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Docente: DR ANDRES JOSE BORCIC SANTOS
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LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
INTERNACIONAL PUBLICO
FUENTES DEL DERECHO
LA EQUIDAD
1. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1
GARCÍA GASTAÑETA, Carlos. Derecho internacional privado. Lima, Imprenta Gil, 1925, p. 11.
tratados no eliminen los conflictos que surgen debido al problema de su
interpretación, máxime cuando no hay una jurisdicción obligatoria para
solucionar tales conflictos. Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos
y aprobados en las cinco conferencias especializadas interamericanas sobre
derecho internacional privado: Panamá (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979)
(CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIP III), Montevideo (1989) y México (1994).
En los tratados debe verse su triple temática: la delimitación de la materia, el
ámbito espacial y el derecho transitorio2, En la primera, el tratado fija qué
asuntos abarca; y en la segunda, espacial señala los países que participan del
acto; y en la tercera, otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.
El Código Bustamante de Derecho Internacional Privado es el único en su
género que existe en el mundo, tiene 437 artículos con un título preliminar y
cuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal y procesal.
En el Perú este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica supletoriamente
cuando la ley internacional se remite a los tratados internacionales como el
exequatur y la extradición o cuando no se apoya en la legislación.
2. LA COSTUMBRE
La costumbre es definida por Truyol3 como (…) la forma primaria de
manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como un
conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas se revelan por la
repetición de ciertos actos, acompañados del sentimiento de su obligatoriedad.
La repetición constante, el uso, es el elemento material y externo de la
costumbre jurídica, pero no basta por sí sola para constituirla.
Para que la costumbre surja, es preciso que a la repetición se añada la
convicción de que el comportamiento en cuestión es obligatorio, y que, por
consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en
particular.
Entonces, La costumbre es un uso constante y permanente que terminó por
adquirir obligatoriedad. Está integrado por un elemento material u objetivo que
es la repetición de un hecho en forma continua, uniforme y más o menos
2
RIGAUX, FRANCOIS. Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas Ediciones, 1985, p. 121.
3
TRUYOL Y SERRA, ANTONIO. Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, Madrid, Alianza
Editorial, 2004, p. 245
duradera, y un elemento Psicológico o subjetivo (opinio juris), que es la
voluntad de crear la norma. Si no existen estos elementos no existe la
costumbre.
La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho
internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es además
la jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los casos de
inscripción de nacimientos y muertos en el extranjero.
La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que
tiene en el derecho internacional público o en la esfera mercantil o quizá en
cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la costumbre puede
proporcionar en algún momento soluciones que vayan perfeccionando su
contenido y son recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisión debe ser
tolerada por la comunidad internacional.
Entre las principales características de la costumbre internacional se destaca
su flexibilidad para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en el
tiempo.
Así pues, una vez formada la costumbre es vinculante a todos los sujetos del
derecho que participaron en su proceso formativo: A partir de ahí podrá ser
derogada bien por su inobservancia continua o debido al surgimiento de una
norma principal (costumbre, tratado o principio general del derecho), en abierta
oposición a la norma consuetudinaria.
3. LA LEY
La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional
privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer
el alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como está limitada por el
territorio y las personas, es un obstáculo para la uniformidad de las soluciones.
La costumbre encierra normas indirectas de colisión que buscan el derecho
aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto a debate y no
de normas directas que subsumen hechos dentro de tipos legales. Estas
normas están diseminadas en los Códigos, en la Constitución y, desde luego,
en los tratados internacionales.
En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X del Código civil de 1984
que está compuesto de cuatro títulos: el título I trata de las disposiciones
generales y el título III de la ley aplicable con normas sustantivas y los títulos II
y IV versan sobre materia procesal que es la competencia jurisdiccional y el
momento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros,
respectivamente4.
1. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y reiteradas
(precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos que le han sido
sometidos.
Así pues, es común en la práctica de los tribunales nacionales o
internacionales la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales
constituyen elementos de coherencia que llevan al tribunal a continuar con una
línea interpretativa salvo que existan razones de peso que obliguen a cambiar
de posición.
Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para demarcar el discurrir de los
sistemas de derecho internacional privado de raíz anglosajona como fuente
positiva expresa.
La jurisprudencia de los tribunales de cada país es importante, debido a la
interpretación que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un
aporte básico a la ciencia del derecho internacional privado. Por ejemplo, es de
realzar el aporte de las jurisprudencias francesa y española en la interpretación
de los artículos 3 y 9 de sus respectivos Códigos civiles, en cuanto al Estado y
la capacidad de los extranjeros. Desde luego, no existe una verdadera
jurisprudencia internacional. En efecto, la justicia internacional sólo se aplica a
los conflictos entre Estados diversos, pero también ha conocido de unos pocos
asuntos de derecho internacional privado.
