NOTAS SOBRE A LEI DE DROGAS

I)Teoria geral dos crimes de tráfico e afins

1)Introdução

O que hoje conhecemos por tráfico ilícito de entorpecentes nem sempre

existiu, afinal houve tempo em que as drogas (antigas e atuais) eram livremente
produzidas, comercializadas e consumidas.1 A história da repressão – grandemente
fracassada – é, pois, recente. E o fato de atualmente existir uma política duramente
repressiva não significa que tal ocorrerá sempre.2 Aliás, parece mesmo provável que
num futuro não muito distante algumas das atuais substâncias ilícitas – talvez todas elas
– voltem a ser comercializadas com algum controle oficial, à semelhança do que se
passa com as drogas lícitas (tabaco, álcool, remédios etc.). Lembre-se, a propósito, que
as atuais drogarias se prestam a isso, essencialmente: vender drogas.

Naturalmente que proibir, sobretudo proibir incondicionalmente, não é

controlar; proibir significa apenas remeter as atividades proibidas para a
clandestinidade, onde não existe controle (oficial) algum, de modo que, a pretexto de
reprimir a produção e o comércio de droga, a lei penal acaba por fomentar o próprio
tráfico e novas formas de violência e criminalidade, transferindo o monopólio da droga
para o chamado mercado negro.

Não é por acaso que alguns países – Holanda, Suíça etc. – têm preferido uma
política de redução de danos a uma política repressiva.3 É que, a pretexto de combater a
produção e o consumo de droga, a proibição indiscriminada dessa forma de comércio
tem causado efeitos claramente criminógenos, tais como: 1)criação de preços artificiais
e atrativos, tornando extremamente rentável o tráfico; 2)o surgimento de uma
criminalidade organizada especializada no tráfico; 3)frequentes confrontos e mortes
entre grupos rivais; 4)frequentes confrontos e mortes entre traficantes e policiais;
4)vitimização de inocentes por meio das chamadas “balas perdidas” e semelhantes;
5)lavagem de dinheiro; 6)corrupção das polícias e outros agentes públicos; 7)tráfico de
armas; 8)sonegação de tributos; 9)rebeliões nos presídios; 10)ameaça, extorsão e morte
de usuários; 11)criação de um poder político (militar ou paramilitar) paralelo ao Estado.
 Como assinala Moisés Naím, “nos países em desenvolvimento e naqueles que
fazem a transição do comunismo, as redes criminosas freqüentemente constituem o
capital investido mais poderoso que confronta o governo. Em alguns países seus
recursos e capacidades traduzem-se em geral em influência política. Os traficantes e
seus sócios controlam os partidos políticos, dominam importantes meios de
comunicação e são os maiores filantropos por trás das organizações não-
governamentais. Esse é um resultado natural em países onde nenhuma atividade
econômica pode igualar-se, em tamanho e lucros, ao comércio ilícito e onde, portanto,
os traficantes tornam-se o ‘o grande empresariado’ nacional”.

E, apesar da proibição, drogas são facilmente encontradas em todo território

nacional. Parece, inclusive, que, quão mais repressora é a política antidroga, mais forte e
violenta se torna o tráfico, mesmo porque, enquanto houver procura (de droga lícita ou
ilícita), haverá oferta, inevitavelmente.

No fundo, o problema fundamental não reside, propriamente, na produção e no

consumo de drogas legais ou ilegais, presentes na história da humanidade desde sempre,
mas na irracionalidade do discurso de guerra às drogas e na violência arbitrária que
resulta da atual política proibicionista, um autêntico genocídio em marcha.

Proibir, absolutamente, o comércio de drogas é, por conseguinte, o modo mais

trágico e desastroso de administrar o problema.

1.1. Crime e castigo na Lei n° 11.343/2006

O direito penal das drogas é um típico direito penal de exceção, pois nele não
incidem ou só incidem acidentalmente, os princípios que informam o direito e o
processo penal democráticos. Com efeito, e conforme veremos, a lei não protege, a
rigor, bem jurídico algum ou não o protege adequadamente; tipificam-se crimes sem
vítima; criminalizam-se condutas por meio de simples portaria; punem-se perigos
abstratos e atos meramente preparatórios, e, mais, castiga-se desproporcionalmente.

Além de criminalizar um delito sem vítima, isto é, a produção, o comércio e o

uso de droga, a lei vai além e tipifica como regra, atos meramente preparatórios para um
agir criminoso, como adquirir, vender etc. matéria-prima, insumo ou produto químico
destinado à preparação de droga (v.g., querosene, ácido etc.).
 Mas não só. A lei penaliza ainda a simples associação para a realização dessas
atividades (art. 35), isto é, tipifica a preparação da preparação ou o perigo do perigo.

Não bastasse a criminalização de atos meramente preparatórios para o tráfico e

afins, a lei comina, para esses mesmos delitos, penas ora inferiores, ora superiores ao
próprio tráfico de entorpecentes, ignorando que este é o crime-fim, o tipo penal
fundamental, enquanto os demais são subsidiários e, pois, gravitam em torno dele.

Assim, por exemplo, enquanto o tráfico é punido com 500 (quinhentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa, o simples oferecimento (eventual) de droga, cuja pena de
prisão varia de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção, é castigado com 700
(setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Outros delitos subsidiários cominam
penas semelhantes, por vezes superiores ao tipo fundamental de tráfico.

Releva notar, ainda, que, em virtude da causa de diminuição de pena do art. 33,
§4°, da lei, é perfeitamente possível que o crime de tráfico seja punido com penas
privativas de liberdade inferiores aos ditos tipos acessórios e menos graves.

É manifesta, portanto, a violação ao princípio da proporcionalidade, a exigir

especial prudência e senso crítico por parte dos juízes quando da individualização da
pena.

2) Bem jurídico protegido

De acordo com a doutrina, o bem jurídico protegido nos crimes de tráfico de

droga e afins é a saúde pública, visto que o consumo de substâncias psicoativas
prejudicaria a saúde dos usuários, levando-os, eventualmente, à morte, inclusive. Nesse
sentido, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi pretendem que “o bem jurídico
protegido é a saúde pública. A deterioração da saúde pública não se limita àquele que a
ingere, mas põe em risco a própria integridade social. O tráfico de entorpecentes pode
ter, até, conotações políticas, mas basicamente o que a lei visa a evitar é o dano causado
à saúde pelo uso de droga. Para a existência do delito, não há necessidade de ocorrência
do dano. O próprio perigo é presumido em caráter absoluto, bastando para a
configuração do crime que a conduta seja subsumida num dos verbos previstos.”6 Assim
também, Damásio de Jesus,7 entre outros.
 A tese é infundada, porém. Primeiro, porque a proibição indiscriminada acaba
por inviabilizar a realização de um controle oficial mínimo sobre a qualidade da droga
inevitavelmente produzida e consumida, inclusive porque as autoridades sanitárias
pouco ou nada podem fazer a esse respeito, em razão da clandestinidade; segundo,
porque os consumidores não têm, em geral, um mínimo de informação sobre os efeitos
nocivos das substâncias psicoativas; terceiro, porque o sistema de saúde (hospitais,
médicos, planos de saúde etc.) não está minimamente aparelhado para atender aos
usuários e dependentes; quarto, porque o próprio usuário é ainda tratado como
delinquente, e, pois, como alguém que, mais do que tratamento, precisa de castigo.

Como assinala Maria Lúcia Karam, “não são as drogas que geram
criminalidade e violência, nem são os consumidores os responsáveis pela violência dos
‘traficantes’. Consumidores são responsáveis apenas pela existência do mercado, como
o são os consumidores de quaisquer produtos. Responsável pela violência é, sim, o
Estado, que cria ilegalidade e, consequentemente, gera criminalidade e violência”.8

Finalmente, as drogas (legais ou ilegais) não são em si mesmas prejudiciais à

saúde, tudo dependendo de quem as usa, como e quando o faz. Afinal, as drogas –
lícitas ou não – são neutras, como o é um martelo ou uma faca de cozinha, que podem
ser usados eventualmente (também) para causar dano, ferir ou matar alguém.9 Não é,
pois, sem razão que alguns autores – Thomas Szasz,10 Antonio Escohotado11 etc. –
defendem, inclusive, um direito ao uso de drogas.

Enfim, se a preocupação com a saúde pública fosse a questão política

fundamental no particular, o mais adequado não seria a criminalização da produção, do
comércio e do consumo de droga, mas a sua legalização pura e simples, à semelhança
do que se passa com as drogas lícitas, mesmo porque a distinção entre umas e outras é
arbitrária.12 Seria o caso, portanto, de tratar a droga não como problema de polícia, mas
como um problema – gravíssimo, sem dúvida – de saúde pública.

Além do mais, o tráfico é, a rigor, um crime sem vítima, porque é direito do

indivíduo (capaz), senhor que é de seu próprio corpo, decidir sobre o que consumir ou
não consumir. Como escrevem Morris e Hawkins, pelo menos para a lei criminal, todo
homem tem o direito de ir para o inferno (ou para o paraíso) como quiser, desde que, no
caminho, não prejudique as pessoas ou seus bens, mesmo porque a lei criminal é um
instrumento ineficaz para impor uma vida digna aos outros.13 E mais: o que não pode
ser proibido pela via direta – o consumo de droga – não pode ser vedado pela via
indireta: a produção e a comercialização -.

De mais a mais, o legislador não pode pretender proteger pessoas adultas

contra suas próprias decisões, isto é, contra si mesmas, tratando-as e castigando-as
como se fossem crianças indefesas.

Rigorosamente falando, pois, a criminalização do tráfico de droga e afins não

protege bem jurídico algum, ou, ao menos, não protege a saúde pública adequadamente.
No fundo, a alegação de que tutelaria a saúde pública constitui simples pretexto para
legitimar uma político-criminal fortemente paternalista, irracional e absolutamente
desastrosa.

Assim, a intervenção penal relativa ao controle das drogas ilícitas só há de ser

considerada legítima, como regra, quando for destinada à proteção de menores e
incapazes de um modo geral, à semelhança do que se passa com as drogas lícitas.

3) Posse de droga para consumo pessoal: descriminalização ou despenalização?

Discute-se se o art. 28 da lei, que pune quem adquire, guarda etc., droga para
consumo pessoal, operou uma descriminalização ou despenalização, já que a lei só
previu penas restritivas de direito (advertência, prestação de serviço à comunidade e
medida educativa), sem a possibilidade de aplicação de pena privativa da liberdade.

Descriminalizar é abolir a criminalização (tipificação), tornando a ação

jurídico-penalmente irrelevante; já a despenalização – expressão um tanto imprópria – é
a substituição (legislativa ou judicial) da pena de prisão por penas de outra natureza
(restritiva de direito etc.). Portanto, se com a descriminalização o fato deixa de ser
infração penal (crime ou contravenção); com a despenalização a conduta permanece
criminosa.

Pois bem, para Luiz Flávio Gomes, “a Lei n° 11.343/2006 (art. 28), de acordo
com a nossa opinião, aboliu o caráter ‘criminoso’ da posse de drogas para consumo
pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado “crime” (embora continue
sendo um ilícito sui generis, um ato contrário ao direito). Houve, portanto,
descriminalização formal, mas não legalização da droga (ou descriminalização
substancial).”14

Mas o Supremo Tribunal Federal decidiu que “o que houve foi uma
despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento – antes existente apenas com
relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de
execução (CF/88, art. 225, § 3º); Lei 9.605/98, arts. 3º; 21/24) – da tradição da
imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de
toda infração penal.”15

Realmente houve simples despenalização.16

Inicialmente, é de ver que o conceito de infração penal é essencialmente

formal: crime é o que a lei declara como tal, independentemente da espécie de pena que
lhe é cominada.

E que a lei tratou, formalmente, o uso de droga como crime, é fora de dúvida.
Primeiro, porque o art. 28 faz parte do Capítulo III, que tem como título “dos crimes e
das penas”; segundo, porque o conceito legal de crime dado pela Lei de Introdução ao
Código Penal (art. 1°17) está há muito superado, seja porque a lei especial pode criar
conceito diverso de infração penal (como agora o fez), seja porque a Constituição
Federal, que lhe é posterior, previu novas espécies de pena (CF, art. 5°, XLVI). Note-se,
a propósito, que a aludida lei de introdução (de 1941) foi editada na vigência da
Constituição de 1937.

Ademais, em tempos em que se prega a falência da pena privativa da

liberdade18 e sua gradual abolição – v.g., Ferrajoli19 – não faria muito sentido
condicionar a definição de crime à previsão inexorável de tal modalidade de pena. E
mais: o que realmente interessa, para a definição legal de crime, não é propriamente a
espécie de pena cominada, mas os seus pressupostos legais formais.

Exatamente por isso, se a uma determinada infração fosse cominada pena de

morte, exclusivamente, nem por isso deixaria de ser crime; o mesmo ocorreria se, no
futuro, forem cominadas às infrações penais somente penas restritivas de direito ou
medidas de segurança, com a eventual abolição da pena de prisão.
 Além do mais, o rol das penas constitucionais não é taxativo, mas meramente
exemplificativo, motivo pelo qual o legislador poderá, inclusive, criar outras tantas,
desde que compatíveis com a dignidade da pessoa humana e o princípio da humanidade
das penas, proibitivo de penas cruéis e degradantes, entre outras (CF, art. 5°, XLVII).

Por conseguinte, ao não cominar pena privativa da liberdade, o art. 28 não

implicou abolitio criminis (uma das formas de Novatio legis - é uma forma de tornar atípica
penalmente uma conduta até então proibida pela lei penal, gera como conseqüência a
cassação imediata da execução e dos efeitos penais da sentença condenatória) mas simples
despenalização, isto é, manteve a criminalização, mas optou por vedar a pena privativa
da liberdade.

4) O art. 28, que criminaliza a posse de droga para consumo, é inconstitucional

O art. 28, que criminaliza a posse de droga para consumo, é inconstitucional20,

porque o indivíduo é senhor de seu próprio destino, corpo e saúde, razão pela qual
compete-lhe decidir sobre o que é melhor (e pior) para si mesmo. Assim, por força do
princípio da lesividade21, só pode constituir infração penal uma conduta que implique
violação a interesse, à liberdade ou a bem jurídico de terceiro, razão pelo qual ações que
encerrem apenas má disposição de direito ou interesse próprio não podem ser objeto do
direito penal, a exemplo da autolesão, do suicídio tentado ou do dano à coisa própria.
John Stuart Mill escreveu, a propósito, que o “indivíduo não responde perante a
sociedade pelas ações que não digam respeito aos interesses de ninguém, a não ser ele
próprio. Conselho, ensino, persuasão, esquivança da parte de outras pessoas, se para o
bem próprio a julgam necessária, são as únicas medidas pelas quais a sociedade pode
legitimamente exprimir o desagrado ou a desaprovação da conduta do indivíduo”.22

Exatamente por isso é que a Suprema Corte Argentina23, com base no art. 19 da
Constituição,24 julgou inconstitucional a criminalização do porte para consumo, visto
que “…la tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún
elemento dejuicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción
privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de terceros.”25

Luiz Flávio Gomes informa que também o México, em agosto de 2009,

descriminalizou (legislativamente) a posse de drogas para uso pessoal, desde que não
exceda o limite de 500 miligramas de cocaína ou de 5 gramas de maconha. O Uruguai,
há anos, não pune a posse de droga para consumo pessoal. Na Colômbia a Corte
Suprema, em 1974, declarou a inconstitucionalidade da lei que punia criminalmente o
porte de droga para uso próprio. O Peru descriminalizou a posse de droga para uso
próprio há vários anos. Nesse mesmo sentido é a legislação na Costa Rica.26

É certo, ainda, que, se a lei não pode proibir, diretamente, o porte e uso de
droga para consumo, não pode tampouco proibir tais condutas indiretamente, isto é, por
meio da criminalização das possíveis formas de acesso à droga (produção e
comercialização), razão pela qual a defesa da liberdade de consumo implica,
logicamente, a defesa da liberdade de produção e comércio (para pessoas capazes).

Por fim, é corrente a afirmação de que a lei não reprime penalmente o vício,
uma vez que não tipifica a conduta de usar.27 Mas isso não é de todo exato, porque,
embora a lei não refira o fazer uso de droga – logo, o fato é realmente atípico -, proíbe-o
indiretamente, ao criminalizar as ações próprias de quem fará uso, isto é, adquirir,
guardar, ter depósito etc.

5) Distinção entre porte para consumo e tráfico ilícito de droga

O art. 28 da lei pune a ação de quem adquire, guarda, tem em depósito etc.,
droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para
consumo próprio. Já o art. 33 pune a ação de quem importa, exporta, vende, expõe à
venda etc., droga, também sem autorização legal. A distinção entre um crime e outro
reside essencialmente no dolo, portanto: no porte para consumo, o agente tem a droga
para uso próprio (dolo de consumir); no tráfico, no entanto, há dolo de produzir ou
comercializar a droga para terceiro (dolo de traficar).

Também poderá não ser o caso de tráfico, mas de auxílio ao uso de droga (§2°)
ou de uso compartilhado (§3°), dos quais se tratará mais tarde.

Além disso, os verbos típicos não são exatamente os mesmos, embora

coincidam no essencial. De todo modo, temos que sempre que o agente praticar as ações
descritas como constitutivas de tráfico (importar, exportar, remeter etc.) sem o objetivo
de difusão (onerosa ou gratuita) para terceiros, mas visando apenas ao consumo próprio,
responderá segundo o art. 28, na forma de adquirir, transportar ou trazer consigo
droga.

Naturalmente que o porte para consumo e o tráfico não são incompatíveis, que
podem eventualmente coexistir, caso em que haverá concurso de crimes (formal ou
material).

De acordo com o art. 28, §2°, para determinar se a droga se destinava a

consumo pessoal ou não, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, do local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias
sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Trata-se, como se
vê, de critérios indiciários para se estabelecer a distinção entre porte e tráfico, os quais
devem ser considerados contextualizada e prudentemente.

No direito comparado, a jurisprudência (v.g., espanhola) por vezes fixa

quantidades tanto para a tipificação quanto para a aplicação da pena28; mas, entre nós,
não há nada parecido, apesar de o aludido art. 28, §2°, fazer referência à natureza e
quantidade da substância, e o 42 da lei dispor que, para efeito de individualização da
pena, o juiz considerará, como circunstâncias preponderantes, a qualidade e a
quantidade da droga.

