From the SelectedWorks of Julio Santiago Solis Gozar

Winter October 13, 2008

Prescripción adquisitiva de dominio: análisis en la

doctrina y el derecho comparado.
Julio Santiago Solis Gozar

Available at: http://works.bepress.com/solisgozar/6/

 DERECHOS REALES

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO: ANÁLISIS EN LA

DOCTRINA Y EL DERECHO COMPARADO
Julio Santiago Solís Gózar1

“El simple decurso del tiempo no basta para

usucapir. Se requiere que alguien invoque la
prescripción”2

Jorge E. Castañeda

1. EXORDIO. 2. LA POSESIÓN. 3. LA PROPIEDAD. 4. PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE

DOMINIO O USUCAPIÓN. 4.1. TEORIAS. 4.1.1. TEORÍA OBJETIVA. 4.1.2 TEORÍA
SUBJETIVA. 4.2. ALCANCES DE LA USUCAPION. 4.3. PERSONAS QUE PUEDEN
PRESCRIBIR. 4.4. CLASES DE USUCAPION. 4.4.1. POR EL TIEMPO. 4.4.1.1. LA
USUCAPION LARGA O EXTRAORDINARIO. 4.4.1.2. USUCAPION CORTA. 4.4.1.2.1.
BUENA FE. 4.4.1.2.2. EL JUSTO TITULO. 4.4.2. POR EL BIEN. 4.4.2.1. PRESCRIPCIÓN
INMOBILIARIA. 4.4.2.2. USUCAPION MOBILIARIA. 4.5. INICIACIÓN, INTERRUPCIÓN Y
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. 4.5.1. INICIACIÓN. 4.5.2.. INTERRUPCIÓN. 4.5. 3.
SUSPENSIÓN. 4.6. POSESIÓN COMO PRESUPUESTO PARA LA PRESCRIPCIÓN. 4.6.1.
POSESION A TITULO DE PROPIETARIO. 4.6.1.1. ANIMUS DOMINI. 4.6. 2. POSESIÓN
PACÍFICA. 4.6.3. POSESION CONTINUA “CONTINUATIO POSSESSIONIS”. 4.6.4.
POSESIÓN PÚBLICA. 5. PROBATIO DIABÓLICA. 6. USUCAPION Y PRESCRIPCION
EXTINTIVA. 7. PRESCRIPCION SECUNDUM TABULAS Y CONTRA TABULAS. 7.1.
PRESCRIPCIÓN SECUNDUM TABULAS. 7.2. PRESCRIPCIÓN CONTRA TABULAS.

1.- EXORDIO.

Tomando en cuenta la amplitud del tema y el reto de desarrollar dicha

institución que tiene su origen en el derecho romano en escasos párrafos, sin perder
su esencia me recuerda que en química, las propiedades de la sustancia pueden ser
intensivas o extensivas. En el caso de las primeras, particularmente en sustancias

1 1Abogado por la Universidad Privada San Juan Bautista. Estudios de maestría en Derecho Civil y
Comercial en la Universidad Mayor de San Marcos. Director del centro de investigación jurídico,
humanista y social Philos Iuris. Miembro del centro cultural voces escritas. Docente en Derecho Civil.
Correo: philosiuris@gmail.com

2 Jorge E. Castañeda, Los Derechos Reales. Tomo I, 4° Edición, Lima, 1973, pp. 293

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como el agua o el metano, a cantidades distintas estas propiedades mantienen el

mismo fundamento o valor.

Hace algunos meses en virtud del artículo 400 del Código Procesal Civil, la
Corte Suprema de Justicia ha convocado a un nuevo pleno casatorio, siendo el primero
sobre procedencia de la excepción de transacción extrajudicial, ahora la prescripción
adquisitiva de dominio,

La finalidad de los plenos casatorios es establecer doctrina jurisprudencial, en

el caso particular conseguir la madurez de la usucapión. Es importante mencionar que
el recurso de casación presentado por la codemandante, fue declarada procedente por
las tres causales establecidas en el artículo 386 del código procesal civil. A raíz de este
hecho el presente trabajo que trata de remembrar las características, naturaleza
jurídica, teorías, importancia, alcances, y demás temas que ayudaran a su elemental
conocimiento.

