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KANZLEI NICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

Cornelius Nickert, Rechtsanwalt und Steuerberater

Handelsbilanzielles Eigenkapital
In der Krise der Gesellschaft werden regelmäßig Wege gesucht, um nen Anspruch auf Liquidationserlöse, wenn alle anderen Gläubiger
das Eigenkapital zu erweitern. Dabei kann tatsächlich Eigenkapital zuvor vollständig befriedigt wurden.
zugeführt werden, z. B. über eine Kapitalerhöhung. Zum anderen
aber können Verträge mit Unternehmen so ausgestaltet werden, Es gibt verschiedene Finanzierungsformen, deren Einordnung als
dass diese als wirtschaftliches Eigenkapital angesehen werden handelsbilanzielles Eigenkapital denkbar erscheint. Dabei handelt

können, ohne aber den strengen Eigenkapitalbindungen des deut- es sich um Finanzierungsformen, die nach dem äußern Vertrags-

schen Gesellschaftsrechts zu unterliegen. Letztlich ist es eine Frage sinn wie Fremdkapital ausgestattet sind, aber eigenkapitalähnliche

der Unternehmensfinanzierung, wie Gesellschafterhilfen berück- Züge aufweisen. Es handelt sich also um Mischformen der Finan-
sichtigt werden sollen. In jedem Fall geht es darum, die Unterneh- zierung (Mezzanine Kapital).
mensfinanzierung gesellschaftsrechtlich, steuerrechtlich und be-
Bei diesen Mischformen stellt sich nun die Frage, wann eine solche
triebswirtschaftlich zu optimieren.
Finanzierung in der Handelsbilanz als Eigenkapital auszuweisen ist,

Interessant kann eine derartige Gestaltung aber auch für Fremd- zumal es eine Zwischenstufe in der Handelsbilanz nicht gibt. D. h.

kapitalgeber sein, die in der Krise ihres Schuldners erkennen, dass es muss eine eindeutige Zuweisung getroffen werden. Dabei liegt
bei Bewertung des Gesamtkapitals (Unternehmensbewertung mit die Interessenlage auf der Hand: Der Finanzgeber, der bereit ist,
dem entity approach) ihre Forderung nicht mehr oder nur noch sein Kapital zu eigenkapitalähnlichen Konditionen zu gewähren,

zum Teil durch Vermögen gedeckt ist, ihre Forderung also nicht will in der Steuerbilanz sein Kapital im Fremdkapital ausgewiesen

mehr oder nur noch teilweise „im Geld“ ist. Statt eines Insolvenz- sehen, damit die zu zahlenden Zinsen beim steuerlichen Ergebnis

verfahrens mit weiteren Verlusten könnte dann die Forderung in abzugsfähig bleiben.
bilanzielles Eigenkapital umgewandelt werden.
Es ist allgemein anerkannt, dass auch Außenstehende (nicht Eigen-
Eigenkapital im Sinne des § 247 HGB kann allgemein als der Geld- tümer) Verträge mit fremden Unternehmen schließen können, die

wert des Eigentümers am Unternehmen ausgedrückt werden, Tel- letztlich zur Einordnung als Eigenkapital beim Unternehmen füh-

ler in Teller/Steffan Rangrücktrittsvereinbarungen zur Vermeidung ren.

einer Überschuldung bei der GmbH 3. Aufl. 2003 Rz. 175. Eigenkapi-
Das IDW hat schon im Jahr 1994 zur Frage der handelsbilanziellen
tal wird zunächst also mit einer Eigentümerstellung am Unter-
Einordnung von Genussrechten Stellung genommen (IDW HFA 1/
nehmen verknüpft.
94). Dabei hat das IDW vier Voraussetzungen ermittelt, die kumu-

Eigenkapital ist dadurch gekennzeichnet, dass es zunächst einmal lativ vorliegen müssen, damit eine Finanzierung in der Handelsbi-

von den Gesellschaftern/Aktionären dem Unternehmen zur Verfü- lanz als Eigenkapital ausgewiesen werden kann.