Se, não obstante todos os critérios legais indiciários e outros meios de prova,
houver fundada dúvida sobre a exata classificação jurídico-penal do fato, incidirá o
princípio in dubio pro reo, para fazer prevalecer a alegação de crime menos grave (porte
para consumo).

6) Constitucionalidade da lei antidrogas: a lei penal em branco e o princípio da

reserva legal

A lei antidrogas, apesar de, relativamente ao tráfico (art. 33), criminalizar 18

(dezoito) verbos, não refere quais são, exatamente, as drogas proibidas, tarefa que será
realizada por portaria da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). Trata-se,
portanto, de um tipo penal em branco, visto que só é droga ilícita – logo, só é tráfico
ilícito – o que a portaria declara como tal. Se não o fizer, droga ilícita não é, e, pois,
tráfico não há.
 As assim chamadas leis penais em branco – expressão que procede de Karl Binding
– são tipos penais que, embora cominem a sanção penal respectiva, seu preceito, por ser
incompleto, remete, expressa ou tacitamente, a sua complementação a uma outra norma,
ora de mesmo grau hierárquico (lei etc.), ora de grau hierárquico inferior (portaria etc.),
de modo a precisar-lhe o significado e conteúdo exatos; os tipos penais em branco são
estruturalmente incompletos, portanto.29

Em suma, são tipos penais que remetem parcialmente a complementação do preceito

primário (definição da conduta incriminada) para uma norma de igual ou diverso nível
hierárquico. Exemplo disso é o tráfico de droga e a omissão de notificação de doença
(CP, art. 269), que são complementados por outra norma que especificará,
respectivamente, quais são as drogas ilícitas e quais são as doenças de notificação
compulsória.

Mas não se deve confundir tipos penais em branco com os abertos ou vagos, uma
vez que são conceitos distintos, embora não sejam incompatíveis entre si.30 A lei que
criminaliza o tráfico de droga, por exemplo, não só é completa quanto à descrição do
tipo, por descrever seus elementos essenciais, como é exaustiva ao fazê-lo, referindo
uma dezena de verbos que o constituem. E a distinção é relevante, pois do contrário
praticamente quase nenhum tipo ficaria imune à crítica que se fará a seguir.

Convém notar, aliás, que, em virtude da estrutura aberta da linguagem, jurídica

inclusive, todos os tipos são mais ou menos abertos, mais ou menos incompletos;
também por isso, a tradicional classificação entre elementos objetivos, subjetivos e
normativos do tipo carece de fundamento, pois todos os elementos do tipo são
inevitavelmente valorativos/normativos.31

De todo modo, só há autêntico tipo penal em branco quando a norma, apesar de

descrever a ação típica com seus elementos essenciais e cominar a respectiva pena,
remeter, explícita ou implicitamente, a complementação do preceito primário
incriminador a uma outra de mesmo grau hierárquico (homogênea) ou de grau inferior
(heterogênea). Autores há que restringem ainda mais esse conceito, entendendo que não
se pode considerar como tal aqueles tipos penais cuja integração é feita por norma de
mesmo nível hierárquico.32
 Exatamente por isso, não o são os tipos penais abertos, em virtude da vagueza da
descrição de seus termos (v. g., culposos), tampouco os que simplesmente recorrem a
elementos ditos normativos, como, por exemplo, o “sem licença ou autorização da
autoridade competente”, ou o “em desacordo com a lei” etc., presentes em muitos tipos
penais, inclusive em tipos penais em branco, como a lei de droga, a demonstrar que,
apesar da distinção que se deve fazer, tais classificações não são incompatíveis entre si,
podendo o tipo penal ser simultaneamente em branco e aberto.

Pois bem, questão das mais relevantes diz respeito à constitucionalidade das leis
penais em branco.

A doutrina em geral as tem como constitucionais e compatíveis com o princípio da

reserva legal, embora exija o atendimento de certos requisitos. Assim, por exemplo,
Luzón Peña, para quem o recurso à técnica de remissão há de ser absolutamente
excepcional por resultar estritamente necessário e imprescindível para completar a
descrição típica da conduta.33 De modo semelhante, Cerezo Mir diz que essa técnica de
remissão só é aceitável quando necessária por razões de técnica legislativa e pelo caráter
sempre mutável da matéria objeto da regulação, que exigiria uma revisão muito
frequente das ações proibidas ou ordenadas, motivo pelo qual na lei penal em branco já
deve estar contida a descrição do núcleo essencial da ação proibida ou ordenada.34 E
Jescheck considera que, quando a norma que há de completar o tipo penal em branco
tiver caráter delegado, o legislador deve prever a cominação legal, bem como descrever
com precisão o conteúdo, a finalidade e o alcance da autorização que o cidadão possa
extrair já na lei mesma os pressupostos da punibilidade e a classe de pena, pois do
contrário não se respeitaria o princípio da determinação legal do delito e da pena.35
Entre nós, são pela constitucionalidade Luiz Régis Prado,36 Guilherme de Souza Nucci37
e Pablo Alfen,38 entre outros. Defendem a inconstitucionalidade Rogério Greco, André
Copetti, Zaffaroni/Batista39 e Andrei Schmidt.40

Sobre o assunto, o Tribunal Constitucional espanhol (Sentença 127/1990, de 5 de

julho) já teve ocasião de se pronunciar pela constitucionalidade, exigindo, porém, que
“o reenvio normativo seja expresso e esteja justificado em razão do bem jurídico
protegido pela norma penal; que a lei, além de prever a pena, contenha o núcleo
essencial da proibição e seja satisfeita a exigência de certeza, ou… se dê a suficiente
concreção, para que a conduta considerada criminosa fique suficientemente precisa com
o complemento indispensável da norma a que a lei penal faz remissão e resulte, desta
forma, salvaguardada a função de garantia do tipo com possibilidade de conhecimento
da atuação penalmente cominada”. De acordo com esse entendimento, portanto, são
necessários os seguintes requisitos: a) necessidade estrita da remissão; b) que a norma,
embora incompleta, já preveja a sanção específica; c) que o preceito contenha o “núcleo
essencial da proibição”.

Temos que os tipos penais em branco que remetem o complemento à norma inferior
(tipos penais em branco heterogêneos) são inconstitucionais, por implicarem violação
aos princípios da reserva legal e divisão de poderes.

Com efeito, tomando como exemplo o tráfico ilícito de drogas, tem-se que a lei
brasileira atende aos requisitos exigidos pelo tribunal espanhol, uma vez que, ao
descrever o núcleo essencial da conduta típica, criminaliza mais de uma dezena de
verbos e comina a pena cabível. Além disso, pode-se dizer que o bem jurídico
supostamente protegido – a saúde pública41 – justifica plenamente a remissão. Estariam
assim satisfeitas as exigências daquela Corte constitucional.

No entanto, quando a lei permite que o “núcleo essencial da proibição” seja

completado por simples ato administrativo, é o Poder Executivo quem dirá, em última
análise, o que constitui ou não tráfico ilícito de drogas; afinal é ele que, um tanto
arbitrariamente, discriminará as drogas que devem constar do rol do núcleo essencial da
proibição.

Convirá saber então: quem acaba por definir realmente o que é tráfico ilícito de
entorpecentes? Parece claro que não é o Poder Legislativo, mas o Poder Executivo, mais
exatamente o Ministério da Saúde (ANVISA), que se utiliza de simples portaria para
tanto, decretando, dentro do vastíssimo universo das drogas, as que devem ser
consideradas ilícitas. Enfim, quanto ao assunto drogas ilícitas, quem legisla sobre
matéria penal é, em última instância, o próprio Ministério da Saúde (Poder Executivo),
mesmo porque a lei penal em branco era até então uma “alma errante em busca de um
corpo” (Binding), e, portanto, carente de auto-aplicação, ante a manifesta imprecisão de
seus termos e consequente necessidade de complementação. Até aí a lei penal era uma
espécie de cheque em branco emitido em favor do Executivo.
 Por conseguinte, semelhante ato viola a um tempo o princípio da reserva legal, por
tolerar que simples portaria emanada do Poder Executivo possa dispor sobre matéria
penal, criminalizando uma dada conduta, e o princípio da divisão de poderes, já que é
aquele poder, e não o Legislativo, que acaba legislando em tal caso.

Mas isso não quer dizer que os tipos penais em branco sejam sempre
inconstitucionais; inconstitucional é apenas a remissão à norma inferior que não ostente
o status de lei em sentido formal, bem assim o preceito de norma que não contenha o
núcleo essencial da proibição ou que nem sequer preveja a pena. O primeiro obstáculo
poderá ser superado com a edição de lei pelo Congresso Nacional declaratória das
drogas ilícitas, ainda que meramente homologatória de proposta (portaria) do Ministério
da Saúde, de sorte a converter uma norma penal em branco heterogênea em homogênea;
o segundo, com a redação de tipos penais com precisão de seus elementos constitutivos,
conforme o princípio da taxatividade. Em isso não ocorrendo, tolerar-se-á mais uma
violação ao princípio da reserva legal, entre tantas violações que o silêncio ou
conveniência vai perpetuando.

Por fim, quanto à circunstância de a matéria objeto da remissão ser

ordinariamente instável, o que a justificaria, temos que a instabilidade e a incerteza
recomendam justamente o contrário: que não deveria ser objeto de criminalização ou
que somente o fosse depois de exaustiva discussão sobre o assunto, motivo pelo qual,
também por essa razão, o Poder Legislativo deveria se manifestar previamente sobre o
assunto.

7) Princípio da especialidade

Diz-se que uma norma é especial em relação à outra, dita geral, quando, além
dos requisitos que esta prevê, ela contém outros elementos (chamados especializantes),
ausentes na descrição do tipo penal genérico, de tal modo que aquele que realiza o tipo
especial realiza, necessariamente, o tipo geral, embora a recíproca não seja verdadeira. 42
Havendo, pois, essa relação de generalidade e especialidade, a norma especial
prevalecerá sobre a geral: lex specialis derogat legi generali. Existe, portanto, uma
relação lógica entre continente e conteúdo, uma vez que o tipo especial contém o tipo
geral.43
 Pois bem, a lei n° 11.343/2006 é especial em relação ao Código Penal, que
trata, em seu Título VIII (crimes contra a incolumidade pública), Capítulo III, dos
crimes contra a saúde pública. Exatamente por isso, sempre que uma determinada
conduta se subsumir, simultaneamente, ao Código Penal e à lei agora comentada,
prevalecerá esta última, em razão de sua especialidade, de modo a evitar bis in idem,
isto é, que um mesmo fato possa ser duplamente punido no âmbito jurídico-penal, sob
um mesmo fundamento.

A lei n° 11.343/2006 predominará, assim, sobre toda norma que se ocupe,

eventualmente, do mesmo assunto, toda vez que se tratar de infração que se ajuste a
algum dos tipos penais de que cuida (tráfico de drogas e afins), a exemplo do
contrabando ou descaminho (CP, art. 334) etc.

Não há, porém, especialidade, quanto aos mesmos crimes previstos no Código
Penal Militar (arts. 290 e 291), porque, especialíssimos que são, prevalecem sobre todo
o resto.

8) Consumação e tentativa

Os crimes de tráfico e afins consumam-se com a realização de quaisquer das

ações típicas (adquirir, receber, ocultar etc.). Nos casos em que o tipo prevê vários
verbos, se num mesmo contexto o agente praticar várias ações, haverá delito único (v.g.,
adquiriu, guardou e vendeu determinada quantidade de droga), por se tratar de crime de
múltipla ação ou de conteúdo variado.

Também nos crimes de múltipla ação, como o é a maioria dos tipos penais da
lei, a tentativa é tecnicamente possível. Com efeito, haverá tentativa sempre que o
agente, tendo iniciado o cometimento de uma ação típica determinada (v.g., remeter,
transportar, importar etc.), não lograr consumá-la por circunstâncias alheias à sua
vontade. Mas tal dificilmente ocorrerá, porque muito provavelmente o agente já terá
incorrido na prática de algum dos verbos descritos no tipo (v.g., adquirir, guardar etc.),
e, portanto, já consumado o delito. Se sua ação, no entanto, se limitar a praticar, sem
pleno êxito, os atos de execução de um dos verbos típicos (v.g., iniciar a ação de
remeter ou transportar a droga), haverá tentativa, motivo pelo qual a pena deverá ser
reduzida de 1/3 a 2/3, nos termos do art. 14, II, do Código Penal.44
 O único crime que não admite, absolutamente, tentativa é a prescrição culposa
de droga (art. 38), visto que os crimes culposos são incompatíveis com a tentativa,
instituto que diz respeito aos delitos dolosos, exclusivamente.

Quanto à circunstância de o tráfico ser classificável como crime de mera

conduta (É aquele em que a lei descreve apenas uma conduta, e não um resultado. Sendo
assim, o delito consuma-se no exato momento em que a conduta é praticada. Pode-se citar,
como exemplo, o crime de violação de domicílio, previsto no artigo 150, do Código Penal, em
que a lei tipifica a conduta de ingressar ou permanecer em domicílio alheio sem autorização
do morador, independente da ocorrência de qualquer resultado naturalístico) – ou formal,
para alguns autores – , tal não constitui obstáculo à admissão da tentativa, porque, como
assinala Juarez Tavares, “nos delitos chamados de mera atividade, é admissível a
tentativa, que se produz no momento em que o agente dá início à ação, mas ainda não
consegue conduzi-la de conformidade com a descrição típica. Por exemplo, no crime de
violação de domicílio (art. 150), haverá tentativa quando o agente tenha já colocado um
pé dentro da residência alheia, mas ainda sem haver transposto integralmente a soleira
de sua porta”.45

Tratando-se de droga ilícita sem princípio ativo, droga rigorosamente não é,

motivo pelo qual a conduta será atípica. Alguns autores falam de crime impossível ou
tentativa inidônea (CP, art. 17), em razão de ineficácia absoluta do meio ou de absoluta
impropriedade do objeto ou conjugação de ambas as coisas.

Quando se tratar de substância sem princípio ativo listado na respectiva

portaria, a exemplo da “cola de sapateiro”, cujo princípio ativo é o tolueno, o agente
responderá na forma do art. 243 da Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), ou não haverá crime algum.46

8.1.) Preparação de flagrante

De acordo com a súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, “não há crime quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”, ou seja, não
há crime quando o fato é preparado mediante provocação ou induzimento, direto ou por
concurso, de autoridade, que o faz para fim de aprontar ou arranjar o flagrante.
 A súmula incide, portanto, sempre que a polícia instigar alguém a praticar um crime
e assim surpreendê-lo em flagrante. Quando isso ocorrer, o flagrante é nulo e o crime é
considerado impossível, em razão da impossibilidade concreta de consumação
decorrente da provocação.

Como assinala Hungria, no caso de provocação (crime de ensaio), só na aparência é

que ocorre um crime exteriormente perfeito, porque, em verdade, o seu autor é
protagonista inconsciente de uma comédia. E, se sob o aspecto subjetivo, existe crime, o
mesmo não ocorre do ponto de vista objetivo, visto que não há violação à lei penal, mas
uma inconsciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes
anteriores, ou uma simulação, embora ignorada pelo agente, da exterioridade do
crime.47

A aplicação da súmula exige o concurso simultâneo de dois requisitos: 1)

provocação de flagrante pela polícia; 2) impossibilidade absoluta de consumação do
crime.

8.2. PROVOCAÇÃO DO FLAGRANTE

Inicialmente é necessário que a polícia tome a iniciativa de provocar (instigar etc.) o

agente a cometer o crime, para, com tal expediente, oportunizar a prisão (v. g., policial
que, fingindo ser usuário, convence o suposto traficante a vender-lhe droga ilícita,
prendendo-o no ato de venda).

Há, pois, provocação sempre que a polícia intervier, direta ou indiretamente, no

próprio iter criminis, praticando uma ação que leve o suspeito a cometer um
determinado crime que não cometeria não fosse a atuação policial.

Mas não se deve confundir o flagrante provocado (do qual se ocupa a súmula) com
o simplesmente esperado, que é aquele em que a polícia, previamente informada do
crime que não provocou, simplesmente aguarda o momento de sua execução, a fim de
proceder à prisão em flagrante. No caso de flagrante esperado, a súmula não é aplicável,
a atuação policial é legítima e por isso há crime punível.

A distinção entre flagrante esperado e provocado reside no seguinte: no primeiro a

polícia não intervém no iter criminis, isto é, não instiga de modo algum o agente a
praticar o crime. Já no flagrante provocado, ao contrário, o agente só comete o crime
porque a polícia o induz a tanto, motivando-o a praticá-lo.

A súmula 145 é aplicável, por conseguinte, exclusivamente ao flagrante provocado,

não incidindo sobre o esperado. O flagrante esperado é legal, enquanto o flagrante
provocado é ilegal, razão pela qual o fato praticado pelo agente que atua sob provocação
policial não é (como regra) punível.

Apesar de a súmula se referir ao flagrante provocado pela polícia, parece-nos que é

ela também aplicável à provocação feita por não policiais (segurança privada etc.),
fazendo-se analogia in bonam partem.

Finalmente, a nulidade do flagrante provocado limita-se àqueles fatos objeto da

provocação, pois, relativamente a outros que independam da provocação, há, sim, crime
punível, não incidindo a súmula. Exemplo: o agente é preso por vender droga a um
policial que se passara por usuário, mas em seguida se descobre que sua casa servia de
depósito para carros roubados. Nesse caso, a nulidade do flagrante limitar-se-á ao crime
de tráfico, não atingindo o crime contra o patrimônio para o qual não concorreu a
provocação policial, se bem que no âmbito processual sempre se poderá questionar a
licitude da prova.

Convém notar que há precedentes do Supremo Tribunal Federal entendendo que, no

caso de tráfico de droga, embora o agente não possa ser licitamente preso por venda da
droga em virtude da provocação (crime impossível), tal não impediria que pudesse
responder pela guarda ilícita da droga posteriormente encontrada em depósito, uma vez
que constituiriam ações distintas e autônomas: vender e guardar em depósito,
igualmente proibidas por lei. E antes da provocação policial já havia um crime
consumado de tráfico na modalidade guardar etc.

