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22/08/2017 ICMS sobre energia elétrica - Inicial | Modelo Inicial

AO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE

Dependendo do valor da causa, atentar à competência do


Juizado Especial da Fazenda Pública (60 salários
mínimos).

ICMS ENERGIA ELÉTRICA

, , , inscrito no CPF sob nº

, , residente e domiciliado na , na

cidade de , vem à presença de Vossa

Excelência, por seu representante constituído propor

Ação declaratória de nulidade


c/c repetição de indébito c/c pedido liminar

em face do ESTADO DE , com endereço para citação na

cidade de , endereço pelos

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fatos e motivos que passa a expor.

I - DOS FATOS

O Autor é consumidor de energia elétrica fornecida pela . Ocorre

que, analisando suas faturas, percebe-se que a base de cálculo dos impostos cobrados
não está corretamente aplicada, especialmente quanto a incidência do ICMS sobre a
energia elétrica.

A base de cálculo utilizada contraria o ordenamento legal, uma vez que está
incidindo sobre o valor total da fatura, como se vê das faturas exemplificativas em
anexo.

O ICMS deve incidir sobre as faturas de energia elétrica, porém sua base de
cálculo deve ser somente o valor da correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada, ou rubrica denominada nas faturas de energia, mas pelo
contrário, incide sobre o total do valor da conta que é composto pelas seguintes
rubricas:

TE: Tarifa de Energia;

TUSD: Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição - custos relacionados a


atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica (conforme art.
12 da Resolução Normativa nº 166, de 10 e outubro de 2005 );

TUST: Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - embutida no valor total


da TUSD, nos termos do §2º do art. 12 acima citado.

Ou seja, a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal sobre
a soma de todas as tarifas de uso do sistema, o que deve ser revisto pois a
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Jurisprudência é unânime no sentido de que as tarifas de Distribuição, Transmissão,


TUSD e TUST não devem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos
usuários de Energia Elétrica, razão pela qual requer a procedência desta demanda.

ATENÇÃO - Indicar as provas juntadas à peça no decorrer


da narrativa dos fatos.

II – DA LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL

O consumidor de energia elétrica possui legitimidade para propor ação


questionando a irregularidade da cobrança de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST,
uma vez que é o destinatário final do produto e detentor do direito de rever cobrança
indevida em sua fatura. Veja-se:

REAPRECIAÇÃO.APELAÇÃO. CÍVEL. ICMS. ENERGIAELÉTRICA.


PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR
AFASTADA. Sendo a parte autora a contribuinte de fato, é a
legitimada ativa para a demanda, devendo ser afastada a
preliminar arguida. Entende-se assim que a relação tributária
está estabelecida entre o Estado e o contribuinte, e a
concessionária de energia elétrica apenas repassa ao Estado os valores
cobrados a título de ICMS. Precedentes do STJ e desta Câmara Cível.
PRELIMINAR DE DECADÊNCIA AFASTADA. DEMANDA
CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA.
Considerando que o ICMS possui como fato gerador a circulação de
mercadorias (art. 12 da LC 87 /96, c/c art. 116 , I do CTN ), resta
estabelecido que o fato gerador do ICMS ocorre quando da saída de
mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro
estabelecimento do mesmo titular. Entende-se como saída de
mercadoria, no caso, a respectiva saída da energia das linhas de
transmissão da concessionária para o consumo do contribuinte. Não
havendo a circulação da mercadoria, consistente em sua utilização pelo

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consumidor, tratando-se de energia elétrica, não há a ocorrência do fato


gerador e, por consequência, não há a existência do imposto. No mesmo
sentido é a Súmula 391 do STJ. Manutenção da sentença de procedência
da demanda. PEDIDO DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA.
DESCABIMENTO. REJEITADAS AS PRELIMINARES, RECURSO
DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70023273550, Vigésima Segunda
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Claudia
Cachapuz, Julgado em 10/03/2016).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA


CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE.
PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO
PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO
EDISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD).
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos
autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores
cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica,
denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou
orientação, sob o rito dos recursos Repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe
14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem
legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada
com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a
incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão
sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da
concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ
reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do

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mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de


cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em
parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a
legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no
REsp 1359399 / MG, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2012/0269472-0, Relator(a)
Ministro HUMBERTO MARTINS (1130), Órgão Julgador T2 –
SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 27/08/2013, Data da
Publicação/Fonte DJe 06/09/2013)

Portanto, manifesta a legitimidade e interesse de agir, viabilizando a presente


ação.

