CÉDULA DE DERECHO CONSTITUCIONAL ART.

19 N° 9 CPR ¨Derecho a la
protección de la salud¨

Introducción

Antes de exponer acerca de la cédula que me corresponde el día de hoy, haré una breve reseña
respecto al origen del derecho que se tratará a continuación.

1. Cuestiones históricas sobre los DESC:

En primer lugar la necesidad jurídica de regular los derechos fundamentales nació a raíz de que
el mundo ha sufrido 2 guerras mundiales, entonces los Estados comenzaron a comprender que
para lograr la verdadera efectividad de los derechos civiles y políticos, en su parte vulnerados
en dichas guerras, era con el reconocimiento y promoción de los DESC. Nacieron
principalmente en el siglo XIX, en las jóvenes democracias europeas y americanas, todo en el
contexto de los movimientos obreros en el marco de los procesos de industrialización, todo por
el hecho de que los derechos de las personas que eran parte de los sectores sociales obreros
reclamaban igualdad de derechos y que se les reconociera la dignidad que estos mismos tenían
frente a las otras clases. La inclusión de los derechos sociales en los textos constitucionales no
llevo consigo el establecimiento de mecanismos jurídicos efectivos para su realización
material.

En la primera fase histórica de su consagración constitucional estuvo mediada por la actuación

del legislador, lo que impidió su reclamación directa por parte de la sociedad. Más tarde, la
realización efectiva de los derechos sociales estuvo supeditada a las grandes crisis económicas
de la primera mitad del siglo XX, obligando a los diferentes sectores sociales a reclamar
políticas públicas que permitieran una redistribución del ingreso y con esto la efectividad de
los derechos sociales.

Por lo tanto hacer realidad los derechos económicos, sociales y culturales y reafirmar su
carácter fundamental requiere su contextualización, estructuración y aplicación dentro de una
concepción de Estado que los incluya como principio, que los reconozca como su
responsabilidad y que involucre a todas las instancias y poderes en su protección.

2. El Estado de Derecho:

Este concepto de estado se ha entendido como un ordenamiento jurídico objetivo que es

obligatorio para todos los sujetos dentro de un estado. Posee 3 pilares fundamentales en los
cuales se construye el estado de derecho: el principio de legalidad o juridicidad, el principio de
supremacía constitucional y fuerza vinculante de la CPR, y finalmente el principio de fuerza
vinculante de la constitución. Incluso el TC menciona que el Estado lleva a la práctica el
Derecho (STC TC 976/2008).

Nuestra constitución consagra lo anterior en sus art. 6 y 7 respectivamente.

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.

De todas formas el Estado de derecho que conocemos hoy ha nacido a raíz de un proceso
largo:

a) En primer lugar la expresión de estado de derecho nace en Alemania entre 1813 –

1829 (por Robert Von Mohl) que la definían en primer lugar como Estado Racional
de Derecho, que es básicamente un estado basado en la razón y respeto por las
libertades, expresado en la ley.
b) En segundo lugar se comienza a perder fuerza el estado racional de derecho, debido
que muchas veces no era sometido a fuerzas racionales, sino a las leyes que se hayan
originado democráticamente, se comienza a hablar de las reglas del juego (por Stahl y
Mayer en 1895), sólo se mantiene la idea de la objetividad del Estado de Derecho,
perdiendo protagonismo la protección de la racionalidad y la libertad de los
individuos.
c) En tercer lugar se gesta un tercer momento llamado Estado Constitucional de
Derecho, luego del avance del neoliberalismo comenzaron a restringirse las ideas
socialistas, se vio en la necesidad de someter al estado a un orden superior, de manera
que el legislador queda sujeto o limitado a una normativa que encierra un nivel más
elevado de consensos. Entonces aquí la Constitución se vuelve real y efectiva,
resultando ser obligatoria para todos los miembros y órganos del estado.
d) Finalmente tenemos el nacimiento del Estado Social de Derecho, este último es de
importancia para el tema que voy a exponer ahora, este tipo de estado nace como
reacción a la situación de desequilibrio provocado por el sistema liberal, haciendo que
grupos de la población no puedan acceder a la satisfacción de las necesidades más
básicas (alimento, hogar, salud, etc). La primera constitución que recoge este estado
fue la Mexicana del 1917 que consagra que el derecho a la propiedad no es solo en
beneficio del particular, sino debe cumplir un rol social; también encontramos la
Constitución de Weimar de 1919 que consagra un verdadero estado paternalista,
generando una gran cantidad de derechos en beneficios de las personas y el estado las
ampara y promueve, por ejemplo vida digna para todos, la vinculación de la vida
económica que permita una vida digna, control estatal de distribución y el uso del
suelo, derecho al trabajo, etc.

3. Tratado internacional que reconoce los DESC

Los derechos económicos, sociales y culturales son aquellos derechos prestacionales o que se
exigen del estado un deber concreto de asistencia y auxilio.

Es el pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, suscrito por la

Asamblea de las Naciones Unidas mediante la resolución 2200ª (XXI) del 16 de Diciembre de
1966, estableciendo mecanismos para la protección y garantía por parte de los estados. Chile es
parte de las Naciones Unidas desde 1945. Se encuentran los siguientes derechos:

 Art. 6 Derecho a trabajar y libre elección de empleo

 Art. 7 Derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
 Art. 8 Libertad sindical y derecho de huelga
 Art. 9 Derecho a la seguridad social
 Art. 10 Protección de la familia y los menores
 Art. 11 Derecho a un nivel de vida adecuado y a la mejora continua de las condiciones
de existencia
 Art. 12 Derecho a la salud
 Arts. 13 y 14 Derecho a la educación
 Art. 15 Derecho a participar en la vida cultural. Protección, desarrollo y difusión de la
ciencia y la cultura
4. Estructura de los DESC:

Sujetos titulares: Personas naturales / juídicas

Objeto: protección y tutela de los DESC

Sujetos obligados: 1era vía Estado (respeto, promoción, proteger y garantizar, sin perjuicio del
principio de subsiariedad), 2da vía en las relaciones laborales y 3ra vía los particulares (sin
obstaculizar estos derechos).

5. ¿Qué pasa en Chile respecto a los DESC?

Nuestro ordenamiento constitucional los reconoce plenamente como derechos fundamentales,

principalmente en su art. 19, protegidos ampliamente por las acciones de protección y amparo
(art. 20 y 21 CPR), sin importar si el afectado es chileno o extranjero (salvo en lo relativo al
trabajo en el art. 19 n° inciso 3ro (…) sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena(…)), todos somos titulares de estos derechos (derecho a la igualdad art. 19 n°2).

Protección a la salud como DESC:

Antes de comenzar este derecho es reconocido por el pacto de los DESC, en su art. 12 n°1 y 2,
el primero referente a que toda persona disfrute del máximo nivel posible de salud física y
mental; en el segundo obliga al estado a adoptar medidas para asegurar la plena efectividad del
derecho (reduciendo la mortalidad, sano desarrollo de los niños, mejorar en materia de higiene
y del medio ambiente, prevención y tratamiento de enfermedades y creación de asistencia
médica y servicios médicos).
Este derecho como DESC nace a raíz de un criterio de distribución de mercados, generando un
sistema de prestaciones ligados con la salud en el cual todas las personas tiene el mismo
derecho al acceso a las prestaciones de salud según sea su necesidad.

Alcances:

1. Tutela: alcanzar el máximo grado del bienestar físico y psíquico, el estado genera
condiciones necesarias para el resguardo y los particulares autotelan su propia
protección en la salud.
2. Exigir a otros este bienestar:
a) Estado: garantiza condiciones sociales, principio de subsidiariedad.
b) Isapres: exigirles contenido constitucional en sus contratos, ya que la salud es un
objeto jurídico constitucional.
c) 3ros: respeto por la salud de otros.
d) Legislador: estableces límites, garantías y desarrollo del derecho respetando el rol
preferente del estado, establecer cotizaciones obligatorias a través de quorum
simple.
3. Libertad personal: acceder libre e igualitariamente a las acciones de salud y elegir el
sistema de salud.

9º.- 1. El derecho a la protección de la salud.

2. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,

protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.

3. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas

con la salud.

4. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea
que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que
determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.

5. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse,
sea éste estatal o privado.

Estructura:

Se divide en 2 DDFF y los deberes del estado:

1. Derecho a la protección de la salud propiamente tal.

Hay que hacer un alcance de lo que se protege acá es la salud, no el derecho a la salud, esto
debido a que si se garantiza el derecho a la salud propiamente tal se vería vulnerado cada vez
que una persona se enferme o accidente.

Alcance de la palabra salud: ausencia de enfermedad, es el pleno bienestar físico y mental

(según la Organización mundial de la salud).

Fijación de este derecho:

 a) Derecho prestacional: acciones del particular para que el estado garantice la
protección. El estado posee los mecanismos para alcanzar un alto nivel de salud, que
no necesariamente será ligado con crear instituciones de asistencia médica, también se
incluyen los bienes básicos como agua potable, salubridad pública, promover los
alimentos sanos, etc.
b) Alcanzar plenitud física, psíquica y recuperarla: No solo se incluye el derecho a que
nadie pueda contraer enfermedad, sino que el estado vela por la conservación,
rehabilitación y recuperación de la salud de los sujetos.
2. Derecho a escoger sistema de salud.