Ocorre que o tráfico de droga, embora de múltipla ação (exportar, importar etc.),
constitui crime único, motivo pelo qual o agente, caso pratique várias ações, responderá,
em princípio, por uma só infração penal. Exatamente por isso, é um tanto discutível a
interpretação no sentido de considerar impossível o delito quanto a uma ação (vender) e
possível quanto a outra (guardar em depósito), como se não houvesse crime de múltipla
ação, mas múltiplos crimes em concurso material.
8.3. IMPOSSIBILIDADE DE CONSUMAÇÃO

Para a aplicação da súmula, além da provocação, é necessário que o crime não

chegue a consumar-se.

Com efeito, se, não obstante a ação policial no sentido de evitar a consumação, o
delito se consumar, haverá crime punível, visto que a incidência da súmula pressupõe a
impossibilidade de consumação em razão da provocação policial. Em tese, é possível,
inclusive, que também o policial provocador responda por crime, a título doloso ou
culposo, conforme o caso.

A súmula também não incide quando a provocação tiver lugar após a consumação
do crime, isto é, já na fase de exaurimento. Exemplo: um funcionário público, que
exigira vantagem indevida de alguém, vem a ser preso dias depois, pela polícia, que foi
previamente avisada pela vítima (que fingira concordar com a exigência feita) sobre o
ocorrido e quando faria o respectivo pagamento.

É que, por se tratar de crime formal (concussão – CP, art. 316), cuja consumação
ocorre com a só exigência da vantagem indevida, tal já havia acontecido previamente
(com ou sem concordância da vítima), independentemente da intervenção policial, razão
pela qual o recebimento do dinheiro constitui simples exaurimento. Neste caso, o crime
não só é possível, como já havia se consumado antes de a policia intervir.

Enfim, a súmula não incide sempre que houver consumação do crime, quer porque a
polícia não conseguiu evitá-la, quer porque a consumação ocorreu antes da intervenção
policial.

Releva notar, por fim, que a súmula 145 vem sendo duramente criticada, havendo
quem proponha a sua abolição pura e simples.48

8.4. FLAGRANTE RETARDADO

É preciso não confundir o flagrante provocado com o simplesmente retardado (ou

prorrogado), previstos nalgumas leis especiais, como a Lei nº 11.343/2006, pois neste
último não há nem pode haver nenhum tipo de induzimento, instigação ou auxílio por
parte da polícia, sob pena de também se converter em flagrante provocado, tornando
impossível o delito.
 Com efeito, só há realmente flagrante retardado quando a polícia ou autoridade
competente, ao invés de proceder à prisão desde logo, prorroga tal ato para um
momento mais adequado do ponto de vista das investigações em curso, a fim de
conferir-lhes o maior êxito possível, como, por exemplo, identificar os principais
criminosos, desbaratar uma grande quadrilha, reunir o máximo de elementos de prova
etc.

Trata-se, como se vê, de uma espécie do gênero flagrante esperado; logo, flagrante
legítimo.

9) Classificação dos crimes

9.1.) Crime hediondo

De acordo com a Lei n° 8.072/90 (art. 2°), o tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins é um crime equiparado a hediondo. Obviamente que um crime equiparado
a hediondo, hediondo é.

Com base na Lei n° 11.343/2006, o que se pode entender por tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins? A lei não diz expressamente.49

Apesar de não usar nomen juris para a designação dos delitos de que se ocupa,
pelo que se lê do Título IV (da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito
de drogas) e Capítulos II (dos crimes) e art. 44, a Lei n° 11.343/2006 considera como
tráfico ilícito de droga, em sentido amplo, os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1°,
e 34, 35, 36 e 37, os quais são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto e
anistia (art. 44).50 A proibição de liberdade provisória e de substituição por pena
restritiva de direito, que constavam da lei, foram declaradas inconstitucionais pelo STF.

Naturalmente que nem tudo aí previsto é rigorosamente tráfico de droga, mas o

fato é que o que a lei equipara a tráfico, tráfico é, o que não quer dizer que essa
equiparação seja conforme a Constituição.

A lei só não equiparou a hediondo, portanto: os crimes dos arts. 28, e §1°
(posse para consumo), 33, §§2° e 3° (auxílio ao uso e uso compartilhado), 38
(prescrição culposa de droga) e 39 (conduzir embarcação ou aeronave após o consumo
de droga). A equiparação a hediondo é, pois, a regra; a não-equiparação, a exceção.

No entanto, nem tudo que a lei equiparou ao tráfico, tráfico de droga é, logo,
não era passível de equiparação a hediondo, sob pena de violação à Constituição. Com
efeito, parte dessa equiparação contravém a norma constitucional (art. 5°, XLIII),51 que
fala especificamente de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, razão pela qual
deve ser interpretado restritivamente, de modo a afastar o pretendido caráter hediondo
de todos os delitos que não sejam subsumíveis neste conceito estrito, tais como:
petrechos para o tráfico (art. 34), a associação para o tráfico (art. 35) e a colaboração
com o tráfico (art. 37).

A lei é inconstitucional no particular, portanto.

O tratamento da lei comentada é também abusivo por equiparar, nalguns casos,

ao tráfico atos meramente preparatórios para o tráfico, violando o princípio da
proporcionalidade (proibição de excesso).

Não faz sentido tampouco considerar-se como hediondo o tráfico privilegiado

(art. 33, §4°), tal como faz o Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula 512: “A
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006
não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

A única equiparação a crime hediondo compatível com a Constituição é, pois,

o financiamento para o tráfico (art. 36), por ser uma de suas possíveis formas, apesar de
constituir um tipo penal autônomo.

Seja como for, nos crimes hediondos ou assemelhados a hediondos, o

livramento condicional é possível desde que o agente tenha cumprido mais de 2/3 da
pena e não seja reincidente específico, isto é, reincidente em tráfico de droga ou outro
crime hediondo ou a ele equiparado.

9.2.) O tráfico e afins são crimes dolosos

À exceção do crime do art. 38 (prescrição culposa de droga), todos os delitos

previstos na lei só são puníveis na forma dolosa, isto é, quando o agente quer o
resultado (dolo direto) ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual), conforme
dispõe o art. 18, I, do Código Penal.

O dolo é a consciência e vontade dirigidas à realização de quaisquer das ações

previstas no respectivo tipo, sabendo o autor que se trata de droga e que age sem
autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.52 E haverá
culpa quando, fora do caso anterior, o agente atuar com imprudência, negligência ou
imperícia; ou, nos temos da moderna teoria da imputação objetiva, criar um risco
proibido e realizar este risco no resultado.

Para a configuração do dolo de tráfico e afins, é irrelevante o objetivo de lucro,

bastando que o agente pratique, consciente e voluntariamente, uma das ações típicas.
Aliás, o tipo fundamental de tráfico faz expressa referência ao agir “ainda que
gratuitamente”.

Naturalmente que não haverá dolo se o agente incorrer em erro de tipo

(inevitável ou evitável), isto é, for levado a erro sobre a representação do fato sempre
que tiver razões para supor, por exemplo, que importa, exporta ou transporta coisa legal
(v.g., roupas numa mala) ou que se trata de droga legal (v.g., remédios). Havendo erro
de tipo, seja inevitável, seja evitável, não há dolo, pois faltarão seus elementos
constitutivos: consciência e vontade de realizar os elementos do tipo. A ação será
atípica, portanto.

Alguns autores falam ainda de dolo genérico e dolo específico, mas essa é uma
classificação superada doutrinariamente53, sobretudo porque, se dolo é saber e querer a
realização do tipo (Welzel), segue-se que a vontade e o conhecimento indispensáveis à
realização do tipo (dolo) compreende, necessariamente, todos os elementos que o
integram (normativos, objetivos, subjetivos). Enfim, dolo é dolo de tipo, um conceito
que pressupõe, inevitavelmente, uma relação com um tipo determinado (v.g., dolo de
vender, dolo de adquirir para consumo etc.).

O conceito de dolo genérico é, pois, inútil; e de dolo específico, tautológico.

O erro de proibição é raríssimo em razão dos elementos normativos que

integram o tipo, visto que, quando o agente incidir em erro sobre a representação de tais
elementos, incorrerá, não em erro de proibição, mas em erro de tipo.
 Mas poderá ocorrer, eventualmente, erro de proibição (inevitável ou evitável)
sempre que o agente supuser, fundadamente, que se trata de droga que, embora
proibida, pode ser livremente transportada ou comercializada, em virtude da destinação
que se lhe dá (v.g., fins terapêuticos) ou da mínima quantidade. Se for o caso de erro de
proibição inevitável, o agente será absolvido em virtude da presença dessa excludente
de culpabilidade; se evitável, o crime é punível a título de dolo, embora com pena
diminuída de 1/6 a 1/3 (CP, art. 21, parágrafo único).

Não há erro de proibição, mas erro de tipo, se o agente supõe que se trata de
droga lícita, porque a falta de autorização ou desacordo com a autorização (elemento
normativo) integra o tipo penal dos crimes de tráfico e afins.

9.3. ) O tráfico é o tipo principal; todos os demais são acessórios/subsidiários

O tráfico é o tipo penal fundamental, pois todos os demais o pressupõem, direta

ou indiretamente. Exatamente por isso, a configuração de alguns dos crimes previstos
na lei pressupõe, necessariamente, a existência de crime anterior de tráfico, razão pela
qual, se não restar caracterizado ou provado o delito principal, tampouco se poderá
cogitar do crime acessório. Assim, por exemplo, o financiamento para o tráfico (art. 36)
requer prévia existência de tráfico e prova nesse sentido.

Também por isso, em se consumando o tipo principal, haverá, como regra,

crime único, e não concurso de crimes (princípio da subsidiariedade), exceto se tratar de
ações claramente autônomas e distintas praticadas em contextos diversos. Assim, por
exemplo, o agente não responde por uso compartilhado (§3°), mas tráfico, se o fato for
subsumível no art. 33, caput.

Exceção a isso é o crime do art. 36 (financiamento para o tráfico), visto que,

embora pressuponha o tipo fundamental de tráfico (art. 33), prevalecerá sobre este, dada
a autonomia legal e ser a infração penal mais gravemente punida na Lei.

9.4) O tráfico e afins são crimes de perigo e de mera conduta

O tráfico e afins são, como regra, crimes de perigo (abstrato) porque a lei
presume, juris et de jure (significa de direito e a respeito ao direito. É a presunção
absoluta, que não admite prova em contrário), que a produção, o comércio e o uso são
nocivos à saúde (pública ou individual), independentemente de prova em sentido
contrário. Perigo abstrato – são palavras de Hungria – é o que a lei presume, juris et de
jure, inserto em determinado fato, pouco importando que não se realize, no caso
concreto, por alguma circunstância excepcional, um perigo efetivo; já o perigo concreto
é o que se verifica realmente, dependendo de tal verificação (ocorrência) a existência do
crime.54

Por se tratar de crime de perigo abstrato, é irrelevante, portanto, que

determinada droga ilícita seja incapaz de produzir, concretamente, danos à saúde dos
usuários ou de causar dependência, bastando o simples fato de figurar no rol das
substâncias proibidas e ser dotada do princípio ativo de que se trata. Nem mesmo prova
no sentido de que a droga cause benefícios à saúde ou à vida de determinada classe de
usuários – v.g., aumentando-lhes a concentração, a competitividade, a criatividade ou
podendo até curá-los de alguma doença – pode servir de pretexto à impunidade. Enfim,
a lei presume a lesividade da droga, independentemente de sê-lo concretamente.

Apesar disso, poderá ser o caso de ausência de dolo ou de erro de proibição,

estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa.

A única exceção a isso é o art. 39 (conduzir embarcação ou aeronave sob o

efeito de droga), por ser crime de perigo concreto, mesmo porque o bem jurídico que ali
se busca proteger é a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo e a
incolumidade (física) das pessoas.

Também por isso, são crimes de mera conduta, porque a lei não exige nenhum
resultado (naturalístico) para a sua consumação, bastando o cometimento de uma das
ações típicas descritas.

9.5) O tráfico e afins são crimes comissivos

O tráfico e afins são crimes comissivos, visto que pressupõem a realização de

um comportamento positivo (exportar, importar, vender, expor à venda).

Haverá, porém, crime omissivo impróprio sempre que o agente (garante), tendo
o dever legal de agir e evitar o resultado, não o fizer, omitindo-se dolosamente (CP, art.
13, §2°), a exemplo de policiais e fiscais. Não existe, em princípio, a possibilidade de
omissão imprópria culposa, porque, à exceção do art. 38, todos os crimes só são
puníveis na forma dolosa.

Por se tratar de crime comissivo, não responde penalmente o agente que, não
sendo garante, sabe do crime e se omite, sem mais. Assim, por exemplo, a esposa que
sabe que o marido usa a própria casa como ponto de droga e nada faz para impedi-lo,
visto que não tem o dever legal de agir e evitar o resultado (CP, art. 13, §2°).

Só haverá coautoria ou participação, por conseguinte, se o agente praticar uma

ação penalmente relevante, como instigar, induzir ou prestar auxílio, dolosamente. A
simples omissão ou o simples conhecimento de que alguém está a praticar crime, crime
não é, exceto quando se encontrar na condição legal de garantidor.

E se houver fundada dúvida sobre se existiu ação típica ou simples omissão

(atípica), cabe adotar o princípio da dúvida (in dubio pro reo), pois é sempre preferível
absolver um (suposto) culpado a condenar um inocente.

9.6) O tráfico e afins são crimes de múltipla ação

O tráfico e afins são, como regra, crimes de múltipla ação, porque a lei refere
(quase sempre) diversos verbos que, praticados isolada ou conjuntamente, implicam o
cometimento de crime único. Não há, por conseguinte, concurso de crimes (formal,
material ou continuidade delitiva), mas crime único, se o agente, num mesmo contexto,
adquire, vende e expõe à venda droga, por exemplo.

Obviamente que haverá concurso de crimes sempre que se tratar de ações

praticadas em contextos distintos, especialmente se se tratar de drogas diversas.

9.7.) O tráfico e afins são crimes instantâneos

O tráfico e afins são, como regra, crimes instantâneos, porque o cometimento

de uma das ações típicas já importa na pronta consumação do delito de que se trata
(v.g., a aquisição da droga já consuma o tráfico ou a posse para consumo).
Excepcionalmente, são crimes permanentes, vez que algumas ações são passíveis de
diferimento no tempo, de modo que a consumação do crime se protrairá no tempo
enquanto se mantiver a violação ao bem jurídico por decisão do agente (v.g., ter droga
em depósito, transportar etc.).

Se se tratar de crime permanente, incidirá a Súmula 711 do STF, que dispõe: “a

lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

9.8. O tráfico e afins são crimes comuns

O tráfico e afins são, como regra, crimes comuns, porque os tipos não exigem
nenhum condição especial do agente, motivo pelo qual podem ser praticados por
qualquer pessoa. Alguns autores consideram, porém, que na forma de prescrever o
tráfico seria crime próprio (ou especial), pois só poderia ser praticado por algumas
pessoas em particular (v.g., médico, dentista).55

Mas isso não é exato, porque, em verdade, qualquer pessoa (ligada ou não ao
sistema de saúde) que eventualmente prescreva droga incidirá no tipo de tráfico (v.g.,
farmacêutico, curandeiro etc.).56

Quando se tratar de prescrição culposa, incidirá o art. 38 da lei, único crime

punível a título de imprudência, negligência e imperícia, que é, este sim, delito próprio,
especialmente na modalidade prescrever, conforme veremos.

10) Combinação de leis penais (lex tertia)?

No caso de sucessão de leis, pode ocorrer de a nova lei ser em parte favorável e em
parte desfavorável ao réu, hipótese que tem como exemplo a revogação da Lei nº
6.368/76 pela Lei nº 11.343/2006, que agora comentamos. Com efeito, apesar de a nova
lei ter aumentado a pena cominada ao crime, de 3 a 12 anos de reclusão, para 5 a 15
anos de reclusão, passou a admitir uma causa de redução de pena, que não existia na lei
revogada, de 1/6 a 2/3, para o réu primário, sem antecedentes criminais e sem
envolvimento com organização criminosa.

Discute-se, então, se seria possível que o réu que praticou crime na vigência da Lei
6.368/76 (revogada) poderia ficar sujeito àquela pena inicial (3 a 12 anos) com a
redução de pena da nova lei, por lhe ser mais favorável, havendo posicionamento da
doutrina e jurisprudência em ambos os sentidos, isto é, contrário e a favor da
combinação.57 Aqueles que se posicionam contrariamente alegam que a combinação
implicaria criação de uma terceira lei (lex tertia) e o juiz estaria assim usurpando função
própria do legislador em afronta aos princípios de legalidade e divisão de poderes.

Pensamos que a assim chamada combinação é, em verdade, um caso de

retroatividade parcial da lei, já que a nova lei sempre pode ser total ou parcialmente
favorável ao réu, podendo inclusive ser benéfica na parte penal e prejudicial na parte
processual ou vice-versa.

Pois bem, se a lei posterior for inteiramente favorável ao réu, é evidente que
retroagirá de forma integral; mas, se o for em parte, então o caso é de retroatividade
parcial da nova lei. Parece claro que, se deve retroagir quando for integralmente
favorável, tal deverá ocorrer, com maior razão, quando o for apenas em parte, em
respeito ao princípio constitucional da retroatividade da lex mitior, pouco importando o
quanto de benefício encerre; afinal, se a lei deve retroagir no seu todo quando mais
branda, o mesmo há de ocorrer quando somente o for em parte. Ademais, o Código (art.
2º, parágrafo único) prevê a retroatividade quando a lei posterior favorecer o agente de
qualquer modo, isto é, incondicionalmente, sempre que a nova lei acarretar alguma
espécie de atenuação do castigo.

E se não for admitida a retroatividade parcial da lei nova, negar-se-á vigência ao

princípio constitucional da retroatividade da lei mais favorável.58

Ademais, aqueles que se opõem a assim chamada combinação de leis partem de uma
perspectiva hermenêutica superada, pois pressupõem que a interpretação depende do
direito, e não o contrário, que é o direito que depende da interpretação, afinal, a
interpretação é a forma mesma de realização do direito. Em suma, a interpretação é o
ser do direito; e o ser do direito é um devir.59

Não existe, portanto, direito fora ou além da interpretação. Porque a interpretação é

o alfa e o ômega, o começo e fim, a vida e morte do direito.