2. LA POSESIÓN. 3

Es el mas antiguo de todos los derechos reales y esta contemplada en nuestro

Código Civil en el articulo 896 4 y el Código Civil Francés en el articulo 2228 5. Para la

3 Etimología. «Conviene estudiar el origen del término, porque por medio de él podemos
llegar a conocer su primitivo significado, y es a través de éste, el concepto jurídico que sirvió
de base a las construcciones posteriores del Derecho romano, inspiradoras a su vez del
Derecho y las legislaciones modernas. "La palabra possidere, conforme a la etimología más
generalizada, proviene de sedere y de, prefijo de refuerzo; de suerte que, significando aquélla
«sentarse »o «estar sentado »,possidere, tanto quiere decir como «establecerse » o «hallarse
establecido ». "Con acepción idéntica pasó a los idiomas actuales, siendo de observar que los
de origen germánico emplean el vocablo besitz, que tiene el mismo alcance y etimología. Por
medio de ello se introdujo en el viejo léxico francés, en que la palabra soísine equivalía a la de
«posesión ». "Las diferentes versiones que nos han llegado de la ley romana, dieron apoyo
desde muy antiguo, a la tesis de que el sentido primario del término era el de «afirmarse con
los pies ». "En época reciente se abrió paso la opinión que la hace derivar de pose (poder),
con lo cual tendríamos desde un principio, la manifestación del señorío. En realidad, tal
temperamento no es inconciliable con los precedentes y armoniza también con la noción
científica del instituto. "De todo ello se infiere asimismo, que este concepto inicial surgió para
los inmuebles y que solamente más tarde, llegó a ser aplicado en el orden mobiliario o para
los bienes inmateriales".(Héctor Lafaille,Derecho Civil, tomo III,"Tratado de los Derechos
Reales",vol.I.Ediar, Buenos Aires.1943,pp.62 -63).

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doctrina la posesión “ Es el poder de hecho que el hombre ejerce de una manera

efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente:
dicho poder se protege jurídicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no
a la existencia de un derecho”6.

En palabras de SACO si la propiedad se basa en la usucapión, entonces esta

debe tener como contenido esencial a la posesión7, por ello es placentero desarrollar a
la posesión como base para la prescripción adquisitiva de dominio.

La posesión es un hecho, el contacto material del hombre con la cosa, y que

puede convertirse en derecho bajo ciertas circunstancias. También es correcto
afirmar que la posesión genera una presunción de propiedad, tomando el ejemplo del
Dr. Martin Wolf cuando vemos a un agricultor cultivando un fundo, debemos
presumir que es un arrendatario o un propietario, que tiene un poder o derecho.

Por otro lado la posesión que es un estado de hecho y que genera presunción
de propiedad no debe ser efímera, menos intrascendente, recuerdan Enneccerus,Kipp
y Wolf que la concepción popular exige siempre una cierta estabilidad en la relación,
un contacto con la cosa, que tenga desde el primer momento un carácter fugaz y
pasajero, no es un señorío sobre la cosa. Por esto, el viajero que suplique a su
compañero de viaje la guía de ferrocarriles para consultarla, no se convierte en
poseedor de aquélla; el visitante no posee la silla en que se sienta, ni el cubierto que le
hagamos servir para la comida ofrecida.

Tiene Meridiana importancia ahora, mencionar las principales teorías y con

ellas la presencia de los dos pandectistas alemanes Friedrich Karl Von Savigny con
su teoría subjetiva y su influencia en nuestro código civil de 1852 y el gran filosofo
maestro de la dogmática pandectista Caspar Rudolf von Ihering con la teoría objetiva
que fue de influencia a nuestro código civil de 1936 y 1984.

4Articulo 896: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o mas poderes inherentes a la
propiedad”.

5Articulo 2228: "La posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho que tenemos,
o que ejercemos por nosotros mismos, o por otro que lo tiene y ejerce en nuestro nombre"

6Alberto. Vázquez Rios, Los derechos reales (los bienes la posesión, Editorial San Marcos, 1°
Edición, Lima , 1996, pp. 130-131

7 Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 664.

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Savigny dijo que la posesión tiene dos elementos el corpus y el animus el

primero es el contacto físico con la cosa y el segundo el animo de conducirse como
propietario. Ihering por su parte descarto el animus por su difícil probanza ya que es
completamente subjetivo y al corpus le otorgo amplitud en su concepto afirmando
que es poseedor quien se conduce respecto de la cosa como lo haría un propietario.

“Además de las teorías expuestas por Savigny y Ihering, autores de la teoría

subjetiva y objetiva de la posesión, respectivamente; que constituyen referentes
básicos en la evolución del derecho posesorio contemporáneo, la doctrina ha
identificado otras teorías; entre ellas tenemos la denominada teoría de los glosadores;
refiere Russomanno que esta teoría sostenía que para adquirir la posesión era
necesario entablar contacto físico con la cosa; es decir, tomar con l mano la cosa
mueble o poner los pies en el inmueble”8

3. LA PROPIEDAD.

Siendo la usucapión un derecho real y conducto con dirección a la propiedad y

en cuyo trayecto el poseedor debe creer, saber y sentir como propietario con sus dos
grandes aliados “sine posessione usu captio contingere non potest” y “tantum
praescriptio quantum possessum”, es interesante saber que es la propiedad, sueño
anhelado de un poseedor.