El inciso 4to de este numeral nos da la posibilidad de escoger dos sistema de salud: uno estatal
y privado, a su vez el TC reconoce en el fallo 976 año 2008 (Requerimiento de inaplicabilidad
deducido por Silvia Peña Wasaff respecto del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, conocida
como Ley de Isapres, en recurso de protección contra Isapre ING Salud S.A., Rol de Ingreso
Nº 4972-2007,de la Corte de Apelaciones de Santiago) establece el derecho a ¨cambiarse de
sistema¨, indicando ¨Así es, pues debe tenerse presente que tanto uno como otro sistema se
validan en la medida que subsista, durante el contrato, el derecho a la libre elección, sea
perseverar en él, ponerle término, cambiar de isapre o trasladarse del sistema privado al
públuco o viceversa¨. Este derecho está reconocido en el recurso de protección.

3. Deberes del Estado.

Sus deberes son variados:

a) Fiscalizar y garantizar el derecho principalmente (lo ejerce a través de la

superintendencia de salud y Ministerio de Salud).

Inciso 2do:

b) Promover: impulsar o fomentar la salud.

c) Proteger: amparar con medidas de resguardo y atención de cuidado, dando
oportunidades de protección a los particulares.
d) Recuperación: acciones para restituir la salud.
e) Rehabilitación: reinserción del individuo afectado en la sociedad.

Inciso 3ro:

f) Coordinar: planificar, organizar las atenciones de salud, entre entes públicos y

privados.
g) Controlar: deber de inspeccionar, vigilar y sancionar las infracciones que deriven de
las leyes y la CPR.

Inciso 4to:

h) Manifiesta el principio de subsiariedad al decir que es un deber preferente del estado,

es decir puede accionar sólo en el caso que el sector privado no pueda o quiera prestar
acciones de salud, por lo tanto existen sistema públicos de salud que el estado ofrece
 de forma oportuna, correcta y eficazmente para el tratamiento de preservación de la
salud (aclarado en el fallo 1479 /2010 TC)

Inciso 5to

i) Se incluye que se puede establecer por ley cotizaciones obligatorias (caso de que los
particulares independientes paguen sus cotizaciones de salud a pesar de no depender
de un empleador que pague las cotizaciones, caso actual REVISAR).

Principio de subsidiariedad disminuida:

Entendemos que este principio atiende en el sentido que el estado se puede desprender de
ciertos deberes que puede el privado ejercer libremente con fines lucrativos, pero en el caso
que por factores de mercado o porque la simple negativa no puedan o no quieran ejercer
determinados servicios, el estado debe intervenir.

Por lo tanto las acciones y prestaciones de salud debiese ser en su gran mayoría ejercida por el
sector privado (idealmente), el estado solo tiene protagonismo por falta de actividad del
privado, por lo tanto en este derecho no se puede desligar completamente, esto es ejerciendo
coordinadamente acciones de salud con el privado, en ambos casos asumiendo responsabilidad
ya sea civil por parte de los particulares, pero principalmente el estado tiene responsabilidad
por actos u omisiones del privado por falta de control o fiscalización.

¿Protegido por el recurso de protección?

No todo el numeral es protegido, de hecho la protección a la salud no es susceptible de ser

ejercido a través de esta recurso.

Pero si una parte de este derecho es amparado por el recurso de forma directa, en el art. 20
establece que ¨el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
pertubación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales
establecidos en el art. 19, números (…) 9 incisio final (…) ¨, esto es debido a que los derechos
prestacionales tienen difícil cobertura por el estado, en este sentido podría saturar el sistema.

El único derecho protegido directamente es el derecho a escoger sistema de salud por el hecho
de las ISAPRES deciden unilateralmente dejar de prestar determinados servicios de salud, en
el caso de no costear alguna operación o alguna prestación de salud importante para el afiliado,
obligándolo a cambiarte de sistema, desapareciendo la libertad de escoger sistema de salud.

Excepcionalmente este derecho se puede proteger por vías indirectas: a través del derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica; a través derecho a la propiedad con el derecho a
escoger sistema de salud.

¿Por qué por el derecho de propiedad se podría proteger este derecho?:

La jurisprudencia ha establecido en varios fallos respecto a los casos de personas vulneradas

por actos u omisiones por partes de las ISAPRES u otra prestadora cuando desconoce los
beneficios de los afiliados o su familia, estableciendo que el cotizante ejerce un derecho de
dominio sobre los derechos personales emanados de los contratos, naciendo un crédito por el
titular para exigir a la entidad la debida protección de sus derechos.

Sistemas de salud en Chile:

Se discutió ampliamente entre los años 1940 hasta la época de la dictadura sobre la
implementación de un sistema universal y solidario de salud, el cual todos los ciudadanos y el
Estado debían aportar en beneficio de obtener una cobertura total a su salud, ya que emanaba
de un derecho social. Los argumentos principales fueron que de esta forma se garantizaba
mínimamente a los particulares que no puedan pagar a ella, permitiendo también al acceso de
un sistema de seguro de salud individual, cuya cotización sería establecido por ley de forma
obligatoria.

Posteriormente con la dictación de la CPR del 80° condiciona definitivamente la elección de

dos sistemas principales de salud: El sistema público y el sistema privado.

Cuestiones comunes:

Los factores que influyen en la elección son principalmente la necesidad médica de la persona
y su correlativa capacidad de pago, apoyado en el sistema económico actual.

Se cotiza de forma mínima el 7% de los ingresos inoponibles de la persona sujeta a un trabajo

remunerado, obligándose a ambos sistema al pago de los excesos que sean percibidas por las
instituciones.

Ambos sistemas son fiscalizados por la Superintendencia de Salud y el Ministerio de Salud con
la ley 18933.

Por lo tanto:

SISTEMA PREVISIONAL (ISAPRE) FONDO NACIONAL DE SERVICIOS DE

SALUD (FONASA)
1. Nace de un contrato de seguro
privado de salud, creadas por la DFL
N° 3 1981 (1 año después de la
CPR).
2. Es un Seguro de Salud
3. Sus cotizaciones se reglan bajo el
amparo de la ley 18933, determinada
por los tramos del art. 38 ter, deroga
el DFL N° 3 1981.
4. STC TC 1479/2010: Indica que este
contrato no es un mero seguro de
salud, está amparado dentro del
marco del derecho a la seguridad
social, asegurando una cotización o
ingreso garantizado de forma
obligatoria, constituye una relación
jurídica reglada por normas de orden
público.
1. Reglado por la ley 18469
(promulgado en 1985).
2. A través de la ley mencionada el
estado garantiza de forma directa el
acceso a la protección de la salud a
aquellos que no tienen ingresos
suficientes que no puedan costearse
en el sistema privado de salud.
3. Es un servicio público de salud:
Protege el sector más riesgoso y con
menos ingresos.
4. Sistema de asegurador solidario y
distributivo.
5. ¨Tributo sui genesis¨: en beneficio
del Estado producto de una carga
pública.
 5. Prima de seguro (cotización)

¿Qué quiere decir la CPR cuando dispone que el estado deba proteger el acceso
igualitario a las prestaciones de salud?

Lo garantiza a través de asegurar un sistema público de acceso a todos y mantiene el mercado

ejerciendo un control constante al sistema privado y estos regulándose a través de los contratos
de seguro.

Interpretación del Derecho:

1. Sistema privado y la inexistencia de fomentarlo:

Básicamente el estado no se le faculta este deber, no está obligado a financiarlo, las mismas
personas lo hacen, solo ejerce un control sobre estos para que resguarden el derecho mismo.

Gracias al derecho a elegir, actualmente en las ISAPRES, según datos de la superintendencia

de salud, actualizada a septiembre del 2018, hay 3.395.928 de beneficiados del sistema
privado, siendo el restante carga del sistema público.

2. Privados como colaboradores del Estado:

El sistema privado no actúa con absoluta libertad, lo hace bajo un régimen similar al que ocupa
el sistema público del estado, asegurando su participación en el mercado de la salud a través de
un servicio de carácter público desarrollado por particulares. Se puede deducir que el giro de
estas entidades es la acción de salud contenida por la CPR (STC TC 1856 / 2010).

¿La salud es un derecho o un negocio? La CPR guarda silencio en este aspecto, asegurando al
particular de considerar esta materia como una actividad lucrativa, en virtud de otro derecho
constitucional que es la libertad económica consagrada en el art. 19 n° 21 de la CPR.

3. Cotización

¿Es un destino a un fin público? Antiguamente existía la discusión de crear un fondo de

compensación solidaria, entre el estado y los particulares, pero finalmente la cotización se
redujo al 7% por parte del afiliado al sistema público y varía en el sector privado, la situación
radica que el que destina su dinero al sistema público va directamente en beneficios de muchas
personas que le pertenecen, en cambio el particular que paga su prima de seguro lo está
haciendo en su propio beneficio, excluyendo a 3ros.

Por tanto las cotizaciones obligatorias se consideran una contraprestación pecuniaria, de origen
constitucional, impuesta por la ley en virtud del último inciso del art. 19 n° 9.

4. Libertades:

¿Qué libertades otorga este derecho?

a) El acceso a las acciones de salud:

Primero que todo a todas las personas se le otorga el derecho a incorporarse sin mayores
presiones a dos sistemas de salud, también decidir seguir o no las acciones que emplea el
estado para garantizar el bienestar físico y mental de la población.