gung gestellt wird. Dies geht einher mit den gesellschaftsrechtli-


chen Ansprüchen wie z. B. Stimmrecht, Gewinnbezugsrecht, Ein- Handelsrechtliche Ausgestaltung
sichtsrechten etc. Das Eigenkapital wird langfristig gewährt. Es
kann nicht einfach abgezogen werden. In Betracht kommt in der Zunächst muss eine schuldrechtlich vereinbarte Nachrangigkeit im
Regel nur die Kündigung der Beteiligung, die nicht selten an länge- Insolvenzfall vereinbart sein, sogenannter Rangrücktritt. Nach un-
re Fristen und an weitere Bedingungen geknüpft ist. Regelmäßig serer Auffassung reicht die gesetzlich angeordnete Nachrangigkeit
hat der Gesellschafter nur dann einen Anspruch auf Gewinn, wenn durch das MoMiG nicht aus. Die schuldrechtlich vereinbarte Nach-
ein solcher erwirtschaftet wird. Seine Vergütung ist also ergebni- rangigkeit enthält nämlich zugleich einen Verzicht auf die Rück-
sabhängig. Zuletzt ist das Eigenkapital Risikokapital. D. h. in der führung des Darlehens, was der gesetzlichen Regelung nicht ent-
Insolvenz des Unternehmens hat der Gesellschafter erst dann ei- spricht. Verstößt der Darlehensgeber gegen diese „Stehenlassen-

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vereinbarung“ kann er nach allgemeinen zivilrechtlichen Kriterien pitalüberlassung nicht den Kriterien für einen Eigenkapitalausweis
aus Vertragsverletzung in Anspruch genommen werden. Nach der genügen, geltend gemacht werden kann.
gesetzlichen Regelung kann der Darlehensgeber nur für die Zah-
lungen im Jahr vor Insolvenzantragsstellung in Anspruch genom- Die Insolvenzordnung kennt für die Verteilung folgende Reihenfol-

men werden. D. h. das IDW Schreiben FAR 1/94 ist auch nach In- ge:

krafttreten des MoMiG nicht anders zu interpretieren.


Rang Nr. Forderungsart
Die Nachrangabrede (Rangrücktritt) ist gesetzlich nicht explizit 1. Masseverbindlichkeiten, §§ 55, 209 InsO
geregelt. In den §§ 39 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 InsO ist aber un-
2. einfache Insolvenzforderungen, § 38 InsO
terstellt, dass eine derartige Vereinbarung im Rahmen der Ver-
3. nachrangige Insolvenzforderungen, § 39 Abs. 1 InsO
tragsfreiheit geschlossen werden kann. Allgemein wird zwischen
in der dortigen Reihenfolge zuletzt die Gesellschaf-
einem einfachen und einem qualifizierten Rangrücktritt unter-
terdarlehen (Nr. 5)
schieden. Das BMF hat mit Schreiben vom 8.9.2006 (BStBl 2006 I
497) die beiden Alternativen wie folgt definiert: 4. rangrückgetretene Gesellschafterdarlehen, § 39 Abs.
2 InsO
Einfacher Rangrücktritt
5. Ansprüche auf Liquidationserlös der Eigentümer, §
Bei einem einfachen Rangrücktritt vereinbaren Schuldner und 199 Satz 1 InsO
Gläubiger, dass eine Rückzahlung der Verbindlichkeit nur dann
zu erfolgen habe, wenn der Schuldner dazu aus zukünftigen § 39 Abs. 2 InsO lautet:
Gewinnen, aus einem Liquidationsüberschuss oder aus ande-
rem - freien - Vermögen künftig in der Lage ist und der Gläubi- Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der
ger mit seiner Forderung im Rang hinter alle anderen Gläubi- Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, wer-
ger zurücktritt. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um den im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen
einen Rangrücktritt, der mit einer Besserungsabrede verbun- berichtigt.
den wird.
§ 199 Satz 1 InsO lautet:
Qualifizierter Rangrücktritt
Können bei der Schlussverteilung die Forderungen aller Insol-
Bei einem qualifizierten Rangrücktritt erklärt der Gläubiger
venzgläubiger in voller Höhe berichtigt werden, so hat der
sinngemäß, er wolle wegen der Forderung erst nach Befriedi-
Insolvenzverwalter einen verbleibenden Überschuss dem
gung sämtlicher anderer Gläubiger der Gesellschaft und - bis
Schuldner herauszugeben.
zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zu-
gleich mit den Einlagenrückgewähransprüchen der Gesell- Aus der gesetzlichen Regelung folgt, dass selbst rangrückgetretene
schafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als handele Forderungen vor den Ansprüchen der Anteilseigner auf Liquidati-
es sich bei seiner Forderung um statutarisches Kapital (vgl. onserlös befriedigt werden. Um in den Anwendungsbereich des
Urteil des BGH vom 8. Januar 2001, BGHZ 146, 264 -280). Ziel Eigenkapitals zu gelangen, muss aber das Recht so ausgestaltet
der Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts ist, die sein, dass eine Befriedigung erst nach allen nicht eigenkapitalglei-
Verbindlichkeit in der insolvenzrechtlichen Überschuldungsbi- chen Forderungen gewährleistet ist. Dementsprechend reicht der
lanz der Gesellschaft nicht auszuweisen.“ Rangrücktritt in den Rang des § 39 Abs. 2 InsO oder hinter den § 39
Abs. 2 InsO aber vor § 199 InsO nicht aus. Vielmehr muss der Kapi-
Der Inhalt der Nachrangabrede muss für die Zuordnung ins Eigen-
talgeber in den Rang des § 199 InsO zurücktreten. Dabei ist es
kapital ergeben, dass der Kapitalgeber in der Insolvenz seine An-
selbstverständlich unschädlich, wenn die „Quasi-Eigenkapitalge-
sprüche erst nach Befriedigung aller anderen Gläubiger, deren Ka-
ber“ zusammen mit den statutarischen Eigenkapitalgebern im
Verhältnis ihrer Rechte befriedigt werden, also gleichrangig sind.