Apesar disso, o STJ aprovou a Súmula 501, contrária à mencionada combinação: “É

cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência
das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da
aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. Também assim
decidiu o plenário do STF, por maioria (sessão de 07/11/2013).

11) Elementos constitutivos e retroatividade da lei

Os tipos exigem, como elemento constitutivo, que se trate de droga ilícita, isto
é, substância definida em lei como tal. Atualmente está em vigor a Portaria SVS/MS no
344, de 12 de maio de 1998.

Quando se tratar de substância não subsumível no conceito legal de droga ou cuidar-se

de droga lícita, a lei não incidirá, sendo a conduta, em princípio, atípica. Tampouco
haverá crime se o agente dispuser de autorização legal para manusear a droga em
questão, exclusivamente.

No caso de a lei (portaria etc.) retirar determinada droga do rol das substâncias
proibidas, haverá descriminalização (abolitio criminis), que pode também resultar de
decisão judicial.

Em havendo a situação contrária, de a norma incluir novas substâncias no elenco das

drogas ilícitas, só será aplicável aos casos ocorridos posteriormente à sua entrada em
vigor (novatio legis incriminadora).

12) Princípio da insignificância

Em geral, a doutrina e a jurisprudência não admitem a incidência do princípio

da insignificância no particular, por se tratar de crime de perigo abstrato que tutela bem
jurídico não mensurável.

Temos, porém, que, quando se tratar da posse ou tráfico de droga em

quantidade absolutamente irrisória, é de todo legítimo adotar-se o princípio da
insignificância.60

Afinal, o direito penal, como ultima ratio do controle social formal, só deve se
ocupar de condutas concretamente importantes que lesionem ou crie perigo grave de
lesão.

13) Vedação de pena restritiva de direito na nova lei de drogas

 O art. 44 da Lei n° 11.343/2006 proibia, terminantemente, para o tráfico e
equiparados, a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito61.

Mas o STF decretou a inconstitucionalidade parcial do mencionado artigo,

passando a admitir a substituição, desde que preenchidos os requisitos legais.
Justamente por isso, o Senado, em 15 de fevereiro de 2012, editou resolução (resolução
n° 5) para suspender a eficácia (parcial) do art. 44 da Lei n° 11.343/2006, relativamente
à expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”.

Também a vedação de liberdade provisória foi declarada inconstitucional logo

após (STF, HC 104.339, Rel. Min. Gilmar Mendes).

O precedente ficou assim ementado, relativamente à proibição de pena restritiva de

direito:

HC 97256 / RS – RIO GRANDE DO SUL

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Julgamento: 01/09/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI

11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.
OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO
DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena
é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado,
desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o
legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a forçade
subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção
criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto
balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas
com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em
concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o
racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança
jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o
juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre
aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma
outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física
do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a
possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes
da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em
essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e
onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de
penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num
substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa
de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-
ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas
também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-
ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber,
no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo
comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções
internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize
pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para
possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao
direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal
dehierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a
adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a
restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5.
Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte
final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada
a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do
mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com
efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela
 pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que
faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa,
na concreta situação do paciente.

14)Progressão de regime e liberdade condicional

Atualmente a Lei n° 8.072/90 (art. 2º, §2) prevê, para os crimes hediondos e
eles equiparados, que o condenado poderá progredir quando tiver cumprido 2/5 da pena,
se primário, e 3/5, se reincidente.

Esse limite só é aplicável aos crimes hediondos cometidos posteriormente à

entrada em vigor da nova lei (princípio da irretroatividade), porque, apesar de ser mais
favorável se comparada à Lei nº 8.072/90, por admitir a progressão, a declaração de
inconstitucionalidade pelo STF atinge todos aqueles que praticaram delito antes da nova
lei, sobretudo com o advento da Resolução do Senado que suspendeu a eficácia da lei.
Assim, os crimes hediondos praticados anteriormente à nova lei, além de admitirem a
progressão, reger-se-ão pelo Código Penal e Lei de Execução Penal, por serem mais
favoráveis do que a nova lei quanto ao limite mínimo de pena para progressão.

Finalmente, a liberdade condicional é possível desde que o réu tenha cumprido

mais de 2/3 da pena e não seja reincidente específico em tráfico de droga ou outro crime
hediondo ou a ele equiparado.

14)A individualização judicial da pena

A individualização judicial da pena62 dar-se-á na forma dos arts. 59 e 68 do

Código Penal, adotando-se o critério trifásico. Inicialmente é fixada a pena-base com
fundamento nas circunstâncias judiciais (art. 59); a seguir (fixação da pena provisória),
considerar-se-ão as circunstâncias atenuantes e agravantes (CP, arts. 61, 62 e 65); e, por
fim (fixação da pena definitiva), as causas de diminuição e de aumento de pena
previstas no Código Penal e na lei comentada (arts. 33, §4°, 40, 41 e 43).

A lei prevê (art. 42), no entanto, que o juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, além da personalidade e a conduta
social do agente. Significa dizer que a culpabilidade do agente será aferida tomando em
consideração, prioritariamente, a espécie e quantidade da droga objeto de tráfico e
semelhantes, para punir mais gravemente os responsáveis pela difusão de substância
mais potencialmente nociva, tanto pela quantidade quanto pela qualidade, e castigar
menos severamente aqueles que pratiquem tráfico de droga menos nociva, também por
isso (espécie e quantidade).

Compreende-se que assim seja, porque realmente não seria justo aplicar a
mesma pena para quem trafica 1 kg de maconha e quem é surpreendido com 1.000kg de
cocaína, por exemplo.

15)Sobre a causa de redução de pena prevista no art. 33, §4°, da lei

O art. 33, § 4o , da lei dispõe que, nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa.

Não têm, pois, direito à causa de redução de pena: a)os réus reincidentes (CP,
art. 63); b)os possuidores de maus antecedentes; c)os criminosos habituais;
d)integrantes de organização criminosa.

Quanto aos maus antecedentes, é de ver que, com a edição da Súmula 444 do
STJ, somente a sentença transitada em julgado que não importe em reincidência poderá
ser considerada como impeditiva do benefício.

A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser

comprovados, não valendo simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o
condenado fará jus à redução de pena.

A lei não menciona, porém, quais os critérios que serão considerados para a
fixação do respectivo quantum (um sexto a dois terços). Consequentemente, devem ser
consideradas, para tanto, as circunstâncias previstas na lei (espécie e quantidade da
droga etc.), não podendo a mesma circunstância figurar, mais de uma vez, na fixação da
determinação da pena, sob pena de bis in idem.

Como vimos, por ser o tráfico o tipo penal fundamental, sem o qual os demais
não se justificariam, visto que o pressupõem, direta ou indiretamente, não faz sentido
que a causa de redução de pena prevista no §4° do art. 33 seja aplicável unicamente ao
crime do art. 33, caput, e equiparado (§1°).63

Com efeito, se o tipo principal admite a aludida redução de pena para o agente
primário e sem antecedentes etc., o mesmo deveria ocorrer, logicamente, para os tipos
acessórios (associação para o tráfico e financiamento para o tráfico), e, com maior
razão, para aqueles delitos que constituem criminalização de atos meramente
preparatórios para o tráfico, a exemplo do art. 34 (petrechos para o tráfico).

Não existe, portanto, razão plausível a autorizar essa diversidade de tratamento.

Note-se, a título comparativo, que a pena cominada ao financiamento (8 a 20 anos de
reclusão) excede à do homicídio simples (6 a 20 anos de reclusão), a revelar quão
desproporcional é.

A consequência provável dessa disparidade de tratamento é que autores de

delito menos grave (crime-meio) sejam punidos com penas mais pesadas do que aqueles
que cometam crime de tráfico (crime-fim e mais grave), violando-se os princípios de
proporcionalidade e isonomia.

Parece-nos, por isso, que, embora a regra do §4° refira somente o tráfico e
equiparado (§1°), o juiz poderá, fazendo analogia in bonam partem e com base no
princípio da proporcionalidade, admitir a citada causa de diminuição de pena também
para outros delitos previstos na lei comentada, desde que atendidos os seus requisitos
legais, e fundamentadamente.

15.1.Bis in idem e tráfico privilegiado

Recentemente o STF decidiu que a natureza e a quantidade da droga apreendida podem

figurar, na aplicação da pena, tanto como circunstância judicial (CP, art. 59) quanto
como causa de redução de pena (Lei n° 11.343/2006, art. 33, §4°), pois essa dupla
valoração não implica violação ao princípio ne bis in idem, conforme se vê abaixo:

O art. 42 da Lei 11.343/2006 (“O juiz, na fixação das penas,

considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente”) pode ser utilizado tanto
 para agravar a pena-base quanto para afastar o redutor previsto no art.
33, § 4º, do mesmo diploma normativo. Com base nessa orientação, a
1ª Turma conheceu parcialmente de habeas corpus e, nessa parte, o
denegou. Aduziu-se que somente a questão relativa à incidência da
causa de diminuição de pena, disposta no § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006, teria sido discutida nas demais instâncias. No mérito,
rejeitou-se, contudo, a tese da ocorrência de bis in idem pela suposta
consideração da quantidade e da qualidade da droga objeto do tráfico
também no exame das condições judiciais. HC 117024/MS, rel. Min.
Rosa Weber, 10.9.2013. (HC-117024).

A decisão está correta?

Temos que não.

Com efeito, há bis in idem sempre que uma mesma circunstância (judicial, legal etc.)
figurar mais de uma vez na dosimetria da pena sob o mesmo fundamento. Assim, por
exemplo, haveria bis in idem, se, no homicídio qualificado por motivo fútil ou torpe
(CP, art. 121, §2°, I e II64), o juiz considerasse tais circunstâncias, primeiro, na fixação
da pena-base, segundo, na determinação da pena provisória, invocando o art. 61, II, a,
do CP.65

Para evitar bis in idem, o juiz deverá, então, seguir a seguinte regra: as qualificadoras
prevalecem sobre as causas de aumento de pena, que prevalecem sobre as circunstâncias
legais, que prevalecem sobre as circunstâncias judiciais. O mesmo princípio deve ser
adotado, mutatis mutandis, quando se tratar de causas de diminuição de pena, que
predominam sobre as circunstâncias judiciais. Em suma, deve prevalecer sempre a
circunstância que mais aumenta ou que mais diminui a pena.

Justamente por isso, no caso julgado pelo STF, a natureza e quantidade da droga
deveriam ser consideradas, unicamente, no momento de fixar a causa de diminuição de
pena do art. 33, §4°, da lei, sendo desconsiderada enquanto circunstância judicial.

15.2.Reincidência e tráfico privilegiado

Como vimos, não faz jus à redução de pena do art. 33, 4°, da Lei 11.343/2006, o agente
reincidente (CP, art. 63).

Na prática, é comum o juiz agravar a pena pela reincidência e, em seguida, negar o

benefício. Eis um exemplo:

Art. 33, caput, c/c art. 40, incisos I, da Lei nº 11.343/06.

Em consonância com o disposto no art. 68 do Código Penal e levando-se

em consideração as circunstâncias judiciais insculpidas no art. 42 da Lei
nº 11.343/06, cumuladas com as do art. 59 do Código Penal, diante da
natureza e quantidade da droga apreendida (mais de 100 kg de cocaína),
FIXO a pena-base além do mínimo legal, isto é em 07 (sete) anos de
reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, verifico que o réu é reincidente em

processo no qual foi condenado pelos crimes tipificados no art. 33, caput,
art. 35, c/c art. 40, inciso V, todos da Lei 11.343/2006, com trânsito em
julgado em 13/10/2011 (fls. 469/470). Desta feita, está presente a
agravante genérica da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do
Código Penal, razão pela qual elevo a pena para fixá-la em 09 (nove)
anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria está presente a causa de aumento prevista

no art. 40, inciso I (transnacionalidade do crime), da Lei nº 11.343/06,
razão pela qual, levando-se em consideração a modalidade de transporte
utilizado para a internação da droga – aeronave prefixo CP – 1847, o que
denota certo grau de organização e disponibilidade financeira -, acresço à
pena a fração de 1/3 (um terço), para perfazer um total de 12 (doze) anos
de reclusão.

Ausente as condições previstas no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,

diante da reincidência específica, torno a pena de 12 anos de reclusão
definitiva, por entender ser necessária e suficiente par a reprovação e
prevenção do crime.
Há aí bis in idem?

Sim.

Com efeito, na segunda fase de determinação da sanção, o juiz, nos temos do art. 61, I,
do CP, agravou a pena-base (de 07 anos de reclusão) em 02 anos, fixando-a em 09 anos
de prisão. A seguir, por força da transnacionalidade (acréscimo de 1/3), a pena
definitiva ficou em 12 anos de reclusão.

Ocorre que, não obstante já houvesse agravado a pena-base em 02 anos de reclusão, por
força da reincidência, o juiz afastou o privilégio do art. 33, §4°, da Lei, com o mesmo
fundamento: reincidência específica em crime de tráfico.

E, segundo dispõe o art. 61 do CP, as circunstâncias agravantes só incidem quando não

constituem ou qualificam o crime (ne bis in idem). No caso, conquanto a reincidência
não constitua, qualifica o crime de tráfico, impedindo a incidência do privilégio do art.
33, §4°, tornando-o mais gravemente punível.

Houve, portanto, bis in idem, porque a mesma circunstância incidiu, mais de uma vez,
na individualização da pena, implicando, por duas vezes, um aumento da reprimenda,
ora como agravante, ora como circunstância impeditiva da redução da pena. Por
analogia, é, pois, aplicável ao caso a Súmula 241 do STJ, que dispõe: A reincidência
não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial.

Como vimos, sempre que tal ocorrer, deve predominar a circunstância que mais
aumenta ou que mais diminua a pena, razão pela qual, no caso, há de prevalecer como
causa impeditiva da incidência do privilégio (art. 33, §4°, da Lei), sendo desprezada
enquanto agravante legal.

16)Erros frequentes na aplicação da pena

Talvez por ser a aplicação da pena tema ordinariamente relegado a plano secundário,
frequentes são os erros quando da sua fixação, consistentes sobretudo em revalorar
elementos inerentes à estrutura do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), tomando
como circunstâncias judiciais os próprios pressupostos da condenação, incorrendo-se
em bis in idem.

Quanto à tipicidade, não é incomum que, ao dosar a pena, o juiz tome como critério
de aferição da culpa dados ou circunstâncias que já fazem parte da própria figura típica.
Assim, por exemplo, ao condenar funcionário público por crime contra a Administração
Pública (v. g., peculato, corrupção passiva), afirmar que “o réu praticou ação das mais
reprováveis, visto que violou a confiança inerente ao exercício da função pública”,
como se o fato de ser servidor público já não tivesse orientado a decisão político-
criminal do legislador de autonomizar/criminalizar tais condutas, punindo-as de forma
mais dura precisamente em razão dos deveres inerentes ao cargo/função.

Além disso, ao considerar os motivos do crime aptos a agravar a pena,

frequentemente são tomadas em consideração motivações inerentes à própria infração
penal e, pois, já valoradas por ocasião da tipificação, como, v. g., a “libido exacerbada”
ou a “falta de pudor” nos crimes sexuais; a “ganância”, a “ambição” ou o “ganho fácil”
nos crimes patrimoniais ou tráfico de droga; o desprezo à pessoa humana nos crimes
contra a vida etc. Também é comum elevar à condição de circunstância judicial aspectos
jurídico-penalmente irrelevantes, ferindo o princípio da legalidade, tais como: a não
confissão, o não arrependimento, a fuga do distrito da culpa, a inadequação da conduta
etc. Por vezes, ao valorar negativamente as consequências do crime, recorre-se aos
resultados próprios da conduta criminosa, como, em caso de homicídio, dizer-se que “as
consequências do crime foram danosas, pois uma vida foi ceifada”, como se fosse
possível homicídio consumado sem a morte da vítima.

Erro frequente também ocorre na avaliação da culpabilidade. Sinteticamente, pode-

se dizer que a culpabilidade é um juízo de reprovação sobre o autor do injusto penal em
razão da possibilidade de se lhe exigir, concreta e razoavelmente, um comportamento
conforme o direito, de sorte que culpabilidade é exigibilidade e inculpabilidade é
inexigibilidade. Acontece que a culpabilidade tem uma dupla função, pois tanto é
requisito do fato punível quanto é critério de apuração da pena justa. No primeiro caso,
faz-se um juízo (qualitativo) de constatação (o réu é culpável, logo, o condeno); no
segundo, um juízo (quantitativo) de aferição do grau de culpa (que é mínima, média ou
máxima). E se culpabilidade é exigibilidade e se há diferentes graus de exigência (maior
ou menor), não há problema algum em tomá-la em conta novamente, não como
pressuposto da condenação, mas como circunstância judicial, de sorte que, quanto maior
for a culpabilidade (maior exigibilidade), maior a pena cabível; quanto menor, menor o
castigo. Trata-se, enfim, de concretizar o princípio da proporcionalidade – que informa
todo o ordenamento jurídico –, segundo o qual de quem se pode exigir mais se deve
castigar mais; de quem se pode exigir menos se deve castigar menos.

Imagine-se, por exemplo, que A, B e C tomem parte num crime de extorsão

mediante sequestro. A, arrependido, vem a facilitar a fuga da vítima dias depois,
enquanto B se limita a atender ligações telefônicas, observar a vítima e alimentá-la,
diferentemente de C, que tudo arquiteta, comanda a operação e trata a todos com
violência e subordinação. Parece evidente que, não obstante a culpabilidade de todos
(juízo de constatação, a ensejar a condenação), ela (a culpabilidade como juízo de
aferição, a ensejar penas distintas) não é a mesma para todos, uma vez que o grau de
reprovabilidade de A (que merece pena menor) não é o mesmo de B (que merece pena
intermediária), que não é o mesmo de C (que merece pena maior), devendo o castigo ser
distribuído desigualmente. Eventualmente as condutas de A e B poderão ser
consideradas inclusive como participação de menor importância, a autorizar a redução
da pena.

