfina Viuda de Concha vs Petroecuador
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dos fases principales, la admisión y la práctica. Esto conlleva a una contradicción entre el Art.

169 inciso tercero y el 333 numeral 4 del COGEP, al hablar de audiencia preliminar nos

inmiscuimos en el procedimiento ordinario

2.- Las figura de la Audiencia preliminar y prueba de oficio fue

eliminada de los Código del Trabajo Art. 576; y, del Código Orgánico de la Niñez y la

Adolescencia Art. 293; en las disposiciones derrogativas sexta y octava del COGEP.

4.- La legislación ecuatoriana en materia ambiental se adecuó a lo

que se rige en algunos países como Alemania, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dinamarca

y otros miembros de la Comunidad Europea.

BIBLIOGRAFIA

COUTURE, E. J. (Ed.) (1958) Fundamentos del derecho Procesal. Buenos Aires, Argentina. Ediciones R. Depalma.

DEVIS ECHENDIA, H. (Ed.) (1988) Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I. Buenos Aires, Argentina. Editorial V.
Zabadalía

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR, Sala de la Familia Niñez y Adolescencia. Resolución No 0036-2014,
del 26 de febrero de 2014. J. P. María Rosa Merchán Larrea. Juicio No 2013-0102

FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. (Ed.) (2006) La Carga de la prueba en la práctica judicial civil. Madrid, España. Editorial La
Ley

PARRA QUIJANO, J. (Ed.) (2007) Manuel de Derecho Probatorio. Bogotá, D.C., Colombia. Editorial Del profesional
Décima Sexta Edición.

PEYRANO, J. W. (2010). Civil Produre, v.1, n.3. La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura
del sistema. Recuperado de www.civilprocedurereview.com

PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL ECUADOR.. Resolución 12-I-98
Expediente No 271-97 registro Oficial No 275 del 13 –III-98

ROSENBERG, L. (Ed) (1995) Tratado de derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Argentina. Editorial EJEA

VÉSCOVI, E., DE HEGEDUS, M., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMON, L. M.,& PEREIRA CAMPOS, S. (Ed.) (1995)Código
General del Proceso, Anotado y Concordado. Tomo II. Montevideo, Uruguay. Editorial Abaco
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