From the SelectedWorks of Rafael Alexis Armas Cabrera

August, 2017

¿El ocaso de los delitos de infracción del deber?

Sobre la imposibilidad del fundamento sobre el
resultado como sustento de la autoría en el delito
de peculado.pdf
Rafael Alexis Armas Cabrera

Available at: https://works.bepress.com/rafaelalexis-armascabrera12/2/

 PARTE ESPECIAL
DELITOS ECONÓMICOS Y
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

¿El ocaso de los delitos

de infracción de deber?
Sobre la imposibilidad de aplicación
de
del llamado dominio sobre el fundamento
de resultado como sustento de la autoría
del
en el delito de peculado

Rafael A. ARMAS CABRERA*

A partir de los criterios expuestos en la Casación N° 841-2015-Ayacucho, respecto a

RESUMEN
la intervención delictiva en un delito funcional, el autor estudia el fundamento mate-
rial de la responsabilidad penal del intraneus en el delito de peculado, para lo cual
pone en relación la conducta típica de infracción del deber y la afectación del bien
jurídico penalmente tutelado, objetando a la vez la teoría del dominio sobre el fun-
damento del resultado.

I. Introducción

Marco normativo:
• Código Penal: arts. 13, 25, 26 y 384.
PALABRAS CLAVE: Peculado / Intraneus / Extraneus /
Infracción del deber / Teoría del dominio / Schünemann /
Roxin / Cómplice
Fecha de envío: 17/08/2017
Fecha de aprobación: 24/08/2017
La criminalidad en la Administración
Pública ha aumentado de manera vertiginosa
generado una actuación del Estado a través
de sus tres poderes, por ejemplo a través de
la creación de Salas Penales Especializadas
en Delitos de Corrupción de Funcionarios
a raíz de la investigación del megacaso de
criminalidad empresarial y gubernamental
llamado “Odebrecht” que al día de hoy tiene
investigando a Gobiernos Regionales por
delitos funcionales y por lavado de activos,

* Miembro del Área Penal & Procesal Penal de la Asociación Inquisitio Essentia Ius de la Universidad Nacional
de Trujillo.

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generándose una tendencia a realizar una
investigación fiscal respecto actos de lavado
de activos provenientes de delitos contra la
Administración Pública; así también a nivel
legislativo el Código Penal sufrió la reforma
del artículo 25 del Código Penal, la cual
fue dada en el marco de las delegaciones de
competencia que solicitó el Ejecutivo y que a
través del Decreto Legislativo Nº 1351 pudo
ser posible dicha reforma que regulaba antes
de la modificatoria la figura de la complici-
dad que se dividía en primaria y secundaria,
siendo al día de hoy, una complicidad única y
ello en razón del auge de casos de corrupción
de funcionarios en los que participan extra-
ños a la función y en los cuales se busca su
responsabilidad jurídico penal. Sin embargo,
el legislador omitió reformar o derogar el
artículo 26 con el cual se mantiene aún regu-
lado la teoría de la unidad de título de impu-
tación y de ruptura del mismo
Un ámbito de los más discutidos a nivel
dogmático de este tipo de criminalidad en
estructuras gubernamentales es la interven-
ción delictiva o atribución de responsabili-
dad penal del intraneus en cuanto a la pre-
gunta ¿cuáles son las razones por las que este
accede al injusto penal de peculado?
En esta línea, podemos señalar que el funda-
mento de la autoría en el Derecho Penal de
corrupción de funcionarios se explica desde
la teoría del fundamento material de los deli-
tos especiales y desde las razones que los cir-
cunscriben a un reducido número de autores1.
Las posturas doctrinales respecto de los deli-
tos cometidos por funcionarios públicos, son:
i) Deber institucional (Jakobs, Sánchez-
Vera Gómez-Trelles).
ii) Deber especial (Roxin, Frister, etc.).
iii) Dominio sobre el fundamento del resul-
tado (Schünemann, Meini Méndez).
iv) Dominio social típico (Gracia Martín); y
v) La especial posición de dominio (Rueda
Martín).
De estas se denotan dos posturas: una que
defiende la teoría de la infracción del deber
y la otra que defiende la teoría del dominio
del hecho2. Podemos adelantar que opinamos
que respecto al fundamento de la autoría en
los delitos de corrupción de funcionarios esta
responde a un criterio metodológico el cual
es “la estructura típica del injusto”3, así, sos-
tenemos que los operadores jurídicos (fiscal,
defensa y juez) deben asumir este criterio
como una línea directriz para determinar,
conforme a dichas características, el correcto

1 CASTILLO ALVA, José Luis. “Una breve crítica a los (llamados) delitos de infracción del deber. Columna del
editor.” En: Actualidad Penal. N° 29, noviembre, Instituto Pacífico, 2016, p. 7; asimismo, este autor precisa que
el debate actual sobre el fundamento de la autoría no se trabaja desde el “fundamento formal”, señalando que:
“(…) un delito especial es aquel que requiere una especial condición o cualidad de autor del mismo, solo enun-
cia un aspecto formal y marca el inicio de un problema”.
2 Ibídem, p. 8.
3 Nuestra Corte Suprema recientemente en la Casación N° 841-2015-Ayacucho la Sala Penal Permanente ha pro-
pugnado dicho criterio metodológico que permite develar la intervención delictiva en el delito de negociación
incompatible que es un delito funcionarial, siendo así que nosotros sostenemos que es correcto dicho criterio
esbozad pero en el cual sin embargo, debió haber sustentado sólidamente respecto al fundamento de la autoría
desde el vínculo funcional específico núcleo de la conducta típica del delito de negociación incompatible y la
afectación al bien jurídico tutelado siendo los dos puntos a nuestro parecer los puntos claves del criterio de la esc-
tutura típica para determinar el fundamento material de la autoría, cabe precisar que dicho criterio salvaguarda
el principio de legalidad material y autorresponsabilidad a fin de determinar la intervención delictiva y en lo que
nos atañe al fundamento de la autoría del delito de peculado