Recordemos a Savigny para quien la propiedad es una posesión vestida por el

tiempo. En el análisis económico del derecho la propiedad privada aparece al cumplir
dos requisitos el del consumo rival y los costos de exclusión9.

De lo que antecede podemos concluir que la propiedad es un derecho real

principal, amplio y completo, que faculta el disponer, usar, disfrutar y reivindicar un
bien siempre con el respeto a la ley y el interés social.

8 Héctor E. Lamas More, La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano (un
nuevo concepto del precario de su actual regulación en el derecho civil peruano), Ediciones
Jurídicas Grijley, Lima, 2007, pp. 48.

9 Alfredo. Bullard Gonzáles, Derecho y economía (el análisis económico de las instituciones
legales), Palestra Editores, 2° Edición, Lima, 2006, pp. 155- 156

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4. PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO O USUCAPIÓN.

El termino usucapión o usucapido proviene del latín usus y capere, que es

adquirir por uso, sobre este tema la doctrina opina que la prescripción para adquirir,
es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble o mueble, adquiere la
propiedad o cualquier otro derecho real por la continuación de la posesión durante el
tiempo fijado por la ley, se menciona también la posesión continua, pacifica, publica y
a titulo de propietario.

Comúnmente se puede probar la propiedad mediante el titulo y a falta de este

la ley acertadamente diseño la figura de la prescripción adquisitiva de dominio, siendo
esta ultima prueba contundente de la propiedad.

Aunque en un momento se discutió sobre este tema hoy se tiene cierto que la
prescripción adquisitiva de dominio es un modo de adquisición originaria de la
propiedad después de la accesión y no un modo derivado10. Es originario por que la
adquisición del bien se da sin mediar ninguna relación fáctica o jurídica con el
propietario anterior.

En la usucapión nunca se puede dar la figura jurídica de la prestación y

contraprestación porque su modo de adquirir es gratuito, otro punto referente a que
la usucapión debe ser entre vivos, siempre el que aspira a la usucapión no debe ser
objeto de derecho.

Es el modo de adquirir el dominio y los derechos reales susceptibles de

posesión por la continuación de esta durante el plazo de tiempo y los demás requisitos
que exige la ley…”11

10“la diferencia entre uno y otro modo de adquisición de la propiedad radica en que en los
originarios se adquiere la propiedad sin que haya sido transmitida por el anterior
propietario, lo que si ocurre en los modos derivativos, entre los cuales cabe hacer otra
distinción; Adquisición intervivos (por ejemplo mediante contrato de compra – venta,
permuta o mediante la donación) y mortis causa, cuando la propiedad se transmite del
causante a los causahabientes, sean estos herederos o legatarios.” Gustavo, Palacio Pimentel,
Manual de Derecho Civil. Tomo I, Editorial Ojeda, Lima, 1985, pp. 365.

11José. Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III, Volumen I, Bosch Casa Editorial
S.A, Barcelona, 1978,pp. 360

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Concluimos con dos ideas importantes. La Usucapión es la conversión de la

posesión continuada en propiedad y dicha prescripción debe ser invocada.

4.1. TEORIAS.

4.1.1. TEORÍA OBJETIVA.

Las teorías que la doctrina reconoce sobre la usucapión como bien lo desarrolla
el Dr. Juan Carlos Rabanal Aliaga son la subjetiva y objetiva, la primera es la renuncia
al derecho real que tiene el titular no ejercitando ninguna acción o defensa frente a la
posesión de otro. Sin embargo dicho autor dice que esta teoría se debe rechazar pues
bastaría con demostrar que esa voluntada de renuncia no existe para invalidad la
usucapión.

4.1.2 TEORÍA SUBJETIVA.

En cuanto a la teoría objetiva que es la más aceptada, señala que el fundamento

es dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas consolidando las titularidades
aparentes, es decir, el statu quo de la posesión.

4.2. ALCANCES DE LA USUCAPION.

No en todos los bienes se presenta el fenómeno de la usucapión, en tal sentido

y por mencionar algunos, no se puede presentar en los bienes del estado y de uso
público o los bienes en condominio y copropiedad.

Siguiendo la lógica anterior recordemos lo planteado por los Mazeaud que no

todo los bienes muebles o inmuebles son susceptibles de usucapión, y por ende de
posesión, como los bienes de domino publico y en general todos aquellos que no
puede ser objeto de propiedad privada.

