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Brasília Volume 16 Número 110 Out. 2014/Jan. 2015


Presidenta da República
Dilma Vana Rousseff

Ministro–Chefe da Casa Civil da Presidência da República


Aloizio Mercadante Oliva

Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil e


Presidente do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência
Ivo da Motta Azevedo Corrêa

Coordenadoras do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência


Daienne Amaral Machado
Raquel Aparecida Pereira

Revista Jurídica da Presidência / Presidência da República


Centro de Estudos Jurídicos da Presidência – Vol. 1, n. 1, maio de 1999.
Brasília: Centro de Estudos Jurídicos da Presidência, 1999–.
Quadrimestral

Título anterior: Revista Jurídica Virtual


Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008.

ISSN (até fevereiro de 2011): 1808–2807


ISSN (a partir de março de 2011): 2236–3645

1. Direito. Brasil. Presidência da República, Centro de Estudos Jurídicos da Presidência.

CDD 341
CDU 342(81)

Centro de Estudos Jurídicos da Presidência


Praça dos Três Poderes, Palácio do Planalto
Anexo II superior – Sala 204 A
CEP 70.150–900 – Brasília/DF
Telefone: (61)3411–2937
E–mail: revista@presidencia.gov.br
http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica

© Centro de Estudos Jurídicos da Presidência – 2015


Revista Jurídica da Presidência
É uma publicação quadrimestral do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência voltada à divul-
gação de artigos científicos inéditos, resultantes de pesquisas e estudos independentes sobre
a atuação do Poder Público em todas as áreas do Direito, com o objetivo de fornecer subsídios
para reflexões sobre a legislação nacional e as políticas públicas desenvolvidas na esfera federal.

Equipe Técnica
Coordenação de Editoração Conselho Editorial
Daienne Amaral Machado Claudia Lima Marques
Raquel Aparecida Pereira Claudia Rosane Roesler
Fredie Souza Didier Junior
Gestão de Artigos
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Mariana Figueiredo Cordeiro da Silva
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Raquel Aparecida Pereira
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Bárbara Gomes de Lima Moreira Luis Roberto Barroso
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Bárbara Gomes de Lima Moreira
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Daienne Amaral Machado ULRICH’S WEB – Global Serials Directory
Mariana Figueiredo Cordeiro da Silva

Fotografia da Capa
Painel de Azulejos,
Palácio do Itamaraty, Anexo I

Fotógrafo
André Villaron
Colaboradores da Edição 110
Pareceristas
Adriano De Bortoli - Universidade de Brasília
Alessandra de La Vega Miranda - Centro Universitário de Brasília
Alexandre Araújo Costa - Universidade de Brasília
Alexandre Coutinho Pagliarini - Universidade Tiradentes
Alexandre Kehrig Veronese Aguiar - Universidade de Brasília
Alexandre Walmott Borges - Universidade Federal de Uberlândia
Alice Ribeiro de Sousa - Universidade Federal de Uberlândia
Aline Albuquerque - Centro Universitário de Brasília
Alvaro Luis de Araujo Sales Ciarlini - Centro Universitário de Brasília
Ana Gabriela Mendes Braga - Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”
Ana Luiza Pinheiro Flauzina - Centro Universitário de Brasília
André Mendes Moreira - Universidade Federal de Minas Gerais
André Parmo Folloni - Pontifícia Univesidade Católica do Paraná
Antônio Carlos Mendes - Pontifícia Univesidade Católica de São Paulo
Antônio Rulli Júnior - Faculdades Metropolitanas Unidas
Brunello Stancioli - Universidade Federal de Minas Gerais
Carlos Bolonha - Universidade Federal do Rio de Janeiro
Carlos Frederico Marés de Souza Filho - Pontifícia Universidade Católica do Paraná
Christine Oliveira Peter da Silva - Centro Universitário de Brasília
Clovis Gorczevski - Universidade de Santa Cruz do Sul
Daniela de Freitas Marques - Universidade Federal de Minas Gerais
Daniella Maria dos Santos Dias - Universidade Federal do Pará
Danielle Anne Pamplona - Pontifícia Univesidade Católica do Paraná
Edimur Ferreira de Faria - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
Edinilson Donisete Machado - Universidade Estadual do Norte do Paraná
Elcio Trujillo - Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”
Eriberto Francisco Bevilaqua Marin - Universidade Federal de Goiás
Fabiano André de Souza Mendonça - Universidade Federal do Rio Grande do Norte
Felipe Braga Albuquerque - Universidade Federal do Ceará
Fernando Andrade Fernandes - Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”
Fernando Antonio de Carvalho Dantas - Universidade Federal de Goiás
Fernando Basto Ferraz - Universidade Federal do Ceará
Fernando de Brito Alves - Universidade Estadual do Norte do Paraná
Fernando Gonzaga Jayme - Universidade Federal de Minas Gerais
Fernando Horta Tavares - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
Francisco Gérson Marques de Lima - Universidade Federal do Ceará
Gabriela Maia Rebouças - Universidade Tiradentes
Guilherme Assis de Almeida - Universidade de São Paulo
Guilherme Scotti - Universidade de Brasília
Gustavo Ferreira Ribeiro - Centro Universitário de Brasília
Henrique Smidt Simon - Centro Universitário de Brasília
Jane Felipe Beltrão - Universidade Federal do Pará
Janriê Rodrigues Reck - Universidade de Santa Cruz do Sul
Jean Paul Cabral Veiga da Rocha - Universidade de São Paulo
Jorge Renato dos Reis - Universidade de Santa Cruz do Sul
José Cláudio Monteiro de Brito Filho - Universidade Federal do Pará
José Duarte Neto - Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”
José Heder Benatti - Universidade Federal do Pará
Jussara Maria Leal de Meirelles - Pontifícia Univesidade Católica do Paraná
Leonardo Netto Parentoni - Universidade Federal de Minas Gerais
Liziane Paixão Silva Oliveira - Universidade Tiradentes
Luciana Barbosa Musse - Centro Universitário de Brasília
Marcellus Polastri Lima - Universidade Federal do Espírito Santo
Márcia Correia Chagas - Universidade Federal do Ceará
Marcus Alan de Melo Gomes - Universidade Federal do Pará
Margareth Vetis Zaganelli - Universidade Federal do Espírito Santo
Maria Edelvacy Marinho - Centro Universitário de Brasília
Marisa Helena D’Arbo Alves de Freitas - Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”
Pablo Malheiros da Cunha Frota - Centro Universitário de Brasília
Pastora do Socorro Teixeira Leal - Universidade Federal do Pará
Paulo Burnier da Silveira - Universidade de Brasília
Paulo Henrique Blair de Oliveira - Universidade de Brasília
Paulo Hamilton Siqueira Junior - Faculdades Metropolitanas Unidas
Raquel Coelho de Freitas - Universidade Federal do Ceará
Raquel Tiveron - Centro Universitário de Brasília
Regina Célia Martinez - Faculdades Metropolitanas Unidas
Regnoberto Marques de Melo Júnior - Universidade Federal do Ceará
Ricardo Henrique Carvalho Salgado - Universidade Federal de Minas Gerais
Ricardo Sebastián Piana - Universidade Federal do Rio Grande do Norte
Roberto Baptista Dias da Silva - Pontifícia Univesidade Católica de São Paulo
Roberto Freitas Filho - Centro Universitário de Brasília
Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho - Universidade Federal da Bahia
Sérgio Mourão Corrêa Lima - Universidade Federal de Minas Gerais
Teresa Ancona Lopez - Universidade de São Paulo
Valcir Gassen - Universidade de Brasília
Verônica Teixeira Marques - Universidade Tiradentes
Vitor Salino de Moura Eça - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
Vladimir da Rocha França - Universidade Federal do Rio Grande do Norte
Yvete Flavio da Costa - Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”

Demais colaboradores da Edição 110


Mariana Barbosa Cirne
Roberta Lúcia Ximenes de Melo Alves
Autor Convidado

Fredie Didier Júnior


BRASIL – Salvador/BA
Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Estágio
pós-doutoral em Direito Processual Civil (Universidade de Lisboa/PORTUGAL). Mestre em
Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Livre-docente da Universidade de São
Paulo (USP). Professor associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
(UFBA). Coordenador do curso de graduação em Direito da Faculdade Baiana de Direito
(FBD). Advogado e consultor jurídico.