Segundo el libre e igualitario acceso de la salud, de exigir la promoción, protección,

recuperación, rehabilitación y obligar a las entidades privadas a prestar servicios de orden
público.

b) Elegir el sistema de salud:

El TC siempre ha sido enfático de establecer que las personas tienen el derecho a elegir las
prestaciones de salud puedan ser ejercidas por entidades del Estado o privadas, sin que se vean
obligados a pertenecer a un sistema o al otro, así también desde otro punto de vista analítico se
desprende que también se busca evitar el monopolio de la protección de la salud, dividiendo el
mercado en público y privado, este derecho ha sido más de una vez protegido por las acciones
de protección, sobre todo referente a las alzas de ISAPRES en el cual la CS y el TC han sido
enfáticos con respecto durante los últimos años han dado fuerza al derecho a las personas a
mantenerse en un sistema de salud y que las entidades privadas no puede reajustar
arbitrariamente las previsiones considerando factores de riesgo de la persona en cuestión.

Relación con otros derechos:

La salud como tal estará coexistiendo en armonía los siguientes derechos:

1. Seguridad social (art. 19 n°18) - directamente

2. Libertad económica y la no discriminación (art.19 n° 21 y 22) - directamente
3. Vivir en un medioambiente libre de contaminación (art. 19 n° 8) – indirectamente
4. Derecho a la propiedad (art. 19 n° 24) como vimos debido a que existe propiedad
sobre los dineros de las cotizaciones de los afiliados.
5. Igualdad ante la ley (art. 19 n° 2) – indirectamente
6. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (art. 19 n° 3)
7. Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (art. 19 n° 1) – indirectamente

Leyes relacionadas con este derecho:

1. DFL N° 3 año 1981: FIJA NORMAS PARA EL OTORGAMIENTO DE

PRESTACIONES Y BENEFICIOS DE SALUD, POR INSTITUCIONES DE
SALUD PREVISIONAL: Esta ley crea el Fondo nacional de servicios de salud y las
ISAPRES.
2. Ley 18933 CREA LA SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DE SALUD
PREVISIONAL, DICTA NORMAS PARA EL OTORGAMIENTO DE
PRESTACIONES POR ISAPRE Y DEROGA EL DECRETO CON FUERZA DE
LEY N° 3, DE SALUD, DE 1981: Esta ley crea la superintendencia de salud que será
la encargada de fiscalizar el correcto funcionamiento de las prestaciones de salud de
las ISAPRES, para así garantizar la protección de los derechos consagrados en el art.
19 n° 9.
3. Ley 18469: REGULA EL EJERCICIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA
PROTECCION DE LA SALUD Y CREA UN REGIMEN DE PRESTACIONES DE
 SALUD: Estableciendo garantías para los trabajadores considerados como afiliados
respecto a cómo pueden pagar sus cotizaciones, derechos mínimos que se confieren a
través de los servicios de salud (como exámenes preventivos, asistencia médica,
odontología, etc), prestaciones pecuniarias (como subsidios por caso de enfermedad),
formas de desafiliación y financiamiento de los regímenes.
4. Ley 16744: ESTABLECE NORMAS SOBRE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES.
5. Ley 19650: PERFECCIONA NORMAS DEL AREA DE LA SALUD, La ley 19966:
ESTABLECE UN RÉGIMEN DE GARANTÍAS DE SALUD, AMBAS TAMBIÉN
LLAMADA LEY DE URGENCIAS (EN CONJUNTO): ¿Qué se considera urgencia
o emergencia vital? Es toda condición de salud o cuadro clínico que implique riesgo
vital y/o secuela funcional grave para una persona de no mediar la atención médica
inmediata e impostergable. La atención médica ante un hecho de tal envergadura,
debe ser inmediata e impostergable. Ninguna institución de salud puede negarle la
atención rápida a una urgencia vital ni exigir garantías para otorgarla. La condición de
urgencia o emergencia vital debe ser certificada por un médico cirujano. Puede ser,
por ejemplo, un accidente o un infarto cardiaco que requieran atención rápida para
salvar la vida de la persona o evitar que quede postrado de por vida. El afiliado tiene
derecho a un préstamo legal que debe brindar la Isapre o Fonasa, según sea el caso.
De esa manera, el afiliado puede financiar el copago del valor de las prestaciones
desde el ingreso hasta la estabilización del paciente. Tanto el Fonasa como las Isapres,
según el sistema al que pertenezca el paciente, pagan directamente al hospital o
clínica cuando las atenciones fueron calificadas como urgencia vital o emergencia por
el médico tratante, cobrando, posteriormente, al paciente la parte que corresponde
(copago). Aquellas urgencias que además corresponden a problemas de salud
garantizados en el AUGE/GES, deben ser informadas por el establecimiento
asistencial a la Superintendencia de Salud a través de su página web, por lo que el
paciente o sus cercanos deben asegurarse de que esto se realice. Se debe considerar
que la urgencia dura hasta que el paciente es estabilizado y sale del riesgo vital o del
riesgo de sufrir una secuela funcional grave.
6. Ley 20255 (Actualmente): ESTABLECE NORMA PREVISIONAL: A partir del
2012 comenzó la obligación de realizar cotizaciones previsionales para pensiones,
seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con la posibilidad de
eximirse anualmente de dicha obligación por las rentas de honorarios recibidas hasta
el año 2017. Cabe destacar que la voluntad de eximirse por las rentas recibidas
durante el año 2015, se pueden solicitar hasta el mes de abril de 2016(a)Si declara
renta: debe realizarla antes de la presentación del Formulario 22 “Impuestos Anuales
a la Renta”, dentro del plazo, en el año tributario 2016. b)Si tiene renta y no está
obligado a presentar la Declaración Anual, puede realizar la solicitud hasta el 26 de
abril del año 2016), en sii.cl, menú Boletas de Honorarios, sección “Cotizaciones
previsionales”, opción “Enviar o anular declaración jurada renuncia a cotizar”.A partir
de enero 2018, la obligación de cotizar no admitirá excepción y todos los trabajadores
a honorarios deberán cotizar para pensiones y accidentes del trabajo. En el caso de
cotizaciones para salud la obligación rige a contar del año 2018. Estarán obligados a
cotizar todas aquellas personas que emitan boletas de honorarios por el SII. En el
caso de las cotización previsional o el del sistema público será de la misma forma que
 trabajadores dependientes, de un mínimo del 7%, los podrá pagar mensualmente,
aquellos que no cotizan de manera mensual lo podrán hacer de manera anual, en caso
que no se haga de ninguna de las formas señalada con anterioridad, se descontarán en
la operación renta anual las cuotas adeudadas. Se suma el pago de las AFP y el seguro
de accidentes del trabajo.

¿Qué está pasando actualmente con este derecho?

1. En julio año 2018:

Comisión de salud del Senado aprueba en general la propuesta de protección de la salud

mental, ley cuya tramitación comenzó en el año 2016, moción que estaría reconociendo el
derecho a la protección de la salud mental como parte del derecho constitucional de la
protección a la salud del art. 19 n° 9. Han sido muchos los argumentos de la necesidad jurídica
de regular este derecho, debido a que pertenece en parte al derecho consagrado en el art.12 del
pacto de DESC vistos anteriormente, sumando el derecho del art. 19 n°1 de la constitución que
si bien reconoce el derecho a la vida y la integridad física y psíquica, esta no está protegida en
su totalidad, guardando silencio la CPR en este sentido. Sigue en tramitación, se destaca los
informes proporcionados por la UC en el año 2004 que dejaba en claro que hay insuficiente
regulación respecto a la materia y que respecto a los estándares de la ONU y la Organización
mundial de la Salud, está muy debajo Chile de proteger la psíquis de las personas.

Los derechos más sobresalientes del proyecto de ley son:

a) Recibir atención integrar y humanizada por el equipo humano y de los servicios

especializados en salud mental.
b) A recibir información oportuna y completa sobre su estado de salud mental.
c) A la atención especializada.
d) Intervenciones menos restrictivas a las libertades individuales.
e) A un proceso psicoterapéutico.
f) No a ser discriminado en condición de su salud mental.
g) Mantener un vínculo educativo y laboral.
h) Exigir un consentimiento informado para recibir tratamiento.
i) No ser sometido a tratamientos experimentales
j) Etc.
2. Ley del Cáncer:

El día lunes 3 de Diciembre el presidente Sebastián Píñera firmó el proyecto de ley,

denominado Plan nacional de Cáncer, grupo creado conjuntamente con el Ministerio de Salud,
cuyo objetivo es crear fórmulas políticas e implementación de estrategias prácticas de
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y cuidados paliativos de esta enfermedad.
En resumen el documento enviado desde la moneda contiene una serie de medidas tendientes a
entregar atención oncológica oportuna y de calidad que permita aumentar los días de vida a las
personas que sufren esta enfermedad terminal. La Ley ayudará a la permanencia del Plan, y a
financiar todo durante una década. ¨Calculamos que en los cinco años que vienen serán
invertidos anualmente entre 20 mil y 25 mil millones de pesos¨ (ministro Emilio Santelices), a
raíz que actualmente el cáncer es la 2da causa de muerte de los chilenos. Este Plan Nacional de
Cáncer garantiza una atención de calidad para la población del país, otorgando un acceso
oportuno y equitativo a la atención, disminuyendo progresivamente la incidencia y mortalidad
por cáncer y mejorando la calidad de vida de las personas, familias y sus comunidades.
Propone una estrategia para abordar la enfermedad en Chile en la próxima década y se enfoca
en desarrollar acciones destinadas a la promoción, educación, prevención y control del cáncer,
basadas en la mejor evidencia científica disponible, considerando los determinantes sociales de
la enfermedad, articulando los distintos niveles de atención e intersectorialidad para garantizar
el acceso y la continuidad a la atención de salud de manera oportuna, humanizada y efectiva.