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En cuanto a los bienes inalienables no pueden ser objeto de usucapión si esa

inalienabilidad esta impuesta por la ley, por que de ser por la voluntad del hombre,
cabria ampliamente la institución de la usucapión.

Por otra parte MAZEAUD, HENRI, LEÓN Y JEAN recuerdan que la usucapión
lleva a adquirir derechos reales, no existe prescripción adquisitiva de los derechos
personales, esta postura será desarrollada mas adelante.

En conclusión, la usucapión extiende su manto a todos los bienes muebles e

inmuebles con la única condición de ser posibles, solo res habilis, esto es, a los que se
haya en el comercio. No obstante, esta regla es discutible.

4.3. PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR.

En principio todas las personas sean estas individuales o jurídicas pueden

prescribir con la salvedad que debe existir una capacidad de por medio, una capacidad
plena. Sobre el particular y por lo interesante del derecho existen algunas hipótesis
sobre la posibilidad de que los incapaces también puedan usucapir, con la condición
de una representación legal.

4.4. CLASES DE USUCAPION.

Lo clasificaremos de la siguiente manera. Por el tiempo en usucapión larga o

extraordinaria y usucapión corta, este último nos invita a detallar a la buena fe y el
justo titulo. Por el bien en usucapión mobiliaria e inmobiliaria. Sin perjuicio de sus
interrelaciones.

4.4.1. POR EL TIEMPO.

Recordemos en primer lugar en cuanto al plazo para adquirir por prescripción

el Código Civil Peruano de 1852 reconocía 40 años, con el código del 1936 se debería
probar la posesión por treinta años, con el actual se habla de un plazo decenal,

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siempre teniendo en cuenta el artículo 2122 del código civil12. Por su parte el Código
Civil Argentino en el articulo 4015 contempla 20 años, en dicha legislación hay dos
tipos de prescripción adquisitiva. Una es la breve o decenal, Art.3999 C. Civil13. Y otra
es la larga o veinteñal, descrita por el articulo 401514.

4.4.1.1. LA USUCAPION LARGA O EXTRAORDINARIO.

Autorizada doctrina reconoce que la prescripción adquisitiva de dominio de

tipo larga o decenal por presentarse a menudo no puede ser considerada como
extraordinaria o excepcional.

Es larga porque la legislación establece un plazo de diez años además de ese

plazo legal se requiere que dicho inmueble deba ser poseído a titulo de dueño y en
forma continua, pacifica y publica, nuevamente podemos identificar en esta usucapión
larga a los elementos posesión y transcurso del tiempo. La usucapión larga concede la
posibilidad de convertir a un sujeto en propietario aun careciendo de titulo y con mala
fe, aunque hubiese tomado posesión en forma violenta esta haya cesado y de inicio a
la usucapión decenal. También es importante porque convalida cualquier defecto que
pueda tener el titulo de un poseedor.

De lo dicho anteriormente podemos concluir que en el caso de la usucapión

extraordinaria o larga no es imprescindible el justo titulo. Según CASTAÑEDA la
usucapión larga consagra el triunfo de la mala fe.

12Artículo 2122.- Reglas de prescripción y caducidad iniciadas antes de la vigencia del

Código.

La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes anteriores.
Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la
prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La
misma regla se aplica a la caducidad.

13Art.3999.- El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad
por la posesión continua de diez años.

14 Art.4015.- Prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales

por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de
título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para
cuya prescripción se necesita título.

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4.4.1.2. USUCAPION CORTA.

Conocida por la doctrina como abreviada, quinquenal u ordinaria, la diferencia

con la usucapión larga es fundamentalmente por los requisitos, ya que además de la
posesión y el plazo en la usucapión corta se requiere el justo titulo y la buena fe.

A continuación desarrollemos brevemente dichos requisitos especiales.

4.4.1.2.1. BUENA FE.

El código argentino define a la buena fe en su artículo 400615, esta buena fe es

en si la convicción que tiene el poseedor que el inmueble le fue transferido por un
enajenante apto y con las facultades de propietario, convirtiéndose en un error
porque el derecho de propiedad nunca le perteneció al enajenante. Es importante
resaltar el momento en que debe presentarse la buena fe y es en la adquisición.

La relación de la buena fe con el justo titulo es estéril teniendo la posesión

actuación estelar, eso quiere decir que el titulo al ser un elemento objetivo no encaja
en el aspecto de la buena fe por ser este elemento subjetivo y por ello se vincula
directamente con la posesión más no con el título.