Co-autoria

Lucas Buril de Macêdo


BRASIL – Recife/PE
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Membro da Associação Norte
Nordeste de Professores de Processo. Advogado.

Autores

Alexandre Veronese Carlos Bolonha


BRASIL – Brasília/DF BRASIL – Rio de Janeiro/RJ
Doutor em Sociologia pelo Instituto de Estu- Doutor e Mestre em Teoria do Estado e Direito
dos Sociais e Políticos da Universidade Esta- Constitucional pela Pontifícia Universidade
dual do Rio de Janeiro (Iesp/UERJ). Professor Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Professor
da Faculdade de Direito da Universidade de Adjunto da Faculdade Nacional de Direito e
Brasília (UnB). do Programa de Pós-Graduação em Direito da
E-mail: veronese@matrix.com.br Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).
E-mail: bolonhacarlos@gmail.com
Camila Souza Alves
BRASIL – São Paulo/SP Dario Eduardo Amaral Dergint
Doutoranda em Direito pela Universidade BRASIL – Curitiba/PR
de São Paulo. Doutor em Sciences de L’homme et Tech-
E-mail: camilasouzaalves@yahoo.com.br nologie pela Université de Technologie de
Compiègne (UTC/FRANÇA). Professor do
Departamento Acadêmico de Eletrônica e
Telecomunicações e do Programa de Pós- Henrique Rangel
-Graduação em Tecnologia da Universidade BRASIL – Rio de Janeiro/RJ
Tecnológica Federal do Paraná (UTFPR). Mestrando em Teorias Jurídicas Contempo-
E-mail: dergint@utfpr.br râneas pelo Programa de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal do Rio de
Fabrício Faroni
Janeiro (UFRJ). Técnico Judiciário do Tribunal
BRASIL – Rio de Janeiro/RJ
Regional do Trabalho da Primeira Região
Mestre em Teorias Jurídicas Contemporâneas
(TRT/RJ).
pelo Programa de Pós-Graduação em Direito
E-mail: henriquerangelc@gmail.com
da Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ). Procurador Federal Juliano Zaiden Benvindo
E-mail: faroni@uol.com.br BRASIL – Brasília/DF
Doutor em Direito pela Universidade Hum-
Fernando de Castro Fontainha
boldt de Berlim/ALEMANHA e pela Universi-
BRASIL – Rio de Janeiro/RJ
dade de Brasília (UnB). Estágio pós-doutoral
Doutor em Ciência Política pela Université
na Universidade de Bremen/ALEMANHA.
de Montpellier 1 (Um1/FRANÇA). Mestre em
Professor da Faculdade de Direito da Univer-
Sociologia e em Direito pela Universidade
sidade de Brasília (UnB).
Federal Fluminense (UFF). Graduado em
E-mail: juliano@unb.br
Ciências Jurídicas e Sociais pela Univer-
sidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Lorena Mesquita Silva
Professor da Escola de Direito da Fundação BRASIL – Belém/PA
Getúlio Vargas do Rio de Janeiro (FGV-Rio). Mestranda em Direito, Políticas Públicas
Pesquisador do Centro de Justiça e Socieda- e Desenvolvimento Regional pelo Centro
de (CJUS) e do Centre D’Études Politiques de Universitário do Estado do Pará (Cesupa).
L’Europe Latine (Cepel). Especialista em Direito Público pela Univer-
E-mail: fernando.fontainha@fgv.br sidade Anhanguera (Uniderp). Especialista
em Gestão Empresarial pela Fundação
Fernando Laércio Alves da Silva
Getúlio Vargas (FGV). Bacharel em Direito
BRASIL - Viçosa/MG
pela Universidade Federal do Pará (UFPA).
Doutorando em Direito Processual pela Pon-
Analista Jurídico do Ministério Público do
tifícia Universidade Católica de Minas Gerais
Estado do Pará.
(PUC/MG). Mestre em Direito pela Faculdade
E-mail: loren_mesquita@hotmail.com
de Direito de Campos (FDC). Professor Assis-
tente II da Universidade Federal de Viçosa
(UFV). Bolsista CAPES.
E-mail: fernando.laercio@ufv.br
Luiz Alberto Esteves Scaloppe Raquel de Mattos Pimenta
BRASIL – Cuiabá/MT BRASIL – São Paulo/SP
Doutorando em Direitos Humanos e Meio Mestranda em Direito Econômico e Econo-
Ambiente pela Universidade Federal do Pará mia Política pela Faculdade de Direito da
(UFPA). Professor da Faculdade de Direito Universidade de São Paulo (USP). Bacharel
da Universidade Federal do Mato Grosso em Direito pela Faculdade de Direito da
(UFMT). Procurador de Justiça do Estado de Universidade de São Paulo (USP). Iniciação
Mato Grosso. Científica financiada pela Fundação de
E-mail: blog@scaloppe.com.br Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo
e Intercâmbio no Institut des Sciences Poli-
Marcia Carla Pereira Ribeiro
tiques (Sciencespo). Advogada.
BRASIL – Curitiba/PR
E-mail: raquel.pimenta@usp.br
Pós-Doutora em Direito pela Escola de Direi-
to de São Paulo (FGV) e pela Faculdade de Rodrigo Vitorino Souza Alves
Direito da Universidade de Lisboa/PORTU- PORTUGAL - Coimbra
GAL. Doutora em Direito pela Universidade BRASIL – Uberlândia/MG
Federal do Paraná (UFPR). Professora Titular Doutorando em Direito pela Universidade
da Universidade Federal do Paraná (UFPR) e de Coimbra/PORTUGAL. Mestre em Direito
Professora do Programa de Pós-Graduação Público e Bacharel em Direito pela Universi-
em Direito da Pontifícia Universidade Ca- dade Federal de Uberlândia (UFU). Professor
tólica do Paraná (PUC/PR). Procuradora do da Faculdade de Direito da Universidade Fe-
Estado do Paraná. deral de Uberlândia (UFU). Academic Visitor
E-mail: mcarlaribeiro@uol.com.br na Universidade de Oxford. Bolsista Capes
Proc. no 0787-14-0.
Marina Mendonça Vilar Trindade
E-mail: vitorino.rodrigo@yahoo.com.br
BRASIL – Brasília/DF
Bacharel em Direito pela Universidade de Vivian Amaro Czelusniak
Brasília (UnB). Pesquisadora do Programa de BRASIL – Curitiba/PR
Iniciação Científica (ProIC/CNPq). Doutoranda do Programa de Pós-Graduação
E-mail: minavilar@gmail.com em Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Paraná (PUC/PR). Mestre em
Pedro Heitor Barros Geraldo
Tecnologia pela Universidade Tecnológica
BRASIL – Rio de Janeiro/RJ
Federal do Paraná (UTFPR). Professora da
Doutor em Ciência Política pela Université
Universidade Tuiuti do Paraná (UTP).
de Montpellier 1 (Um1/FRANÇA). Professor
E-mail: vivian.amaro@gmail.com
da Universidade Federal Fluminense (UFF).
E-mail: pedrogeraldo@id.uff.br
Sumário

Editorial ________________________________________________________________ 563

Autor Convidado ____________________________________________________ 565

1 Controle concentrado de constitucionalidade e revisão de coisa julgada:


análise da reclamação no 4.374/PE
Fredie Didier Júnior - Lucas Buril de Macêdo _____________________________ 567

Artigos _________________________________________________________________ 591


2 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário
Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha ______________________ 593

3 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?