Las propuestas principales del Plan Nacional de Cáncer son las siguientes:

 Área 1: Promoción, educación y prevención primaria.

 Área 2: Provisión de servicios asistenciales a las personas con cáncer y sus familias.

 Área 3: Fortalecimiento del Recurso Humano.

 Área 4: Fortalecimiento de los Sistemas de Registro y de Vigilancia Epidemiológica.

 Área 5: Participación de la Sociedad Civil.

 Área 6: Desarrollo de Investigación e Innovación.

 Área 7: Modelo de Gestión.

 Área 8: Marco Regulatorio.

 Área 9: Financiamiento.

El Plan busca generar una mayor consciencia respecto de la importancia del cáncer y del rol de
la sociedad civil en su prevención y tratamiento. También tiene como objetivo fortalecer en la
población estilos de vida saludables, para potenciar su autocuidado a través de la educación en
salud, promoción de factores protectores y prevención de factores de riesgo asociados al
cáncer, mediante estrategias innovadoras, intra e intersectoriales. Además, se busca garantizar
el acceso a cuidados paliativos, como un servicio fundamental para pacientes oncológicos, y
fortalecer la Red Oncológica Nacional en aspectos de infraestructura y equipamiento, para
garantizar el acceso a prestaciones oportunas y de calidad a todas las personas con cáncer que
residen en el territorio nacional.

Otro de sus objetivos es el fortalecimiento de los sistemas de registro, información y vigilancia

epidemiológica del cáncer, de manera de facilitar la generación, calidad y acceso a la
información, con el fin de apoyar la toma de decisiones en materia de Salud Pública. Se
proyecta el Registro Nacional de Cáncer a partir de 2020. En ello también entra la creación y
actualización de guías y protocolos de tratamiento para los 20 cánceres de mayor impacto, y la
incorporación a la Red de 22 nuevos equipos mamógrafos físicos y de 9 equipos móviles.
 3. Caso TC STC 1710-2010:

En este caso el TC inició un procedimiento de oficio en relación al art. 38 ter de la ley 18.933
de ISAPRES, luego de 4 declaraciones de inaplicabilidad sobre este mismo art.

Esta tabla de factores regula criterios de diferenciaciones entre un hombre y una mujer en
materia de riesgos, asumiendo tal que es más riesgoso para ISAPRE cubrir a una mujer en edad
fértil, hombres de la 3ra edad y niños menores de 2 años, haciendo sus planes más caros en
comparación del resto.

Artículo 38 ter.- Para determinar el precio que el

afiliado deberá pagar a la Institución de Salud
Previsional por el plan de salud, la Institución deberá
aplicar a los precios base que resulten de lo dispuesto
en el artículo precedente, el o los factores que
correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la
respectiva tabla de factores.
La Superintendencia fijará, mediante instrucciones
de general aplicación, la estructura de las tablas de
factores, estableciendo los tipos de beneficiarios,
según sexo y condición de cotizante o carga, y los
rangos de edad que se deban utilizar.
Cada rango de edad que fije la Superintendencia en
las instrucciones señaladas en el inciso precedente se
sujetará a las siguientes reglas:

1.- El primer tramo comenzará desde el nacimiento y

se extenderá hasta menos de dos años de edad;
2.- Los siguientes tramos, desde los dos años de
edad y hasta menos de ochenta años de edad, comprenderán
un mínimo de tres años y un máximo de cinco años;
3.- La Superintendencia fijará, desde los ochenta
años de edad, el o los tramos que correspondan.
4.- La Superintendencia deberá fijar, cada diez
años, la relación máxima entre el factor más bajo y el
más alto de cada tabla, diferenciada por sexo.
5.- En cada tramo, el factor que corresponda a una
carga no podrá ser superior al factor que corresponda a
un cotizante del mismo sexo.
En el marco de lo señalado en el inciso precedente,
las Instituciones de Salud Previsional serán libres para
determinar los factores de cada tabla que empleen. En
todo caso, la tabla de un determinado plan de salud no
podrá variar para los beneficiarios mientras se
encuentren adscritos al mismo, ni podrá alterarse para
quienes se incorporen a él, a menos que la modificación
consista en disminuir de forma permanente los factores,
total o parcialmente, lo que requerirá autorización
previa de la Superintendencia; dicha disminución se hará
aplicable a todos los planes de salud que utilicen esa
tabla.
Cada plan de salud sólo podrá tener incorporada una
tabla de factores. Las Instituciones de Salud
Previsional no podrán establecer más de dos tablas de
factores para la totalidad de los planes de salud que se
encuentren en comercialización.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
precedente, las Instituciones de Salud Previsional
podrán establecer nuevas tablas cada cinco años,
contados desde las últimas informadas a la
Superintendencia, manteniéndose vigentes las anteriores
en los planes de salud que las hayan incorporado.
Las Instituciones de Salud Previsional estarán
obligadas a aplicar, desde el mes en que se cumpla la
anualidad y de conformidad con la respectiva tabla, el
aumento o la reducción de factor que corresponda a un
beneficiario en razón de su edad, y a informar al
cotizante respectivo mediante carta certificada expedida
en la misma oportunidad a que se refiere el inciso
tercero del artículo 38.

Esta norma está destinada a regular materias sobre la determinación del precio de los planes de
salud contratados con instituciones de salud previsional. Normas constitucionales que
transgrede son la del derecho a la igualdad ante la ley, protección de la salud y seguridad
social. De un principio las personas deben ser tratadas como iguales independiente de su sexo
(plasmado en el art. 19 n° inciso 1 y 2do), es totalmente arbitrario efectuar diferencias en
virtud del sexo, condiciones del cotizante o carga y rango de edad, por lo tanto es deber del
estado con la superintendencia proteger el goce de las prestaciones (en observancia al derecho
del art. 19 n° 9) y finalmente agregando que respecto a la seguridad social para el goce de
prestaciones básicas y uniformes, sea que se otorguen por medio de instituciones públicas o
privadas, sin perjuicio que la ley puede establecer cotizaciones obligatorias.

Objeto para llegar a la inconstitucionalidad:

a) Si cumple con ser adecuado a los fines constitucionales de tutela de la igualdad ante la
ley, proteger a las personas dentro del sistema de salud previsional y a las
prestaciones básicas garantizadas por la seguridad social a través de acciones del
estado.
b) Cumple con ser indispensable para alcanzar los fines señalados.
c) Si guarda proporcionalidad con tales objetivos.

Los números 1, 2, 3 y 4 inciso 3ro del art. 38 TER no cumplen con los supuestos anteriormente
señalados, son incompatibles con los 3 derechos constitucionales vulnerados. Se observa
diferencias fundadas en los criterios de la edad y sexo de las personas que no son en si mismas
jurídicamente reprochables siempre que responda a una fundamentación razonable, se permite
concluir que el art. Citado son contrarios al derecho de igualdad, al no garantizar la igualdad
afectará sin remedio al derecho a la protección de la salud por el hecho de no garantizar la
debida protección por la confección de la tabla de factores que utilizan las isapres, aumentando
los precios en factor riesgo, condición y edad, imposibilitando a las personas a costearlos. La
ley podrá hacer diferencias racionales, siempre que no sea arbitraria. A pesar que la
Superintendencia de Salud establezca la tabla, se le permite plena libertad a las ISAPRES de
fijar los precios, vulnerando las condiciones que le manda a establecer la constitución para
garantizar el acceso a la prestación, provocado por la dispersión del legislador de los factores.

Por los argumentos expuestos se determina la inconstitucionalidad de el artículo en cuestión,

lamentablemente las STC del TC rigen a futuro, sin tener efectos retroactivos.

Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia:

Jurisprudencia de la Corte Suprema

Incluso de forma previa a Isapre I del TC antes analizado, ya encon- trábamos jurisprudencia a
nivel de tribunales superiores de justicia que “rayaba la cancha” de manera exigente a los
reajustes de los planes de salud, sosteniendo que aumentos unilaterales del precio vulneraba
diversos derechos fundamentales de los afiliados.

Ejemplo de lo anterior lo encontramos en la sentencia de la Corte de Apelaciones de

Valparaíso de mayo de 2008, que sostuvo que:

“La revisión de los contratos de salud previsional por las Isa- pres no está concebida como una
cláusula de reajustabilidad o de estabilización a favor de ellas, sino para salvar los mayores
costos extraordinarios de las prestaciones basadas en aspectos imposibles de prever, que no
habilitan modificaciones sin fun- damento, como las que se han efectuado en el plan de salud
de la recurrente. Las disposiciones introducidas por la Ley N°

20.015 a la Ley N° 18.933, para nada eximen a las Isapres de justificar el alza de precio de sus
planes… El proceder de la re- currida importa una violación a la garantía de la libre elección
del sistema de salud, al derecho de propiedad y a la igualdad ante la ley, desde el momento en
que se está estableciendo una situación carente de fundamento, que impide a una persona
mantenerse en el plan contratado alterando las condiciones previamente pactadas en el
contrato, obligándola a emigrar a otro sistema, lo cual tiene obvia influencia lesiva en su
patrimonio”42.