“a) la buena fe requiere que el poseedor crea en su legitimidad, b) la buena fe

requiere que el poseedor tenga un justo titulo en la que se funda esa creencia, c) la
buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia o por error de hecho o de
derecho.”16

4.4.1.2.2. EL JUSTO TITULO.

15 Código Civil Argentino. Art. 4006 “ La buena fe requerida para la prescripción, es la

creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones
contenidas en el Título De la posesión, sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este
capítulo.”

16Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.
686

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El justo titulo al igual que la buena fe tiene marcada presencia en la usucapión

ordinaria de los inmuebles. El justo titulo debe de omitirse en los bienes muebles ya
que se encuentra reemplazado por la tradición.

Es considerado justo titulo, entre otros, la compraventa, la permuta, la

donación, etc, no pueden ser considerados justo titulo aquellos actos jurídicos que no
trasmitan la propiedad. “Titulo justo no es el instrumento, sino el acto jurídico que
sirve de causa a la transferencia del dominio, que transmite la propiedad (o el derecho
real que se trate de usucapir).”17

El justo titulo puede ser pasible de anulabilidad por ser en esencia imperfecto
porque el que transmite el dominio no es el propietario legítimo, en este tema la
usucapión juega nuevamente un rol fundamental porque salda o convalida la falta que
ostenta el titulo.

Es importante mencionar la presencia del titulo putativo que no es considerado

un justo titulo porque es un abstracto, un espectro ideal, intangible que solo se
encuentra en el imaginario del poseedor, “el titulo debe ser verdadero, por lo que el
acto o negocio jurídico debe haber tenido existencia real, y no tratarse de un titulo
simulado o putativo”18

4.4.2. POR EL BIEN.

Recordemos que el proyecto del Código Civil elaborado por la comisión

reformadora clasifico los bienes en registrados y no registrados, luego la comisión
revisora modifico la clasificaron de los bienes en muebles e inmuebles. En virtud a ello
podemos clasificar a la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio por el tipo de
bien en prescripción inmobiliaria y mobiliaria.

17Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima,
1994, pp. 204.

18Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.
684.

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4.4.2.1. PRESCRIPCIÓN INMOBILIARIA.

Para la usucapión ordinaria de inmuebles se requiere como ya se menciono y

desarrollo de la buena fe, justo titulo y el transcurso de un plazo. En el caso de la
usucapión extraordinaria tan solo el transcurso del plazo19. Como se adelanto el
cogido derogado hablaba de un plazo de 30 años “Estos plazos, a todas luces
resultaban muy extensos por cuanto diez años son mas que suficientes para que el
propietario se entere de la posesión de un tercero. Los redactores del nuevo código
han reducido acertadamente estos plazos a cinco y diez años, respectivamente”20.

En conclusión los bienes inmuebles necesitan de 10 años cuando no hay justo

titulo y buena fe y 5 años si cuneta con ellos.

4.4.2.2. USUCAPION MOBILIARIA.

Tanto la usucapión mobiliaria e inmobiliaria tienen la misma clasificación, o

sea una usucapión larga que en el caso de la mobiliaria se exige una posesión pacifica,
continua, publica y como propietario, así como el plazo de 4 años, cumplido este plazo
no cabe la posibilidad de la reivindicación, y una usucapión corta con un plazo
prescriptorio de dos años pero acreditándose la buena fe del poseedor sin olvidar la
posesión continua, pacifica, publica y como propietario.

4.5. INICIACIÓN, INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

4.5.1. INICIACIÓN.

19Son necesarios dos elementos que son fundamentales e imprescindibles como es la

posesión y el transcurso del tiempo no importando un titulo.

20Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima,
1994, pp. 192.

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Una de las ideas principales de este trabajo es que solo se puede usucapir si se
posee y de ahí su inicio.

4.5.2. INTERRUPCIÓN.

Partamos de la idea que para la usucapión se requiere una posesión durante un

tiempo determinado por la ley y que durante este periodo el verdadero propietario es
caracterizado por su inacción.

Al producirse la interrupción, se extingue la posesión y consecuentemente la

posibilidad de usucapir es nula. Entonces, reafirmando la idea la interrupción es
severa en cuanto al periodo o plazo alcanzado por la posesión, si se produce este
fenómeno simplemente nunca hubo tal periodo o plazo de posesión, hay una extinción
de un periodo pasible de usucapión. Es importante recordar que la interrupción no
impide un nuevo cómputo para una eventual usucapión.

Esta interrupción puede ser civil o natural. Es civil cuando la interrupción es

producto de la acción del verdadero propietario y natural cuando el poseedor a través
de su voluntad abandona el bien y en consecuencia pierde la posesión o el bien es
sustraído por un tercero.