Essa maior ou menor reprovabilidade constitutiva da culpabilidade pode ser aferida

a partir de diferentes critérios: motivos, circunstâncias, consequências, comportamento
da vítima etc.; razão pela qual ela compreende (também) todos aqueles elementos que o
legislador já houve por bem autonomizar. Se isso não tiver ocorrido, a culpabilidade
passa a ser um critério (subsidiário) de verificação daqueles dados que podiam
eventualmente ser previstos pelo legislador, mas não o foram, reprovando para mais ou
para menos a infração penal.

Pois bem, no particular o equívoco na aplicação da pena consiste em tomar

novamente em conta a culpabilidade, não como critério de valoração do grau de culpa
(juízo quantitativo), mas como pressuposto da condenação (juízo qualitativo). Não é
infrequente, por exemplo, afirmar-se que “o réu é culpável, pois tinha plena consciência
da ilicitude do fato”, “sabia exatamente o que fazia”, ou, ainda, “agiu livremente”. Ora,
não fosse o réu culpável por quaisquer desses motivos e seria o caso de absolvê-lo ou
diminuir-lhe a pena, seja por erro de proibição (inevitável ou evitável), seja por coação
física ou moral (irresistível ou resistível). É que, conforme vimos, são elementos da
culpabilidade: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de
conduta diversa.

Por fim, é recorrente a valoração de circunstâncias próprias de um direito próprio do

autor, se bem que com algum apoio no Código, que prevê como circunstância judicial a
“personalidade do agente”. No particular, não é raro assinalar que “o réu tem
personalidade agressiva”, “personalidade voltada para o crime” etc., esquecendo-se,
primeiro, que nada disso autoriza a condenação de quem quer que seja, razão pela qual
tampouco pode justificar a majoração da pena, castigando-se pela via indireta o que não
o é pela via direta; segundo, porque, a permitir que o Estado possa coagir os cidadãos a
não serem agressivos, malvados etc., estar-se-ia a confundir direito e moral, punindo o
autor não exatamente pelo que fez, mas pelo que é.

Não cabe tampouco agravar-se a pena sob a alegação de que o condenado tem nível
universitário ou similar, e, por isso, sua conduta seria particularmente reprovável.
Primeiro, porque importa em castigar alguém pelo que se é (direito penal do autor);
segundo, porque, como ninguém é punível diretamente por um ato legal, tampouco pode
sê-lo indiretamente; terceiro, porque frequentemente não existe relação alguma entre o
delito praticado e a condição de universitário; quarto, porque não está em discussão, no
mais das vezes, o grau de consciência da reprovabilidade da conduta; e, por último,
porque se trata de uma circunstância juridicamente irrelevante.

Amiúde, procura-se ainda dar à sentença caráter exemplificador, pretendendo

emprestar-lhe efeitos universais, com fins de prevenção geral, principalmente em casos
de tráfico de drogas, em que se alude a expressões como: “o tráfico é um mal que assola
toda a humanidade e que precisa, por isso, ser exemplarmente punido, para que
possamos dar um fim a isso”, aplicando-se, a partir de tal argumento, penas altas em
demasia, que não retratam o caso concreto e transcendem o merecimento do autor, pois
não se está a rigor a julgar o traficante, mas o tráfico. Não há aí individualização da
pena, mas “desindividualização”, generalização.

No caso de tráfico droga e afins, os erros mais comuns consistem em considerar,

como circunstâncias judiciais ou legais: a)o objetivo de lucro, como se o tráfico já não
fosse um comércio criminoso; b) a paga ou promessa de recompensa, que é inerente à
própria atividade de tráfico ilícito; c) a ofensa à saúde pública, que constitui a própria
lesão ao bem jurídico e o resultado inerente ao tipo consumado; d) que o tráfico provoca
malefícios a toda sociedade e às gerações futuras, aplicando-se uma pena de caráter
exemplificador, que não retrata o caso concreto; e) o motivo torpe, geralmente o fim de
lucro, também inerente ao tipo; f) a falta de fiscalização nas fronteiras, como se o
condenado fosse de algum modo corresponsável pela segurança nos territórios por onde
passou.

16.1.Modelo de sentença

Abaixo modelo de sentença (com comentário em vermelho) que comete tais erros.

(…)

Vistos etc.

(…)

Passo à individualização da pena e apreciação das circunstâncias judiciais do art. 59 do

Código Penal.

O réu é imputável, detinha consciência da ilicitude e lhe era exigível conduta diversa,
razão pela qual sua culpabilidade é máxima.

A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta

diversa são elementos constitutivos da culpabilidade; logo, são pressupostos da
condenação. Consequentemente, considerá-los na fixação da pena importa em bis in
idem.

A conduta social do réu não é boa, pois não trabalha e responde a vários inquéritos e
processos.

Ninguém é obrigado a trabalhar. Ademais, o só fato de não trabalhar não implica má

conduta social. A referência aos processo em andamento viola, nos termos da Súmula
444 do STJ, o princípio da presunção de inocência. Por conseguinte, se não importa em
maus antecedentes, tampouco significa má conduta social.
O réu tem personalidade voltada para o crime, tanto é assim que responde a vários
inquéritos e processos.

Aqui a decisão repete o argumento anterior, sendo criticável pelas mesmas razões já
assinaladas. Além disso, o juiz não dispõe, ordinariamente, de elementos para avaliar a
personalidade, quer positiva, quer negativamente.

Os motivos do crime, a cobiça e a ambição exageradas, são injustificáveis.

Novamente, bis in idem. Com efeito, se os motivos fossem justificáveis, incidiriam,

possivelmente, causas de justificação (estado de necessidade etc.). Além disso, tais
motivos são inerentes ao crime de tráfico de droga, por se tratar de um comércio
proibido.

Os resultados do crime são gravíssimos, pois o tráfico produz um número indefinido de

vítimas em todo o país e fomenta diversas outras práticas criminosas.

Aqui a sentença assume caráter exemplificador em desacordo com o princípio da

individualização, uma vez que ignora o caso concreto e passa a fazer considerações
genéricas que o transcendem. A sentença “desindividualiza”.

As circunstâncias do delito lhe são de todo desfavoráveis, pois o réu se valeu da

ausência de fiscalização das fronteiras para praticar a infração penal.

No particular, decisão ofende o princípio da pessoalidade da pena, visto que imputa ao

réu conduta do Estado que se omitiu no dever de fiscalizar suas fronteiras.

Assim, como necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime (CP, art. 59),
fixo a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão.

Os erros apontados impediriam a fixação de pena-base acima do mínimo legal (5 anos

de reclusão).

17)Medida de segurança

O artigo 45 da lei prevê duas causas excludentes de culpabilidade, dando como

inimputável e, pois, inculpável, o agente que: a)em razão de dependência de droga, não
for capaz de entendimento; b) que, sob o efeito de droga decorrente de caso fortuito ou
força maior, for incapaz de entendimento.

Como se vê, adotou-se, à semelhança do Código Penal, o método

biopsicológico ou, como prefere a doutrina mais recente, o método psíquico-
normativo,66 segundo o qual o reconhecimento da inimputabilidade pressupõe o
concurso simultâneo de dois requisitos: doença mental ou similar e a incapacidade de
entendimento daí decorrente. Não há, pois, falar de inimputabilidade sempre que faltar
um destes requisitos, já que nenhum é por si só suficiente.

Em verdade, o artigo em questão trata de duas hipóteses diversas de

embriaguez ou similares à embriaguez – isto é, perda total ou parcial da capacidade de
autodeterminação em virtude do uso de droga lícita ou ilícita -, já que resultantes de
causas diversas. Com efeito, a primeira hipótese – dependência de droga – constitui um
caso de embriaguez (ou similar a ela) voluntária: o agente, sem nenhum tipo
constrangimento físico ou moral exterior, torna-se dependente de droga, perdendo, em
conseqüência, a capacidade de autodeterminar-se. Já a segunda hipótese – caso fortuito
ou força maior – é um caso de embriaguez involuntária, decorrente de causas exteriores
à sua vontade.

Apesar de a lei aparentemente pretender equiparar tais hipóteses, é preciso

entendê-las em conjunto com o Código Penal, distinguindo-as em seus efeitos.

Pois bem, de acordo com o Código Penal (CP, art. 28, II), a embriaguez
(completa) resultante de caso fortuito ou força maior – involuntária – isenta o réu de
pena, sempre que, em razão dela, faltar-lhe a capacidade de autodeterminação (sistema
psíquico-normativo). Exatamente por isso, sempre que o agente se encontrar numa tal
situação de inimputabilidade, nenhuma sanção lhe poderá ser imposta, de modo que o
réu não ficará apenas isento de pena, como diz o artigo, mas também de medida de
segurança.

Para a hipótese de dependência decorrente do uso de droga que implique

inimputabilidade (embriaguez voluntária ou similar a ela), o agente só ficará isento de
pena, mas não de medida de segurança, que será aplicada, sempre e quando o juiz julgá-
la adequada.67
 Se for o caso de semi-imputabilidade, caso em que o agente, apesar da
dependência, não perde totalmente a capacidade de entendimento, ser-lhe-á aplicada
pena com redução de um terço a dois terços (art. 46).

Quando se tratar de quadro clínico diagnosticável como doença mental ou

similar (CP, art. 26), o agente ficará sujeito à medida de segurança.

18)A Lei de Reforma Psiquiátrica ou Lei Antimanicomial

A lei de reforma psiquiátrica (Lei nº 10.216/2001), expressamente aplicável às

medidas de segurança, que as chama de internação compulsória (arts. 6º, III, e 9º),
trouxe importantes modificações, a exigir uma releitura do Código Penal, da Lei de
Execução Penal e, claro, da Lei n° 11.343/2006, havendo inclusive quem defenda a
derrogação da LEP no particular e de parte do Código Penal e Processual Penal. 68 Eis as
mais importantes:

1. Finalidade preventiva especial. A lei considera como finalidade permanente

do tratamento a reinserção social do paciente em seu meio (art. 4º, § 1º), reforçando
assim a finalidade – já prevista na LEP – preventiva individual das medidas de
segurança. Portanto, toda e qualquer disposição que tiver subjacente a ideia de castigo
restará revogada.

2. Excepcionalidade da medida de segurança detentiva (internação).

Exatamente por isso, a internação só poderá acontecer quando for absolutamente
necessária, isto é, quando o tratamento ambulatorial não for comprovadamente o mais
adequado. É que, de acordo com a lei, a internação só é indicada quando os recursos ex-
hospitalares se mostrarem insuficientes, devendo ser priorizados os meios de tratamento
menos invasivos possíveis (arts. 4º e 2º, parágrafo único, VIII). Por isso que,
independentemente da gravidade da infração penal cometida, preferir-se-á o tratamento
menos lesivo à liberdade do paciente, razão pela qual, independentemente da pena
cominada (se reclusão ou detenção), o tratamento ambulatorial (extra-hospitalar) passa a
ser a regra, e a internação, a exceção, apesar de o Código dispor em sentido diverso. 69
Também por isso é vedada a internação de pacientes em instituições com características
asilares (art. 4º, § 3º).
 3. Revogação dos prazos mínimos da medida de segurança. Parece certo
também que a fixação de prazos mínimos restou revogada, pois são incompatíveis com
o princípio da utilidade terapêutica do internamento (art. 4º, § 1º) ou com o princípio da
desinternação progressiva dos pacientes cronificados (art. 5º). Além disso, a presunção
de periculosidade do inimputável e o seu tratamento em função do tipo de delito que
cometeu (se punido com reclusão ou detenção), baseado em prazos fixos e rígidos, são
incompatíveis com as normas sanitárias que visam à reinserção social do paciente.70

4. Alta planejada e reabilitação psicossocial assistida. No caso de paciente há

longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situação de grave dependência
institucional, decorrente de quadro clínico ou de ausência de suporte social, será objeto
de política específica de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida, sob
responsabilidade da autoridade sanitária competente (art. 5º).

5. O paciente tem direito ao melhor tratamento do sistema de saúde, de acordo

com as suas necessidades, garantindo-se-lhe, entre outras coisas, livre acesso aos meios
de comunicação disponíveis (art. 2º, parágrafo único).

19)Causas de aumento de pena: violação do princípio ne bis in idem

De acordo com o art. 40, VII, a pena será aumentada, de um sexto a dois terço,
se “o agente financiar ou custear a prática do crime”. É evidente que esta causa de
aumento viola o princípio ne bis in idem, que veda a dupla punição de um só e mesmo
fato, visto que o financiamento constitui crime autônomo (art. 36), motivo pelo qual o
citado aumento não pode incidir.71

E em nenhum outro caso é possível imaginar a aplicação da referida causa de

aumento de pena, pois, se o “agente financiar ou custear a prática do crime”, responderá
por financiamento para o tráfico, inevitavelmente.

O mesmo – violação ao princípio ne bis in idem – ocorre com a causa de

aumento de pena do art. 40, IV: “o crime ter sido praticado com violência, grave
ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou
coletiva”. Sim, porque todas essas possíveis causas de aumento já constituem delitos
autônomos previstos no Código Penal e Estatuto do Desarmamento: ameaça, lesões
corporais, homicídio, porte ilegal de arma etc., motivo pelo qual o agente responderá em
concurso material de crimes.72

Talvez se possa dizer o mesmo do aumento decorrente da transnacionalidade

(inciso I), relativamente ao tráfico, porque o crime de tráfico consistirá justamente no
ato de exportar ou importar droga.73

Por fim, quanto à causa de aumento do art. 40, III, da Lei (infração cometida nas
dependências de ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares etc.), há precedente do STF no seguinte sentido:

Tráfico de drogas: transporte público e aplicação do art. 40, III, da Lei 11.343/2006

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, concedeu “habeas corpus” a

condenado pela prática de tráfico de drogas para afastar a majorante contida no art. 40,
III, da Lei 11.343/2006 (“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se: … III – a infração tiver sido cometida nas
dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares,
de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou
diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou
de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”). No
caso, o paciente fora flagrado em transporte coletivo transnacional, trazendo consigo
considerável quantidade de substância entorpecente. Prevaleceu o voto do Ministro
Ricardo Lewandowski. Destacou que a jurisprudência das Turmas seria no sentido de
que a aplicação daquela causa especial de aumento de pena teria como objetivo punir
com mais rigor a comercialização de drogas em locais nos quais se verificasse uma
maior aglomeração de pessoas, de modo que se tornasse mais fácil a disseminação da
mercancia. Assim, não seria suficiente a mera utilização do transporte público para o
carregamento do entorpecente. Vencida a Ministra Cármen Lúcia (relatora), que
indeferia a ordem.
HC 120624/MS, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão, Min. Ricardo
Lewandowski, 3.6.2014. (HC-120624)
 II)Crimes em espécie

1)Porte de droga para uso pessoal

CAPÍTULO III

DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 27.As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério
Público e o defensor.

Art. 28.Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva
ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou
produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à

natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo
serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários,
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres,
públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da
prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos
incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo,
sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator,

gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.

Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28,
o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em
quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a
cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3
(três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6 o do

art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado,
no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Remissão à teoria geral.

Já dissemos que o tipo é inconstitucional.

Vimos também que não houve descriminalização, mas despenalização.

A lei distingue porte para consumo (art. 28), tráfico (art. 33) e uso compartilhado (art.
33, §3°).
Dá-se o porte sempre que o agente dispuser da droga para consumo pessoal. Quando a
tiver para usar com outrem, sem fim de lucro, configurar-se-á o delito de uso
compartilhado. E haverá tráfico se o agente dispuser da droga para difundi-la, a título
oneroso ou gratuito. O fim de lucro, embora importante, não é indispensável para a
configuração do tráfico.

A diferença essencial entre os tipos reside, pois, na finalidade que move o agente, isto é,
o dolo.

Além disso, os verbos típicos são diversos, porque, enquanto o tráfico refere 18
(dezoito) ações, o porte para consumo menciona 5 (cinco) e o uso compartilhado um
único verbo (oferecer).

Apesar disso, temos que o decisivo é mesmo o dolo, isto é, saber a que título o agente
tem a droga. Assim, por exemplo, ainda que ele a importe, verbo que consta do tráfico,
mas não da posse para consumo, incidirá nas penas do art. 28, desde que o faça para
consumo pessoal, pois estará praticando a ação de adquirir para si.

Dispõe a lei que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em
que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente.

Havendo dúvida fundada sobre se se trata de tráfico ou porte para consumo, cabe
invocar o princípio da dúvida (in dubio pro reo), para admitir a tese mais favorável ao
réu (porte).

Naturalmente que, embora distintos, é possível ocorrer concurso de crimes (formal,

material e continuidade delitiva), desde que o agente pratique ações claramente
autônomas de tráfico, porte para consumo etc. Em suma, o usuário pode ser também
traficante, pois tais comportamentos não são absolutamente incompatíveis.

A lei pune quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo
droga para consumo pessoal. Adquirir é conseguir, obter, comprar etc.; guardar é por
em lugar conveniente, conservar; ter em depósito é armazenar; transportar é conduzir,
carregar; trazer consigo é portar.
Consumir a droga constitui conduta atípica.

Droga é qualquer substância prevista em lei como tal; ou, conforme define o art. 66 da
lei, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras
sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998. Exige-se,
ademais, falta de autorização ou desacordo com determinação legal ou regulamentar
para adquirir etc. Em suma, deve ser droga ilegal.

O crime só estará configurado se o agente praticar tais condutas para consumo pessoal.
Se o fizer para consumo de outrem, incidirá outro tipo penal, tráfico ou uso
compartilhado.

Na modalidade guardar, ter em depósito, trazer consigo e transportar, o crime é

permanente, ou seja, a consumação se dilatará no tempo enquanto se renovar a conduta
típica de que se trata.

Trata-se de crime de perigo abstrato, que consiste em portar droga para consumo
pessoal ainda que o seu uso não seja concretamente nocivo à saúde do usuário. Para a
caracterização do tipo, basta que a substância figure no rol das drogas proibidas por lei
(portaria da Anvisa) e disponha de seu princípio ativo.

A lei, que não comina pena privativa da liberdade, prevê as seguintes sanções para o
crime do art. 28: a)advertência sobre os efeitos das drogas; b)prestação de serviços à
comunidade; c)medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

São aplicáveis isolada ou cumulativamente e podem ser substituídas a qualquer tempo.