El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la
Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y
4
DELGADO BARRETO, César: El derecho internacional privado y la reforma del Código civil, Lima, El
Peruano, 1997, p. 35
constituyó el asunto de «Wimbledon», un navío inglés fletado por un armador
francés para llevar armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto bélico
con Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad,
que no le permitía el paso por el canal de Kiel, internacionalizado por el tratado
de Versalles. Planteadas así las cosas, y, teniendo en cuenta los perjuicios
para los interesados, el asunto fue sometido a la decisión de la Corte de la
Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra, declarándose
que una regla contractual aventajaba a una disposición unilateral.
Lamentablemente en el Perú, la jurisprudencia ha sido escasa en los ámbitos
de los Códigos civiles de 1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de
1984. Según García Gastañeta, Los casos de derecho internacional privado
pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del Juez.
Esta divergencia judicial no ha podido establecer una jurisprudencia sólida en
materia internacional privada.
Todavía no ha prosperado la idea de constituir una jurisdicción para litigios
entre particulares. Según el jurista Jean Paul Niboyet5, en dos hipótesis ha
funcionado la jurisdicción internacional para esta clase de litigios, y son a
saber:
1. La Comisión Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la
navegación;
2. Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicación de los tratados de paz, y
ante los cuales los particulares tienen acceso para litigar contra estados
extranjeros o contra particulares.
5
NIBOYET, JEAN PAUL. Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de la comisión
centrale du Rhin, en Revue general du droil internacional public, Paris, Le Velex, 1923, p. 1 y ss.
La doctrina del derecho internacional privado juega un rol capital, debido a las
lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ahí que, en tanto base
científica del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener
siempre vivos y actualizados los textos legales, precisando la interpretación
más aceptable para determinada norma jurídica y aportando casos de
analogía, principios generales del derecho e ideas para el derecho futuro.
6
YANGUAS DE MESSIA. Derecho Internacional Privado, Madrid, Ediciones Dianas, 1959, p. 34
interesan a la comunidad hispano-luso-americano-filipina.
Los sujetos de Derecho Internacional Sin Base Territorial son los organismos
internacionales como por ejemplo la ONU, OEA, OIT, UNESCO, OMS, FAO,
ONUDI, FMI y las organizaciones no gubernamentales internacionales, por lo
tanto es claro que éstas son nacionales e internacionales, siendo por tanto,
nacionales las que se desenvuelven y tienen oficinas en un solo estado,
mientras que las internacionales las que se desenvuelven y tienen oficinas en
varios estados, en tal sentido si una ONG queda ubicada en Perú y tiene
sucursales en el extranjero es claro que es un sujeto de derecho internacional
por abarcar a varios estados o sujetos de derecho internacional con base
territorial7.
Entre los años 1815 y 1918 con la consolidación del Estado-Nación moderno a
partir de la Revolución Francesa, se comienza a estructurar también la forma
de la comunidad internacional actual: se realizan en forma repetida congresos
de carácter internacional, el arbitraje como medio de solución pacífica de las
controversias alcanza un gran prestigio a partir del Arbitraje Alabama (1871), se
firman los primeros tratados multilaterales y se concretan los primeros
organismos internacionales en materia de cooperación, fundamentalmente en
7
SOLARI TUDELA, Luis; Derecho Internacional Público, Lima, STUDIUM, 2004, p. 78
el campo de las comunicaciones como fueron la Unión Postal Universal (1865)
y la Unión Internacional de Telecomunicaciones (1878).
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
COMPOSICIÓN INTERESTATAL
ESTRUCTURA PROPIA
VOLUNTAD PROPIA
8
NOVAK TALAVERA, Fabián y CORROCHANO MOYANO, Luis García; Derecho Internacional
Público, Lima-Peru, PUCP-Fondo editorial, 2005, p. 31
POR SUS FINES
Por otro lado, dentro de este mismo criterio, las Organizaciones pueden cumplir
fines generales o específicos. En el primer caso puede citarse a las Naciones
Unidas encargada de fines tan diversos como son la protección y promoción de
los derechos humanos, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional,
el respeto al principio de libre determinación de los pueblos, la cooperación
entre los Estados, entre otros. En el segundo caso puede citarse como ejemplo
a la OTAN o al Pacto de Varsovia que fueron creados para cumplir un rol
específico de seguridad.