Lorena Mesquita Silva ____________________________________________________ 619

O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal


4
constitucional e a reforma do instituto da prisão preventiva
Fernando Laércio Alves da Silva __________________________________________ 647

O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira


5
Fernando de Castro Fontainha - Pedro Heitor Barros Geraldo
Alexandre Veronese - Camila Souza Alves ________________________________ 671

Propriedade Intelectual e a proteção do conhecimento tácito


6
Vivian Amaro Czelusniak - Marcia Carla Pereira Ribeiro
Dario Eduardo Amaral Dergint ___________________________________________ 703

Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas


7
Rodrigo Vitorino Souza Alves _____________________________________________ 725
8 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e
empoderamento das mulheres
Raquel de Mattos Pimenta _______________________________________________ 751

9 Violência sexual, aborto e discriminação: o direito e a exclusão da outra


no contexto do Estatuto do Nascituro
Marina Mendonça Vilar Trindade - Juliano Zaiden Benvindo _____________ 777

10 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin


Luiz Alberto Esteves Scaloppe ____________________________________________ 799

Normas de submissão _____________________________________________ 823


Editorial
Cara leitora, caro leitor,

É com grande satisfação que apresentamos a 110a edição da Revista Jurídica da


Presidência – RJP, encerrando seu 16o volume.
Neste número, temos como autor convidado o Professor Doutor Fredie Didier
Júnior, membro do Conselho Editorial da RJP. O artigo “Controle concentrado de
constitucionalidade e revisão de coisa julgada: análise da reclamação no 4.374/PE”,
escrito em parceria com Lucas Buril de Macêdo, aborda a possibilidade de revi-
são das decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas em ações declaratórias de
constitucionalidade no âmbito de uma reclamação constitucional. À luz de amplo
estudo doutrinário, o estudo propõe que as relações entre as normas sejam enten-
didas como relações continuadas.
No artigo “A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário”,
Fabrício Faroni, Henrique Rangel e Carlos Bolonha investigam se a estratégia uti-
lizada pelo Judiciário pode ter efeitos positivos na atuação do INSS. Os autores
analisam, com base na teoria institucional, a atuação do Poder Judiciário para
solução de casos no âmbito da previdência social e qual a sua repercussão junto
à Instituição Previdenciária.
Em seguida, Lorena Mesquita Silva propõe uma interessante reflexão sobre o papel
do Judiciário como responsável pela manutenção das normas constitucionais. Com base
nos ensinamentos de Peter Häberle, a autora vislumbra as possibilidades de ampliação
da interpretação da Constituição por meio de maior abertura aos diálogos sociais.
Ainda na trilha da reflexão relacionada à Constituição, Fernando Laércio Alves da
Silva apresenta um estudo balizado nos conceitos de contraditório e imparcialidade.
Ele questiona as alterações propostas pela Lei no 12.403, de 2011, no instituto da
prisão preventiva previsto no Código de Processo Penal.
Nesta edição contamos com um texto sobre concursos públicos, escrito por Fer-
nando de Castro Fontainha, Pedro Heitor Barros Geraldo, Alexandre Veronese e Ca-
mila Souza Alves. Os autores buscam, especificamente, verificar a existência de uma
“ideologia concurseira” que teria se instalado no país após a Constituição de 1988.
Com o objetivo de verificar lacunas entre o discurso produzido sobre concursos e a
realidade desse fenômeno, eles analisam os editais de seleção de servidores públi-
cos lançados entre 2001 e 2010.
O tema do conhecimento tácito, especialmente aquele produzido em arranjos
produtivos locais, é tratado por Vivian Amaro Czelusniak, Marcia Carla Pereira Ribeiro
e Dario Eduardo Amaral Dergint. O texto apresenta as dificuldades desse conhecimen-
to tácito considerando a atual legislação para proteção da propriedade intelectual.
Por sua vez, Rodrigo Vitorino Souza Alves explora o tema do direito à autodetermi-
nação como um direito dos povos indígenas à luz do Direito Internacional. Discute-se
o conceito de povos indígenas, o papel do Estado frente à diversidade e a natureza
jurídica do direito à autodeterminação.
Esta edição traz duas contribuições para reflexão sobre perspectiva de gênero
dentro do Direito. O oitavo artigo da Revista, de Raquel de Mattos Pimenta, segue o
entendimento de que é preciso estudar o desenho e a implementação de políticas
públicas para tratar da efetivação de direitos fundamentais. Nessa trilha, a autora
analisou o programa de microcrédito CrediAmigo para verificar se e como a ques-
tão de gênero foi contemplada. Marina Mendonça Vilar Trindade e Juliano Zaiden
Benvindo, por sua vez, analisam a proposta o Projeto de Lei no 478/2007, conhecido
como Estatuto do Nascituro.
Por fim, Luiz Alberto Esteves Scaloppe encerra esta edição com um estudo sobre a
participação política do indivíduo no pensamento liberal através da contraposição das
ideias de John Rawls e Ronald Dworkin.
A publicação da edição 110 é, mais uma vez, resultado da colaboração e de-
dicação de nossos parceiros: pareceristas ad hoc – professores vinculados às insti-
tuições de ensino superior com as quais mantemos acordos de cooperação técnica
– e membros do Conselho Editorial, aos quais expressamos nossos agradecimentos.
Agradecemos também às autoras e aos autores que submeteram e publicaram seus
artigos neste periódico.
Desejamos a todos uma ótima leitura!
Autor

Convidado
1
567

Controle concentrado de
constitucionalidade e revisão de coisa
julgada: análise da reclamação no 4.374/PE

FREDIE DIDIER JÚNIOR


Doutor em Direito (PUC/SP). Estágio pós-doutoral em Direito Processual Civil
(Universidade de Lisboa/PORTUGAL). Mestre em Direito (UFBA). Livre-docente
(USP). Professor associado da Faculdade de Direito (UFBA). Coordenador do
curso de graduação em Direito (FBD). Advogado e consultor jurídico.

LUCAS BURIL DE MACÊDO


Mestre em Direito (UFPE). Membro da Associação Norte Nordeste de
Professores de Processo. Advogado.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Algumas noções sobre a reclamação constitucional 3 O precedente da


reclamação no 4.374/PE 4 A relação de constitucionalidade e a revisibilidade da decisão do STF
5 Conclusão 6 Referências.

RESUMO: O ensaio analisa a decisão da reclamação no 4.374/PE do Supremo Tri-


bunal Federal, a partir da qual a Corte fixou a possibilidade de revisão de decisão
de constitucionalidade, desde que haja mudança contextual relevante a justificar a
alteração. Propõe-se a compreensão da relação entre normas como relação jurídica
continuada, que é modificada com uma alteração de contexto relevante e, portanto,
de que não há impedimento de nova decisão em razão de coisa julgada.

PALAVRAS-CHAVE: Reclamação constitucional Controle de constitucionalidade


Revisão.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 567-590.


568 Controle concentrado de constitucionalidade e revisão de coisa julgada

The concentrated control of constitutionality and the review of res judicata: analy-
sis of claim no. 4374/PE

CONTENTS: 1 Introduction 2 Some conceptions concerning the constitutional claim 3 The prec-
edent to claim no. 4374/PE 4 The relation of constitutionality and the revision of the Brazilian
Supreme Court’s decision 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: The essay analyzes the decision of constitutional claim no. 4.374/PE by
the Brazilian Supreme Court, from which the Court settled the revision of its con-
stitutionality decisions possibility, since there is relevant contextual modification to
justify the change. It’s proposed the understanding of the relation between norms
as a continued juridical relation, which is modified with a relevant context alteration
and, therefore, there is no impediment of new decision by res judicata.

KEYWORDS: Constitutional claim Control of the constitutionality of legislation


Overruling.

Control de constitucionalidad concentrado y revisión de cosa juzgada: análisis de


la reclamación no 4.374/PE

CONTENIDO: 1 Introducción 2 Nociones sobre la reclamación constitucional 3 El precedente de


la reclamación no 4.374/PE 4 La relación de constitucionalidad y la posibilidad de revisión de la
decisión en el Supremo Tribunal Federal 5 Conclusión 6 Referencias.

RESUMEN: El ensayo analiza la decisión de la reclamación no 4.374/PE por el Supre-


mo Tribunal Federal, a partir de la cual la Corte ha fijado la posibilidad de revisión
de decisión de constitucionalidad, desde que exista cambio contextual relevante a
justificar la alteración. Se propone la comprensión de la relación entre las normas
como relación jurídica continuada, que es alterada por um cambio de contexto re-
levante y, por lo tanto, de que hay impedimiento para una nueva decisión en razón
de cosa juzgada.

PALABRAS-CLAVE: Reclamación constitucional Control de constitucionalidad


Revisión.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 567-590.