A prestação de serviço à comunidade e a medida educativa terão como prazo máximo 5
(cinco) meses.

No caso de reincidência, poderão ser aplicadas até o dobro desse prazo (10 meses).
Embora a lei não o diga, parece claro que somente a reincidência específica em crime
do art. 28 implica o mencionado aumento de pena. O conceito de reincidência é dado
pelo art. 63 do Código Penal: Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo
crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
O porte de droga para consumo é crime de menor potencial ofensivo, logo, passível de
transação penal (Lei n° 9.099/95), e como a lei não admite pena privativa da liberdade,
tampouco é cabível prisão provisória (flagrante etc.), tal como dispõe o art. 48, §2°,
expressamente.

Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que injustificadamente se

recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente, a admoestação verbal e
multa.

No caso de posse de droga ilícita nas dependências de administração militar, incide o

art. 290 do Código Penal Militar, por força do princípio da especialidade.

Incorre nas mesmas penas quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz
de causar dependência física ou psíquica. Semear é lançar sementes ao solo para que
germinem; cultivar é cuidar, fertilizar; fazer a colheita é recolher, apanhar. Planta é
qualquer organismo vegetal.

Exige-se que tais condutas visem à preparação de pequena quantidade de substância ou

produto capaz de dependência física ou psíquica.

Como a lei não criminaliza o simples ato de guardar sementes de maconha (cannabis
sativa), o fato não constitui este delito, tampouco o tráfico equiparado (art. 33, §1°),
como veremos.

O princípio da insignificância nos parece perfeitamente aplicável quando for ínfima a

quantidade de droga apreendida. Mas a tendência dos tribunais é rechaçar semelhante
tese. Nesse sentido:

PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO

Não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para

consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a
quantidade de droga apreendida. A despeito da subsunção formal de determinada
conduta humana a um tipo penal, é possível se vislumbrar atipicidade material da
referida conduta, por diversos motivos, entre os quais a ausência de ofensividade penal
do comportamento em análise. Isso porque, além da adequação típica formal, deve
haver uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se
maior relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social, a
exemplo da vida, da liberdade, da propriedade, do patrimônio, quando efetivamente
ofendidos. A par disso, frise-se que o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação da existência de situação que tenha
colocado em risco o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito
descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva
lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se
presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o
usuário realimenta o comércio ilícito, contribuindo para difusão dos tóxicos. Ademais,
após certo tempo e grau de consumo, o usuário de drogas precisa de maiores
quantidades para atingir o mesmo efeito obtido quando do início do consumo, gerando,
assim, uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose. Nesse passo, não há
como negar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu vício, acaba estimulando
diretamente o comércio ilegal de drogas e, com ele, todos os outros crimes relacionados
ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc. O consumo de
drogas ilícitas é proibido não apenas pelo mal que a substância faz ao usuário, mas,
também, pelo perigo que o consumidor dessas gera à sociedade. Essa ilação é
corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes envolvendo violência ou grave
ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o objeto
jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a saúde do
usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a
coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes.
Além disso, a reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de
porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-
se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei
11.343/2006. Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 esgota-se,
simplesmente, no fato de o agente trazer consigo, para uso próprio, qualquer substância
entorpecente que possa causar dependência, sendo, por isso mesmo, irrelevante que a
quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico tutelado. Por
fim, não se pode olvidar que o legislador, ao editar a Lei 11.343/2006, optou por
abrandar as sanções cominadas ao usuário de drogas, afastando a possibilidade de
aplicação de penas privativas de liberdade e prevendo somente as sanções de
advertência, de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo, conforme os incisos do art. 28 do
referido diploma legal, a fim de possibilitar a sua recuperação. Dessa maneira, a
intenção do legislador foi a de impor ao usuário medidas de caráter educativo,
objetivando, assim, alertá-lo sobre o risco de sua conduta para a sua saúde, além de
evitar a reiteração do delito. Nesse contexto, em razão da política criminal adotada pela
Lei 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância
entorpecente para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida.
Precedentes citados: HC 158.955-RS, Quinta Turma, DJe 30/5/2011; e RHC 34.466-
DF, Sexta Turma, DJe 27/5/2013. RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 20/5/2014.

O prazo prescricional é de 2 (dois) anos.

2)Tráfico ilícito de droga (art. 33, caput) e condutas equiparadas

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a

1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece,
fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima
para a preparação de drogas;
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº

4.274)

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-
multa.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu

relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a

1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser

reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Remissão à teoria geral.

O tráfico ilícito previsto no art. 33, caput, da lei, é o tipo legal fundamental,
visto que os demais o pressupõem, direta ou indiretamente. Exceção a isso é o
financiamento para o tráfico (art. 36), pois, embora também o pressuponha, prevalece,
no caso de concurso, sobre o tráfico, por ser mais grave e compreendê-lo na sua
descrição típica (princípio da consunção).

Trata-se, como vimos, de um tipo penal em branco (heterogêneo), já que o

preceito primário, por ser incompleto, remete a complementação a uma norma de grau
inferior (Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998). É que, embora refira dezoito
verbos que configuram o cometimento de tráfico de droga, se bem que nem todos o
sejam rigorosamente,74 a lei não informa quais são exatamente as drogas por ela
proibidas.
 Com efeito, o art. 1°, parágrafo único, da lei, limita-se a dizer que “para fins
desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar
dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da União”. Por sua vez, o art. 66 dispõe que,
“para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a
terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias
entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria
SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998”.

Vê-se, pois, que o conceito de droga, antes de ser um conceito farmacológico

ou científico, é um conceito jurídico; logo, político.

De acordo com Antonio Escohotado75, antes de surgirem leis repressivas, a

definição de droga geralmente admitida era grega. Phármakon era, então, uma
substância que compreendia remédio e veneno; não uma coisa ou outra, mas ambas.
Como disse Paracelso, “só a dose faz de algo veneno”. Por isso, quem busca
objetividade, tratará, escreve Escohotado, de não misturar ética, direito e química. Mas
talvez o mais decisivo seja ter sempre presente que qualquer droga constitui um
potencial veneno e um potencial remédio, e o fato de ser nociva ou benéfica em cada
caso depende exclusivamente de: a)a dose; b)a ocasião em que se usa; c)o grau de
pureza da substância; d)as condições de acesso ao produto e as pautas culturais de uso.
A quarta das circunstâncias é extrafarmacológica, embora tenha atualmente um peso
comparável às farmacológicas.76

Por ser um conceito técnico-jurídico, só é droga o que a lei define como tal. Por
isso é que não é droga uma substância que, apesar de causar dependência física ou
psíquica, não figura no rol das substâncias legalmente proibidas (v.g., álcool). E ainda
que faça parte do elenco das substâncias definidas juridicamente como droga, não
haverá crime sempre que o agente dispuser de autorização legal ou regulamentar para
tanto (v.g, remédios). Afinal, o tráfico ilícito e equiparados pressupõem,
necessariamente, que a ação seja praticada “sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar” (elemento normativo do tipo). É certo ainda que a
lei excepciona as plantas de uso estritamente ritualístico-religioso (art. 2°).
 Discute-se se os esteróides anabolizantes são drogas e, portanto, passíveis de
configurar tráfico ilícito. Esteróides anabolizantes ou esteróide anabólico-androgênico
são substâncias sintéticas derivadas da testosterona utilizadas terapeuticamente em seres
humanos e animais para corrigir diversas condições em que há deficiência de proteína e
também para o aumento de massa muscular e desempenho de atletas e animais,
especialmente cavalos de corrida. Albuerney Silveira Silva Júnior é de opinião que a Lei
n° 11.343/2006 não é aplicável à venda de esteróide, por não ser droga, nos termos das
portarias editadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e da
própria lei.

Apesar disso, tem que é possível aplicar o art. 273, caput, §1° e 1°-B, do
Código Penal, nos casos de venda clandestina. Todavia, o simples porte de esteróides
anabolizantes para consumo não caracteriza o tipo penal do art. 273 e §§ do CP.77 É
atípico, portanto.

Para a caracterização do crime de tráfico, não há necessidade de o autor agir

com objetivo de lucro, mesmo porque o tipo refere, como elemento normativo, o “ainda
que gratuitamente”, que não pode ser ignorado, sem mais.

Salo de Carvalho propõe, no entanto, que, para que não ocorra inversão do
ônus da prova e para que se respeitem os princípios constitucionais de
proporcionalidade e ofensividade, a imputação do crime do art. 33 há de pressupor,
necessariamente, o desígnio mercantil, motivo pelo qual, se não se produzir prova nesse
sentido, dever-se-á desclassificar o fato para o crime do art. 28 da lei (porte para
consumo).78

Apesar de não concordar, em princípio, com Salo de Carvalho, ao exigir, para a

configuração do tipo, o objetivo de lucro, temos que, ainda que sejam praticadas as
ações de importar, exportar, remeter etc., que são próprias do art. 33 da Lei, e não do
art. 28, o agente responderá por porte, e não por tráfico, sempre que o fizer para
consumo pessoal, isto é, importar ou exportar droga para si mesmo, e não para terceiro.
É que, para a consumação do crime de tráfico, além da realização de algumas das ações
típicas previstas no art. 33 da lei, é necessário que o agente aja com dolo de repassar a
droga a outrem, a título oneroso ou gratuito, promovendo-lhe a difusão.
 Não haverá tráfico tampouco quando o agente importar ou exportar a droga
para compartilhar com outrem, sem fim de lucro, hipótese em que incidirá o art. 33, §3°
(uso compartilhado).

Se, não obstante os elementos de prova, persistir fundada dúvida sobre se se

trata de tráfico ou de porte para consumo ou uso compartilhado, deverá prevalecer a tese
mais favorável ao réu (in dubio pro reo).

A lei criminaliza 18 (dezoito) verbos. Importar é trazer de outro país, introduzir em

território nacional; exportar é fazer o contrário, ou seja, remeter para outro país; remeter
é enviar; preparar é produzir; produzir é criar, inventar; fabricar é produzir,
manufaturar; adquirir é obter, comprar; vendar é negociar, dispor onerosamente; expor à
venda é negociar, colocar à disposição; oferecer é sugerir, dar; ter em depósito é
guardar, armazenar; transportar é conduzir, carregar; trazer consigo é portar; guardar é
por em lugar conveniente; prescrever é indicar, receitar; ministrar é aplicar,
administrar; entregar a consumo é dar, oferecer; fornecer é prover, abastecer.

Adquirir constitui, normalmente, fase de execução dos demais verbos, já que só se pode
importar, exportar etc., droga previamente adquirida.

Por se tratar de tipo doloso, não há crime se faltar ao agente o conhecimento e vontade
essenciais à sua configuração. Assim, por exemplo, se acreditar, fundadamente, que
transporta, não drogas, mas vitaminas; que guarda drogas lícitas (remédios) ou que
dispõe, ou que não precisa, de autorização legal para ter em depósito.

Na modalidade expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar, o

crime é permanente, podendo a consumação se protrair no tempo enquanto se mantiver
a conduta típica.

Só há tráfico e afins quando a droga não dispuser de autorização legal ou estiver em

desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Alexandre Bizotto e Andreia Rodrigues afirmam, porém, com razão, que não existe
crime de tráfico quando se tratar de droga lícita apreendida em condições que não
observam as determinações legais ou regulamentares, tais como: a)ausência de notas
fiscais dos medicamentos; b)ausência de livros de controle de estoque; c)ausência da
balancetes; d)depósito em locais insalubres ou precários.79

É que os elementos normativos do tipo dizem respeito às droga ilícitas e não às

condições de depósito em que se encontram, razão pela qual, nas situações descritas,
pode haver infração administrativa ou crime de outra natureza, mas não tráfico ou
similar.

2.1.)Condutas equiparada a tráfico

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece,
fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima
para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Remissão à teoria geral.

Dispõe a lei (art. 33, § 1°) que nas mesmas penas incorre quem importa, exporta,
remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em
depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à preparação de drogas.
Como se vê, equipara-se o tráfico propriamente dito a atos meramente preparatórios,
conferindo-lhes o mesmo tratamento legal (crime hediondo) e cominando-lhes a mesma
pena, equiparação claramente incompatível com os princípios da proporcionalidade e
lesividade. Afinal, as condutas menos graves (atos preparatórios, crime-meio) hão de ser
castigadas menos severamente do que as mais graves (consumação, crime-fim).

Matéria-prima é a substância principal utilizada para produzir algo. Assim, por

exemplo, a folha de coca, a papoula, e o ácido lisérgico, para produzir-se,
respectivamente, cocaína, ópio e LSD. Insumo ou produto químico é qualquer elemento
utilizado para o preparo e refino da droga. O que pode vir a constituir matéria-prima,
insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas é impossível de listado
(talco, farinha, acetona, bicarbonato de sódio, pó de mármore etc.), tal é a imaginação
dos traficantes e laboratórios.

De todo modo, exige-se, também aqui, ausência de autorização legal ou desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Justamente por isso, quem adquire matéria-prima,
insumo ou produto químico destinado à preparação de droga não responde penalmente
se o fizer autorizadamente. Tampouco haverá crime se não ficar provado que tais
produtos estavam destinados ao preparo de substâncias entorpecentes.

O dolo, compreensivo da consciência e vontade de realização dos elementos do tipo, é

essencial.

A simples aquisição de tais produtos não constitui, em princípio, crime algum.

Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi defendem, porém, que “não há necessidade,
para a configuração do crime, de que o agente queira destinar a matéria-prima, o insumo
ou produto químico à produção de droga, bastando que saiba terem elas as qualidades
necessárias para tal”.80

O equívoco é manifesto.

Com efeito, o simples fato de adquirir matéria-prima, insumo ou produto químico

passível de ser utilizado para o preparo de droga não constitui, em princípio, crime
algum. O que a lei proíbe é a realização de uma conduta que, embora não configure
tráfico propriamente dito, visa, comprovadamente, a essa destinação específica:
produzir droga ilícita.

Consequentemente, se não se comprovar essa destinação específica, não há crime de

tráfico por equiparação ou assimilação.

É igualmente punível a conduta de quem semeia, cultiva ou faz a colheita, sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que
se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.

Semear é lançar sementes ao solo para que germinem; cultivar é cuidar, fertilizar; fazer
a colheita é recolher, apanhar. Planta é qualquer organismo vegetal.

Quando tais ações visarem ao consumo pessoal, incidirá o art. 28 da lei.

Finalmente, a lei tipifica a ação de quem utiliza local ou bem de qualquer natureza de
que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que
outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Trata-se de um tipo penal absolutamente desnecessário, porque ou bem o agente atua

dolosamente e, pois, responderá como autor, coautor ou partícipe de crime de tráfico ou
tráfico por equiparação (CP, art. 29), ou bem desconhece o uso do local para fins de
tráfico, e, em consequência, não responderá por crime algum.

Adquirir/importar semente de maconha é crime?

Inicialmente, não é o caso de tráfico de droga propriamente dito (Lei n° 11.343/2006,

art. 33, caput) porque os frutos aquênios da planta Cannabis sativa Linneu não
apresentam a substância tetrahidrocannabinol (THC), embora esteja relacionada na lista
de plantas que podem produzir substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas (Lista E)
constantes da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.

A questão fundamental consiste então em saber se estaria configurado o tráfico por

equiparação de que trata o art. 33, §1°, I, da Lei, que dispõe:
 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500

(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à

venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou
guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas; (grifou-se).

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo

com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam
em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,

posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele
se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

O tema é dos mais controvertidos, havendo precedentes favoráveis e contrários à

incidência do tráfico por equiparação. No sentido da configuração do tipo, afirma-se,
em geral, que semente de cannabis sativa é matéria-prima para a preparação da
maconha, razão pela qual há crime a punir. No sentido contrário, diz-se que semente
matéria-prima não é, constituindo ato meramente preparatório para a eventual produção
de droga.

Temos que o fato não constitui crime.

Primeiro, porque não é a semente, mas a planta produzida a partir dela, que constitui,
esta sim, matéria-prima para a preparação de droga. Segundo, porque não faria sentido
que a lei criminalizasse a preparação da preparação ou o perigo do perigo, antecipando
tão extensamente a tutela penal da saúde pública, e, pois, tipificasse a simples aquisição
de semente para semeadura, cultivo e colheita da planta; terceiro, porque, se assim
fosse, violar-se-ia o princípio da ofensividade, seja porque a semente não dispõe do
princípio ativo, seja porque não é passível de utilização para a efetiva preparação de
droga; quarto, porque a lei só penaliza as condutas que imediatamente, e não apenas
mediatamente, estão destinadas à produção de droga.

Por fim, havendo dúvida razoável sobre a incidência ou não do tipo penal, há de
prevalecer a tese mais favorável ao réu (in dubio pro reo).

Note-se que matéria-prima ou insumo é substância de que podem ser extraídos ou

produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica81. De
acordo com o Dicionário Houaiss, matéria-prima é “1. a substância principal que se
utiliza no fabrico de alguma coisa. 2. qualidade do que está em estado bruto, que precisa
ser trabalhado, lapidado” e insumo cada um dos elementos (matéria-prima,
equipamentos, capita, horas de trabalho etc.) necessários para produzir mercadorias ou
serviços82.

Segundo Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, embora não precisem dispor dos
efeitos farmacológicos dos tóxicos, a matéria-prima ou insumo devem ter condições e
qualidades químicas para, mediante transformação, adição etc., produzir droga ilícita83.

Evidentemente, não é o caso da semente, que não serve para preparar droga, a não ser
num sentido remotíssimo.

Por último, ofender-se-ia o princípio da legalidade, já que é evidente que semente de

maconha não se presta, a rigor, à preparação de droga, a não ser muito indiretamente,
como ato final, por meio da semeadura, cultivo, colheita da planta e produção de droga
ilícita.

Tanto é assim que o art. 33, §1°, II, da Lei Antitóxicos, pune a conduta de quem
“semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação
de drogas”.

Em suma, embora a lei criminalize o tráfico de droga propriamente dito (art. 33, caput)
e equipare a tanto a conduta de quem semeia, cultiva e colhe planta que se constitui em
matéria-prima para a preparação da droga ilícita (art. 33, §1°), não tipifica,
justificadamente, os atos antecedentes, a exemplo da aquisição/importação (etc.) de
semente de maconha.