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fundamento de la autoría de los tipos de
corrupción de funcionarios, pero en especí-
fico la relación entre el bien jurídico genérico
y objeto de protección y la conducta desple-
gada por el autor para afectar el mismo; es
decir, según lo que de lege lata existe y sobre
lo establecido en la redacción típica –en res-
peto del principio de legalidad material– que
tiene como elementos:
i) Naturaleza del delito: dominio o infrac-
ción del deber
ii) Bien jurídico general y objeto de pro-
tección específica
iii) Conducta típica
iv) Su verbo rector
v) Elementos objetivos
vi) Elementos subjetivos
vii) Consumación
Bajo este contexto, el presente estudio tiene
por finalidad explicar las razones de imposi-
bilidad de aplicar la tesis de Schünemann4,
creador del dominio del fundamento sobre
el resultado, que defiende la teoría norma-
tiva del dominio del hecho, esto es, el cam-
bio de concepción del dominio del hecho
como criterio para determinación de autoría
y se transforma en un elemento clave para
la fundamentación del injusto y en especí-
fico propugnando que el fundamento de la
autoría en los delitos especiales impropios de
omisión debe ser el dominio del hecho y no
la infracción del deber señalando que, si bien
es cierto reconoce la existencia de un deber
jurídico que da un estatus al sujeto agente,
este no resulta la ratio essendi de la imputa-
ción penal puesto que lo determinante es que
4 SCHÜNEMANN, Bernd. Fundamento y limites de los delitos de omisión impropia con una aportación a la
metodología del derecho penal . Marcial Pons, Madrid, 2009.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
te
del autor
Schünemann concluye que la in-
fracción del deber es una creación
normativa que no fundamenta una
imputación penal y por tanto niega
la existencia de esa clasificación
bipartita entre delitos de dominio e
infracción del deber, reconociendo
que el fundamento responde al cri-
terio del dominio.
el funcionario público quebrante su posición
de garante penal y no su posición de garante
de deberes extrapenales o institucionales,
concluyendo que “la infracción del deber es
una creación normativa que no fundamenta
una imputación penal” y por tanto, niegan la
existencia de esa clasificación bipartita entre
delitos de dominio e infracción del deber,
reconociendo que el fundamento de la auto-
ría en todos los delitos, sin excepción res-
ponde al criterio del dominio.
Siendo ello así, en las páginas que siguen
pretenderemos esbozar las razones que sus-
tentan la imposibilidad de aplicación de la
tesis del dominio sobre el fundamento del
resultado que se presenta como una suerte
de “quinta categoría” de la clásica clasifi-
cación de los delitos de dominio ya esta-
blecida por su maestro Claus Roxin, esta
es: i) dominio del hecho, ii) codominio del
hecho, iii) dominio de la voluntad, iv) domi-
nio de organización y finalmente, v) dominio
sobre el fundamento del resultado; siendo el
121
precitado profesor alemán el actual creador
de esta última y el máximo defensor de la
corriente doctrinal que denominamos como
la “doctrina de defensa del regreso al domi-
nio de hecho normativo”5, que en el mismo
sentido defiende desde la corriente finalista
el profesor español Gracia Martín y su dis-
cípula la profesora española María Rueda
Martín, quienes postulan un “dominio social
del hecho” y “especial posición de dominio”,
siendo que esta corriente doctrinaria postula
un regreso al dominio del hecho que en pala-
bras de Schünemann nunca debió ser recha-
zada por su maestro Roxin al elaborar la
teoría de los delitos de infracción del deber,
por lo cual plantea esta tesis que defiende la
categoría del dominio del hecho como fun-
damento material de la autoría en los casos
de delitos especiales por omisión impropia.
II. Estructura típica del delito de
peculado
El punto de partida es la determinación del
bien jurídico genérico y el objeto de pro-
tección específico del delito de peculado en
todas sus modalidades que en este caso tiene
una correspondencia y este es asegurar la
buena marcha de las funciones y servicios
de la Administración Pública. Se protege
la correcta administración del patrimonio
público, preservándola de apropiaciones o
utilizaciones ilegales6, se habla de que el
delito es uno pluriofensivo ya que tiene dos
objetos específicos de protección penal: pri-
mero garantizar el principio de no lesividad
de intereses patrimoniales de la Administra-
ción Pública y por otro el abuso del poder
que se halle facultado el funcionario o servi-
dor público que quiebra los deberes funcio-
nales de honestidad, lealtad y probidad.
Es allí donde tiene cabida la teoría de la infrac-
ción del deber pues el funcionario está que-
brantando los deberes como administrador,
custodio o perceptor de los bienes públicos7;
una conclusión importante aquí es precisar
que la lesión al patrimonio público y deberes
de probidad del funcionario constituyen los
objetos específicos de protección penal. Este
delito tiene la naturaleza de ser un delito de
lesión. Sobre la base de ello podemos advertir
que la relación del bien jurídico específico y
la autoría se condensa en la conducta típica8,

5 En nuestro país recientemente a favor de esa doctrina a propósito del R.N N° 615-2015-Lima (Caso Diarios Chi-
cha) MENDOZA AYMA, Francisco y MENDOZA YANA, Daniel. “Autoría y formalismo normativo. El fun-
damento de la autoría. A propósito del caso Diarios Chicha.” En: Actualidad Penal. N° 29, Instituto Pacífico,
noviembre, 2016, pp. 49-69; y, MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual de los delitos contra la Administración
Pública. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Cátolica del Perú. IDEHPUCP, Lima, 2015, p. 54.
6 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública: generalidades”. En: La imputación del delito
y de la penal en delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Coordinador
Cancho Alarcón. Ediciones Jurídicas del Centro, Lima, 2014, p. 109. En la jurisprudencia encontramos algu-
nas expansiones al concepto del bien jurídico protegido del delito de peculado así en el Recurso de Nulidad
Nº 2165-2011-Ucayali ha establecido en su considerando tercero: “El bien jurídico protegido en el delito de
peculado, además del correcto funcionamiento de la administración pública, abarca el patrimonio de esta, la fe
y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar o custodiar bienes de la
administración pública, por lo tanto, la seguridad con que esta quiere preservar los bienes públicos, constituyen
el equivalente al cumplimiento de los deberes del funcionario para con el Estado”.
7 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por fun-
cionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima, 2016, p. 251. En el mismo sentido HUGO VIZCARDO, Silfredo.
“El delito de peculado.” En: Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos.
Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 253.
8 En el Derecho Penal de corrupción de funcionarios el bien jurídico penalmente protegido del delito en herme-
néutica jurídica encuentra su fundamento en los deberes especiales que tienen los sujetos públicos al interior del
aparato administrativo.