Fredie Didier Júnior - Lucas Buril de Macêdo 569

1 Introdução

E ste ensaio propõe-se a uma análise teórico-dogmática para recente decisão do


Supremo Tribunal Federal – STF na reclamação no 4.374/PE, de relatoria do
Ministro Gilmar Mendes, de 18 de abril de 2013. Serão analisados os fundamentos
esposados no precedente e serão também investigadas outras razões teóricas que
poderiam fundamentá-lo.
Nessa decisão, como será esmiuçado mais à frente, o Supremo Tribunal Federal
julgou improcedente a reclamação, que tinha por fundamento a constitucionalidade
de uma norma já certificada em Ação Declaratória de Constitucionalidade. A decisão
tem como ratio decidendi a revisão da coisa julgada e sedimentou a possibilidade
de objeção de revisão de coisa julgada em reclamação. Pergunta-se: é realmente
possível, à luz da dogmática constitucional e processual, a revisão de uma decisão
proferida em processo de controle concentrado de constitucionalidade? O que jus-
tificaria essa atuação do STF? Essa revisão pode ser feita corretamente no bojo de
uma reclamação constitucional?
O propósito será responder a essas questões, trazendo novas razões, além da-
quelas apresentadas pelo STF. Para tanto, é importante que se compreenda ade-
quadamente a reclamação constitucional e o próprio precedente mencionado, de
modo que seja possível desenvolver a ideia de relação de constitucionalidade como
relação continuativa entre normas.

2 Algumas noções sobre a reclamação constitucional


A reclamação constitucional é ação prevista na Constituição Federal, com hi-
póteses de cabimento específicas, e configura remédio jurídico processual para
algumas situações jurídicas bem peculiares. Sua criação foi inicialmente jurispru-
dencial e decorreria da teoria dos poderes implícitos (MENDES, 2014, p. 495)1.
Trata-se de uma demanda típica, com fundamentação vinculada e competência

1  Sobre a história do instituto, conferir, por todos: DANTAS, 2000, p. 45-266.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 567-590.


570 Controle concentrado de constitucionalidade e revisão de coisa julgada

originária dos tribunais (CUNHA, 2013, p. 662)2.


Com efeito, o sistema processual normalmente limita a processualização da preten-
são voltada contra atos judiciais à sua veiculação por recursos, que são estabelecidos ta-
xativamente e prolongam a litispendência. A reclamação constitucional é uma exceção
a essa previsão, como o são os meios específicos de impugnação às decisões judiciais,
que possui eficácia preponderante constitutiva negativa ou mandamental, a depender
da causa de pedir e do pedido, desfazendo o ato atacado ou determinando que seja to-
mada certa providência pelo órgão judicial responsável pelo ato objeto da reclamação
(NOGUEIRA, 2013, p. 388-395). Ainda, a procedência da reclamação gera a impossibi-
lidade do órgão judicial inferior manifestar-se quanto ao ato que foi cassado, cabendo-
-lhe apenas condutas voltadas ao cumprimento do decidido na instância superior.
Há previsão normativa expressa na Constituição Federal, como medida de pre-
servação da competência do tribunal e da autoridade de suas decisões nos arts.
102, I, “l”, quanto ao STF, e 105, I, “f”, quanto ao Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Há também disciplina constitucional do cabimento da reclamação para garantia da
autoridade de súmula vinculante, prevista no art. 103-A da Constituição Federal
– CF/1988. A Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regulamentou o art.
103-A da Constituição Federal, acabou por permitir expressamente o cabimento da
reclamação constitucional tanto nos casos em que se deixa de aplicar como nos
casos em que se aplica equivocadamente a súmula vinculante3.

2  A questão da natureza jurídica da reclamação constitucional, todavia, não é pacífica. Sobre o tema,
conferir: DANTAS, 2000, p. 431-461; DIDIER JUNIOR; CUNHA, 2014, v. 3, p. 449-453. Ver também,
chegando à mesma conclusão, embora por argumentos distintos: DINAMARCO, 2007, p. 204-209. O
STF vinha entendendo se tratar de direito de petição, todavia, em recentes precedentes da Primeira
Turma, acabou revendo sua posição, ao afirmar que “A reclamação é ação autônoma de impugnação
dotada de perfil constitucional, prevista no texto original da Carta Política de 1988 para a preserva-
ção da competência e garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (art. 102, “l”,
da Lei Maior), e, desde o advento da Emenda Constitucional no 45/2004, é instrumento de combate
a ato administrativo ou decisão judicial que contrarie ou indevidamente aplique súmula vinculante”
(BRASIL, 2014a). No mesmo sentido, entendendo tratar-se de instituto com natureza de ação: DAN-
TAS, 2000, p. 470; ALVIM, 2013, p. 151; MORATO, 2007, p. 110.

3  O permissivo encontra-se no art. 7o da Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que estabelece:


“Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-
-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem pre-
juízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após
esgotamento das vias administrativas.
§2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou
cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação
da súmula, conforme o caso”.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 567-590.


Fredie Didier Júnior - Lucas Buril de Macêdo 571

Como fica evidente pelas hipóteses de cabimento constitucionalmente disci-


plinadas, a reclamação é remédio jurídico processual adequado à tratativa de atos
que são desrespeitosos, de forma particularmente grave, a normas constitucionais
atributivas de competência ou a decisões. Talvez por isso seja instituto concebido
apenas no direito brasileiro4.
Há também previsão legal da reclamação constitucional nos regimentos in-
ternos do STF, arts. 156 a 162, e do STJ, arts. 187 a 192, bem como nos arts. 13 a
18 da Lei no 8.038, de 28 de maio de 1990. Similarmente, entende-se, atualmente,
cabível reclamação para a “adequação do entendimento adotado em acórdãos de
Turmas Recursais Estaduais à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, enun-
ciada em súmula ou em julgamento realizado na forma do art. 543-C do Código
de Processo Civil” (BRASIL, 2013b).
A reclamação não é instituto tradicionalmente ligado à afirmação da jurispru-
dência dos tribunais, que possuem meios mais apropriados para isso – sobretudo os
recursos e os incidentes postos à disposição (MARTINS; PAVAN, 2013, p. 270-271).
Essas hipóteses são expostas como relevantes manifestações da atribuição de im-
portância aos precedentes judiciais e de sua progressiva valorização5.

4  Ver a análise de direito comparado em: DANTAS, 2000, p. 385-429. O autor conclui nos seguintes
termos: “Fora desse contexto específico – o do direito comunitário –, porém, nos ordenamentos na-
cionais internos pesquisados, o respeito e acatamento às decisões dos juízes e tribunais, mormente
das cortes mais elevadas, fazem com que em geral se prescinda inteiramente de providências desse
jaez, apesar de haver, aqui e acolá, como se viu, alguns problemas” (p. 429).

5  Assim: LEONEL, 2011, 203-212. No mesmo sentido, ver: MINGATI, 2013, p. 91-92. Relatando as mo-
dificações ampliativas no cabimento da reclamação constitucional: CORTÊS, 2011, p. 13-24.

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572 Controle concentrado de constitucionalidade e revisão de coisa julgada

Mais do que isso, seria possível afirmar que o cabimento de reclamação nesses
casos é precursor de uma nova hipótese a ser estabelecida quando da institu-
cionalização do stare decisis brasileiro: a reclamação constitucional para forçar o
respeito aos precedentes dos tribunais superiores6. Nesse passo, ao se defender
os precedentes obrigatórios, seria indispensável o cabimento da reclamação para
impor o respeito aos precedentes obrigatórios dos tribunais superiores ou às suas
súmulas. Da mesma forma, o STF entende que “Não cabe reclamação para ques-
tionar violação a súmula do STF sem efeito vinculante e a dispositivos constitu-
cionais, que, aliás, são estranhos à fundamentação da decisão agravada e à própria
reclamação” (BRASIL, 2014c).
Assim, prolatada decisão que constitui precedente obrigatório, seguida de pos-
terior ato judicial ou administrativo que deixe de aplicar ou aplique equivocada-
mente esse precedente, seria possível propor reclamação constitucional diretamen-
te para o tribunal superior. Caso fosse julgada procedente, cassaria a decisão ou o
ato e determinaria a sua correta aplicação, ou a não aplicação da ratio decidendi,