III - DO DIREITO

Para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como


mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS.

Todavia, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar


nº 87/96 cuidou e abranger, nos termos do art. 155, inciso II da Constituição
Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, in verbis:

“Art. 2º – O imposto incide sobre:


I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares; (…).”

Ocorre que por suas peculiaridades, a energia elétrica encontra-se em


permanente circulação, sendo que ela somente será individualizada, no momento em
que for utilizada. Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer

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quando da entrega da energia ao consumidor, momento que se configura o fato


gerador constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:


I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda
que para outro estabelecimento do mesmo titular.”

Assim, nota-se que o fato gerador do ICMS pode ocorrer somente no


momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a
“entrada” da energia no seu estabelecimento.

Diferentemente desta conceituação, o ICMS tem incidido sobre a despesa


denominada TUSD, que corresponde à Tarifa de uso do sistema de Distribuição de
Energia Elétrica das unidades consumidora, bem como sobre a TUST, que
corresponde a tarifa pelo uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica.

Ou seja, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a


distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não
previsto pela legislação, entendimento já sumulado pelo STJ:

Súmula nº 391 do STJ – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia


elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

A jurisprudência tem sido uníssona nesse sentido:

ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. Tarifas de Transmissão e Distribuição


(TUST E TUSD). Bem afastada pela r. sentença a preliminar de
ilegitimidade ativa do consumidor final para pleitear judicialmente a
restituição da cobrança efetuada pelo Fisco. Precedentes do STJ.
Acolhimento do pleito de não incidência de ICMS em Tarifas
de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição
(TUSD). Manutenção. Fato gerador do tributo que deve ter
como base de cálculo a circulação jurídica da energia elétrica e
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não a prestação do serviço de transmissão e distribuição.


Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC em relação à
atualização monetária e juros de mora. Precedentes. Honorários
advocatícios que comportam revisão para arbitrá-los em valor fixo.
RECURSO DA AUTORA PROVIDO E DA RÉ PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJ-SP - APL: 10114751520158260032 SP 1011475-
15.2015.8.26.0032, Relator: Jarbas Gomes, Data de Julgamento:
02/08/2016, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação:
03/08/2016)

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO. I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido
suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente
comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em
razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter
firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem
parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC,
relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG,
relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II – A alegação do agravante de que a
jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente
fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de
sua tese. III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido. (STJ, Processo n 0320218-
94.2015.3.00.0000, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data da
publicação: 20/05/2016)

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TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.


DEMANDA DE POTÊNCIA. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO
VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
FUNDAMENTOS DA CORTE DE ORIGEM COM ESPEQUE EM
LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF.
INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA
EFETIVAMENTE UTILIZADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 83 E 391
DO STJ. 1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos
dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a
pretensão recursal da recorrente, de maneira a atrair a incidência das
Súmulas 282 e 356/STF, sobretudo ante a ausência de oposição dos
cabíveis embargos declaratórios a fim de suprir a omissão do julgado. 2.
Na espécie, eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta,
porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação
do art. 12 da Lei Estadual n. 688/96, descabendo, portanto, o exame da
questão em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 280 do STF.
3. O Tribunal de origem alicerçou entendimento em
consonância com a jurisprudência desta Corte quando fixou
que “incidirá ICMS nas operações de circulação de energia
elétrica em relação àquele percentual que efetivamente for
entregue ao consumidor. Assim, as perdas de energia não
estão sujeitas a tributação e certamente, aqui se fala em
perdas efetivas, e não meramente presumidas” (fl. 689, eSTJ). 4.
O STJ entende que o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia
elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”
(Súmula 391/STJ). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp
632.686/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015)

Com efeito, se é ilegal a base de cálculo da cobrança acima referida,


inequívoco que o Autor sofre notório prejuízo pecuniário há longos meses, devendo
ser ressarcido.