Dicha interrupción y sus efectos son inatacables en el periodo de un año de

producida la perdida del bien, si por sentencia se ordena la restitución al poseedor o
este recupera el bien. Este plazo de gracias de un año como interrupción y que no
afecta la posesión continua es conocida en la doctrina como anualidad interdictal.

Después de dicho plazo es inminente la nulidad porque la posesión dejo de ser

continua.

4.5.3. SUSPENSIÓN.

Es una suspensión al curso de la usucapión pero que es benevolente porque si

dicha suspensión se desvaneciese la usucapión no se vería alterada o eliminada,
produciéndose una sutura entre el nuevo plazo y el anterior.
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4.6. POSESIÓN COMO PRESUPUESTO PARA LA PRESCRIPCIÓN.

La posesión como presupuesto para la prescripción en general son: una

posesión a titulo de propietario, pacifica, continúa, publica. El articulo 2229 21 del
código civil francés se refiere a la posesión que es apta para la prescripción y que debe
ser: a) continua y no interrumpida, b)pacifica, c) publica, d) no equivoca y e) a titulo
de propietario.

A continuación desarrollaremos cada variante de la posesión.

4.6.1. POSESION A TITULO DE PROPIETARIO.

Se refiere a la situación de hecho de aquel que se comporta ante los demás

como propietario, excluyéndoles del uso disfrute y disposición del bien. 22

Por lo tanto la posesión para que pueda ser pasible de prescripción es

necesario que sea como propietario lo que la doctrina conoce como animus domini,
aun sin existir titulo de propiedad el poseedor debe comportarse como propietario,
por ello la no presencia del titulo no desmotiva al poseedor mucho menos lo perjudica
como veremos mas adelante.

4.6.1.1. ANIMUS DOMINI.

Ese animo de dominio o de propietario no puede existir en poseedores que su

posesion no sea en concepto de dueño por ejemplo por ser arrendatarios, a demás no

21Artículo 2229: Para poder prescribir es precisa una posesión continua e ininterrumpida,
pacífica, pública, inequívoca y a título de propietario.

22Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.
279

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solo debe estar en el espectro psipoclogico del poseedor, se requiere una

manifestación conductual que demuestre su animo o intencion de titularidad del bien.

4.6. 2. POSESIÓN PACÍFICA.

Esta proscrito el mínimo crispamiento, el uso de la fuerza física o moral, la

coacción

Es importante que este requisito sea cotejado con lo que señala el artículo23
que faculta al poseedor a repeler la fuerza que se emplee contra el para desposeerlo,
cumpliendo dos únicas condiciones: que lo haga sin intervalo de tiempo y se
absténgase las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

Por otro lado “El titulo, vale decir, el contrato traslativo de dominio, puede
estar afectado de violencia, sin que la posesión lo este. En este caso, el titulo seria
atacable, pero la posesión estaría protegida…”24

En conclusión diremos que se descarta cualquier tipo de violencia sea física o

moral, lo pacifico es dialéctico a la violencia, en la legislación civil peruana hay una
autorización expresa de uso de la fuerza y que no altera de modo alguno la condición
pacifica por operar la presunción de propiedad que genera la posesión.

4.6.3. POSESION CONTINUA “CONTINUATIO POSSESSIONIS”.

Para Salvat la posesión continua es la que se ejerce sin intermitencias. La

continuatio possessionis hace referencia a que la posesión puede se ejercida con
interrupciones o sea no es vital que se ejerza permanentemente ni mucho menos

23 Artículo 920.- Defensa posesoria extrajudicial

El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo
de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias.

24Julio C. Benedetti, La posesión ( teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos

Aires, 1978, pp.163

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personalmente. Esto estrechamente relacionado con la interrupción natural o

interrupción civil que ha sido desarrollado hace un momento. Continuando con la
idea, la doctrina reconoce que “la posesión será continua cuando la interrupción que
se produzca no sea mayor a un año que es plazo que el articulo 921 25 del código exige
para que el poseedor pueda rechazar los interdictos que se promuevan contra el. La
razón de esto es obvia: quien pierde la posesión por un periodo de un año pierde al
mismo tiempo el derecho conferido pues potencialmente la ley podría amparar a un
nuevo titular del derecho... Así, si recupera la posesión luego del año empezara a
computar un nuevo periodo distinto del anterior”26.