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

esta se configura cuando el sujeto agente
lesione el patrimonio del Estado infringiendo
sus deberes en lealtad y probidad que tiene
con los bienes que le han sido encomendados
o confiados en razón de su cargo. A contra-
rio sensu, si el patrimonio se lesiona sin que
se haya infringido los deberes especiales de
lealtad y probidad del funcionario o servidor
en la perpeción, administración o custodia de
los efectos o caudales del Estado, el delito no
se configura pues la conducta o comporta-
miento no es típico de peculado9.
De lo dicho podemos advertir, a nuestro
entender, que existe un injusto único de
intervención de peculado en el que acceden
directamente el funcionario público en razón
de su cargo llamado intraneus y el extraneus
(el extraño a la función pública), cada uno en
razón de su aporte, el título de imputación
del funcionario como autor se funda en la
infracción del deber mientras que la del par-
ticular se funda en un “dominio necesario”
para la configuración de la conducta típica a
fin de lesionar el objeto de protección espe-
cifico del tipo penal de peculado.
Así, en la doctrina moderna se ha venido a
decir que existen delitos de pura infracción
del deber que no admiten participación y
delitos especiales de infracción de deber, con
elementos de organización o de dominio que
sí lo aceptan. Esta diferenciación tiene como
finalidad fundamentar qué delitos especiales
se aplican sin problema a la discusión res-
pecto de aplicar o no la teoría de la unidad o
ruptura del título de imputación.
Esta tesis diferenciadora de delitos especia-
les planteada por el profesor Reaño Peschiera
permite señalar que los delitos de pura infrac-
ción del deber no permiten ninguna organi-
zación con extraños a la función pública y,
por tanto, no admiten la participación puni-
ble; mientras que en los delitos de infracción
con elementos de dominio, no basta con la
sola infracción del deber del sujeto cuali-
ficado para la realización del injusto típico
sino que se requiere un acto de organización
con extraños a la función, siendo que de esta
manera el extraneus accede al injusto único
con su aporte para la realización de la con-
ducta típica.
No se debe confundir este acceso al injusto
con la idea de que el extraneus accedería
también al ámbito funcional, ello es incó-
lume o intuito personae al funcionario; solo
sirve para fundamentar la ratio essendi de
la punibilidad del extraneus en los delitos
de funcionarios10. Compartiendo dicha pro-
puesta concluimos que el delito de peculado
es un delito de infracción del deber con ele-
mentos de organización y, por tanto, se debe
aplicar la teoría de la unidad del título de
imputación conforme al reformado artículo
25 del Código Penal vigente para sanción
del extraneus y entender que el fundamento
material de la autoría del funcionario reside
en la infracción del deber institucional ya
que es así cómo este accede al injusto único
de intervención funcionarial como es el tipo
penal de peculado.
Por otro lado, tenemos que en la tipicidad
objetiva se tiene dos elementos objetivos

9 SALINAS SICCHA, Ramiro. “El delito de pecualado en la legislación, jurisprudencia y doctrina peruana”. En:
Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2016,
pp. 302-304.
10 REAÑO PESCHIERA, José. “La participación del extraneus en el delito especial: Puniblidad o no punibili-
dad (tratamiento sustantivo). Apuntes para exposición como amicus cuariae en el Pleno Jurisdiccional Supremo
Penal del 28 de setiembre de 2016.” En: Actualidad Penal. N° 29, noviembre, 2016, pp. 71-78.

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Comentario relevante
te
del autor
La razón decisiva para que se cum-
pla la equiparación de la omisión
(artículo 13 del CP), no consiste en
la infracción de un deber especial
contenido en una norma extrapenal
sino en la categoría de la asunción
de la custodia del bien jurídico y de
este modo en una relación de domi-
nio sobre el suceso.
“razón de su cargo” y el “perjuicio patrimo-
nial” y el objeto material del delito solo tiene
como ámbito de aplicación sobre caudales
y efectos que forman parte del patrimonio
público.
Respecto al elemento en razón de su cargo,
este implica una exigencia añadida a la con-
dición de funcionario público y necesario
para determinar al intraneus que viene a ser
funcionario público con deberes funciona-
les específicos, puesto que si en el caso en
concreto no se verifica aquello, no existe un
injusto de pecualdo a pesar de que haya evi-
dente apropiación de los caudales del Estado
y este resulte perjudicado en su patrimonio,
no obstante, su conducta es típica pero de un
delito de hurto, robo, defraudación o apro-
piación ilícita, es decir, de un delito común y
se excluye la imputación a un delito funcio-
narial11. Cabe precisar que el cargo antecede
a las funciones, creado el cargo por norma
jurídica formal se establecen funciones por
ley, entidad en sentido lato (reglamento,
ordenanzas, leyes orgánicas, etc.).
En consecuencia, toda función pública es
normativa y no está sujeta al capricho o deci-
sión personalísima del funcionario público
o una cuestión de hecho12. Cargo y funcio-
nes son consustanciales, coexisten como el
anverso y el reverso de una medalla; no obs-
tante, debemos reconocer que por su origen,
el primero antecede al segundo. En suma, no
todo funcionario puede tener la administra-
ción (funcionarios públicos), custodio o per-
cepción (servidores públicos) de los caudales
y efectos del Estado, solo aquel que tiene
dicha atribución prescrita en la ley formal
vigente por razón de su cargo13.
Otro elemento necesario para la configura-
ción típica es la causación de un resultado

11 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 287, en el mismo sentido en la doctrina nacional Alcócer Povis,
Eduardo ha precisado que este elemento tiene dos funciones: i) restringir el círculo de autores solo aquellos que
posean caudales o efectos públicos por razón del cargo, excluyendo las hipótesis de autoría a los que no gozan
o no tienen tal relación funcional y ii) constituye un límite que debe ser advertido por jueces y fiscales contra-
rio sensu se lesionaría el principio de legalidad que sustenta la aplicación de las normas punitivas. ALCÓCER
POVIS, Eduardo. “La autoría y participación en el delito de pecualdo. Comentarios a partir del caso Montesino-
Bedoya”. En: Actualidad Juridica. N° 9, Gaceta Jurídica, 2005, pp. 97-103.
12 Ello en referencia a la imposibilidad de que un funcionario administrador de hecho como sujeto activo del
delito de peculado que un sector de la doctrina nacional defiende: NAKAZAKI SERVIGÓN, César. “Proble-
mas de aplicación de la figura del funcionario administrador de hecho en la doctrina judicial del susbsitema de
justicia anticorrupción del Perú”. En: El Derecho Penal Contemporaneo. Libro Homenaje al Profesor Raúl
Peña Cabrera. Coordinadores: Sánchez Mercado, Miguel; Montes Flores, E. Tomo I, Ara Editores, Lima, 2005,
pp. 775-793; y, recientemente lo ha reafirmado en el Prólogo al libro colectivo: Delitos contra la Administra-
ción Pública cometidos por funcionarios públicos en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 7; AMO-
RETTI PACHAS, Mario. Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al proceso penal seguido con-
tra Luis Bedoya de Vivanco. Grijley, Lima, 2005, p. 233; en contra de esta postura SALINAS SICCHA, Ramiro.
Ob. cit., pp. 290 y 291.
13 HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El delito de peculado. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 199.