POR SU EXTENSIÓN
PROPÓSITOS Y PRINCIPIOS
9
GARCÍA MONTAFUR, Guillermo; Derecho Internacional Público, Lima-peru, R.G. 2000 SAC, 2006,
p. 28
Los principios están enunciados en el artículo 20 y son: a) igualdad soberana
de todos los Miembros b) cumplimiento de buena fe por los Miembros de las
obligaciones contraídas c) solución pacífica de las controversias d) abstención
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o
independencia política de cualquier Estado (no agresión) e) promoción de estos
principios en los Estados no miembros y f) no intervención de las Naciones
Unidas en los asuntos de jurisdicción interna de los Estados.
LA EXTRADICION
CONCEPTO
CLASIFICACIÓN DE LA EXTRADICION
Extradición en Tránsito; cuando el sujeto a ser entregado tiene que pasar por
un tercer Estado, debiendo éste proporcionar todas las facilidades
FUENTES DE LA EXTRADICION
EL ASILO
CONCEPTO
Clases de Asilo;
10
SWINARSKI. Christophe Principales Nociones e Instituciones del Derecho Internacional Humanitario,
en el Sistema Internacional de Protección de la Persona Humana. San José, Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 87.
“...es un derecho de excepción de emergencia que tiene que intervenir en caso
de ruptura del orden internacional y también interno en el caso de un conflicto
no internacional”.11
11
INSTITUTO HENRY DUNANT - UNESCO, Las Dimensiones Internacionales del Derecho
Humanitario, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, p. 17.
Es de aplicación temporal o excepcional, en cuanto sólo se aplica cuando
existe un conflicto armado. No examina sus causas o motivos y mucho menos
busca legitimar a quien lo causa, solo quiere minimizar sus efectos regulando el
enfrentamiento bélico. Por último, sus preceptos y reglas, tienen valor como
derecho de contenido consuetudinario.
“La finalidad esencial de esta parcela del derecho internacional público consiste
en introducir un móvil de humanidad en estas situaciones en las que antes sólo
imperaba el honor, el deseo de obtener beneficios de tipo económico o de
imponer culturas, religiosas, etc. Se trata por tanto de intentar hacer escuchar
la voz de la razón cuando las armas pretenden acallarla y, en definitiva,
recordar a las partes implicadas en el conflicto que el enemigo es, ante todo, un
ser humano digno de ese respeto y compasión. En este sentido constituyen un
reto y una llamada a la sensatez del ser humano, aunque paradójicamente
estas normas están llamadas a aplicarse cuando esa sensatez se ha perdido”.
TIEMPOS ANTIGUOS
Desde el período que abarca el inicio de los tiempos históricos hasta la caída
del imperio romano, se encuentran serías manifestaciones en la consolidación
del Derecho Internacional Humanitario.
China, muestra el interés del hombre de establecer mecanismos para suavizar
las confrontaciones armadas. Por ejemplo, Sun Tzu, en su obra el “Arte de la
Guerra”, escrito en el siglo V a C, describe un manual sobre tácticas y
procedimientos en el momento de confrontaciones armadas; “Generalmente, la
mejor política en la guerra es tomar un estado intacto; arruinarlo es inferior.
Capturar el ejército enemigo entero es mejor que destruirlo. Tomar intacto un
regimiento, una compañía o un escuadrón, es mejor que destruirlo. Conseguir
cien victorias en cien batallas no es la medida de la habilidad: someter al
enemigo sin luchar es la suprema excelencia. De este modo, lo que es de
máxima importancia en la guerra es atacar la estrategia del enemigo. Lo
segundo mejor es romper sus alianzas mediante la diplomacia. En tercer lugar
viene atacar a su ejército. Y la peor de todas las estrategias es atacar
ciudades.
Atacar ciudades es algo que solo ha de hacerse cuando no hay ninguna otra
alternativa, ya que la preparación de escudos y su transporte, y tener
preparadas las armas y el equipo necesario, requiere al menos tres meses, y
montar las máquinas de asedio y las escalas para asaltar las murallas, requiere
otros tres meses adicionales. El general, incapaz de controlar su impaciencia,
ordenará a las tropas cargar contra las murallas, con el resultado de que un
tercio de ellas perecerá sin haber tomado la ciudad. Así de calamitoso es
atacar ciudades.
12
SUN TZU, El Arte de la Guerra, Buenos Aires, Emecé Editores, 1982, Capitulo III.
13
PALLARES BOSSA, Jorge. Derecho Internacional Público. Santa Fé de Bogotá, Editorial Leyer. 1996.
pp. 32 y ss.
Los egipcios a través de las “siete obras de la verdadera misericordia”, hacían
referencia a la necesidad de dar alimentos a los propios enemigos
capturados.
“Por esos mismo, la guerra no tuvo nunca entre los griegos una regulación
definitiva ni reglamentaciones claras al menos a la luz del derecho
internacional, incapaz de impedir su desarrollo y por supuesto, sus horrores.