Tras los fallos del TC, en particular el de inconstitucionalidad de 2010, los tribunales
superiores de justicia comenzaron a generar fallos “tipo” acogiendo los mismos, pero sobre la
base de jurispru- dencia previa como la ejemplificada recientemente. En efecto, como sostiene
un medio, al menos el 95% de los más de 50 mil recursos de protección en contra de Isapres,
fallados entre enero de 2011 y noviembre de 2012, fueron a favor de los afiliados43.

1. PASIVIDAD LEGISLATIVA

Bajo este escenario, en marzo de 2011 ingresaba al Congreso Nacional el proyecto de ley
denominado “ley corta de Isapres”, que buscaba reemplazar la tabla de factores que utilizan las
Isapres para ajustar los precios de los planes de salud de sus afiliados –y que consideraba
diferencias máximas de unas 8 a 9 veces, entre el que más paga y el que menos paga por un
mismo plan–. La tabla propuesta sería única para todas las Isapres y respecto de todos los
planes.

El proyecto proponía una relación máxima de 5 para hombres, sean cotizantes o cargas. Para
las mujeres cotizantes esta relación será 4,44 y para las mujeres carga, de 4,17. Además, se
reducía el núme- ro de categorías por edad, siendo la primera de los 0 a los 19 años y la última
de los 65 años en adelante –considerando que las tablas actuales consideran 5 categorías entre
los 0 y 19 años y 4 categorías para los mayores de 65 años.

No obstante, la ley corta se vio envuelta en una discusión altamente politizada, y nunca vería la
luz.

En diciembre de 2011, el Gobierno presentó en la Cámara de Di- putados un proyecto de ley

más amplio, que modificaba el sistema privado de salud46 (también conocido como “ley larga
de Isapres”), e introducía un plan garantizado de salud (“PGS”), y que se encuentra en actual
tramitación ante el Congreso. Hoy, el debate sobre el siste- ma de las Isapres se ha focalizado
en este proyecto de “ley larga”.

El esquema original propuesto por la denominada “ley larga”, in- troducía un plan de salud que
sería definido por la autoridad y las Isapres estarían obligadas a ofrecer. En principio, este plan
impli- caba ampliar las actuales garantías explícitas en salud (“GES”). Las Isapres podrían fijar
el precio del PGS que ofrecen, pero este deberá ser el mismo para todos sus afiliados, sin hacer
distinción por sexo, edad o condición de salud. El proyecto establece que tampoco se podrá
rechazar a un afiliado que provenga de otra Isapre, pero sí a los del Fondo Nacional de Salud
(“Fonasa”). Para evitar que las Isa- pres seleccionen los riesgos a los que pueden someterse al
entregar planes de salud a diferentes cotizantes –hay un incentivo natural para que las Isapres
intenten atraer solo a personas de bajo costo esperado de salud (jóvenes sanos)–, se contempla
un fondo “solida- rio” de compensación de riesgos. Este fondo compensaría la dife- rencia
entre el costo esperado de un afiliado y el valor del PGS. El proyecto contemplaba además, en
su versión original, la introduc- ción de índices referenciales .de los costos de la salud
(denominado el “IPC de la salud”).

Para algunos (correctamente a nuestro juicio), la “ley larga” avanza- ba en la dirección

equivocada –y es obviamente más negativo que el intento menos ambicioso de la “ley corta”
que no encontró viabili- dad política para ser aprobado precisamente por su minimalismo– y
nos retrotrae al sistema de salud existente en 1981, previo a la introducción de las Isapres, el
que lamentablemente destacaba por el hecho de que solo las familias de altos ingresos podían
acceder a servicios privados de salud, mientras la mayor parte de la población se atendía en un
sistema público de menor calidad48.

Si bien el proyecto de ley ha sufrido diversas modificaciones en su tramitación ante el

Congreso, algunos de los elementos centrales antes mencionados se mantienen. Sin embargo,
parece será otra la iniciativa que será discutida por la nueva administración. En efecto, en el
programa de gobierno de Bachelet, que se plantea crítico del funcionamiento del sistema,
especialmente en materia de reajuste de planes, se ha propuesto convocar a un equipo de
expertos con el mandato de redactar una propuesta de proyecto de ley de Isapres.

2. NUEVA JURISPRUDENCIA

Durante 2013, tanto la Corte Suprema, como el Tribunal Consti- tucional, volvieron a
pronunciarse en este ámbito. Como se verá a continuación, la Corte Suprema agravó el estado
de cosas con dos grupos de fallos que, en la práctica, terminaron por congelar todo tipo de alza
de los planes de salud, no entregando tampoco, crite- rio o parámetro alguno respecto del tipo
de alza que sí es válida, y ajustada a derecho. El precedente del TC, por su parte, contribuyó

4.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema

4.1.1. Raúl Mercado Ramírez contra Isapre Vida Tres (Rol N° 8443-2012)

En enero de 2013, la Corte Suprema, pronunciándose respecto de 30 recursos de protección en

contra de Isapres, fue mucho más allá de su jurisprudencia existente, y a pesar del efecto
relativo o inter partes de las sentencias de amparo de derechos fundamentales, y para Zúñiga,
“sienta una suerte de precedente que pueda operar a futuro como doctrina jurisprudencial,
conteniendo la política de alzas de planes de las isapres, por medio de la prohibición, de
realizar nuevas alzas en base a los mismos motivos que ya han sido declarados
inconstitucionales”49. Ello llevaría al propio Ministro de Salud del momento, a sostener que
una sentencia como esta, era un “bombazo” al sistema de salud50.

Analizando una de dichas sentencias51, encontramos que para el máximo tribunal ha de

entenderse que la facultad revisora de la en- tidad de salud exige una razonabilidad en sus
motivos, esto es, que la revisión responda a cambios efectivos y verificables de los precios de
las prestaciones cubiertas por el plan. Sin embargo, en la carta de adecuación con la cual la
recurrida pretende justificar su decisión de adecuar el plan de salud del recurrente

“… no satisface a juicio de esta Corte la exigencia de razonabilidad referida en el motivo

anterior. En efecto, esta se circunscribe a afirmar con cifras y criterios generales que los costos
de la institución recurrida para otorgar las prestaciones a que está obligada han aumentado, sin
que ello se demuestre o justifique

de manera cabal, pormenorizada y racional, por lo que no pue- de pretenderse reajustar los
precios con los solos antecedentes que se invocan por quien está obligado a brindar por
contrato que reviste características de orden público y jerarquía consti- tucional, las
prestaciones de un bien como la salud”52.

En efecto, para la Corte, la interpretación y aplicación restrictiva de las circunstancias que

justifican una revisión objetiva “se apoya en el carácter extraordinario de la facultad de la
Isapre y la particular situación en que se encuentran los afiliados a un plan frente a la
nombrada institución a la hora de decidir si se mantienen o no las condiciones de
contratación”53. De este modo se salvaguardan, por una parte, los legítimos intereses
económicos de las instituciones frente a las variaciones de sus costos operativos y, por otra, “se
pro- tege la situación de los afiliados, en la medida que la revisión de los precios solo resultará
legítima por una alteración objetiva y esencial de las prestaciones, apta para afectar a todo un
sector de afiliados o, a lo menos, a todos los que contrataron un mismo plan” 54.

Así, la facultad revisora de la Isapre “debe entenderse condicionada en su esencia a un cambio

efectivo y plenamente comprobable del valor económico de las prestaciones médicas, en razón
de una alte- ración sustancial de sus costos”55 y no por “un simple aumento de- bido a
fenómenos inflacionarios o a la injustificable posición de que la variación pueda estar
condicionada por la frecuencia en el uso del sistema, pues es de la esencia de este tipo de
contrataciones la incer- tidumbre acerca de su utilización”56.

Que, coherente con lo expuesto, sostiene la Corte,

“… es dable colegir que la Isapre Vida Tres S.A. actuó arbi-trariamente al revisar los precios
del plan del reclamante y proponer las modificaciones indicadas en la comunicación que le
dirigiera, sin haber demostrado en los términos exigibles las modificaciones de precios del plan
de salud en razón de varia- ción sustancial de costos para asegurar la equivalencia de las
obligaciones del contrato de salud con un estándar de razon bilidad y justicia que asegure el
equilibrio de las prestaciones, variaciones”57.

Lo anterior vulnera el derecho de propiedad del recurrente desde que lo actuado implica una
disminución concreta y efectiva en el patrimonio de este al tener que soportar una injustificada
carga de- rivada del mayor costo de su plan de salud por este motivo58.

La mayor innovación se produce, no obstante lo anterior, en los considerandos finales, en lo

relativo a la reiteración de la conducta de las entidades recurridas, estableciéndose que no
puede, en lo sucesivo, readecuarse los planes en base a los motivos que ya fueron declarados
arbitrarios, como sucesos inflacionarios o el eventual aumento en el uso de las prestaciones59.