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

lesivo real y efectivo en el patrimonio esta- desprendan conclusiones dudosas en virtud

tal por exigencia del elemento normativo
“perjuicio patrimonial”, que puede ser en
aprovechamiento propio o de terceros 14.
Para la aprehensión del perjuicio efectivo se
necesitan explicaciones técnicas y no mera-
mente enunciativas, por tanto, se exige en
una acusación fiscal como prueba de cargo
idónea, una pericia técnica valorativa o con-
table que de sus conclusiones se desprendan
las razones suficientes que sustentan el ele-
mento normativo del tipo que es núcleo de
la imputación del resultado en el delito de
peculado; caso contrario, se deberá absolver
al acusado.
Sin embargo, per se esta no justifica la res-
ponsabilidad penal del autor sino solo acre-
dita la materialidad del delito, así lo ha esta-
blecido nuestra Corte Suprema en el R.N
N° 3387-2012-Sullana en su considerando
quinto, el cual nos parece correcto, puesto
que debe realizarse una valoración conjunta
de los medios probatorios para lograr una
mínima suficiencia probatoria de cargo res-
pecto a todos los elementos objetivos y sub-
jetivos del delito y no solo a uno de ellos,
a fin de que se acredite la culpabilidad del
acusado.
Podemos agregar que se debe absolver
cuando de las conclusiones no se despren-
dan razones claras y, por el contrario, se
del principio in dubio pro reo que se sinte-
tiza en la regla jurídica “la duda favorece al
reo”15.
III. El “dominio sobre el fundamento
de resultado” como fundamento
material de la autoría en el delito
de peculado
1. Fundamentos de la tesis del “dominio
sobre el fundamento de resultado”
El punto de partida de esta tesis propuesta por
Schünemann es entender que esta rechaza la
existencia de la teoría de la infracción del
deber en el Derecho Penal reconociendo que
el único criterio que fundamenta la imputa-
ción en un delito –aquí tampoco reconoce la
división de delitos comunes y de infracción–
corresponde a la teoría del dominio de hecho,
así concibe el delito como la expresión de la
decisión tomada por el autor de qué es lo
que ha de pasar en su ámbito de dominio y
qué no; esto es, el fundamento material de
la responsabilidad penal como intraneus
recae en todo aquel que asume de modo
fáctico la relación de dominio y se coloca
así en una posición de garante respecto a
la vulnerabilidad del bien jurídico.
Sobre esta base, la ratio essendi de los debe-
res especiales en el tipo será la especial

14 Veasé R.N Nº 1580-2011-Apurímac: “El hecho de que pericialmente no se le haya probado al encausado que
hubo aprovechamiento indebido del dinero recibido para pagar lo cotizado inicialmente por el precio de la
madera para la construcción de un puente, no es razón suficiente para acreditar el peculado, porque no se demues-
tra que hubo apropiación o utilización de los caudales en beneficio propio o para un tercero, ya que el incremento
a la cotización obedece a factores externos (como las restricciones de tala de madera por el Inrena y las dificul-
tades en el transporte por la época de lluvia, donde los transportistas incrementan sus costos de flete), así como
tampoco hubo dolo al haberse hecho conocimiento del incremento de dicha cotización”.
15 NIEVA FENOLL, Jordi. La duda en el proceso penal. Marcial Pons, Madrid: 2013, p. 83: Así magistralmente el
maestro español ha escrito que: “el ordenamiento obliga al juez a suponer como cierta la hipótesis de inocencia,
aunque poniéndola en tela de juicio a través de la acusación, que jugaría como hipótesis contraria. Pues bien, si
dicha hipótesis contraria o cualquiera análoga que se formula, no aparece demostrada, se tendrá que declarar la
inocencia como probada”.

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lesionabilidad del bien jurídico respecto
del autor descrito en el tipo16, sin embargo,
esta tesis en la literatura jurídico penal no ha
tenido mayores adeptos constituyendo una
doctrina minoritaria.
No obstante, sigamos develando los fun-
damentos de la teoría del insigne profesor
alemán, en principio, debemos señalar que
la ratio essendi de la misma surgió como
una nueva respuesta acerca del debate sobre
el fundamento de autoría de los delitos de
omisión impropia; es decir, al igual que la
posición que trabajó su maestro Roxin17 en la
autoría para delitos de dominio: autor directo
(dominio del hecho), coautor (codominio
del hecho) y autor mediato (dominio de la
voluntad) y autoría mediata en aparatos de
poder organizado (dominio de la organiza-
ción); Schünemann postula que la autoría
en un delito de omisión impropia se funda-
menta en el denominado “dominio sobre el
fundamento del resultado”18 en contraste a
lo que plantea Roxin, quien justamente por
el supuesto de omisión impropia plantea un
criterio distinto al dominio del hecho por ser
este insuficiente para fundamentar razona-
blemente y es por ello que propugna la uti-
lización del criterio de los delitos de infrac-
ción del deber.
Según la tesis del “dominio sobre el funda-
mento de resultado”, existen dos grupos de
autoría en delitos especiales cometidos por
omisión impropia:
a) Delitos de omisión impropia asumi-
dos por deberes en fuentes extrape-
nales (contrato, ley): La razón decisiva
para que se cumpla la equiparación de la
omisión –en nuestro medio entiéndase
“cláusula de equiparación” artículo 13
CP– no consiste en la infracción de un
deber especial contenido en una norma
extrapenal sino en la categoría de la asun-
ción de la custodia del bien jurídico y de
este modo en una relación de dominio
sobre el suceso. Así, Schünemann coloca
el siguiente ejemplo: “Si el contrato de la
niñera es nulo por alguna razón de Dere-
cho Civil pero la niñera ejerce un cuidado
efectivo del niño y conscientemente lo
deja trepar a una fuente y ahogarse en
ella, no existe duda sobre su posición de
garante contrario sensu debe negarse una
posición de garante si la niñera no asume
su puesto incumpliendo el contrato y por
tanto, no asume el control fáctico sobre el
niño”.
b) Delitos de omisión impropia asumidos
por fuentes de peligro: Schünemann
ha planteado que existe un grupo espe-
cial de los delitos de omisión impropia
cuando existe una asunción de la posi-
ción de garante por injerencia es decir,

16 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “La responsabilidad en los delitos especiales artículo 65. 3 del Código Penal espa-
ñol”. En: La responsabildiad penal en los delitos especiales. El debate doctrinal en la actualidad. Director
Robles Planas. B de F, Buenos Aires, 2014, p. 325, este autor advierte que la teoría de Schünemann se pregunta
por las necesidades politíco criminales detrás de la decisión del legislador al elaborar un delito de infracción del
deber.
17 Cabe precisar que Roxin plantea su posición frente al fundamento en la autoría de los delitos de omisión impro-
pia reconociendo que la teoría del dominio del hecho no tenían un rendimiento para constituirse como funda-
mento para este segmento de conductas delictivas y es por ello que plantea por primera vez la teoría de los delitos
de infracción como el fundamento idóneo para estos delitos y con ello obtener una razonable atribución delictiva
a los intervinientes en el delito (autoría).
18 Fundamento del resultado es la calidad del objeto indispensable para el curso causal que lleva al resultado, es
decir, el fundamento físico del que depende el curso causal que lleva al resultado. A estos presupuestos indispen-
sables del curso causal pertenece no solamente el sustrato fáctico que transporta el suceso funesto, sino también
la vulnerabilidad de la víctima. El fundamento del resultado puede así encontrarse, bien en una propia estación
del curso causal, bien en el especial desamparo de la víctima.