Nesse exato sentido, são os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. ART.12, CAPUT, (PRIMEIRA

FIGURA), C/C 18, INCISO I (PRIMEIRA FIGURA), DA LEI 6.368/76,
C/C ART. 14, II, DO CP. ART. 43, I, DO CPP. IMPORTAÇÃO DE
SEMENTES DE CANNABIS SATIVA (MACONHA), POR
INTERMÉDIO DE SÍTIO NA REDE MUNDIAL DE
COMPUTADORES (INTERNET). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. ATO PREPARATÓRIO. I – A conduta
atribuída ao denunciado foi, de fato, mero ato preparatório não punível, a
teor do que dispõe o art. 31 do CP. Tampouco há que se falar em
tentativa (art. 14, II, do CP), uma vez que não se iniciou a fase
executória, pressuposto para sua ocorrência. II – Na hipótese, não há
como se concluir pela traficância internacional atribuída ao denunciado.
A rigor, verifica-se a tentativa de importação de sementes de substância
proscrita, que, apesar da confissão do acusado, em fase policial, apenas se
presume que seriam plantadas para posterior consumo ou revenda do
produto do cultivo no mercado interno. III – Presunção desacompanhada
de fato concreto torna duvidosa a tipicidade da conduta e, por
conseguinte, incabível o recebimento da denúncia. IV – Conduta que não
se abona; contudo, é atípica, porque meramente preparatória. V –
Recurso desprovido. (TRF1, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Cândido
Ribeiro, e-DJF1 DATA:26/09/2008 PAGINA:595)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.

IMPORTAÇÃO. SEMENTES DE MACONHA. MATÉRIA-PRIMA.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL
PREJUDICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM
CONCEDIDA. 1. No que tange à tipicidade ou não da importação de
sementes de maconha como crime de tráfico de drogas, é necessário
distinguir “preparação de drogas” da “produção de drogas”. 2. A semente
de maconha presta-se à produção da maconha, mas não à preparação
dela, pois a semente, em si, não apresenta o princípio ativo
tetrahidrocanabinol (THC) em sua composição e não tem qualidades
químicas que, mediante adição, mistura, preparação ou transformação
química, possam resultar em drogas ilícitas. 3. O verbo preparar tem o
sentido de “aprontar (algo) para que possa ser utilizado”; “cuidar para
que (algo) aconteça como planejado”; “compor (algo) a partir de
elementos ou ingredientes”; “criar um estado de coisas propício a (que
algo ocorra)”, entre outras acepções, conforme Minidicionário de Caldas
Aulete. Já o verbo produzir significa “fazer nascer de si”; “fabricar”;
“causar”; “provocar”, etc. (ibidem). 4. Comparando esses verbos,
verifica-se que: a) a semente de maconha não pode ser “composta” com
outros elementos, substâncias ou ingredientes para, a partir dela, criar
uma substância entorpecente; e b) as condutas de “aprontar” a semente de
maconha, “cuidar” dela ou “criar um estado de coisas propício” a que ela
germine importam a que a semente seja “semeada” ou “cultivada”. Só
assim, ela “produzirá” a maconha, ao dela “fazer nascer” a planta que
dará origem à droga. 5. A semente de maconha não poderá ser
considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação da
maconha, a que se refere o inciso I, do § 1º do art. 33, da Lei n.
11.343/06. 6. Para que se configure o crime de tráfico de drogas previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, é preciso que a substância por si só tenha
potencialidade para a produção de efeitos entorpecentes e/ou
psicotrópicos e possa causar dependência física ou psíquica, o que não
ocorre com as sementes da planta Cannabis sativa Linneu. 7. A semente
de maconha poderá ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à
produção da maconha. Não há, porém, qualquer referência à produção de
drogas nesse inciso. Logo, não se pode equiparar a “preparação” à
“produção” em face do princípio da legalidade estrita que norteia a
interpretação do Direito Penal. Caso fosse a intenção do legislador,
haveria referência expressa à “produção” e não apenas à “preparação” de
drogas, no inciso em questão. 8. Já à luz do inciso II do § 1º do art. 33 da
Lei de Drogas, a importação (e a consequente posse) da semente de
maconha é meramente ato preparatório, portanto, impunível, das
condutas aí previstas. 9. A semente de maconha, quando semeada ou
cultivada, dá origem à planta que se constitui em matéria-prima para a
preparação da droga denominada “maconha”. A importação e posse da
semente de maconha, até que, ao menos, se inicie a execução dessas
condutas, não poderá ser considerada fato típico caracterizador do crime
do art. 33 da Lei n. 11.343/06, nos termos do art. 14, II, do CP. 10. Só
quando o agente inicia a semeadura ou o cultivo da planta de maconha,
utilizando-se da semente dessa planta que importou, parece configurar-se,
em tese, o crime equiparado ao tráfico previsto no § 1º, II, do art. 33 da
Lei n. 11.343/06. 11. Importante ressaltar a distinção que a lei faz em
relação à matéria-prima que sirva para a preparação de drogas e às
plantas que se constituem em matéria-prima para a preparação de drogas.
Nesse passo, é de se observar que, no inciso I do § 1º do art. 33, fala-se
em “matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas”, enquanto, no inciso II, “plantas que se constituam em
matéria-prima para a preparação de drogas”. 12. Razoável interpretar a
primeira referência a “matéria-prima”, contida no inciso I, como a que
cuida da hipótese em que a matéria-prima não decorreu de plantas,
enquanto a segunda, contida no inciso II, como a que decorreu de plantas.
Essa distinção parece excluir a semente de maconha do âmbito de
incidência do inciso I e incluí-la no do inciso II, pois ela é que dá origem
a planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da
substância entorpecente conhecida como “maconha”. 13. Assim, não se
prepara a “maconha” tendo por base a semente dela, mas sim a partir da
planta que dela se originou. 14. Registre-se que muitos órgãos do
Ministério Público Federal, ou seja, os próprios procuradores da
República que oficiam perante as varas federais criminais de São Paulo,
têm sustentado a atipicidade da conduta de importar sementes de
maconha e têm requerido o arquivamento do inquérito policial ou da peça
de informação instaurado a respeito. 15. Ainda que equiparasse a
preparação de drogas à sua produção, a quantidade da semente
apreendida, ou seja, 28 (vinte e oito), denota que a intenção do agente era
plantio para consumo pessoal e não para o tráfico. Tal conduta,
teoricamente subsumível no art. 28, § 1º, da Lei n. 11.343/06, na forma
tentada (CP, art. 14, II), apresenta-se impunível, já que o preceito
secundário, isto é, as penas do art. 28 da Lei n. 11.343/06, na prática, não
comportam combinação com o art. 14, parágrafo único, do Código Penal.
16. Cumpre registrar que a importação de semente de maconha poderá
subsumir-se no crime de contrabando, ou seja, no crime de importação de
mercadoria proibida (art. 334, caput, do Código Penal), já que não se
permite a importação de semente de maconha sem prévia autorização do
órgão competente, de modo que não houve, nem haverá, liberação geral
de tal conduta como fato penalmente atípico, a ponto de incentivar
pessoas desavisadas a acharem que a importação de semente de maconha
não é crime, portanto, livre. Muito pelo contrário. A importação de
semente de maconha sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar é, sim, crime, ressalvando-se que não
se trata de crime de tráfico de drogas, mas sim de contrabando. 17.
Eventual punição do agente pelo contrabando deverá levar em conta duas
ordens de considerações. A primeira diz respeito à quantidade da semente
de maconha importada ilegalmente, e a segunda, às condições pessoais
do infrator. 18. Quanto à quantidade da semente, há que se indagar do
cabimento ou não do princípio da insignificância ou da bagatela. Tal
princípio é um corolário do princípio da intervenção mínima que informa
o Direito Penal contemporâneo (o qual deriva, por sua vez, do princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana), segundo o qual só se
justifica a intervenção desse ramo do direito como último instrumento de
controle social (“ultima ratio”), devendo o Estado, sempre que há
instrumentos menos gravosos para assegurar a paz social,
prioritariamente recorrer a eles, evitando-se o emprego da pena criminal,
que atinge mais intensamente a liberdade individual, que é um dos bens
mais preciosos do ser humano. Daí falar-se em caráter subsidiário do
Direito Penal, pelo que o Direito Penal deve atuar tão-somente em face
 de fatos que causem grave lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos por
ele tutelados. 19. Nesse diapasão, se ínfima a quantidade de semente
importada, aplicável, ao menos em tese, o princípio da insignificância,
ficando a critério do prudente arbítrio do juiz em cada caso concreto, pois
o fato, embora formalmente típico, pode não sê-lo sob o ponto de vista da
tipicidade material. 20. Quanto às condições pessoais do infrator, é
necessário verificar se ele já importou as sementes de maconha, qual a
finalidade por ele visada por essa conduta, qual o seu meio de vida, se a
intenção dele é a de semeá-las e plantá-las, com vistas à colheita da
planta para consumo pessoal ou para o tráfico, se há indício de
habitualidade etc., pois, dependendo da resposta a essas indagações, a
solução variará, deixando ser aplicável o princípio da insignificância,
ainda que ínfima a quantidade da semente ilegalmente importada. 21. Na
situação dos autos, a conduta narrada na inicial acusatória não se
subsume ao tipo descrito no artigo 33, parágrafo 1°, inciso I, da Lei n°
11.343/2006, haja vista que a semente importada pelo paciente não
constitui matéria-prima destinada à preparação de drogas. 22. Agravo
regimental prejudicado. Ordem concedida para trancar a ação penal, em
razão da atipicidade da conduta imputada ao paciente. (TRF3, 1ª Turma,
Rel. Des. Federal Toru Yamamoto, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/11/2013)

Tampouco incide, no caso, o delito de porte de droga para consumo, quer porque não se
trata de droga propriamente dita, quer porque, diversamente do art. 33, §1°, da Lei, o
art. 28 sequer tipifica o ato de adquirir, importar (etc.) matéria-prima ou insumo para a
preparação de droga, mas apenas a conduta de semear, cultivar e colher planta destinada
à preparação de pequena quantidade de substância entorpecente, conforme se vê abaixo:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer

consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes
penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.

§1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,

semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena
quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física
ou psíquica. (…)
3)Auxílio ao uso de droga – art. 33, §2°

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº

4.274)

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-
multa.

A ação de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga tanto

pode configurar tráfico segundo o caput do artigo, isto é, na forma de oferecer, entregar
a consumo ou fornecer, ainda que gratuitamente, como pode também caracterizar o
delito do § 3°: oferecer droga a pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem.

Como distingui-los? Inicialmente, é de ver que a conduta prevista no caput do

art. 33 constitui o crime principal (e mais grave) relativamente aos §§ 2° e 3°, tipos
subsidiários, motivo pelo qual sempre que a conduta for classificável como tráfico
(caput), ficarão prejudicados todos os demais tipos (derivados).

E a ação será tipificada como uso compartilhado (§3°), e não auxílio, quando
estiverem presentes os vários requisitos a que se refere o dispositivo, conforme veremos
a seguir.

De acordo com o Dicionário Houaiss, induzir é inspirar ou provocar alguém a

fazer algo; instigar é estimular, incitar, persuadir (uma pessoa, um conjunto de pessoas)
a praticar determinada ação; mas a doutrina costuma atribuir um sentido mais específico
aos vocábulos, afirmando que induzir é persuadir alguém a praticar algo, fazendo surgir
uma vontade que não preexistia ao induzimento; já a instigação é motivar/encorajar
alguém a levar adiante uma vontade/projeto preexistente.

Por fim, auxílio é prestar ajudar/colaboração, moral ou material, na realização

de uma determinada ação.

Para Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, “se o agente, além de induzir,
instigar ou auxiliar, também fornece a droga incide, ainda, em concurso material,
porque as ações são distintas, nas penas do caput deste artigo, ressalvada a situação
específica do parágrafo seguinte, com o qual, então, haveria concurso material.”84
 Não parece que assim seja. É que, embora possível, dificilmente o autor
induzirá, instigará e (principalmente) auxiliará alguém ao uso indevido de droga sem
portá-la e, pois, entregá-la a consumo ou fornecê-la. Assim, se o agente, portando
pequena quantidade de droga, instiga outrem a fazer uso da droga, estará incorrendo nas
penas, exclusivamente, do §2° (ou §3°), havendo de responder por crime único, e não
concurso material, sob pena de violação aos princípios de legalidade e ne bis in idem.

Parece-nos que o critério mais importante, mas não exclusivo, para distinguir
as ações descritas no art. 33, caput, §2° e §3°, é o objetivo de difusão da droga, a título
gratuito ou oneroso. Exatamente por isso, se o agente resolve difundir a droga,
induzindo, instigando etc., pessoas a consumirem, a fim de formar um grupo de
consumidores ou ampliar sua clientela, o caso será de tráfico (caput).

Também por isso, o fim de lucro é um critério indiciário importante para a

correta classificação da conduta, apesar de a gratuidade do ato, por si só, não afastar a
tipificação por crime de tráfico (art. 33, caput).

Cabe frisar que, na ADIN n° 4.274, sendo relator o Ministro Ayres Brito, o
STF decidiu que manifestações visando à liberação de drogas (a chamada “marcha da
maconha”) não viola o artigo em questão; logo, não constitui crime previsto na Lei n°
11.343/2006, sob pena de violação à liberdade de pensamento e expressão e associação
etc.

4)Uso compartilhado de droga (art. 33, §3°)

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu

relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a

1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

A configuração deste tipo legal de crime pressupõe o concurso simultâneo dos

seguintes requisitos: a)oferecimento de droga; b)eventualidade do oferecimento;
c)ausência de objetivo de lucro; d)oferecimento a pessoa de seu relacionamento;
e)objetivo de consumo.
 Oferecer é ofertar, propor, por à disposição, dar, pressupondo a iniciativa do
autor. Apesar disso, o oferecimento não exclui a simples entrega atendendo à iniciativa
de quem pretende fazer uso da droga, ou seja, se o agente se limita (passivamente) a
repassá-la a pessoa de seu relacionamento, não responde, como poderia parecer à
primeira vista, segundo o caput do art. 33, na forma de entregar à consumo ou fornecer,
porque, do contrário, violar-se-iam os princípios de proporcionalidade e isonomia,
punindo mais duramente conduta menos grave.

Em síntese, tanto o oferecimento quanto a simples entrega ou o fornecimento

hão de importar no cometimento do crime de uso compartilhado, e não tráfico, desde
que presentes os demais requisitos do §3°.85

O tipo se consuma com o simples oferecimento da substância proibida, ainda

quando eventualmente recusada; o efetivo consumo da droga constitui exaurimento de
delito já consumado com a simples oferta.

O §3° exige que o oferecimento seja eventual, e não habitual. Não obstante,
fato é que, tratando-se de pessoa próxima, o comum é que o ato de compartilhar droga
seja frequente, e não eventual, razão pela qual, se presentes os demais requisitos do tipo,
será mais razoável tipificar a conduta, não como tráfico, mas como uso compartilhado.
Enfim, a eventualidade a que se refere a norma não pode ser levada a extremos, afinal o
uso compartilhado, ainda quando habitual, uso compartilhado é, e não tráfico.

Para a caracterização do tipo, é necessário ainda que o oferecimento seja feito

sem finalidade de lucro, de modo que a gratuidade do ato lhe é essencial. Se houver fim
de lucro no ato de ofertar a droga, haverá tráfico, na forma do art. 33, caput.
Naturalmente que não constitui objetivo de lucro o simples rateamento das despesas de
aquisição da droga.86

Só existe o delito em questão se o oferecimento for a “pessoa de seu

relacionamento”, expressão que deve ser interpretada em sentido amplo para
compreender parentes, amigos, vizinhos, colegas de trabalho ou escola, conhecidos
etc.87

Exige-se que o oferecimento vise ao consumo compartilhado, e não à permuta

etc.
 Finalmente, a lei comina pena de multa absolutamente desproporcional (700 a
1.500 dias-multa), superior, inclusive (!), quanto à mínima, à pena cominada ao tráfico,
delito principal e mais grave. E mais, embora defina delito menos grave do que o §2° e
preveja pena de detenção de 6 meses a 1 ano, o §3° comina, estranhamente, pena de
multa superior: aqui, multa de 700 a 1500 dias-multa; lá, 100 a 300 dias-multa.

5)Petrechos para o tráfico (art. 34)

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar
a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação,
produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a

2.000 (dois mil) dias-multa.

Remissão à teoria geral dos crimes de tráfico e afins

O art. 34 da lei criminaliza, mais uma vez, atos preparatórios destinados ao

tráfico ilícito de droga. Cuida-se, pois, de um crime-meio relativamente ao tráfico
(crime-fim); logo, subsidiário, motivo pelo qual sempre que o agente incorrer nas penas
do art. 33, responderá por este delito de tráfico, exclusivamente.88

Se houver, portanto, tráfico de droga, não será o caso de concurso de crimes,

mas de crime único, seja porque o tipo do art. 34 é um crime-meio em face do art. 33
(princípio da absorção ou consunção), seja porque o art. 34 é subsidiário (acessório)
relativamente ao tráfico, crime principal (princípio da subsidiariedade).

Conforme vimos, trata-se de crime equiparado (legalmente) a hediondo. Mas

semelhante equiparação contravém a Constituição (art. 5°, XLIII), que fala de tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, e não de maquinários etc., razão pela qual o
texto constitucional deve ser interpretado restritivamente, de modo a afastar o
pretendido caráter hediondo do crime do art. 34.
 O tratamento da lei comentada é também abusivo por equiparar ao tráfico atos
meramente preparatórios para o tráfico, violando o princípio da proporcionalidade
(proibição de excesso).89 Há quem afirme, inclusive, que a própria criminalização
prevista no art. 34 é inconstitucional.90

Convém notar ainda que, a rigor, não existem maquinários destinados

exclusivamente à produção de droga. Como assinalam Vicente Greco Filho e João
Daniel Rassi, qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico pode
vir a ser utilizado na produção de droga: um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas,
destiladores etc., também utilizáveis em atividades lícitas.91

Também aqui a pena de multa cominada excede, injustificadamente, à pena do

tráfico, delito principal e mais grave.