6  Atualmente, entretanto, a tese é refutada no Supremo Tribunal Federal. Veja-se, por exemplo, a
seguinte ementa, suficientemente analítica para representar o entendimento da Corte, esposado
no precedente: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. PARADIGMA SEM EFICÁCIA GERAL E EFEITO
VINCULANTE. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE NO RE
591.874/MS, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. APLICAÇÃO AOS CASOS CONCRETOS NOS
TERMOS DA LEI 11.418/2006. DECISÃO RECLAMADA PROFERIDA EM PROCESSO AINDA EM CURSO
NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. INADEQUAÇÃO DO INSTRUMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não cabe
reclamação fundada em precedentes sem eficácia geral e vinculante, de cuja relação processual os
reclamantes não tenham feito parte. Precedentes. II – Conquanto o decidido nos recursos extraor-
dinários submetidos ao regime da repercussão geral vincule os outros órgãos do Poder Judiciário,
sua aplicação aos demais casos concretos, em observância à nova sistemática instituída pela EC
45/2004, regulamentada pela Lei 11.418/2006, não poderá ser buscada, diretamente, nesta Su-
prema Corte, antes da apreciação da controvérsia pelas instâncias ordinárias. III – O instrumento da
reclamação não pode ser utilizado a fim de que, per saltum, seja aplicado, a processo ainda em curso
no primeiro grau de jurisdição, o entendimento firmado no julgamento de mérito do RE 591.874/
MS, que trata de matéria que teve a repercussão geral reconhecida por esta Corte. Precedentes. IV –
Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, 2014b).

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Fredie Didier Júnior - Lucas Buril de Macêdo 573

conforme as peculiaridades do caso7.


É importante, ainda, registrar o entendimento consagrado na súmula no 734 do
STF: a reclamação não serve para impugnar decisão transitada em julgado; ou seja,
a reclamação não é sucedâneo da ação rescisória.

3 O precedente da reclamação no 4.374/PE


O precedente foi formado em processo de reclamação constitucional, sob o no
4.374/PE, instaurado por demanda do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS,
com a pretensão de garantir a autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal.
A decisão que serviu de causa petendi remota para a proposta da reclamação foi
o acórdão proferido pela Corte na ação direta de inconstitucionalidade no 1.232/DF,
julgada por maioria pelo Tribunal Pleno, tendo como relator o Ministro Ilmar Galvão
e, para o acórdão, o Ministro Nelson Jobim, publicada no Diário da Justiça de 1o de
junho de 2001. Nessa decisão, foi declarada a constitucionalidade do §3o do art.
20 da Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, a Lei de Organização da Assistência
Social – LOAS, que estabelece critérios para o recebimento do benefício assistencial
de um salário mínimo para a pessoa portadora de deficiência e para o idoso que
comprovem não possuírem, eles mesmos ou sua família, recursos financeiros para
sua manutenção (art. 203, V, da CF/88).
Na decisão, até mesmo chegou-se a rejeitar expressamente a intepretação no
sentido de que a exigência não seria, na verdade, um requisito, mas um critério
objetivo que fornece a presunção juris et de jure de necessidade assistencial, pro-

7 Nesse sentido: “Se um órgão jurisdicional considerar como constitucional uma lei estadual análoga
àquela que o STF considerou inconstitucional, caberá reclamação, em razão do desrespeito ao pre-
cedente nascido de uma decisão em controle concentrado. A reclamação, nesse caso, serve para fazer
valer o precedente (fundamentação) construído pelo STF, em um processo de controle concentrado de
constitucionalidade. O STF já admitiu reclamação em hipótese assim (Rcl 4.987, rel. Min. Gilmar Men-
des, j. 7/3/2007, Informativo no 458)” (CUNHA, 2013, p. 681-682). Como ressalta em seguida o autor,
o STF alterou sua orientação, “passando a entender pelo descabimento da reclamação quando houver
violação ao precedente, e não à coisa julgada, ao dispositivo da decisão, rejeitando a tese acolhida na
Reclamação 4.987” (Ibidem, p. 682). Vale destacar que Leonardo Carneiro da Cunha critica a superação
do entendimento pelo STF, pelas seguintes razões: “(a) ignora a eficácia vinculante dos precedentes,
concedida pelo próprio texto constitucional e (b) não realiza qualquer referência ao acórdão que adotou
essa teoria, em clara violação de uma necessidade básica de um sistema que deseja adotar eficácia dos
precedentes, que seria a autorreferência, não demonstrando as razões para a realização do overruling”
(Ibidem, p. 682-683). Defendendo o cabimento de reclamação contra decisão judicial per incuriam ou
que negue aplicação a precedente judicial, incluindo para o STJ: DIDIER JUNIOR, 2006; ATAÍDE JUNIOR,
2012, p. 153; VEIGA, 2013, p. 65-66; YOSHIKAWA, 2012, p. 266-267; CORTÊS, 2011, p. 24-25; GÓES,
2007, p. 668; MINGATI, 2013, p. 94-96; LEONEL, 2011, p. 97-98, 212; MARINONI, 2013, p. 240-245.

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574 Controle concentrado de constitucionalidade e revisão de coisa julgada

posta pelo Ministério Público e acolhida pelo relator original, o que não elidiria a
possibilidade de comprovação por outros meios e conforme o caso concreto. Assim,
consoante ficou estabelecido na decisão, o requisito de possuir a família do idoso
ou da pessoa portadora de deficiência renda mensal per capita inferior a 1/4 (um
quarto) do salário mínimo – estabelecido no art. 20, § 3o da Lei no 8.742/1993 ao
regular o benefício do art. 203, V, da CF/88 – seria constitucionalmente adequado.
Na reclamação comentada, o INSS argumentou que a decisão tomada pela Tur-
ma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado de Pernambuco, que também
compõe a causa de pedir remota, ao desconsiderar a incidênciado referido disposi-
tivo legal sobre o caso concreto, acabou por desrespeitar a autoridade da decisão
do STF na ADI no 1.232/DF (BRASIL, 1998)8. Por consequência, o INSS afirmava ter
direito à cassação da decisão.
O Tribunal, por maioria, conheceu da reclamação, vencidos os Ministros Dias To-
ffoli, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa (Presidente). No mérito, por maioria,
julgou improcedente a reclamação, vencido o Ministro Teori Zavascki, que a julgava
procedente.Para conhecer a ratio decidendi do precedente, portanto, cabe a investi-
gação do voto condutor, prolatado pelo Ministro Gilmar Mendes.
É interessante perceber que, conforme se constata no início da fundamentação
do voto do Ministro Gilmar Mendes, a mudança de posicionamento não foi
instantânea, mas, pelo contrário, deu-se ao longo de várias decisões, iniciando-se já
em 2006, quando a Corte teria utilizado, ainda conforme o relator, de “subterfúgios
processuais” para não conhecer das reclamações, até a prolação da decisão da Minis-
tra Cármen Lúcia, em 18 de outubro de 2006, que julgou improcedente a reclama-
ção no 3.805/SP, considerando que decisão que avalia as circunstâncias concretas
para deferir o benefício assistencial, mesmo que fora do critério legal, não contraria
a decisão do STF e afirma a Constituição Federal, especialmente o princípio da dig-
nidade da pessoa humana.
Afirmou a Ministra Cármen Lúcia, no referido precedente, que

8  Na verdade, a Turma Recursal não reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo, mas apenas


deu-lhe uma interpretação restritiva: “Se a renda familiar é inferior a ¼ do salário mínimo, a presun-
ção de miserabilidade é absoluta, sem que isso afaste a possibilidade de tal circunstância ser provada
de outro modo. Ademais, a Súmula 11 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais
Federais – TNU dispõe que mesmo quando a renda per capita for superior àquele limite legal, não
há óbices à concessão do benefício assistencial quando a miserabilidade é configurada por outros
meios de prova” (BRASIL, 1998).

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Fredie Didier Júnior - Lucas Buril de Macêdo 575

a constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucio-


nalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos con-
cretos, à Constituição, garantidora do princípio da dignidade humana e do
direito à saúde, e à obrigação estatal de prestar a assistência social “a quem
dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social”,
tenham de definir aquele pagamento diante da constatação da necessida-
de da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover
a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. (BRASIL, 2009).