Así ocurrió, con la gran Guerra del Peleponeso, o con las guerras intestinas
griegas del siglo IV que fueron famosas por su extraordinaria ferocidad.”
"Para tener nuevas tierras negociaron con sus vecinos, a los que ofrecían el
intercambio de tierras, el trabajo por ayuda mutua, eventualmente se
produjeron conflictos que siempre terminan en un excelente acuerdo, aún en el
caso del conflicto más grande que tuvieron los Incas, que fue el sostenido con
los Chanchas, al vencer los Incas tanto Viracocha como Pachacuti no
dañaron a este noble pueblo”.
EDAD MEDIA
Con la caída del Imperio Romano de Occidente se abre una nueva era, que en
la historia se conoce con el nombre de Edad Media. Tiempo que transcurre
entre la caída del Imperio de Occidente, en siglo V y la época del
descubrimiento de América. Las manifestaciones en materia de Derecho
Internacional Humanitario, serían claramente marcadas por el Cristianismo, el
Islam, y posteriormente por la caballería. Así, aparece en las obras de San
Ambrosio y San Agustín, en los años 397 y 430 respectivamente, el concepto
de la “guerra justa”, ya vislumbrado por los romanos. Para San Agustín, la
paz era el más grande bien y para poderlo defenderlo, se justificaba
recurrir a la guerra. Es el principio de la “guerra justa” y para ello, se requiere
que la causa sea justa, la autoridad legítima, la intención recta y los daños
limitados. La guerra para San Agustín era condenable, velaba por su
prohibición y afirmaba que es un daño que debe evitarse.
Por otro lado el Islam, cuyo poderío, estaba en auge en Europa, reivindica
principios de contenido humanitario, en él no se hace distinción alguna entre
los diversos tipos de guerra o de conflicto armado. Se impone que; "los
creyentes que combaten en la senda de Dios contra quienes les hacen la
guerra, nunca rebasen los límites de la justicia y de la equidad cometiendo
excesos de tiranía y de opresión"38. Sólo se admiten las hostilidades entre
combatientes.
En España, hacia el fin del siglo XIII, se escribe el “Viqayet”, el cual contiene un
complejo código de preceptos para la regulación de los enfrentamientos
militares39. El cual prohíbe matar, mujeres, niños, ancianos, dementes,
inválidos, parlamentarios; mutilar a los vencidos, envenenar las flechas y las
fuentes.
TIEMPOS MODERNOS
Para el autor, Draper, Rousseau, abrió el camino a las ideas humanitarias con
su filosofía racionalista, ideales que se han enmarcado en los Convenios de
Ginebra y otros instrumentos legales para la regulación de la guerra.
TIEMPOS CONTEMPORÁNEOS
Con 70.000 muertos y cerca de 30.000 heridos, Dunant, abrumado por los
efectos de la guerra, escribe “Souvenir de Solferino”, publicada en los años de
1832, donde hacía un llamado a la creación de sociedades nacionales para que
dieran asistencia necesaria a los heridos y enfermos de las guerras.
En 1906, el Primer Convenio de Ginebra fue revisado para brindar una mayor
protección a las víctimas de la guerra terrestre y el año siguiente todas sus
disposiciones fueron oficialmente extendidas a las situaciones de guerra en el
mar.
De los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar
(Segundo Convenio): “Dado que tiene la misma finalidad que el I Convenio de
Ginebra y que protege a las mismas categorías de personas, no es necesario
extenderse acerca de los principios en que se inspira. Pero cabe destacar que
el nuevo Convenio marítimo tiene 63 artículos, mientras que el Convenio de
1907 sólo tenía 28”.
“Bajo la influencia del derecho natural y, sobre todo, gracias a los movimientos
humanitarios del siglo XIX y a las ideas de Henry Dunant en particular, que se
preocupan de la suerte que corren los cautivos después de haber garantizado
la de los heridos y los enfermos, la concepción según la cual el prisionero de
guerra no es un criminal, sino solamente un enemigo incapaz de volver a tomar
parte en el combate, que debe ser liberado finalizadas las hostilidades y que
debe ser respetado y tratado humanamente mientras sea cautivo, ha terminado
por imponerse a la conciencia del mundo civilizado”.
“La protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, tal como lo
aprobó la Conferencia Diplomática de Ginebra, es un progreso importante del
derecho internacional escrito en materia humanitaria. No es este texto
innovador, propiamente hablando, en un ámbito en el que la doctrina está
suficientemente establecida. No se pretende introducir ideas nuevas en el
derecho de gentes, sino solamente garantizar, incluso en lo más enconado e la
guerra, el respeto generalmente admitido de la dignidad de la persona
humana”.