Otro punto importante para el correcto desarrollo de la posesión continua es el

tema de la discontinuidad e interrupción. Diremos que la primera es responsabilidad
del poseedor que se interesa de la posesión y la interrupción puede ser producto del
poseedor y en los demás casos producto de un tercero. La doctrina aclara el
panorama, “Una posesión no será continua, si hubiera sido interrumpida, pero, sin
embargo, la posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La diferencia
entre uno y otro supuesto consiste en que la discontinuidad tiene por causa la omisión
del que posee o pretende poseer, mientras que la interrupción supone un hecho
positivo, ya sea del poseedor – por ejemplo, cuando reconoce el derecho del
propietario- o de un tercero, esto ultimo puede acontecer con motivo de una
desposesión o de una citación en justicia”27

Para terminar, en cuanto a la presunción de continuidad posesoria se debe

entender como la suposición que se poseyó el lapso intermedio si se logra probar la
posesión actual y originaria.

4.6.4. POSESIÓN PÚBLICA.

25 Artículo 921.- Defensa posesoria judicial

Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y
los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra él.

26Alfredo. Bullard Gonzáles, la prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble,

Themis Revista de Derecho, Segunda época, N°. 7, Lima, 1987, pp. 77pp. 76

27Julio C. Benedetti, La posesión (teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos

Aires, 1978, pp. 169

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La razón de ser de la posesión pública es para que el verdadero propietario

conozca o haya podido conocer, si no es mas descuidado que los demás, de la
existencia de este tercero que ejerce sobre el bien a titulo de propietario, de no ser
posible dicho conocimiento estaríamos en el plano de la clandestinidad “quien
pretende el reconocimiento del orden jurídico como propietario, no puede esconderse
u ocultarse, no puede tener conductas equivocadas o fundarse en meras tolerancias
del verdadero poseedor, pues la clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto
sustrae a algo del curso natural de las interacciones humanas, a través de la
negociación de un valor social fundamental como es la comunicación ”28

Desde un arista mas completo “Se fundamenta en que el poseedor debe de

conducir su posesión de forma tal que sea conocida por todos.”29

Un ejemplo de lo dicho hasta ahora es el de Photier citado por Julio Benedetti

acerca de aquel que, para agrandar su bodega, ha cavado bajo la casa de su vecino sin
que este lo haya advertido, vendiendo luego la casa con todas sus dependencias.
Aunque el adquirente haya poseído de buena fe la bodega en la parte usurpada, no
habría podido prescribirla, porque su posesión no era pública, como tampoco estaría
protegido a su respecto por las acciones posesorias.30

5. PROBATIO DIABÓLICA.

La prueba diabólica llamada así por ser difícil y hasta imposible, se explica de la
siguiente manera. Cuando uno adquiere de un enajenante el tema esta en saber si
dicha persona tiene las facultades necesarias o mejor aun si tiene el poder, la suerte
del nuevo adquirente depende del poder para transferir del enajenante y así en una
secuencia regresiva hasta el propietario original, el derecho romano dice al respecto
que el hecho de probar la legalidad de todas esas transferencias es una prueba

28 Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005,
pp.670.

29Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima,
1994, pp.194.

30Julio C. Benedetti, La posesión (teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos

Aires, 1978, pp.164

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diabólica por que es imposible hacerlo o en el mejor de los casos difícil31. La usucapión
juega en este tramo infernal de diablos y pesadillas la consolidación de la propiedad o
sea prueba fiel de propiedad a favor del adquirente a titulo derivativo.

6. USUCAPION Y PRESCRIPCION EXTINTIVA.

Sobre este tema la doctrina recuerda que el código de 1852 se regulaba como
una misma institución tanto a la usucapión como la prescripción extintiva, todo ello en
razón de la influencia que teníamos al código napoleónico que hacia lo mismo, en la
actualidad consideramos como un error y compartimos la forma que adopto el código
de 1936 al regular ambas en libros distintos, teniendo lugar la usucapión en el libro de
los derechos reales y la prescripción extintiva en el libro de las obligaciones. El código
actual cuan marcadas tendencias de la legislación alemana tampoco las unifica
bifurcándola en títulos distintos manteniendo la usucapión en el mismo lugar que se
dio en el código derogado o sea en el libro de los derechos reales y la prescripción
extintiva en su espacio exclusivo y ambientado por el código actual denominado libro
de prescripción y caducidad.

Para la doctrina la prescripción consiste en la consolidación de una situación

jurídica por efecto del transcurso del tiempo; constituye el modo de adquirir un
derecho o librarse de una obligación debido al plazo del tiempo que la ley determina.