Assim, o Ministro Gilmar Mendes, citando este precedente e outro de sua lavra,
conclui que houve, de fato, omissão inconstitucional no art. 20, § 3o, da LOAS, que
sofreu um “processo de inconstitucionalização”. Teria ocorrido, portanto, a “mutação
constitucional” da norma parâmetro, a exigir mais para que o benefício assistencial
tutele, com efetividade, o direito fundamental à dignidade, constitucionalmente ga-
rantido. Ou seja, houve o trânsito para a inconstitucionalidade na medida em que a
própria norma constitucional passou a ser mais exigente.
Todavia, para isso, foi enfrentada questão de suma importância: a possibilidade
de reconhecimento de tal modificação constitucional no bojo da reclamação. Ao
tratar da possibilidade de discussão da evolução de entendimento quanto à deci-
são de constitucionalidade no bojo da reclamação, o relator enumera uma série de
precedentes do próprio STF em que, de fato, ajustes foram realizados em decisões
de controle concentrado, tanto mediante a reclamação, como por meio de recurso
extraordinário e, até mesmo, mandado de segurança9.
Isso é possível, segundo o Ministro Gilmar Mendes, diante da inerente possibili-
dade hermenêutica de reinterpretar tanto a norma objeto da decisão de constitucio-
nalidade, como também a própria Constituição. Nas palavras do julgador:

O “balançar de olhos” (expressão cunhada por Karl Engisch) entre a nor-


ma e o fato, que permeia o processo hermenêutico em torno do direito,
fornece uma boa metáfora para a compreensão do raciocínio desenvol-
vido no julgamento de uma reclamação. Assim como no processo her-
menêutico o juízo de comparação e subsunção entre norma e fato leva,

9  São citados pelo relator, dentre outros, os seguintes casos: 1) “RCL 1.525, Rel. Min. Marco Aurélio,
Diário da Justiça de 3/2/2006, na qual o Tribunal delimitou o alcance da decisão proferida na ADI
1.662, especificamente sobre a amplitude do significado de “preterição” de precatórios para fins de
sequestro de verbas públicas”; 2) A decisão da ADI 3.395 sobre a incompetência da Justiça do Tra-
balho para decidir relação estatutária e a sua delimitação por diversas reclamações; 3) A definição
de “atividade jurídica” pela ADI 3.460, que ficou mais bem definida na RCL 4.906, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, Diário de Justiça eletrônico de 11/4/2008, e a RCL 4.939, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Diário
de Justiça de 11/42008.

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576 Controle concentrado de constitucionalidade e revisão de coisa julgada

invariavelmente, à constante reinterpretação da norma, na reclamação o


juízo de confronto e de adequação entre objeto (ato impugnado) e parâ-
metro (decisão do STF tida por violada) implica a redefinição do conteúdo
e do alcance do parâmetro.
É por meio da reclamação, portanto, que as decisões do Supremo Tribunal
Federal permanecem abertas a esse constante processo hermenêutico de
reinterpretação levado a cabo pelo próprio Tribunal. A reclamação, dessa
forma, constitui o locus de apreciação, pela Corte Suprema, dos processos
de mutação constitucional e de inconstitucionalização de normas (des Prozess
des Verfassungswidrigwerdens), que muitas vezes podem levar à redefinição
do conteúdo e do alcance, e até mesmo à superação, total ou parcial, de
uma antiga decisão. (BRASIL, 2013a).

Diante de tal possibilidade, o Ministro conclui que é viável a reinterpretação da


decisão tomada em sede de controle concentrado; além disso, o Tribunal supera a
sua própria decisão, tudo no processo de reclamação. Essa possibilidade, segundo
fundamenta, decorre do juízo hermenêutico inerente à interpretação constitucional
e à leitura das normas infraconstitucionais à luz da Constituição.
Para isso, entretanto, faz-se necessária a existência “de significativa mudança
das circunstâncias fáticas ou de relevante alteração das concepções jurídicas do-
minantes” (BRASIL, 2013a), o que fundamenta a modificação de sentido na decisão.
A modificação poderia ser veiculada por meio de ação direta; todavia, diante
da evidente falta de plausibilidade de nova propositura, o Ministro conclui pela
reclamação como melhor meio para realizar tal evolução de entendimento, já que
“a oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede decontrole abstrato
de normas tende a surgir com mais naturalidade e deforma mais recorrente no âm-
bito das reclamações” (BRASIL, 2013a).
Finalmente, o relator destaca a existência da cláusula rebus sic stantibus em
qualquer decisão que seja prolatada e, advinda modificação fática ou normativa,
haveria “a possibilidade dealteração da coisa julgada provocada por mudança nas
circunstâncias fáticas (cf., a propósito, RE 105.012, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de
1.7.1988)” (BRASIL, 2013a).
No mérito, o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes definiu a solução dada
pelo Tribunal, com dissidência, no ponto, do Ministro Teori Zavascki, que entendeu
que a proposição acabaria por ensejar a própria rescisão do acórdão na Ação Direta
de Inconstitucionalidade anterior, o que seria expressamente proibido pelo siste-
ma jurídico brasileiro. Além disso, consignou o Ministro Zavascki que o juízo da
reclamação seria limitado à averiguação de desrespeito à autoridade da decisão

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Fredie Didier Júnior - Lucas Buril de Macêdo 577

proferida anteriormente, e seus limites cognitivos impediriam a análise de eventual


inconstitucionalidade, ainda que superveniente.

4 A relação de constitucionalidade e a revisibilidade da decisão do STF


O precedente analisado é, de fato, muito relevante. Embora não se trate de uma
novidade – pois o próprio Supremo, mesmo não tendo expressamente abordado a
viabilidade de fazê-lo, já havia realizado o ajuste de suas decisões por reclamação –,
a decisão tem originalidade por ter avaliado, de forma detida e expressa, a possibili-
dade de cognição acerca da superação da coisa julgada em reclamação, além de ter
sinalizado que é possível fazer o mesmo em outros processos ou recursos.
De fato, conquanto o enfoque tenha sido, naturalmente, a reclamação constitu-
cional, a fundamentação da decisão conota que a modificação do decisum anterior,
prolatado em controle concentrado, pode ser feita em qualquer outra espécie de
procedimento, desde que tenha relação com ele. Assim, por exemplo, seria possível
a análise da manutenção da decisão tomada em controle concentrado pelo STF em
recurso extraordinário ou em qualquer ação de sua competência originária.
A fundamentação quanto à possibilidade de superação pautou-se na perspecti-
va da interpretação, acertadamente. É evidente que o acórdão da decisão proferida
no controle concentrado de constitucionalidade, como qualquer outro, é texto e,
por isso mesmo, carece de interpretação – ainda que, por suas características, nota-
damente por sua maior concretude, esse processo de atribuição de significado seja
mais seguro e objetivo do que, por exemplo, o de interpretação de determinado
enunciado legal em confronto com seu possível suporte fático10.
Todavia, parece que um aspecto revela-se particularmente relevante ao se tratar
da fiscalização de constitucionalidade por ação direta. Nessas peculiares demandas,
fatos concretos que dão vazão à incidência das normas, paradigma e objeto não são

10 Alertando para a ligação entre criatividade da atuação e a concretude do texto normativo: “A reflexão
sobre o papel do julgador – isto é, das instâncias aplicadoras – na dinâmica do Direito, e sobre a mar-
gem de criatividade que cabe ao juiz, deve a nosso ver relacionar-se com a visão do processo inteiro
de realização do Direito: sua realização, como ordem, no plano social e em face das particularidades
concretas das situações reguladas. O Direito, sejam quais forem seus instrumentos de positivação,
que tornam positivos os seus preceitos, e sejam quais forem os valores que se achem enfatizados em
seu bojo, radica no social e se volta ao social ao aplicar-se: evidentemente nenhum valor jurídico se
realizará sem isto. E a aplicação do direito, sendo concreção, é integração em sentido muito específico,
ao inserir nos contextos a vivência da norma. A partir daí cobram sentido as análises críticas sobre a
adequação do direito à realidade; mas só a partir daí” (SALDANHA, 2003, p. 298).