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el dominio de las fuentes de peligro. De
modo que, en los delitos especiales y de
omisión impropia se trata de una forma
de dominio, es decir, de un dominio sobre
el fundamento del resultado, consistiendo
el fundamento del resultado en los delitos
de omisión no en el propio movimiento
corporal, sino:
i) Fuente de peligro dominada por el
autor.
ii) Una situación de desamparo del bien
jurídico dominada por el autor. La crí-
tica que hace el profesor alemán se
sintetiza en que: “cada vez el legis-
lador en un delito especial restringe
el círculo de autores a los garantes
en el sentido del delito de omisión
impropia, cuya posición, empero no
formula mediante un concepto - fun-
ción que caracterice la relación diná-
mica de dominio, sino mediante el
concepto estático de status personal”.
En el mismo sentido, señala para un
Derecho Penal que busca darle prima-
cía a la protección de bienes jurídicos,
lo que importa no es la posesión de un
estatus, sino portar una función que
cumple también los presupuestos del
merecimiento de pena.
Finalmente Schünemann fundamenta que los
delitos especiales no son delitos de infrac-
ción del deber pues, de ser así, la posición
de garante sería bifronte: posición de garan-
tía de normas extrapenales y posición de
garante penal, señalando que la posición del
autor que interesa en el Derecho Penal es la
posición de garante penal y no extrapenal,
por lo cual el criterio del dominio sobre el
fundamento del resultado se erige como el
correcto.
19 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 697.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
2. Imposibilidad de la aplicación del
dominio sobre el fundamento de resul-
tado en el tipo de peculado
Ahora bien, para realizar una reflexión sobre
ello cabe hacernos la siguiente reflexión ¿el
criterio de autor en los delitos especiales debe
ser buscado en un deber formal extrapenal o
en una relación de dominio sobre el suceso?
o ¿los delitos especiales tipifican una relación
de dominio? Schünemann cree que sí y los ha
denominado delitos especiales de garantía.
¿Cuál es la razón por la que el “poder” evitar
el resultado constituye en el caso del garante
un “deber”, si finalmente no determina cuá-
les son las razones o presupuestos bajo los
cuales ese “deber” permite fundar la equi-
valencia entre la causación activa y la no
evitación de la producción del resultado? En
efecto, para Schünemann aquí no se trata
solo de una clasificación externa, sino, al
mismo tiempo, de una tipología de la clase
de dominio de hecho.
En contraposición, fue Roxin quien al lado
de los delitos de dominio estructuró los que
denominó delitos de infracción de deber por-
que consideró que el elemento que decide
sobre la autoría, constituye una infracción de
un deber extrapenal que no se extiende nece-
sariamente a todos los implicados en el delito,
pero que es necesaria para la realización de la
conducta típica, resultando que se trata siem-
pre de deberes que están antepuestos en el
plano lógico a la norma y que, por lo general,
se originan en otras normas jurídicas.
El profesor alemán, con su teoría del funda-
mento sobre el resultado, asume una posi-
ción finalista ya que busca establecer un fun-
damento lógico-objetivo; sin embargo, un
sector importante de la doctrina asume la
corriente funcionalista19. Cabe precisar que
127
aunque nuestro Código Penal siga un modelo
finalista con aspectos funcionalistas, dicha
línea no solo es doctrinaria sino también
aplicativa, así nuestra Corte Suprema en el
caso de la intervención delictiva en delitos
contra la Administración Pública se decanta
por adoptar un funcionalismo necesario para
construir una imputación normativa racio-
nal20, al diferenciar en dos planos: a) deli-
tos de dominio y b) delitos de infracción del
deber; por ello, el jurista español Sánchez-
Vera Gómez-Trelles21 señala que “los delitos
de dominio lesionarían solo una prohibición
de dañar –nemin laedere–, en tanto que los
delitos de infracción de deber lesionarían por
lo menos además un mandato de edificar un
mundo en común”.
Ahora bien, la incógnita que inmediatamente
nos hacemos es ¿por qué es importante el
plano diferenciado en los fundamentos de la
autoria en los delitos de dominio y de infrac-
ción del deber? la profesora española Sil-
vina Bacigalupo22 nos da la respuesta a esta
interrogante: “Los delitos de infracción de
deber son delitos en los que la delimitación
de la autoría y la participación adquiere una
especial configuración en comparación de
los delitos de dominio del hecho. Dicho bre-
vemente: mientras en los delitos de dominio
es el autor el que domina el hecho, es decir,
el que conduce de hecho la causalidad al
resultado; en los delitos de infracción de
deber el autor es el que infringe un deber que
le incumbe, aunque no sea el que dirige la
causalidad al resultado”.
Es decir, a los delitos de infracción resulta
totalmente descartado fundamentar un
vínculo causal del resultado propio de suje-
tos que no tienen un deber específico y asu-
men ser garantes de bienes jurídicos genera-
les y específicos.
No obstante, Schünemann sigue proponiendo
a través de su tesis de fundamento sobre el
resultado un criterio fenomenológico para
los delitos especiales de deber instituciona-
les. En este sentido, debemos entender que la
norma penal determina una posición de garan-
tía sobre un bien jurídico tutelado colocando
como única alternativa de su lesión o puesta en
peligro que el quebrantamiento de sus deberes
extrapenales genere un riesgo no permitido
que se encuentre dentro del ámbito que protege
la norma, pero jamás exige que para su atri-
bución se desconozca las normas extrapenales
que dan origen a la posición de garante y que
se describen en la normal penal como “sujeto
cualificado” (por ejemplo: madre, funcionario
público) y que este deba tener que asumir,
como dice Schünemann, la custodia del bien

20 Véase Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116 en su fundamento noveno ha dicho que “existen tipos legales que
excluyen el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le
corresponde a la órbita del autor –característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y ser-
vidores públicos–. el autor del delito –de infracción de deber– no puede ser cualquier persona, sino solo aquél
funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto
sobre la plataforma del deber que ostenta. la infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del
dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido
por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con leal-
tad y probidad en el ejercicio de la administración pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. en
este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra”.
21 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delitos de infracción del deber y participación delictiva. Mar-
cial Pons, Barcelona, 2002, p. 277.
22 BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Autoría y participación en delitos de infracción del deber. Una investiga-
ción aplicable al Derecho Penal de los negocios. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 28-29.