En este sentido, la Corte sostuvo:

“Que la materia sometida al conocimiento de los tribunales […] dice relación con un contrato
de salud previsional cele- brado entre un cotizante y una Institución de Salud Previsio- nal. Es
en relación con ese contrato de salud que se ha decla- rado que el alza anual efectuada
unilateralmente por la Isapre vulnera las garantías constitucionales del afiliado, de modo que,
según se ha dicho, tal proceder resulta arbitrario, por lo que no es posible que se efectúe
nuevamente ante iguales su- puestos de hecho. No resulta admisible que la Isapre reitere esa
misma conducta puesto que la protección otorgada por la jurisdicción es permanente y no
transitoria”60; y

“Que por los argumentos anteriores se dispondrá expresamen- te que el contrato de salud
previsional, por el que se acuerda un plan de salud determinado, no podrá ser afectado en el
futuro por alzas anuales unilaterales de la Isapre sustentadas en la causa que ha sido declarada
contraria a las garantías constitucionales del afiliado, esto es, la adecuación del precio del
referido plan de salud sin atender a los términos de los ar- tículos 197, 198 y 199 del Decreto
con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Salud de 2005, que fija el texto refundido, Los
efectos del “bombazo” parecen bastante evidentes. La nueva ju- risprudencia venía, en la
práctica, a congelar el precio de los planes. Se trató, en suma, no solo de una labor propia de
alguien que actúa como regulador en determinados mercados, sino que, de un caso de facto de
fijación de precios, lo que es aún más grave.

4.1.1. Silva Vera Alexis Claudio contra Isapre Banmédica S.A. (Rol N° 9051-2012)

La Corte Suprema avanzaría todavía un paso más en esta materia a fines de abril de 201362.
En una sentencia que pasó bastante desa- percibida para la comunidad jurídica63, la tercera
sala de la Corte Suprema, profundizando en la jurisprudencia de enero antes ana- lizada no
solo no entregó parámetro alguno para definir qué debía entenderse por un alza no arbitraria o
por el hecho de que, en la práctica, esté impidiendo toda alza –atribución que está autorizada
expresamente por el legislador–, sino que, a diferencia de las senten- cias de enero, la Corte,
emite una serie de cuestionamientos tanto a los órganos administrativos expertos en materia
estadística referido a la cuestión del denominado “IPC de la salud” –INE y Superinten- dencia
de Salud–, como, a la industria misma de las Isapres.

En efecto, la Corte sostiene que la existencia de integración verti- cal del sector podría ser
utilizada para controlar el indicador de su costo operacional, los cuales podrán incrementar sus
precios y luego estos ser traspasados por las Isapres en sus reajustes anuales, conva- lidando el
aumento a través de ese mecanismo; especulación que es inaceptable en un tribunal de
Derecho, pero afortunadamente con- denada por el voto disidente del abogado integrante
Emilio Pfeffer. Más aún, la sentencia cuestiona los aumentos de los planes sobre la base de las
grandes utilidades obtenidas en los últimos años.

Veamos con más detalles este caso.

Se dedujo recurso de protección en contra de la Isapre Banmédica S.A., acusando una

ilegalidad y arbitrariedad en el aumento unila- teral del precio base del plan de salud del
recurrente. El recurrente argumentó que el precio base de su plan de salud aumentó en un
1,7%, lo que no se sustentaría en antecedentes efectivos o verifica- bles.

La Isapre, por su parte, sostuvo la facultad legal de incrementar anualmente los precios bases
de sus planes de salud no constituye una regla injusta, sino que es la consecuencia inevitable de
la vi- gencia indefinida de los contratos de salud. El objetivo de este me- canismo es actualizar
los precios a las nuevas realidades de costos, los que en la provisión de salud suelen ser
mayores que en otro tipo de bienes y servicios, razón por la cual la utilización de la unidad de
fomento (UF) no es un reajuste suficiente para reflejar los in- crementos reales de los costos (lo
mismo sucede con el Índice de Precios al Consumidor -IPC). La necesidad de actualizar los
costos de los planes se ha estado realizando de una manera predeterminada mediante un
instrumento denominado coloquialmente como “IPC de la Salud”. En la defensa de la Isapre,
se señaló que ha sido la Superintendencia de Salud quien ha estimado la variación de este
índice de precios en un 2,15% por sobre la variación del IPC y, por ende, por encima de la
fluctuación de la unidad de fomento. Para la Isapre, entonces, estaría reconocida la norma legal
que faculta la adecuación de los contratos de salud, acreditado que los costos de la canasta de
salud se incrementan por sobre el IPC; y determinado este aumento por un ente público
independiente y a cargo de la fis- calización de las instituciones de salud previsional. Debido a
lo an- terior, entonces, no sería procedente reprochar de arbitrario e ilegal el incremento del
plan.

La sentencia de la Corte, –de los ministros Sergio Muñoz, Héctor Carreño y Pedro Pierry–,
declaró que las Isapres deben procurar que su participación en el sistema “[…] no implique la
imposición a sus cotizantes y beneficiarios de condiciones que afecten el legíti- mo ejercicio de
un derecho esencial como es el acceso a los sistemas de protección de la salud, de forma
igualitaria y no discriminato- ria, por cuanto ello contraría la garantía del artículo 19 N° 2 de la
Constitución Política”64. Además, sostuvo que:

“… resulta palmaria la mayor vulnerabilidad en que se hallan los afiliados frente a las
Instituciones de Salud Previsional al momento de decidir si perseveran o no en sus contratos de
salud ante las nuevas condiciones de contratación que les im- ponen las entidades privadas de
salud… no es aceptable que se invoque por uno de los contratantes la autonomía de la voluntad
para defender estipulaciones o el simple uso de una facultad que la legislación les ha entregado
si, en los hechos, ello significará para la contraparte no acceder con plenitud a un derecho que
le está garantizado por la Carta Fundamental, puesto que se está ante un contrato doblemente
limitativo de la autonomía de la voluntad del afiliado, por tratarse de un acuerdo por adhesión
y dirigido”65.

En el contexto expuesto, continúa la Corte, y volviendo sobre el núcleo de la jurisprudencia

existente en esta materia desde enero:

“… queda claro que la facultad revisora de la Isapre para efec- tuar la denominada adecuación
del precio base del plan de salud, que por ley se le otorga, solo estará revestida de legitimi- dad
si existe razonabilidad en sus motivos, esto es, que la revi- sión obedezca a cambios efectivos y
verificables de los precios de las prestaciones cubiertas por el plan en razón de una altera- ción
significativa de sus costos y cuyo ejercicio no persiga solo un mayor lucro para una de las
partes”66.

Y es que para la Corte:

“… la interpretación y aplicación restrictiva de las circunstan- cias que justifican una revisión
objetiva se apoya en el carácter extraordinario de la facultad de la Isapre y la particular situa-
ción en que se encuentran los afiliados a un plan frente a estas instituciones a la hora de decidir
si se mantienen o no las con- diciones de contratación”.

De esta manera se salvaguardan, por una parte, “… los legítimos intereses económicos de las
instituciones frente a las variaciones de sus costos operativos” y, por otra, “se protege la
situación de los afi- liados, en la medida que la revisión de los precios solo resultará vá lida por
una alteración esencial de las prestaciones, apta para afectar a todos los afiliados de una Isapre
o, a lo menos, a todos los que contrataron un mismo plan”67.

Pronunciándose respecto de la alegación de la Isapre respecto de que estaría efectuando un

reajuste inferior al “IPC de la salud” –para lo cual la Isapre acompaña una minuta de la
Superintendencia de Salud de marzo de 2012 que busca elaborar una primera aproximación al
cálculo de los Indicadores Referenciales de Costos en Isapres (IRCI) o “IPC de la salud”–, la
Corte sostuvo que los “precios de bienes y servicios en el ámbito de la salud se encuentran
actualmente incor- porados en dicha medición general”68. De este modo, dice la Corte, “no es
posible dejar de destacar que el aumento del costo de la salud, que se calcula mediante el
Índice de Precios al Consumidor nacio- nal, se va recogiendo mensualmente en el precio de los
contratos de salud al estar pactados en unidades de fomento, equivalente moneta- rio que,
además, incorpora mensualmente el reajuste acumulativo y no lineal del Índice de Precios al
Consumidor”69.

Para la Corte, el argumento de la Isapre en torno a que el IPC ge- neral no constituiría un
mecanismo idóneo de reajuste desde que el “costo de la salud” sería más alto que el costo del
conjunto de los bienes y servicios de la economía chilena, “… no puede ser acep- tado porque
se está pretendiendo un tratamiento diferenciado de reajuste cuyo solo efecto será que los
afiliados deberán soportar un mayor precio para sus planes de salud sin que ello les vaya a
repor- tar nuevos beneficios, desde que lo buscado por la Isapre es asegurar un determinado
nivel de rentabilidad”70.

Para la Corte, propugnar un mecanismo de incremento de precios únicamente para los

contratos de salud, adicional del establecido para la generalidad de los bienes y servicios –que
para la Corte ya comprende las prestaciones de salud–:

“… desafía la garantía constitucional de igualdad ante la ley, pues la instauración de una

medición propia implica constituir un privilegio injustificado a favor de las Isapres respecto de
quienes deben sujetarse a un índice de reajustabilidad común, toda vez que estos últimos
también podrían alegar las mismas razones esgrimidas por la recurrida para requerir en esta
mate- ria un trato más acorde con sus necesidades específicas”71.

Además, dado que el contrato de salud no da origen a una cuenta de capitalización individual,
y “sin dejar de reconocer la validez de buscar una ganancia razonable”, las Isapres, sostiene la
Corte “no pueden subordinar el cálculo del precio a pagar a la consecución de un fin de lucro
que no revista la característica recién descrita”72.