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578 Controle concentrado de constitucionalidade e revisão de coisa julgada

analisados11. Perceba-se: nas ações de controle concentrado de constitucionalidade,


a causa de pedir é composta pela proibição genérica de normas contrárias à Cons-
tituição e, seguidamente, pela existência de norma alegadamente contrária a ela.
Assim, os fatos, nessas ações, são as próprias normas, e a relação que se deduz é uma
peculiar relação entre normas: a relação de constitucionalidade12.
Assim, muito embora a relação jurídica dê-se, normalmente, entre pessoas13, o
sistema jurídico, para efeito das ações de constitucionalidade, acabou por equiparar
a relação de constitucionalidade entre normas a uma relação jurídica, que pode
ensejar situações jurídicas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, tudo
a partir do dever de que as normas infraconstitucionais estejam conforme a Consti-
tuição, que nada mais é do que a expressão da supremacia constitucional14.

11 Isso, evidentemente, não quer dizer que a análise de fatos específicos não sejam relevantes para
a valoração da norma, porquanto é plausível que o Tribunal faça recurso a dados empíricos, ou da
experiência comum ou, ainda, técnicos, para valorar adequadamente a norma analisada. Sobre o
tema: MENDES, 2014, p. 279-285.

12 Tradicionalmente, a doutrina não se preocupa em apontar a existência de tal relação, aludindo,


simplesmente, à figura do processo objetivo. Nas palavras de Luís Roberto Barroso: “O controle de
constitucionalidade por ação direta ou por via principal, conquanto também seja jurisdicional, é um
exercício atípico de jurisdição, porque nele não há um litígio ou situação concreta a ser solucionada
mediante a aplicação da lei pelo órgão julgador. Seu objeto é um pronunciamento acerca da pró-
pria lei. Diz-se que o controle é em tese ou abstrato porque não há um caso concreto subjacente à
manifestação judicial” (BARROSO, 2014, p. 126). Igualmente: MENDES, 2014, p. 94-95; CANOTILHO,
2003, p. 1007-1008; FERRARI, 2004, p. 220-223; CAPPELLETTI, 1992, p. 104-105. Falando em re-
lação de constitucionalidade, embora não com o mesmo sentido, mas de forma aproximada: BOBBIO,
1960, p. 83-88; MIRANDA, 1996, p. 310-316; NEVES, 1988, p. 68. É fácil notar que a concepção da
relação de constitucionalidade não é incompatível com a de processo objetivo, eis que a ideia de
uma relação entre normas não afasta a inexistência de relação entre sujeitos individuais.

13 Sobre o ponto, refutando visões contrárias várias à luz do chamado princípio da intersubjetividade,
ver: MELLO, 2011, p. 190-196. Vale conferir a crítica empreendida por Torquato de Castro Jr., que,
partindo de uma perspectiva retórica e externa ao sistema jurídico, passa a por em perspectiva os
dogmas da teoria do fato jurídico e a incapacidade das categorias jurídicas de resolver problemas,
já que os conceitos são manipuláveis para se chegar a qualquer solução desejada. No ponto, o autor
cita a conhecida discussão acerca da relação entre pessoas e coisas, destacando que: “Quase nunca
se cogita – o que até seria possível sob premissas de uma outra ontologia do direito – de ‘a relação
jurídica’ dar-se ‘entre coisas’ puramente. Porém, entre coisas ‘principais’ e ‘acessórias’ há uma relação
e não é totalmente verdadeiro dizer que ela não é nalguma medida também ‘jurídica’” (CASTRO
JUNIOR, 2010, p. 635-653, especialmente p. 638).

14  Trata-se de expressão da supremacia da Constituição. Sobre o tema, consultar: CANOTILHO, 2003,
p. 245-247; BARROSO, 2009, p. 165-178; NEVES, 1988, p. 63-67. Sobre a transposição desse
conceito para o direito europeu, o que acabou por equivaler a sua expansão geral: ENTERRIA,
2006, p. 61-65.

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Fredie Didier Júnior - Lucas Buril de Macêdo 579

Acontece que essa relação entre normas nada mais é do que uma relação con-
tinuada. Trata-se de uma particular afinidade entre normatividades concatenadas,
mas distintas, que pode ser, e normalmente o é, alterada consoante estímulos
externos. Assim, faz-se imperioso entender as peculiaridades desse tipo de relação
jurídica, uma vez que suas características refletem diretamente na sentença que
lhe regula15.
Para compreendê-las, é preciso, antes, definir o que se entende por relação jurí-
dica instantânea. Considera-se relação instantânea “a relação jurídica decorrente de
fato gerador que se esgota imediatamente, num momento determinado, sem con-
tinuidade no tempo, ou que, embora resulte de fato temporalmente desdobrado, só
atrai a incidência da norma quando estiver inteiramente formado” (ZAVASKI, 2012,
p. 99). Exemplo: relação jurídica de indenização pelos danos materiais causados em
razão de ato ilícito.
Considera-se relação jurídica permanente ou continuativa aquela que “nasce
de um suporte de incidência consistente em fato ou situação que se prolonga no
tempo” (Ibidem, p. 99-100). São exemplos as relações previdenciárias, alimentícias,
de família, locatícias. Normalmente, tais relações envolvem prestações periódicas
(SANTOS, 2003, p. 59).
Há, ainda, as relações jurídicas sucessivas: “nascidas de fatos geradores instan-
tâneos que, todavia, se repetem no tempo de maneira uniforme e continuada” (ZA-
VASKI, op. cit., p. 100). Na verdade, como bem elucida Zavascki, as “relações sucessi-
vas compõem-se de uma série de relações instantâneas homogêneas, que, pela sua
reiteração e homogeneidade, podem receber tratamento jurídico conjunto ou tutela
jurisdicional coletiva” (ZAVASKI, loc. cit.). Exemplos básicos se encontram no direito
tributário, como a obrigação tributária de pagar contribuição à seguridade social
decorrente de folha de salário e a obrigação tributária de pagar imposto de renda.
Também é exemplo a relação de emprego e a relação estatutária entre servidor
público e a administração. Outro exemplo, trazido por Cabral, é o da sentença que
reconhece o direito de uma parte alterar unilateralmente os juros do contrato: “cada
arbitramento é um ato próprio, único e singular, mas o esquema de agir definido (e
tornado estável pela coisa julgada) é o mesmo” (CABRAL, 2013, p. 499).

15 Para uma sistematização das sentenças conforme a espécie de situação jurídica que regula, conferir:
ZAVASCKI, 2012, p. 101. Com a mesma sistematização de Zavascki: ATAÍDE JUNIOR., 2013, p. 520-
523; OLIVEIRA, 2013. Sobre o tema, ainda: CABRAL, 2013, p. 499.

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580 Controle concentrado de constitucionalidade e revisão de coisa julgada

Note que há relações instantâneas de efeitos permanentes, como a relação pre-


videnciária de aposentadoria por tempo de serviço e a obrigação de pagar mútuo a
prazo. Em ambos os casos, a “subsistência dos efeitos (a obrigação do mutuário e da
instituição previdenciária) independe da continuidade do fato gerador (ao contrário
do que ocorre nas relações permanentes) ou da repetição do fato gerador (ao con-
trário do que se passa com as relações sucessivas)” (ZAVASKI, op. cit., p. 101).
A sentença que regula relações jurídicas permanentes e sucessivas contém uma
cláusula rebus sic stantibus: havendo modificação superveniente no estado de fato
ou de direito, é lícito rever o quanto se decidiu.
A relação entre a norma infraconstitucional e a norma constitucional prolonga-
-se no tempo. É dizer, a relação entre as normas nasce com a incidência da norma
que exige conformidade do ordenamento jurídico infraconstitucional às normas
constitucionais, atribuindo-se à norma infraconstitucional, avaliada a situação de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, que perdura no tempo. Essa relação
pode, ainda, vir a sofrer um influxo e levar à alteração da situação constitucional da
norma infralegal, diante de um fato relevante ou de alguma modificação na com-
preensão jurídica16.
Dessa forma, é possível reconhecer uma simetria entre as demais relações
jurídicas continuativas ou permanentes e a relação de constitucionalidade entre
normas. Por isso mesmo, é aplicável o art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil,
de 11 de janeiro de 1973 – CPC/197317. Superveniente alteração no estado fático
ou jurídico enseja, portanto, possibilidade de nova decisão.
Na relação continuativa de constitucionalidade, as alterações relevantes ocor-
rem quando há modificações culturais – econômicas, sociais, tecnológicas ou jurí-
dicas. Pode ser, portanto, que uma norma à qual foi atribuída a constitucionalidade
num determinado ponto da linha temporal possa tornar-se inconstitucional noutro.
Isso ocorre única e exclusivamente quando uma causa social, econômica, jurídica ou
tecnológica tem vínculo direto com a valoração de, ao menos, uma das normas en-
volvidas na relação, o que dá ensejo à alteração da relação de constitucionalidade.
Ou seja, é possível que um dado contextual importante para a definição da norma

16 Sobre a atualização das normas constitucionais mediante nova interpretação, especialmente quan-
do presente os mencionados fatos autorizadores: BASTOS; MEYER-PFLUG, 2010, p. 155-160. Falan-
do em malleabilità costituzionale: ZAGREBELSKY, 2008, p. 268-272.