128 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

jurídico y de este modo en una relación de
dominio sobre el suceso y el resultado.
Es importante entender que para que el omi-
tente pueda responder como autor, es nece-
sario observar las reglas del artículo 13 del
texto sustantivo que ha dispuesto que el
sujeto cualificado debe ostentar un deber
legal o contractual de actuar o que haya
creado un peligro con su actuar precedente.
Ahora bien, en el caso del delito de peculado,
este es un delito especial impropio, pero ¿qué
es un delito especial?
La doctrina mayoritaria señala que es aquel
en el que el ámbito de la autoría se encuen-
tra restringido a un determinado círculo de
personas; sin embargo, desde la posición
de Schünemann, los delitos de comisión por
omisión son delitos especiales; lo que gene-
raría que los delitos de comisión por omisión
sean delitos especiales o comunes en función
de si los tipos especiales de referencia son o
no, a su vez de autoría restringuida.
Desde tal perspectiva, la tesis del funda-
mento sobre el resultado contraviene el
artículo 13 del Código Penal en cuya virtud
el autor de un delito de comisión por omisión
ha de ostentar necesariamente un especial
deber jurídico de actuar, de ahí que haya que
descartar la autoría en comisión por omisión
cuando existen dudas acerca de si el sujeto
ostenta o no tal deber.
Asimismo la teoría de Schünemann, sea
delito especial o delito común, se aplicará a
delitos de dominio y de infracción del deber,
lo cual sería incorrecto, ya que ambas estruc-
turas de imputación son distintas.
En suma, la posición de garante de un fun-
cionario público o servidor público es en
23 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal
Colombiano”. En: Libro Homenaje a Günther Jakobs. El funcionalismo en Derecho Penal. Coordinador: Mon-
tenegro Lynett. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 471.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
te
del autor
Mientras en los delitos de dominio
es el autor el que domina el hecho,
es decir, el que conduce de hecho la
causalidad al resultado; en los delitos
de infracción de deber el autor es el
que infringe un deber que le incumbe,
aunque no sea el que dirige la causa-
lidad al resultado.
realidad independiente del dominio real
sobre la situación de administración, per-
cepción o custodia del patrimonio estatal,
en el caso en que los funcionarios o servido-
res en razón de su cargo protejan la parcela
otorgada dentro de su ámbito funcionarial,
no puede hablarse más que de un dominio
potencial, que según la propia argumenta-
ción de Schünemann no es suficiente para
fundamentar un deber de garante. El deber
de garante no puede ser derivado del domi-
nio del hecho, esto es, el deber de garante se
fundamenta en una infracción normativa.
IV. La relación normativa de conducta
típica de infracción de deber y bien
jurídico como fundamento material
de autoría en el delito de peculado
La premisa es entender al delito como la
infracción del deber de un sujeto competente
al cual se le atribuye una responsabilidad
penal, por eso, el Derecho Penal es la teoría de
la imputación. Por otro lado, es claro enten-
der lo que Sánchez-Vera Gómez-Trelles23
129
refiere, al señalar que las metarreglas de la
parte general de los delitos de funcionarios
se basan principalmente en el hecho de que
estos delitos pertenecen a la categoría de los
denominados delitos de infracción de deber,
aunque no todos los delitos de infracción de
deber serán delitos de funcionario.
Asimismo advierte la premisa fundamental
que debemos entender al analizar el funda-
mento material de la autoría en este estudio
del delito de peculado y esta es que: “en los
delitos de infracción de deber el bien jurí-
dico y autor ya se encontraban vinculados
mediante una relación institucional posi-
tiva (de fomento y ayuda) ex ante al hecho
delictivo”.
En esta misma línea, el profesor Jakobs
señala que los delitos de infracción de deber
se caracterizan precisamente porque el autor
no determina mediante una organización
libre la extensión de sus deberes, sino que
estos le son adjudicados como consecuencia
del estatus que ostenta dentro de la institu-
ción de que se trate, por ejemplo: la Admi-
nistración Pública. En consecuencia, el autor
tiene el deber de garantizar la existencia de
la institución, y en el concepto de deber se
encuentran prohibiciones y mandatos en un
mismo haz24. Los delitos de infracción del
deber, a diferencia de los de dominio del
hecho u organización, tienen su base en un
comportamiento solidario o de ayuda. Se
trata de un comportamiento solidario porque,
aunque no se haya organizado nada, existe
un deber positivo que vincula siempre, y que
obliga a ayudar y fomentar el bien jurí-
dico. Un deber de ayuda que no se basa en
24 JAKOBS, Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Marcial Pons,
Madrid, 2005, p. 135.
25 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 470.
26 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 167.
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una obligación mediante una organización
previa, sino –como digo– en un deber solida-
rio, lo cual diferencia a estos delitos de los de
dominio del hecho o de organización.
En el caso específico de los funcionarios
públicos, estos tienen deberes especiales,
deberes que no posee todo ciudadano, y
que, al igual que en el caso de una madre
o un juez, son deberes positivos de cuidado
y fomento basados en una solidaridad esta-
tal en sentido amplio, respecto de los bienes
jurídicos que entran en su competencia25.
En el mismo sentido Bacigalupo Zapater26
señala que los tipos penales de los delitos
de funcionarios deben alcanzar comporta-
mientos que, en primer lugar, importen un
ejercicio contrario al deber de la función
pública, pero además importen una lesión de
la confianza pública en el ejercicio del poder
administrativo o judicial de acuerdo con los
principios del Estado de derecho.
Así, pues, en los delitos de funcionarios,
como delitos de infracción de deber, existe
una equiparación absoluta entre el compor-
tamiento que quebranta el deber por medio
de una omisión y aquel que lo hace a través
de una acción. Esta conclusión no es ya una
cuestión de dogmática jurídico-penal, sino
más bien de lógica jurídica: si un funcionario
debe cumplir un deber positivo, su incum-
plimiento se puede verificar tanto si actúa en
contra de lo que el deber le impone (acción)
como si simplemente no actúa para cumplirlo
(omisión); sin embargo, esto es incorrecto
porque por más que exista un intraneus en
el sentido del tipo penal, por más que exista