Entre las tantas diferencias destacamos que es adquisitiva cuando por ella se
adquiere un derecho; es liberatoria cuando extingue el derecho de acción para exigir
el cumplimiento de una obligación o la imposición de una punición32, la prescripción
extintiva alcanza a los derechos creditorios y los personales, solo referido al crédito y
demás acciones que considere el Código Civil Peruano. por su parte la usucapión
exclusivamente a los derechos reales. La prescripción adquisitiva es un hacer por
parte del poseedor y la prescripción extintiva una inacción por parte del acreedor

31Nicoliello citado por Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1°
Edición, Lima, 2005, pp. 661.

32 (Vocabulario de uso judicial) vocablos y expresiones de uso frecuente en la practica

judicial. – GACETA JURIDICA

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Para terminar y fuera de toda diferencia, tanto la prescripciones extintiva y la

usucapión encuentran en el tiempo su conciliador.

7. PRESCRIPCION SECUNDUM TABULAS Y CONTRA TABULAS.

Será correcto afirmar que la posesión, derecho real antiquísimo es sumamente

eficiente y poderosa a comparación de la inscripción registral, al respecto la doctrina
se manifiesta de la siguiente manera. “la posesión implica una inmediación física o
jurídica del bien, que no se da por al simple inscripción de una transferencia… el
registro solo nos cuenta una parte de la historia, pero no nos cuenta lo mas
importante: quien esta poseyendo efectivamente el inmueble. El efecto final es que el
registro puede oponerse a todos menos al poseedor actual que ha sumado treinta
años de posesión (directamente o por suma de plazos posesorios), o que a partir del
14 de noviembre de 1994 ha sumado diez años.

Curiosamente la posesión se convierte en nuestro sistema en un signo de

cognocibilidad oponible incluso a la inscripción registral, a pesar que resulta obvio
que el último es un signo mucho mas perfecto y cierto”33.

7.1. PRESCRIPCIÓN SECUNDUM TABULAS.

Este tipo de prescripción no presenta mayor problema ya que el poseedor

además de su posesión declarada, tiene una posesión registral, por ello solo le
dedicaremos estas líneas.

7.2. PRESCRIPCIÓN CONTRA TABULAS.

Se ha considerado al registro como el argumento de una obra literaria, que

nunca tendrá los detalles completos de la obra, solo un sumario esquema de aquella.

33 Alfredo. Bullard Gonzáles, Derecho y economía (el análisis económico de las instituciones
legales), Palestra Editores, 2° Edición, Lima, 2006, pp.177-178

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Otro punto es que el sistema registral cuyo poder parece ser incuestionable, por su
juventud y certeza tiene que reconocer y respetar, dejando el camino libre muchas
veces a una institución históricamente anterior a la propiedad que nunca dejo de
perder vigencia como es la posesión.

La presencia de la contra tabulas es inevitable al existir un conflicto entre

derechos dialécticos, “el primero, el de un tercer adquirente confiado en la exactitud
del registro y que sustenta su derecho en la transmisión producida a su favor por el
titular registral, además para ser protegido este tercero debe contar con un titulo
oneroso y actuar de buena fe … El segundo derecho en conflicto es el del usucapiente
que ha cumplido los dos requisitos legales para adquirir por prescripción, pero que
obviamente no ha inscrito su derecho. En este caso, el usucapiente es un poseedor
cuya posesión, es continua, pacifica, publica, y como propietario por el termino de 10
años”34. El conflicto entonces será entre dos personas que tiene la calidad de
adquirentes uno registal, cuya arma será la fe publica del registro y el usucapiente
que es ajeno al registro, denominándosele adquirente extraregistral y teniendo como
aliado su posesión. Peña Bernaldo de Quirós citado por el Dr. Gonzáles Barrón, planea
dos hipótesis, con la cual damos por concluido el tema.

“Aquí es necesario distinguir varias hipótesis:

Si el conflicto se plantea entre el poseedor y titular registral, prevalece la

usucapión.

Si el conflicto se plantea entre el poseedor y el tercer adquirente, entonces el

respeto por la posesión se modera con la necesidad de amparar la seguridad del
tráfico. En este caso hay dos posibilidades: 1) si el usucapiente se enfrenta a un tercer
adquiriente que no reúne los requisitos de la fe publica registral (art. 2014 C.C.),
entonces vence el usucapiente; 2) si el usucapiente se enfrenta a un tercer adquirente
que si reúne los requisitos de la fe publica registral (art. 2014 C.C.), entonces vence
este ultimo”35

La prescripción contra tabulas pone en aprietos al sistema registral, el tercero

registral se encontrara desamparado por no actuar con buena fe, si se comprueba que

34Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.
708.

35 Ibidem., pp.707.

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el tenia conocimiento de la existencia del poseedor, que contaba con los elementos de
la usucapión.

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