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DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E


JUROS DE MORA

Além da restituição dos valores indevidamente pagos, deve incidir correção


monetária para fins de recomposição do valor de compra da moeda e não de um
acréscimo na dívida, “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco,
previsto no artigo 150, inciso IV, da CF” (REsp 475.917/SC, 2ª Turma, Min Franciulli
Netto, DJ de 29/03/2004). No mesmo sentido, os julgados REsp 587.052/SC, 1ª
Turma, Min. José Delgado, DJ de 15/03/2004 e REsp 468.395/SC, 2ª Turma, Min.
Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003.

Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e
66, § 3º, ambos da Lei n. 8.383/91, bem como juros e mora de 1% (um por cento) ao
mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 1.º de janeiro de
1996, conforme o artigo 39, § 4°, da Lei n. 9.250/95.

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311, “a tutela da evidência será concedida,


independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo”, quando preenchido alguns requisitos, previstos em
seus incisos, quais sejam:

DO ABUSO DE DIREITO – inciso I: Conforme demonstrado, o Réu


cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor, debitando
indevidamente em sua fatura valores que não poderiam ser cobrados por longos anos

PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV: Para


fins de comprovação de seu direito, junta-se à presente ação os seguintes

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documentos como prova suficiente do direito:


Faturas de energia elétrica dos últimos 5 anos.

TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA


VINCULANTE – inciso II: Trata-se de matéria já visitada e sumulada por meio da
Súmula nº 391 do STJ.

Matéria devidamente analisada nos tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS


incidente sobre a circulação de energia elétrica. Insurgência contra
alíquota de 25%. Alíquota majorada, albergada em dispositivo declarado
inconstitucional pelo Órgão Especial. Recurso provido. (TJRJ AI
00041079220178190000 DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL. DJE
09/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO


DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DEFERIMENTO
DE TUTELA DE EVIDÊNCIA – ICMS – TARIFAS "TUST" E
"TUSD" – ENERGIA ELÉTRICA – Decisão que deferiu a tutela de
evidência para afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) – Exação que
vem sendo rechaçada pelos tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ –
Entendimento jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança –
Desnecessidade de submeter o contribuinte à odiosa via do "solve et
repete" – Precedentes – Decisão agravada mantida – Recurso
desprovido. (TJ-SP - AI: 22562914620168260000 SP 2256291-
46.2016.8.26.0000, Relator: Ponte Neto, Data de Julgamento:
22/02/2017, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação:
23/02/2017)

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Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º,
Paragrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para suspender imediatamente a
incidência do ICMS sobre as taxas de TUSD e TUST.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, REQUER:

1. A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de


Processo Civil;

2. O deferimento da medida liminar, para suspender a exigibilidade do débito


tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas
de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD);

3. Subsidiariamente a indicação de depósito judicial do valor que o Réu entende


devido, para fins de concessão da decisão liminar acima referida;

4. A citação do Réu para responder, querendo;

5. A total procedência da ação para declarar a inexistência de relação jurídico-


tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e
conexão na entrada de energia elétrica, quanto as Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de
cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o
montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida;

6. A repetição dos valores pagos nos últimos 5 anos anteriores à ação, bem como
em contas de energia posteriores, caso haja a demora ou não haja o deferimento
da medida liminar;

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7. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental;

8. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros


previstos no art. 85, §2º do CPC;

Dá-se à causa o valor de R$

Nestes termos, pede deferimento

OAB/

ANEXOS

1. Documentos de identidade do Autor, RG, CPF, Comprovante de Residência

2. Procuração

3. Declaração de Pobreza

4. Provas da ocorrência - Faturas da conta de luz

5. Provas da tentativa de solução direto com o réu

6. Provas da negativa de solução

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Interessante juntar todas as fatura para a revisão


pretendida. Pois em alguns casos, o Juiz tem solicitado a
juntada antes da análise liminar. Veja o exemplo: Processo
1047586-78.2016.8.26.0576 - Procedimento do Juizado
Especial Cível - Base de Cálculo - Edivan Arroyo Maia -
Vistos.Deverá a parte autora, no prazo de quinze dias,

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