un comportamiento previsto en el tipo penal,
si dicho sujeto no realiza el comportamiento
previsto en el tipo difícilmente podrá decirse
que lo ha realizado27.
Desde el momento en el que un comporta-
miento infringe el deber funcionarial sitúa
a su autor ya en desacuerdo con el Derecho,
siendo una cuestión de política criminal si
tal comportamiento se eleva a la categoría
de delito consumado o, por lo menos, se deja
que se rija por las reglas generales de la ten-
tativa. En todo caso, ha de haber punibilidad:
v. gr. el tipo penal de colusión simple (pri-
mer párrafo del artículo 384 del CP), con el
solo concierto basta, lo que es un acto pre-
vio –asociarse–, y que como tal debería ser
o impune o delito tentado, es elevado a la
categoría de delito autónomo y consumado,
precisamente porque ya se ha producido la
infracción de deber.
Debemos entender que cuando el funcionario
o un particular creen quebrantar un deber que
en realidad no les incumbe, no nos hallamos
ante tentativas punibles, sino ante un delito
putativo y, por tanto, impune; la pertenencia
a una institución positiva, es decir, un deber
jurídico especial, se tiene o no se tiene, pero,
naturalmente, su imaginación es irrelevante;
quien no posee el deber no lo puede infringir;
no hay norma que lo establezca, de tal modo
que no hay tentativa sino delito putativo.
Un punto clave desde nuestra postura per-
sonal es entender al deber institucional en
la atribución de responsabilidad penal del
intraneus, para nosotros, esta tiene un doble
caracter: de ser una ratio cognosendi o
essendi de acuerdo a si el tipo penal es de
27 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “La responsabilidad en los delitos especiales artículo 65.3 del Código Penal Espa-
ñol”. En: La responsabilidad penal en los delitos especiales. El debate doctrinal en la actualidad. Director:
Robles Planas. B de F, Buenos Aires, 2014, p. 136.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
te
del autor
Según Jakobs, el autor tiene el deber
de garantizar la existencia de la ins-
titución, y en el concepto de deber se
encuentran prohibiciones y manda-
tos en un mismo haz. Los delitos de
infracción del deber, a diferencia de
los de dominio del hecho u organiza-
ción, tienen su base en un comporta-
miento solidario o de ayuda.
lesión o de peligro a fin de poder imputar
responsabilidad penal del intraneus.
En el caso de un tipo penal especial de
infracción del deber que es de lesión fun-
cional como una ratio cognosendi, porque,
per se, el deber institucional no incide en la
responsabilidad (de aceptarse ello es una res-
ponsabilidad de autor, proscrita en Derecho
Penal sino en la realización de una conducta
penalmente relevante: el quebrantamiento
del deber institucional, una razón necesaria
para determinar la vulneración del bien jurí-
dico tutelado ya que para ello es necesario la
realización del riesgo que es la afectación al
bien jurídico.
En los tipos penales especiales de infrac-
ción de deber de peligro resulta adelantarse
la barrera de punibilidad y conjugar en un
mismo momento la creación y realización
del riesgo en un resultado de peligro, siendo
131
así la razón esencial o ratio essendi la vulne-
ración de la institución porque en un mismo
momento se analiza esta y la realización en
un resultado de peligro, en el caso de pecu-
lado estamos ante un tipo penal especial de
infracción de deber de lesión por lo cual el
quebrantamiento del deber institucional es la
ratio cognosendi de la responsabilidad penal
del autor del tipo penal.
Entonces, el fundamento material de la res-
tricción legal del círculo de posibles auto-
res operada por la ley, permitirá conocer el
auténtico contenido del injusto en los deli-
tos funcionales como es el caso del delito
de peculado, así nos decantamos por asumir
la explicación de los elementos personales
especiales, propia del sistema unitario de
autor como fundamento de la intervención
del extraneus en los delitos funcionales, en
este caso, el delito de peculado que es un
delito de autoría restrictiva28. El dato relativo
a la existencia de un delito común paralelo
o no –delito especial impropio o propio– es
completamente irrelevante porque ninguna
luz arroja para la determinación del conte-
nido del injusto del delito especial29.
Los autores Mendoza Ayma y Mendoza
Yana30, quienes se acogen a la propuesta
de Schünemann, catalogan de “formal” la
teoría de la infracción del deber siendo así
que es advertido que en aquellos supues-
tos delictivos de intervención de facto de
superiores, la responsabilidad jurídico penal
recaerá siempre en funcionarios de menor
jerarquía, puestos estos son los vinculados
al ROF, MOF, o cualquier otra reglamen-
tación formal extrapenal, en efecto, los
28 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por fun-
cionarios públicos. Ob. cit., p. 240.
29 Ídem.
30 MENDOZA AYMA, Francisco y MENDOZA YANA, Daniel. Ob. cit., p. 61.
132 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
deberes específicos se encuentran vinculados
a funcionarios de nivel inferior conforme a
la organización piramidal de las funciones
que tiene la Administración Pública, sin
embargo, estas críticas demuestran un desco-
nocimiento de los fundamentos de la teoría
de la infracción y la organización guberna-
mental que hace referencia a una división de
funciones en donde es aplicable el principio
de confianza como ha dicho la reciente juris-
prudencia de la Corte Suprema. Asimismo,
señalan una situación que nunca ha sido
dicha por la doctrina que defiende esta teoría
y es que los deberes específicos o institu-
cionales son selectivos¸ es decir, solo son
para funcionarios inferiores en la estructura
gubernamental constituyéndose ello como
un total absurdo y develando una falta de
conocimiento en la crítica a esta teoría por
parte de los precitados autores nacionales.
Asimismo aplican la teoría de Schünemann
al caso de los Diarios Chicha introduciendo
que, siguiendo esta posición, sobre la inter-
vención del intraneus resultaba relevante la
situación material de poder funcional que
tiene el sujeto activo con el bien jurídico,
la cual generaba un dominio sobre la situa-
ción de vulnerabilidad sobre el mismo; así,
cuando en la organización gubernamental,
un funcionario superior (Presidente de la
República) a un subordinado (encargado de
la Oficina Técnica de Administración) que
escapa de la formalidad y responda a una
cuestión de dominio en virtud de su poder
para acceder y ejercer de facto funciones del
subordinado para la realización de la con-
ducta típica del delito de peculado, tiene un
dominio fáctico, efectivo y actual sobre una
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