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Als weitere Voraussetzungen sind die ergebnisorientierte Verzin- die Verbindlichkeit ist zu passivieren. Fehlt dagegen eine Bezug-
sung und die Teilnahme am Verlust bis zur Höhe der Einlage ver- nahme auf die Möglichkeit einer Tilgung auch aus sonstigem frei-
langt. en Vermögen, ist der Ansatz von Verbindlichkeiten oder Rückstel-
lungen bei derartigen Vereinbarungen ausgeschlossen.
Zuletzt muss das Eigenkapital langfristig überlassen werden. Dabei
geht das IDW und die Literatur von einer Überlassung von mind. 5 Bei einer Vereinbarung im Sinne eines qualifizierten Rangrücktritts
Jahren aus. liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2a EStG nicht vor, weil eine
Abhängigkeit zwischen Verbindlichkeit und Einnahmen oder Ge-
Alle oben skizzierten Voraussetzungen müssen kumulativ vorlie- winnen nicht besteht, sondern die Begleichung der Verbindlichkeit
gen. D. h. die Eigenkapitalzuordnung fällt weg, wenn nur eines der zeitlich aufschiebend bedingt - bis zur Abwendung der Krise - ver-
Merkmale entfällt. weigert werden kann, BMF vom 8.9.2006 BStBl 2006 I 497. Dann
bleibt in der Steuerbilanz die Verbindlichkeit bestehen und die
Steuerliche Behandlung bei der Gesell- Zinsaufwendungen sind steuerlich absetzbare Betriebsausgaben.

schaft Zuletzt ist bei der Vertragsgestaltung mit einer Kapitalgesellschaft


zu beachten, dass zur Behandlung als steuerliches Fremdkapital
Eine Verbindlichkeit ist zu passivieren, wenn sie rechtlich entstan- eine Beteiligung am Liquidationserlös ausgeschlossen sein muss, §
den und wirtschaftlich verursacht ist. Allein die Tatsache, dass der 8 Abs. 3 Satz 2 KStG.
Schuldner die Verbindlichkeit mangels ausreichenden Vermögens
nicht oder nur teilweise tilgen kann, begründet noch keine An- Soweit die Vereinbarung nicht zeitkritsch ist, empfiehlt es sich,
nahme einer fehlenden wirtschaftlichen Belastung (BFH vom 9. eine verbindliche Auskunft (kostenpflichtig) der Finanzverwaltung
Februar 1993, BStBl II 747). einzuholen.