6)Associação para o tráfico (art. 35)

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200

(mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para
a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Remissão à teoria geral dos crimes de tráfico e afins

O tipo legal de associação para o tráfico é especial relativamente à associação

criminosa prevista no Código Penal (art. 288), motivo pelo qual prevalece sobre este
sempre que a conduta configurar, simultaneamente, associação especial e comum, de
modo a evitar dupla punição do mesmo fato (ne bis in idem).

Só existe associação para o tráfico quando a sociedade criminosa tiver como

finalidade específica o cometimento dos crimes de tráfico e afins, mais exatamente art.
33, caput, e §1°, 34 e 35 e 36. Se a associação, portanto, tiver por fim outros crimes que
não esses, ou o fato será atípico ou haverá associação do CP, conforme o caso. Assim,
por exemplo, a associação destinada à prática de homicídios (grupo de extermínio) ou
crimes contra o patrimônio não caracteriza este delito, mas o do art. 288 do Código
Penal, se habitual e reunir três ou mais pessoas.

Se a associação criminosa se dedicar ao cometimento de tráfico e outros

delitos, como é comum (v.g., crimes contra o patrimônio), prevalecerá a tipificação da
associação para o tráfico e afins (art. 35), por força do princípio da especialidade, não
havendo cogitar de concurso de crimes (pluralidade de delitos), mas de concurso
aparente de normas (unidade de crimes).

Apesar de o artigo usar a expressão “reiteradamente ou não”, temos que, para a

configuração do tipo, não basta o simples concurso de agentes, isto é, que duas ou mais
pessoas se associem para cometer os crimes de tráfico e afins, pois, se faltarem o dolo
associativo e o caráter estável da associação, haverá coautoria ou participação,
simplesmente.92

Exatamente por isso, o crime do art. 35 há de pressupor, necessariamente,

habitualidade, isto é, que se trate de associação estável, à semelhança do que se passa
com a associação criminosa, sob pena de se elevar à condição de associação criminosa o
simples concurso de agentes, violando-se o princípio da proporcionalidade, ao permitir
que a mera coautoria ou participação seja punida com pena de até 10 anos de reclusão.

Afinal, e conforme assinala Hungria, “associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se

ou congregar-se estável ou permanentemente, para a consecução de um fim comum. A
quadrilha ou bando pode ser dada a seguinte definição: reunião estável ou permanente
(que não significa perpétua) para o fim de perpetração de uma indeterminada série de
crimes. A nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial. Não basta, como
na “co-participação criminosa”, um ocasional e transitório concerto de vontades para
determinado crime: é preciso que o acordo verse sobre uma duradoura atuação em
comum, no sentido da prática de crimes não precisamente individuados ou apenas
ajustados quanto à espécie, que tanto pode ser uma única (ex.: roubos) ou plúrima (exs.:
roubos, extorsões e homicídios).”93

Note-se, mais, que, apesar de se tratar de uma hipótese excepcional de

criminalização de atos meramente preparatórios, a lei cominou pena altíssima, de 3 a 10
anos de reclusão, violando o princípio da proporcionalidade, já que semelhante pena,
além de estar muito próxima da cominada ao próprio tráfico, e ser idêntica à prevista
para o crime do art. 34 da lei (!), que são os crimes-fins, excede a muitas outras
cominadas para delitos mais graves previstos no Código Penal, os quais pressupõem,
inclusive, o cometimento de atos de execução (tentativa ou consumação).

Convém lembrar, a propósito, que no Código Penal os atos meramente

preparatórios são, como regra, impuníveis. E mais: a associação para o cometimento de
crimes mais graves do que o tráfico e afins (v.g., homicídios, latrocínios etc.), que
constitui o crime do art. 288 do CP, é punível com pena de 1 a 3 anos de reclusão,
aplicada em dobro quando se tratar de bando armado, a demonstrar quão
desproporcional é, do ponto de vista sistemático, a pena cominada para o crime de
associação para o tráfico e afins.

Veja-se, ainda, a título comparativo, que o Código Penal pune o crime de

moeda falsa (art. 289) com pena de 3 a 12 anos de reclusão e o petrecho para
falsificação de moeda (art. 291) com pena de 2 a 6 anos de reclusão; proporcionalmente,
portanto.

Na prática, é perfeitamente possível e paradoxal, inclusive, que o crime de

tráfico sofra pena inferior ao de associação para o tráfico. Assim, por exemplo, se o juiz,
aplicando a pena no mínino legal (5 anos de reclusão), promover a redução de 2/3 (art.
33, §4), fixando a pena definitiva em 1 ano e 08 meses de reclusão, enquanto a pena
mínima para a associação, crime-meio, é de 3 anos de reclusão.

Mais absurda ainda é a associação para o fim de cometer o crime do art. 34,
visto que, além de a pena ser exatamente a mesma cominada para este crime-fim (art.
34), a lei criminaliza a preparação da preparação (!). Tipifica-se, enfim, o perigo do
perigo.

Para remediar tal situação, cabe ao juiz, ao proceder à individualização judicial

da pena, aplicar uma reprimenda conforme a gravidade dos delitos cometidos, evitando-
se, por exemplo, que a pena do crime-meio (associação) seja igual ou superior ao crime-
fim (tráfico e afins), sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. Temos que
o juiz poderá, inclusive, aplicar uma pena abaixo do mínimo legal, haja ou não
atenuantes ou causas de diminuição de pena em favor do condenado.94
 Mas, se se entender que tal não é possível, por força do que dispõe a Súmula
231 do Superior Tribunal de Justiça,95 dever-se-á reconhecer a inconstitucionalidade do
artigo em questão, afastando-se a sua incidência.

Por se tratar de criminalização de atos meramente preparatórios, o delito se

consuma com a simples associação para o fim de tráfico e afins (crimes-fins), ainda que
nenhum desses crimes venha a efetivamente ocorrer.

Se, além da associação estável, houver o cometimento dos crimes de tráfico ou

afins (art. 33, caput, e §1°, 34 e 36), configurar-se-á, em princípio, o concurso material
de crimes (CP, art. 69).

Sídio Rosa de Mesquita Júnior sustenta, no entanto, que, por se tratar de crime
subsidiário, se for cometido o crime-fim (tráfico etc.), incidirá o princípio da absorção
ou consunção (unidade de crime), e não concurso de crimes, devendo o agente
responder por tráfico, exclusivamente.96

7)Financiamento para o tráfico (art. 36)

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos)

a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Remissão à teoria geral dos crimes de tráfico e afins

De acordo com o dicionário Houaiss, financiar é sustentar os gastos (de, com),

prover o capital necessário para; custear, bancar. Já custear é prover (despesa, gasto);
financiar (custo)97, razão pela qual financiar e custear são, em última análise, expressões
sinônimas.

O financiamento constitui, a rigor, uma forma de coautoria ou participação em

crime de tráfico de droga e afins, motivo pelo qual não havia necessidade de o
legislador tratá-lo separada e autonomamente, como se fora situação substancialmente
distinta. E se a idéia era castigá-lo mais duramente, como o fez, bastaria qualificá-lo ou
majorá-lo.98
 Também por isso, isto é, tratar-se de uma espécie de tráfico, embora com
tratamento legal e nome diverso, não se justifica que o art. 33, §4°, ao prever a causa de
redução de 1/3 a 2/3, não tenha feito expressa referência a este delito, de modo a que o
financiador pudesse se valer, eventualmente, daquela causa de diminuição, quando
presentes os requisitos da lei.

Por ser uma forma especial de participação em tráfico e afins, o agente que
praticar a ação de financiamento não poderá responder, simultaneamente, por dois
delitos, mas por delito único, sob pena de violação ao princípio ne bis in idem, ainda
que ele, além de financiar, pratique ações típicas de tráfico e afins, envolvendo-se
pessoal e diretamente com tais delitos.

Assim, existindo o chamado autofinanciamento, que ocorre quando o agente

atua, ao mesmo tempo, como financiador e traficante de drogas, não há concurso
material de crimes, mas tráfico apenas.99

Trata-se de crime instantâneo, cuja consumação coincide com o cometimento

de qualquer ato que signifique financiamento ou custeio de tráfico e equiparados, ainda
que único e isolado.100

E é um crime acessório, relativamente ao tráfico e equiparados, no sentido de

que a sua configuração pressupõe, necessariamente, a existência de crime anterior (art.
33, caput, e §1° e 34), razão pela qual, se não restar caracterizado ou provado nenhum
desses delitos, tampouco se poderá cogitar do crime de financiamento para o tráfico.101

Também por isso, a sua consumação depende da realização de atos de

execução de crime de tráfico e assemelhados,102 inclusive porque a lei tipifica o
financiamento para a prática, expressão que compreende a consumação e a tentativa de
crime. Precisamente por isso, o financiamento é jurídico-penalmente irrelevante se
nenhum dos crimes objeto do custeio vier a ser efetivamente praticado. Assim, por
exemplo, se o agente/financiador deposita valores numa conta para o pagamento de
grande quantidade de droga, mas a compra não chega a se concretizar.

Enfim, a ausência de tipicidade dos atos visados pelo financiamento implica,

necessariamente, a ausência de tipicidade do próprio financiamento, em virtude de seu
caráter acessório. E o acessório, em princípio, segue a sorte do principal.
 Cuida-se, evidentemente, de crime doloso, motivo pelo qual o agente não
responde penalmente se tiver fundadas razões para supor que financia atividade lícita ou
simplesmente ignora que os recursos por ele providos são utilizados para o cometimento
de crime sem o seu prévio conhecimento ou anuência.

Por último, chama a atenção a pena cominada para o financiamento (8 a 20

anos de reclusão), a qual excede ao crime de homicídio simples (6 a 20 anos), a
demonstrar sua evidente desproporção.

8)Colaborar como informante do tráfico (art. 37)

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados
à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700

(setecentos) dias-multa.

O art. 37 criminaliza, autonomizando, uma das possíveis formas de

participação no crime de tráfico e equiparados. Com efeito, aquele que, como
informante, colabora com grupo, organização ou associação criminosa não deixa de
concorrer para o crime de tráfico na forma do art. 29 do Código Penal, dolosamente.

O informante é, assim, uma espécie de partícipe de menor importância (CP, art.

29, §1°), relativamente ao tráfico e assemelhados, a merecer pena conforme o seu grau
de culpabilidade. A rigor, o tipo do art. 37 era absolutamente desnecessário, portanto.

Para a configuração do crime, é necessário o concurso simultâneo dos

seguintes requisitos: a)ato de colaborar; b)condição de simples informante;
c)colaboração com grupo, organização ou associação criminosa; d)colaboração
específica para os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 da Lei;
e)eventualidade da colaboração.

Colaborar é ajudar, prestar auxílio, cooperar, de modo que haverá colaboração

sempre que o agente, na condição de informante, ajudar o grupo e afins ao cometimento
dos crimes de tráfico e equiparados.
 Não é qualquer ato de colaboração que implica o cometimento do delito em
questão, mas somente a cooperação como informante do tráfico, como, v.g., avisando o
grupo da ação policial que se avizinha, soltando fogos de artifício, balões etc..
Exatamente por isso, se o agente, além de atuar como informante, pratica alguns dos
atos previstos como tráfico (v.g., guarda ou venda de droga) ou algo que seja mais do
que simples informação, responderá, como coautor ou partícipe, na forma do art. 33,
caput, visto tratar-se (o art. 37) de mais um tipo subsidiário.

Exige-se, mais, que se trate de informação de alguma relevância para o grupo

para o qual se presta a colaboração, porque, do contrário, dever-se-á reconhecer a
insignificância jurídico-penal da ação.

Visto que o tipo requer que se colabore como informante com grupo,
organização ou associação criminosa, segue-se que não configura o delito a ação de
cooperar com um ou mais traficantes que não cheguem a se constituir como grupo,
organização ou associação criminosa. Ou seja, se houver colaboração para com um
traficante solitário ou similar, o agente responderá como partícipe na forma do art. 29 do
Código Penal e 33, caput, da Lei.103

Mas essa nova classificação jurídico-penal da infração poderá importar na

aplicação de pena mais grave (3 a 15 anos de reclusão) do que aquela que seria cabível
para quem colabora com grupo ou organização criminosa (conduta mais grave),
afrontando-se os princípios de isonomia e proporcionalidade, razão pela que é justo que
neste caso específico a individualização judicial da pena tome como parâmetro a pena
cominada ao art. 37: 2 a 6 anos de reclusão, fazendo-se analogia in bonam partem.104

Finalmente, parece que a doutrina tem razão quando considera que a

colaboração como informante só se perfaz quando for eventual e não habitual,105
porque, se o agente colaborar habitualmente, configurar-se-á a associação criminosa de
que trata o art. 35 da Lei.

9)Prescrição culposa de droga (art. 38)

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200
(duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria

profissional a que pertença o agente.

Prescrever é receitar, indicar, recomendar; ministrar é aplicar, fazer tomar,

administrar.

Trata-se de crime culposo, isto é, praticável sem dolo, direto ou eventual, mas
com imprudência, negligência ou imperícia.

É um delito subsidiário (acessório) relativamente ao art. 33, caput, da Lei,

motivo pelo qual, se o ato de prescrever ou ministrar a droga for, por exemplo, doloso,
configurar-se-á, em princípio, o crime de tráfico ilícito, exclusivamente.

No caso de resultar lesão corporal ou morte culposas, haverá concurso (formal

ou material) com os crimes contra a pessoa previstos no Código Penal (lesão corporal,
homicídio etc.).

Diversamente do tráfico ilícito (art. 33, caput), o crime em questão –

especialmente na modalidade prescrever – é próprio, ou seja, a sua caracterização
pressupõe o concurso simultâneo do ato de prescrever/ministrar drogas, sem que delas
necessite o paciente ou prescrever/ministrar em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.

Mas dizer que se trata de crime próprio não significa, como pretendem alguns
autores, que só o médico ou dentista possam praticá-lo.106Com efeito, qualquer
profissional ligado ao sistema de saúde que tiver atribuição para ministrar droga poderá
incorrer nas penas do artigo comentado, a exemplo de enfermeiros, farmacêuticos etc.
107

A doutrina em geral tem que, se o agente não dispuser de autorização legal ou

regulamentar para prescrever ou ministrar a droga, responderá na forma do art. 33,
caput (tráfico), “pois se alguém ministra droga em outrem sem que o ordenamento
jurídico lhe permita fazê-lo, tendo consciência da desautorização, estará atuando
dolosamente”.108

Mas isso não é de todo exato, porque o fato de o agente não dispor de
autorização legal/regulamentar para prescrever/ministrar a droga, embora constitua forte
indício de atuação ilegal e criminosa, não importa, inexoravelmente, no cometimento de
crime de tráfico, e tampouco a título sempre doloso, que requer diversos requisitos.

Enfim, o direito não comporta afirmações tão categóricas, inclusive porque a

conduta em questão poderá ser eventualmente atípica, inclusive. Assim, por exemplo, se
o agente supõe, por engano, que dispõe de autorização legal para prescrever/ministrar
droga ou que se trata de droga lícita, haverá erro de tipo, inevitável ou evitável,
conforme o caso, a excluir o dolo.

Em conclusão, a circunstância de o agente não ser profissional habilitado para

ministrar a droga implica e prova, em princípio, apenas a inabilitação mesma, e, pois, a
ilicitude da ação (v.g., exercício ilegal da profissão), mas não necessariamente a sua
ilicitude jurídico-penal, tampouco a título (inevitavelmente) doloso.

Apesar de o tipo exigir, inicialmente, que o agente prescreva/ministre drogas

sem que delas necessite o paciente, mesmo quando a vítima necessitar da droga, haverá
crime, desde que ele a prescreva/ministre em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.

10)Conduzir embarcação ou aeronave sob a influência de droga (art. 39)

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo,

cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena
privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos)
dias-multa.

Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as

demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos)
dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de
passageiros.

O art. 39 tipifica uma conduta que nada tem a ver com o tráfico de drogas e
afins, mas com a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo e a incolumidade
das pessoas.

Na verdade, ao criminalizar o ato de conduzir embarcação ou aeronave após o

consumo de droga, expondo a dano potencial a incolumidade de alguém, o legislador
pretendeu corrigir o Código Nacional de Trânsito, que, em seu art. 306, descreve
essencialmente a mesma conduta: “conduzir veículo automotor, na via pública, sob a
influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem.”

Mas como o referido art. 306 não é aplicável às embarcações e aeronaves, pois
o Código de Trânsito só incide sobre veículo automotor que transite nas vias terrestres
(art. 1°109), o legislador aproveitou a oportunidade para suprir a omissão.

Mas assim procedeu sem muito êxito, visto que a expressão drogas só pode ser
entendida como droga ilícita, nos termos do art. 1°, parágrafo único, da Lei: “ Para fins
desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar
dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da União.”

Exatamente por isso, parece que o tipo não compreende a condução de

embarcação e aeronave sob o efeito de álcool, por exemplo, sob pena de violação ao
princípio da legalidade.110

Conduzir é guiar, dirigir. O conceito de aeronave é dado pelo Código Brasileiro

de Aeronáutica (art. 106): aeronave é todo aparelho manobrável em vôo, que possa
sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a
transportar pessoas ou coisas, aí incluídos aviões, helicópteros, hidroaviões etc. E o
conceito de embarcação é dado pela Lei n° 9.537/97 (art. 2°, V): “embarcação –
qualquer construção, inclusive as plataformas flutuantes e, quando rebocadas, as fixas,
sujeita a inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por
meios próprios ou não, transportando pessoas ou cargas”.
 Discute-se se se trata de crime de perigo abstrato ou concreto. É mais correto
falar de crime de perigo concreto, porque o tipo exige, além de se conduzir embarcação
ou aeronave sob o efeito de droga, que a ação exponha a “dano potencial a
incolumidade de outrem”. Significa dizer que, se o agente conduz embarcação ou
aeronave em local deserto sem por em perigo a incolumidade física de ninguém, exceto
a própria, o delito não se consumará, pois é essencial que a sua ação traduza uma
ameaça concreta a pessoas determinadas ou determináveis. E assim deve ser também
em razão do princípio da lesividade.111

No caso de condução de veículo de transporte coletivo de passageiros, a pena

cominada passa a ser de 4 a 6 anos de detenção, pena claramente desproporcional,
mesmo porque excede àquela prevista para o crime de homicídio culposo, apesar de este
ser crime de dano e mais grave.