situación de vulnerabilidad del bien jurídico

sobre ese poder, concluyendo que la admi-
nistración pasa a ser “razón de su cargo” (de
Fujimori), no en virtud de un deber especí-
fico derivado de una norma extrapenal que
lo vincule sino por el “poder invasivo” que
ejercía sobre las funciones que formalmente
en “razón de su cargo” eran ejercidas por
funcionarios subordinados31.
Ciertamente el tipo penal de peculado no
protege deberes extrapenales sino bienes
jurídicos, por tanto, la infracción de debe-
res funcionales en razón de su cargo que no
posean trascendencia en el bien jurídico no
deben gozar de tutela penal y deben entrar
en el ámbito del Derecho Administrativo
disciplinario32. En este mismo sentido, con
precisión y claridad expone el jurista liber-
teño Castillo Alva33: “El hecho de que en
los delitos de funcionarios no se pueda dejar
de valorar la relación especial que hay entre
estos y el Estado, no quiere decir que el bien
jurídico y el núcleo del injusto se va a limi-
tar a reproducir la vinculación especial sin
tomar en cuenta criterios jurídicos o sociales
de otro carácter”. Sin embargo, la conducta
típica que despliega el sujeto agente funcio-
nario público se encuentra delimitada expre-
samente en el tipo penal siendo así que esta
exige el vínculo funcional específico y no
general, solo así podrá ser un intraneus.
Desde la tesis de Schünemann la fuente
generadora del deber resulta siendo un poder
factual o como lo llaman los precitados
Comentario relevante
te
del autor
La conducta típica que es una de
infracción del deber del intraneus
en donde hay dos presupuestos
que determinar: pertenencia a una
institución positiva y vínculo fun-
cional específico directo, que per-
mita reconocer la división de tra-
bajo en la organización estructural;
con ello se legitima la condición de
intraneus.
autores un poder invasivo, lo cual no es en
modo alguno una razón dogmáticamente
válida para fundamentar materialmente el
injusto penal de peculado, no obstante, en
nuestro medio la Corte Suprema y el TC se
equivocaron al condenar a Vladimiro Mon-
tesinos como autor del delito de pecualdo
pues si bien él era funcionario público, no
era un funcionario “administrador de los bie-
nes” como exige el elemento objetivo “razón
del cargo” y ello no puede asemejarse a que
por vías de hecho se administre bienes, el
supuesto de controlar parte de la adminis-
tración no es un hecho típico de peculado,
puede serlo del injusto de usurpación de
funciones, sin embargo, en esos tiempos no
teníamos conocimiento sobre lo que son los
delitos de infracción del deber34.

31 Ibídem, pp. 66 y 67.

32 La decisión legislativa de sancionar jurídico penalmente un comportamiento requiere cumplir con el mandato
de lesionar o poner en peligro un bien jurídico. No basta en dicha tarea el castigo de las meras infracciones ético
social o la mera infracción de los deberes institucionales o extrapenales. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit.,
p. 11.
33 Ibídem, p. 13.
34 ROJAS VARGAS, Fidel. “El delito de peculado y malversación de fondos”. En: La imputación del delito y de
la responsabilidad penal en los delitos contra la Administración Pública cometido por funcionarios públicos.
Coordinador: Cancho Alarcón, R. Ediciones Jurídicas del Centro, Lima, 2014, p. 167.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136 133
En suma, mi propuesta va ligada a encon-
trar el fundamento material de la autoría en
peculado en principio identificando su tipo
de injusto (un delito especial o común) y su
estructura típica (infracción de deber o domi-
nio del hecho) y considero que la estructura
típica es la que sirve para explicar la autoría,
siendo así que en ella los criterios claves son:
a) La conducta típica que es una de infracc-
ción del deber del intraneus en donde
hay dos presupuestos que determinar:
i) pertenencia a una institución positiva,
es decir, la existencia de una función
pública desde el punto de vista norma-
tivo, entendiendo que el cargo antecede a
la función y por tanto, el deber no deviene
de criterios fácticos de creencia, imagina-
ción, etc. ello es irrelevante y ii) vínculo
funcional específico directo, este carác-
ter nos permite reconocer la división de
trabajo en la organización estructural
gubernamental, cumpliendo estas dos
condiciones se legitima la condición de
intraneus, solo así se evaluará si se crea o
no un riesgo juridicamente desaprobado,
esto a partir de la infraccción de los debe-
res positivo.
b) Teniendo en cuenta que es un delito de
lesión que necesita una imputación del
resultado, esta exige una realización del
riesgo de la infracción de sus deberes
institucionales y allí ingresa el siguiente
criterio clave: el bien jurídico penal-
mente tutelado y objeto jurídicamente
tutelado, en el sentido de que su lesión o
puesta en peligro, con la conducta típica
configura en ese momento una imputa-
ción objetiva a la responsabilidad penal
del intraneus del delito de peculado.
Entonces, debemos entender que no basta
infringir el deber sino que es necesario
una lesión o puesta en peligro del bien
jurídico lo cual se da a través de la reali-
zación del riesgo.
134 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
V. Conclusiones
El domino sobre el fundamento del resultado
es parte de la teoría normativa del dominio
de hecho y se erige como el fundamento
material de los delitos especiales puesto
que la posición del autor –intraneus– que
interesa al Derecho Penal es la posición de
garante penal que se explica por la relación
especial de dominio sobre el resultado lesivo
al bien jurídico y no extrapenal, es decir, lo
que importa no es la posesión de un estatus,
sino portar una función.
La principal razón por la que es imposible
aplicar la teoría del dominio sobre el funda-
mento del resultado de Schünemann es que
el deber de garante no puede ser derivado del
dominio del hecho, por el contrario, el deber
de garante se fundamenta en una conducta
de infracción de deberes institucionales que
lesiona o pone en peligro un bien jurídico
penalmente tutelado y no en la cercanía o
proximidad fáctica al bien juídico tutelado
del autor que le permitiría afectarlo.
La conducta típica del delito de peculado es
una de infracción del deber institucional de
los deberes de fuente normativa y no factual
del funcionario o servidor público en razón
de su vínculo funcional específico de adm-
nistrador, perceptor o custodio del patrimo-
nio público lo cual legitima su condición de
intraneus y permite la creación de un riesgo
jurídico penal no permitido.
El bien jurídico penalmente protegido es un
elemento clave para el fundamento mate-
rial de la intervención del intraneus en el
delito de peculado porque su lesión o puesta
en peligro a traves de la realización de la
infracción de deberes institucionales, lo cual
implica que no solo se cree un riesgo prohi-
bido sino que dicho riesgo se vincule norma-
tivamente. Lo que quiere decir, a través de la

realización del riesgo mediante la afectación
al bien jurídico tutelado que se protegen con
los deberes funcionales.
Bibliografía
 ALCÓCER POVIS, Eduardo. “La autoría
y participación en el delito de peculado.
Comentarios a partir del caso Montesino-
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debate doctrinal en la actualidad. Director
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