Zunächst einmal bleibt also auch in der steuerlichen Gewinner- Soweit ein Geldbetrag als Eigenkapital hingegeben werden soll,
mittlung die Finanzierung Fremdkapital. Allerdings ist § 5 Abs. 2a muss dies in der Buchhaltung unverzüglich kenntlich gemacht
EStG zu beachten. Das dort normierte Passivierungsverbot des § 5 werden, Einbuchen als Einlage FG Baden-Württemberg, Urteil v.
Abs. 2a EStG greift ein, wenn eine Verpflichtung nur zu erfüllen ist, 23.11.2009 - 10 K 282/06 (für eine atypisch stille Beteiligung).
wenn und soweit künftig Einnahmen oder Gewinne anfallen. Die
Vorschrift betrifft insb. das Druck- und Verlagswesen und die be- Gestaltungsempfehlungen
dingte Rückzahlbarkeit öffentlicher Zuschüsse.
Zivilrechtlich kommt die Nachrangabrede durch einen (formfreien)
Gemäß § 5 Abs. 2a EStG darf weder eine Verbindlichkeit angesetzt
gegenseitigen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuld-
noch eine Rückstellung gebildet werden, wenn die Verpflichtung
ner zustande (§ 311 Abs. 1 BGB). Die Abrede kann bereits bei Ver-
nur zu erfüllen ist, soweit künftig Einnahmen oder Gewinne anfal-
tragsschluss oder auch nachträglich geschlossen werden.
len. Eine solche Verbindlichkeit oder Rückstellung darf erst ange-
setzt werden, wenn die Einnahmen oder Gewinne (später) angefal- Für die Nachrangigkeit können die üblichen zur Vermeidung der
len sind. Passivierung im Überschuldungsstatus herangezogenen Rangrück-
trittserklärungen in den Rang hinter § 39 abs. 2 InsO verwendet
Voraussetzung für die Anwendung des § 5 Abs. 2a EStG ist, dass
werden.
zwischen dem Ansatz der Verbindlichkeit und Gewinnen und Ein-
nahmen eine Abhängigkeit im Zahlungsjahr besteht. Haben Für die Teilnahme am Verlust können Klauseln wie bei der atypisch
Schuldner und Gläubiger eine Vereinbarung im Sinne eines einfa- stillen Beteiligung oder bei der Kommanditbeteiligung verwendet
chen Rangrücktritts geschlossen, besteht die erforderliche Abhän- werden. Wichtig ist nur, dass die Verlustteilnahme explizit geregelt
gigkeit zwischen Verbindlichkeit und Einnahmen oder Gewinnen ist.
nicht, so dass der Tatbestand des § 5 Abs. 2a EStG nicht erfüllt ist;

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Für die ergebnisorientierte Vergütung kann eine Regelung ähnlich


Wie ist mit dem Ergebnis bei der Gesell-
einer Tantiemezusage verwendet werden. Allerdings sollte die
Bemessungsgrundlage klar dokumentiert werden. Es bestehen schaft buchhalterisch umzugehen?
nach unserer Auffassung keine Bedenken, die Verzinsung in einen
Festzins, z. B. an den Euribor gekoppelt, und einen Risikoaufschlag In der handelsrechtlichen Ergebnisermittlung
im Gewinnfall aufzuspalten. Allerdings muss der Risikoanteil klar
Handelt es sich um handelsrechtliches Eigenkapital, ist der
überwiegen, weil die Vereinbarung sonst das Merkmal der Ergeb-
bezahlte „Zins“ Ergebnisverwendung (keine Betriebsausgabe)
nisabhängigkeit verliert. Ist der Empfänger einer Beteiligung eine
bzw. die Kapitalrückzahlung reine Kapitalmaßnahme und da-
Kapitalgesellschaft, muss die Beteiligung am Liquidationserlös
mit ergebnisneutral. Handelt es sich hingegen um handels-
ausgeschlossen sein, Schulte, Corporate Finance München 2006, S.
rechtliches Fremdkapital, ist der Zins Betriebsausgabe.
151 ff.

In der steuerlichen Ergebnisermittlung


Die Längerfristigkeit der Überlassung ist am einfachsten durch eine
Vereinbarung eines frühesten Kündigungsdatums sicherzustellen. Handelt es sich um steuerliches Eigenkapital, ist der bezahlte
Wenn ein Darlehen nachträglich in Eigenkapital umgewandelt „Zins“ Ergebnisverwendung (keine Betriebsausgabe) bzw. die
werden soll, muss die Langfristigkeit ab der Umwandlung gegeben Kapitalrückzahlung reine Kapitalmaßnahme und damit ergeb-
sein. D. h. die Überlassungszeiten aus „Darlehenszeit“ werden nisneutral. Handelt es sich hingegen um steuerrechtliches
nicht angerechnet. Fremdkapital, ist der Zins bei der Kapitalgesellschaft Betriebs-
ausgabe. Sofern es sich um eine Personengesellschaft handelt
FAQs und der Kapitalgeber Mitunternehmer ist, ist die Vergütung
Sonderbetriebseinnahme, ansonsten bleibt es beim Betriebs-
Können die Zinsen auf die Finanzierung entnom- ausgabenabzug.
men werden?
Sonderfall: Umwandlung von GmbH-Gesellschaf-
Bei der Nachrangabrede in den Rang des § 199 InsO in der terdarlehen in wirtschaftliches Eigenkapital
Form des qualifizierten Rangrücktritts wird vereinbart, dass
der Gläubiger seine Forderung in der Krise nicht geltend Insbesondere in Krisenzeiten stellt sich die Frage, wie die Bi-

macht. Er sagt damit zu, dass er die Zinsen stehen lässt. De- lanz und deren Eigenkapitalquote erhöht werden kann. Zum

mentsprechend dürfen Zinsen während der Krise nicht ent- einen ist letztere eine wesentliche Größe für das Bankenrating.