Analizando el documento de la Superintendencia de Salud, la Corte concluye que: “no existe

entonces la suficiente claridad acerca de la manera en que se construyó este ´IPC de la Salud´
por parte de la Superintendencia del ramo, herramienta cuya aspiración debe ser la de regular –
y no simplemente justificar– las alzas anuales de los contratos de salud, el que arribó a un
2,15% sobre el Índice de Precios al Consumidor y que, como se consignara precedentemente,
ya recoge la variación de los costos de la salud en los términos que antes se señalara”73.

Adicionalmente para la Corte es relevante, “un dato” que no es po- sible desechar: “la
integración vertical de la mayoría de las Isapres abiertas con los proveedores de salud, sean
clínicas o redes ambula- torias”. Dado que el indicador del costo operacional de las Isapres
solo considera la variación del valor de las prestaciones del sector privado, “… surge el reparo
de que dicho índice pueda ser contro- lado por las propias instituciones de salud previsional a
través de la propiedad de los prestadores, los cuales podrán incrementar sus precios y luego
estos ser traspasados por las Isapres en sus reajustes anuales, convalidando el aumento a través
de ese mecanismo”74.
A lo anterior se suma, “el planteamiento persistente” de las Isapres de vincular estos
incrementos periódicos del precio base de los pla- nes de salud “con la supervivencia del
sistema de salud privada en Chile”, lo que “aparece absolutamente alejado de la realidad si se
re visa el aumento de las utilidades que dichas empresas han obtenido en los últimos años”75.

Todo lo anterior, concluye la Corte, importa una “falta de motiva- ción” en el accionar de la
Isapre, que, en definitiva, “priva al afiliado de uno de sus derechos esenciales y por lo tanto la
actuación deriva en arbitraria, por estar desprovista de sustento”76, afectando no solo la
garantía de la igualdad ante la ley, sino su derecho de propiedad, ante la disminución concreta
y efectiva de su patrimonio al tener que soportar una injustificada carga derivada del mayor
costo de su contrato, circunstancia que afectan, además, en el que el derecho de afiliación se
torne de difícil materialización, puesto que si los au- mentos hacen excesivamente gravosa la
permanencia en el sistema, el interesado puede verse compelido a abandonarlo77.

Concurriendo a la decisión, pero mediante una prevención basada en otros argumentos, la

Ministra Sandoval sostuvo que la facultad revisora de las Isapres exigen una razonabilidad en
sus motivos, la que no se satisface con la información entregada en la carta de adecuación –la
que solo afirma con cifras y criterios generales que los costos de la institución han aumentado–
, “por lo que no puede aceptarse dicho reajuste de precios sobre la base de tales anteceden- tes
que aduce quien está obligado a brindar, por un contrato que reviste características de orden
público y jerarquía constitucional, prestaciones concernientes a un bien como la salud”78.

La sentencia fue acordada con el voto en contra del Abogado In- tegrante señor Pfeffer, quien
estuvo por desestimar la acción de protección deducida al estimar que el reajuste se adoptó
razonada- mente sobre la base de aplicar como factor de adecuación al precio base del plan de
salud el denominado “IPC de la Salud” construido por la Superintendencia de Salud,
ajustándose en su rango inferior. Justifica su disidencia en el hecho que las Isapres están
facultadas por mandato legal para revisar al término de la anualidad respecti- va, el precio base
del plan de salud de sus afiliados, y eventualmente adecuarlo a la nueva realidad de costos79;
basado en que no habría tenido sentido dotarlas de tal atribución si no fuera cierto que en el
ámbito de la salud el costo de las prestaciones crece por sobre la va- riación del IPC o de la
UF, tendencia por demás internacional que se explica, entre otros, por el envejecimiento de la
población, el au- mento del gasto en licencias médicas, el mayor número y frecuencia de las
prestaciones que se demandan, etc.80.

Asimismo, justifica la creación del “IPC de la salud” en un doble sentido. Primero, y en lo que
puede calificarse en una crítica a la jurisprudencia de la Corte en esta materia –en particular a
la falta de un estándar preciso de razonabilidad–, para “limitar el ejercicio de una prerrogativa
legal que ha sido sistemáticamente cuestionada en su ejercicio y que tiende a evitar alzas
consideradas desmedidas e inmotivadas que han originado una alta litigiosidad, racionalizán-
dolas”, tanto más si es un hecho público y notorio “que las sucesi- vas explicaciones
proporcionadas por las Isapres en sede de recursos de protección para justificar el uso de esa
prerrogativa ha sido es- timada siempre insuficiente por la jurisdicción –sin que esta a su turno
haya indicado lo exigido–, impidiéndoseles así, en el hecho, adecuar el precio base de los
planes de salud”81. Segundo, cuidar que “no se invalide o deje sin aplicación un mandato legal
claro y específico, que integra el estatuto jurídico conforme al cual dichas instituciones deben
llevar adelante su actividad y que las faculta para revisar el precio de los planes de salud
anualmente, en recono- cimiento del insoslayable fenómeno alcista que se observa a nivel
mundial en el ámbito de las atenciones o prestaciones de salud”82.

Finaliza el disidente su voto con un duro reproche a la mayoría que concurre en el

considerando 15°. Sostiene que

“… no puede silenciar su opinión frente a la gravedad de lo que se afirma en el motivo décimo

quinto del fallo en alzada, en cuanto parte de la premisa de que la integración vertical de la
mayoría de las Isapres abiertas con los proveedores de sa- lud, sean clínicas o redes
ambulatorias, envolvería el riesgo de que aquellas controlaran el indicador de su costo
operacional, desde que podrían hacer incrementar los precios de los provee- dores relacionados
y luego ser estos traspasados vía reajustes anuales a sus afiliados alterando a través de ese
subterfugio el Índice del IPC de la Salud. Una afirmación tal, en mi opinión, se construye en
base a supuestos no comprobados. Desde lue- go presupone que existe integración vertical y
que las prácticas de los actores podrían estar guiadas por acciones concertadas para manipular
los precios de las prestaciones de salud. De ello este disidente no tiene antecedentes –al menos
no constan en estos autos–, y en cualquier caso si ello fuere efectivo la insti- tucionalidad
consulta los órganos y procedimientos destinados a poner pronto remedio a situaciones tan
anómalas como aquellas”83.

Este voto disidente es particularmente importante; los duros tér- minos en que está redactado,
son una alerta que debe llamar la atención. Con ello, se constata el ánimo maximalista de la
Corte, la que funda sus razones en opiniones generales sobre el sistema de salud que se alejan
de los méritos individuales del proceso en cues- tión y de las pretensiones alegadas. Los
argumentos de la Corte van mucho más allá de esas pretensiones, y se sustentan en hechos no
demostrados, que parecen convertirse, para la Corte, en una suerte de obvios supuestos de lo
que está ocurriendo en materia de políti- cas públicas en materia de salud. El hecho de que este
tipo de deci- siones sea, además, utilizada en un formato “tipo”, es un reconoci- miento
implícito al hecho de que los méritos del proceso importan poco, y que los recursos se acogen
de manera casi automática, sobre la base de fundamentos genéricos críticos del diseño del
sistema de salud.

4.2 Sentencia TC Rol N° 2337-12

Ahora desde la perspectiva del TC, en STC Rol N° 2337-12, de octubre de 2013, dicho
Tribunal, rechazó el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por
María Ele- na Lavín Llona respecto de los artículos 38 inciso tercero y 38 bis de la Ley N°
18.933 (en los autos sobre reclamo en juicio arbitral, caratulados Lavín Llona con Isapre Cruz
Blanca S.A., que conoce la Superintendencia de Salud, bajo el Rol N° 18.380-2012), preceptos
que establecen la facultad de las Instituciones de Salud Previsional (ISAPREs) modificar,
anualmente, el precio base de los planes de salud de sus afiliados.

Sostiene la requirente que, con fecha 3 de octubre de 2012, de- mandó ante el Tribunal Arbitral
de la Superintendencia de Salud a la Isapre Cruz Blanca, por el acto ilegal y arbitrario de
reajustar nuevamente ese año el precio base de su plan de salud en un 2,4%, pasando su valor
de 2,18 a 2,23 Unidades de Fomento mensuales, y aumentando en definitiva el valor del plan
de 7,982 a 8,152 Unida- des de Fomento mensuales. Asimismo, señala que la aplicación en la
gestión de los artículos 38, inciso tercero, y 38 bis, infringen di- versos derechos
constitucionales y normas de las bases de la institu- cionalidad de la CPR (igualdad ante la ley
por tratarse de una dis- criminación arbitraria; el derecho a la salud y a elegir el sistema de
salud, al ser imposible costearlo; igualdad en dignidad y derechos, al ser desplazada a persona
de segunda clase por tratarse del some- timiento a una relación contractual con la ISAPRE; la
obligación del Estado de estar al servicio de la persona humana y promover el bien común,
dado que el legislador ha creado un sistema injusto y aberrante en el cual mientras más edad y
siniestralidad tenga y cuente con menos ingresos, igual operará el reajuste; al derecho de
propiedad de la afiliada sobre el plan de salud contratado, pues para mantener los beneficios y
coberturas de su plan, debe aceptar el re- ajuste discrecional del precio base; a la integridad
física psíquica, al tener que recurrir año a año de protección; a la seguridad social, si a pesar de
su edad y condición no sabe si puede seguir en la Isapre; y a que las disposiciones legales no
infrinjan los derechos constitu- cionales en su esencia).