nommen werden. Sie werden in der Gewinn- und Verlustrech- Zum anderen werden bei kleinen GmbHs die Bilanzen nach

nung zwar als Aufwand gebucht. Allerdings werden sie nur dem EHUG veröffentlicht und insbesondere von Wirtschafts-

dem Darlehen gutgeschrieben, ohne dass sie entnommen auskunfteien und den Warenkreditversicherern ausgewertet.

werden dürfen. Dies gilt auch dann, wenn der Gesellschafter Dementsprechend besteht in der Krisenzeit ein erhöhtes Be-

das Darlehen refinanziert hat uns selbst Zinsen an die finan- dürfnis, bilanzielles Eigenkapital zuzuführen.

zierende Bank bezahlen muss.


Bei einer Umwandlung eines Gesellschafterdarlehens in sta-

Nach Überwindung der Krise aber vor Ende der Laufzeit der tutarisches Eigenkapital (debt equity swap) ist im Rahmen der

Kapitalüberlassung dürfen Zinsen entnommen werden. Das Sachkapitalerhöhung die Werthaltigkeit der Einlage nachzu-

Darlehenskapital kann erst dann entnommen werden, wenn weisen und zu dokumentieren. Andernfalls droht die soge-

die Laufzeit beendet ist oder wenn die Vereinbarung einver- nannte Differenzhaftung, §§ 56, 9 GmbHG. Die eingelegte

nehmlich aufgehoben wurde. Sache muss am Tag der Anmeldung der Sachkapitalerhöhung
den zugewiesenen Wert haben. Ein bereits ausgereichtes Ge-
sellschafterdarlehen wird aber wegen der Regelung des § 39
Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Krise den Nominalwert der Forderung in
der Regel nicht mehr erreichen.

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Bei einer Eigenkapitalvereinbarung zum Zwecke der Begrün-


dung wirtschaftlichen Eigenkapitals gelten diese Kapitalerhö- Checkliste steuerrechtliche Einordnung:

hungsvorschriften nicht. Außerdem ist eine notarielle Beur-


Voraussetzung Erfüllt Nicht erfüllt
kundung sowie eine Anmeldung zum Handelsregister nicht
einfacher Rangrücktritt □ □
erforderlich.
Teilnahme am Liquidationserlös □ □

Fazit: Mitunternehmerschaft □ □

Die Eigenkapitalbasis kann in der Krise durch eine privatschriftliche Offenburg, 14.10.2010
Vereinbarung recht einfach erhöht werden. Dabei sind Gestaltun-
gen möglich, die die handelsrechtliche Qualifikation als Eigenkapi-
tel auch dann ermöglichen, wenn steuerrechtlich Fremdkapital
vorliegt.

Checkliste handelsrechtliche Einordnung:

Voraussetzung Erfüllt Nicht erfüllt

Schuldrechtliche Nachrangigkeit □ □

Ergebnisorientierte Vergütung □ □

Vollständige Teilnahme am Verlust □ □

Längerfristigkeit der Überlassung □ □

Über KANZLEI NICKERT, Offenburg:

KANZLEI NICKERT ist eine Unternehmerkanzlei im besten Sinne: Sie bietet in den Bereichen Rechtsberatung, Steuerberatung und
betriebswirtschaftliche Beratung all diejenigen Dienstleistungen an, die ein Unternehmen / Unternehmer klassischerweise benö-
tigt. Zudem hat sie Kompetenzzentren für die Bereiche Bau, Sanierungsberatung sowie Personalwesen eingerichtet. Rechtsanwäl-
te, Fachanwälte für Steuerrecht und Steuerberater arbeiten dabei Hand in Hand.

KANZLEI NICKERT ist seit März 2009 zertifiziert nach ISO 9001:2008 und für die Steuerberatung zusätzlich nach dem DStV-Quali-
tätssiegel, dem Qualitätsstandard des Deutschen Steuerberaterverbandes. 2009 wurde die Kanzlei von FOCUS MONEY in die Liste
der TOP-Steuerberater aufgenommen.

Weitere Informationen finden Sie unter: www.kanzlei-nickert.de

Disclaimer:

Alle Angaben sind sorgfältig geprüft. Durch Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verordnungen sowie Zeitablauf ergeben sich
zwangsläufig Änderungen. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Inhalts keine
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