La requerida, Cruz Blanca, formula observaciones al requerimiento respecto de dos cuestiones.

En primer lugar, sostiene que el requeri- miento debe rechazarse debido a que las normas
impugnadas no re- sultan decisivas en la resolución de la gestión pendiente; la eventual
inconstitucionalidad que plantea la actora ya fue conocida y fallada por el TC, sin que se pueda
desconocer la cosa juzgada; plantea una discusión crítica y de mérito acerca del modelo
regulatorio emplea- do en el sector salud en nuestro país; y el proceso de adecuación del precio
base del último año se ha ajustado a la legislación y normati- va de la Superintendencia del
ramo vigentes y no perjudica los de- rechos de los afiliados. Asimismo, y en segundo lugar, se
hace cargo de las vulneraciones de derechos fundamentales invocados por la

requirente, agregando, además, que de acogerse se estaría afectando el derecho constitucional

de la Isapre a la libre iniciativa económica y sobre el derecho de propiedad sobre los derechos
derivados de los contratos de salud que ha suscrito con la requirente, al invalidar un
mecanismo de costos pactado en el mismo contrato.

Ahora yendo derechamente a la sentencia objeto de análisis, y tras establecer la cuestión

sometida a su conocimiento, el TC (re- dacción del ministro Aróstica), desde el comienzo
sostiene que el requerimiento no puede prosperar: “Porque no puede ser contra- rio a la
Constitución que la ley prevea un alza de precios o tarifas respecto de contratos indefinidos y
con prestaciones diferidas en el tiempo, si se entiende que ello obedece al ecuánime propósito
de adaptarlos a las nuevas circunstancias, que hacen posible financiar el incremento efectivo en
los beneficios de salud”84. Para el TC, la incapacidad de algunas Isapres para explicar las
causas económicas que justificarían el alza en los precios base, entonces, “no deriva de aplicar
esta ley sino que –al contrario– daría cuenta de una in- fracción a la misma, incurriéndose en
una falta de fundamentación cuya corrección compete a los jueces del fondo, mas no al
Tribunal Constitucional”85. Lo anterior, prosigue el tribunal, es sin perjuicio de que “las
necesidades de impulsar una motivación satisfactoria y de atender situaciones particulares
especialmente gravosas, acaso ameritarían perfeccionar la normativa vigente, lo que tampoco
cabe acometer a este órgano jurisdiccional, por corresponder en definiti- va… al legislador”86.

Para el TC, la Ley N° 18.933, siguiendo el esquema básico de los contratos de seguro, optó por
regular un sistema privado de salud administrado por las Instituciones de Salud Previsional,
“fórmula legislativa que es perfectamente coherente con las mencionadas ga- rantías
constitucionales [a la protección a la salud y a la seguridad social]” 87; asimismo de acuerdo al
artículo 38 impugnado, sostiene el TC, “las ISAPREs solo pueden modificar el precio base del
plan (con las limitaciones que se indican en el artículo 38 bis), pero no los beneficios, los que
únicamente se pueden cambiar de mutuo acuerdo

y conforme a un plan de comercialización; las alteraciones se deben comunicar oportunamente;

así como es menester ofrecer planes real- mente alternativos y equivalentes en cuanto a precio
base”88.

Posteriormente, yendo al fondo del asunto, y en lo que incumbe a la arbitrariedad invocada, el

TC reitera jurisprudencia previa, en sentencia desestimatoria STC Nº 1856-10, en orden a que
“la facultad que los referidos preceptos atribuyen a las ISAPREs para ajustar el precio base de
los contratos de salud se encuentra razona- blemente delimitada por el propio legislador. De
modo que no pue- de entenderse como una potestad omnímoda de reforma unilateral, a ser
ejercida con volubilidad, sino, más bien, como un mecanismo concebido para mantener la
equivalencia de las prestaciones de los contratantes, con vistas a precaver que, a través de su
aplicación, se produzca un enriquecimiento sin causa de una de ellas en desmedro de la
otra”89.

En este sentido, para el TC, las señaladas normas “no solo proscri- ben las discriminaciones y
consagran severas prohibiciones en orden a incrementar los precios considerando el estado de
salud de los afi- liados y sus cargas, sino que también estatuyen reglas precisas a las que deben
sujetarse las ISAPREs al poner en práctica la antedicha potestad, cuyo cumplimiento se
encomienda fiscalizar a la Superin- tendencia respectiva, pudiendo este servicio dejar sin
efecto las alzas de precios que no se ajusten a ellas y aplicar, además, sanciones que han de ser
informadas al público en general”90.

Por lo demás, todo lo anterior, sostiene el TC, es sin perjuicio de la impugnación jurisdiccional
de las aludidas alzas, “generalizada- mente practicada por aquellos afiliados a las ISAPREs
que se han sentido agraviados en sus derechos por aumentos injustificados en los precios base
de sus respectivos contratos”91.

Para el TC “si es regla común en el mundo de los negocios que las empresas deben dejar tan
claro como sea posible el móvil en los reajustes de sus precios, a fin de que se perciban como
justos y no ligados al mero deseo de incrementar sus ganancias u otros moti vos ocultos, con
cuanta mayor razón esta máxima debe entenderse incorporada en los artículos examinados de
la Ley N° 18.933, que versan sobre un contrato regulado por gravitante en la eficacia real de
sendos derechos fundamentales”92. Por lo mismo, prosigue el TC en un argumento que será
decisivo: “que la inaplicabilidad de estos preceptos produciría el efecto de restar aquel soporte
legal que –en sede jurisdiccional– permite precisamente exigir una motivación convincente a
las ISAPREs, tal como se advirtiera en esa sentencia de rechazo recaída en autos Rol N°
1856”93.

Para el Tribunal, así como la ley ha estimado improcedente que es- tos precios generales
fluctúen en razón del estado de salud de cada uno de los usuarios, como pretende la requirente,
“tampoco ha preceptuado que sus reajustes deban guardar relación con la renta individual de
los mismos, toda vez que ello distorsionaría absoluta- mente el sistema. Porque implicaría, o
gravar a las instituciones con una carga indebida de no mediar compensaciones estatales, al im-
ponérseles que sigan brindando un servicio con precios fijos y des- actualizados, o estimular el
aumento de los precios desde un prin- cipio, encareciendo artificialmente el acceso al sistema.
Por eso, en anterior oportunidad, precisamente tratándose del derecho a la pro- tección de la
salud, este Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse en el sentido de que él no es absoluto,
amén de que los detrimentos o menoscabos en el patrimonio no bastan para dar por establecida
una infracción al derecho aludido por parte del legislador (Rol N° 1266, considerandos 23°,
24° y 29°)”94.

Por otro lado, destacó la prevención del Ministro Romero quien, concurriendo al fallo, lo hace
con excepción de los considerandos 9º y 10º, complementando a la mayoría con excelentes
justificaciones desde la perspectiva del derecho regulatorio. Así, el ministro se hace cargo de
los reproches globales al diseño regulatorio en este ámbito, en relación a los reajustes de los
planes (justificado por su propia naturaleza de seguro y en relación a los riesgos cambiantes),
descar- tando diversas imputaciones, como el de tratarse de un esquema ar- bitrario, que coarta
un libre e igualitario acceso de las personas a las acciones de salud o que afecta su capacidad
de libre elección.

La sentencia fue acordada con el voto en contra de los ministros Vodanovic, Fernández,
Carmona y García (redactor), quienes estu- vieron por acoger el requerimiento, fundados en el
estándar cons- titucional del derecho a la salud, tanto por la jurisprudencia exis- tente del TC,
como por cómo está siendo aplicado en el derecho constitucional comparado, sobre todo
considerando que “nuestra jurisprudencia ha sido especialmente sensible a la discriminación en
materia de trato en la salud y las condiciones de acceso a los servi- cios de salud, en este caso,
privados”95.

Asimismo, para este grupo de jueces, la naturaleza jurídica de las Isapres es la de un servicio
público sui generis y ello también debe ser analizado a la luz de que las Isapres no tienen
libertad contrac- tual, siendo el contrato de salud uno de orden público y la relación entre el
prestador de un servicio público y el contratantes del mis- mo no puede ser deslegalizada a
favor del contratante fuerte afec- tando la reserva legal. En este sentido, para ellos “son
comunicables los argumentos que derivaron en la inconstitucionalidad de la de- terminación
del precio de un plan por la tabla de factores de riesgo en relación con la fijación del precio
base del contrato”96.

Para los disidentes: “las normas impugnadas en autos, al conceder libertad discrecional a las
ISAPREs para reajustar anualmente los precios bases de los contratos de salud previsional,
entrañan una normativa exorbitante a los principios generales de los contratos, especialmente a
los contratos de salud reconocidos en el artículo 19, N° 9°, de la Constitución, que no tiene
justificación racional alguna y configura un tratamiento de privilegio a favor de tales ins-
tituciones. Ello, además, vulnera la garantía constitucional de igual- dad en el trato que la ley
debe dispensar a los imperados por ella, según lo mandata el numeral 2° del artículo 19
constitucional”97.
Continúan todavía los disidentes exponiendo su posición sobre la base de la afectación de la
reserva legal; la vulneración del derecho de protección de la salud como integrantes de los
derechos de se- guridad social; la falta de proporcionalidad y razonabilidad de las normas
impugnadas.