17 Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:
I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de
direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença (BRASIL, 1973).

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venha a ser modificado e, com isso, a reboque, a própria situação de constituciona-


lidade modifique-se, revelando uma inconstitucionalidade que antes não existia.
De fato, a alteração da situação de constitucionalidade pode se dar tanto por
uma nova atribuição de significado à norma constitucional, como à infraconstitu-
cional, visto que “o problema da inconstitucionalidade das leis não implica apenas
a interpretação-aplicação de normas constitucionais, exigindo-se a interpretação
de normas infraconstitucionais. Assim sendo, do ponto de vista semiótico, apre-
senta relevância sintático-jurídica, na medida em que se trata de relações entre
expressões normativas de níveis hierárquicos diversos numa cadeia normativa. Ou
seja, sob o prisma sintático, as normas constitucionais (superiores) e legais (infe-
riores) encontram-se em relação sintático-jurídica de fundamentação-derivação”
(NEVES, 1988, p. 135).
É preciso notar, por outro lado, que nem toda alteração, ainda que sob algum
ponto de vista importante, ou mesmo, importantíssimo, terá necessariamente refle-
xo na relação de constitucionalidade entre normas. No mais das vezes, importantes
alterações não geram qualquer influência nas relações de constitucionalidade entre
normas. A modificação cultural deve ter ligação direta com a compreensão das nor-
mas envolvidas.
É bem possível que alguma alteração social e economicamente relevante
(exemplo: duplicação do valor do salário mínimo) não possua reflexo algum em
uma relação de constitucionalidade entre normas (exemplo, constitucionalidade da
diferenciação pontual entre homem e mulher para fins de proteção penal). A per-
cepção da relevância da alteração é questão fulcral e que não pode ser estabelecida
de forma prévia e rígida.
Nos casos em que há essa referida mudança contextual significativa, eventual
decisão tomada à luz do contexto anterior não detém autoridade de coisa julgada
sobre a relação modificada (BRASIL, 1973, art. 471, I). Isso porque, como acontece
de forma ampla nas relações continuativas, o evento relevante altera a própria rela-
ção jurídica. Isso não quer dizer, evidentemente, que inexiste coisa julgada nos pro-
cessos em que se decide ação de constitucionalidade, mas apenas que a coisa julga-
da não alcança a relação de constitucionalidade que sofreu alterações relevantes18.
Pode-se enunciar da seguinte forma: enquanto no tempo 1 tem-se a relação 1,
diante do contexto x, com o evento y, e a subsequente modificação contextual, pode-

18 Em sentido contrário, aduzindo inexistir coisa julgada nas decisões que declaram constitucionalida-
de de leis: BARROSO, 2014, p. 143.

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582 Controle concentrado de constitucionalidade e revisão de coisa julgada

-se divisar, de forma mais ou menos precisa, o tempo 2, no qual não mais se pode
falar de relação 1. Utilizando o exemplo, havendo decisão sobre a relação 1, com o
evento y há nova relação, que, por conseguinte, não é alcançada pela coisa julgada
anterior e depende de decisão.
O ponto foi brilhantemente percebido, há muito, por Marcelo Neves, que bem
explicou que

No caso da inconstitucionalidade das leis, o significado contextual desem-


penha um papel importantíssimo, tendo em vista a vagueza, a ambiguidade
e o caráter fortemente ideológico dos termos constitucionais. Num deter-
minado espaço-tempo social, os elementos contextuais podem conduzir a
interpretações no sentido da inconstitucionalidade de uma lei, enquanto
em outro espaço-tempo social, eles podem implicar-lhe a constitucionali-
dade. (NEVES, 1988, P. 139).

Modificando-se os fatos que dão ensejo à relação jurídica de trato continuado (e


o próprio direito) e legitimam o pedido de uma tutela jurisdicional, tem-se a possi-
bilidade de propositura de uma nova ação, com elementos distintos (nova causa de
pedir/ novo pedido), a chamada ação de revisão. A coisa julgada não pode impedir
a rediscussão do tema por fatos supervenientes ao trânsito em julgado (lembre-se
que a eficácia preclusiva só atinge aquilo que foi deduzido ou poderia ter sido de-
duzido pela parte à época).
Relevante reiterar que a revisão, em reclamação, tal como feita pelo STF no caso
comentado, não se deu como objeto de uma ação, mas, sim, por objeção; isto é, tra-
ta-se de acolhimento de uma defesa indireta cognoscível ex officio – como questão
incidente, portanto. Digno de nota, além disso, é que a revisão da coisa julgada da
ação de controle concentrado de constitucionalidade pode ser realizada não apenas
por reclamação constitucional, mas também em qualquer outro processo ou recurso
em que a decisão seja importante para o deslinde da controvérsia.
O que precisa ser bem percebido é que a declaração de constitucionalidade terá
autoridade enquanto o contexto da prolação se mantiver. Por isso, parece que não
é possível a alteração da decisão quando for reconhecido erro interpretativo, justa-
mente pela autoridade da coisa julgada19. Alterado o contexto, e, assim, a própria
norma, a relação de constitucionalidade é outra.

19 Importante anotar que o erro pode ocorrer tanto por força da ambiguidade ou equivocidade do texto
normativo, constitucional ou infraconstitucional, como por valoração dos fatos ou percepção deles.
O ponto da variação semântica dos textos normativos como definitivo para a decisão de constitu-
cionalidade é bem percebido por Neves (1988, p. 137-138).

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No ponto, a noção de que texto normativo e norma não se confundem é elementar


para a boa compreensão. Enquanto é possível afirmar que o texto é elemento de
suma importância para a construção da norma, é também correto atribuir importância
a outros elementos, nomeadamente os que formam o contexto de aplicação20.
É certo que a relação de constitucionalidade, a gerar situações de constitucio-
nalidade ou de inconstitucionalidade, se trava entre normas. É certo também que
essa relação é continuada ou permanente, pois se prolonga no tempo indefinida-
mente. Ora, havendo modificação no contexto, que é elemento contributivo para a
determinação da norma, há, evidentemente, alteração também desta última, que é
o produto da atribuição de significado; isso, por sua vez, modifica a própria relação
de constitucionalidade.
Sendo assim, o fato de determinado dispositivo normativo ter sido enunciado
constitucional em um determinado ponto do tempo não significa que não seja pos-
sível nova decisão, desta vez em sentido contrário, desde que sobrevinda alteração
na compreensão jurídica acerca da matéria ou no contexto de aplicação. Na verdade,
“deve-se enfatizar que a inconstitucionalidade material não é uma característica do
texto legislativo, ou de uma de suas partes, mas sim das normas dele extraídas por
via de uma operação semântica concreta” (NEVES, 1988, p. 140-141).
Há de se notar que essa possibilidade nada tem a ver com a pretensão à res-
cisão. Não há rescindibilidade da decisão constitucional anterior, que se mantém
íntegra. Aliás, se se tratasse de pretensão à rescisão da coisa julgada acerca da
situação de constitucionalidade anterior, essa não seria sequer passível de análise,
já que vetada pelo ordenamento jurídico, conforme art. 26 da Lei no 9.868, de 10 de
novembro de 1999 (BRASIL, 1999).

20  “Além de levar às mencionadas conclusões, o exposto também exige a substituição de algumas


crenças tradicionais por conhecimentos mais sólidos: é preciso substituir a convicção de que o
dispositivo identifica-se com a norma, pela constatação de que o dispositivo é o ponto de partida
da interpretação; é necessário ultrapassar a crendice de que a função do intérprete é meramente
descrever significados, em favor da compreensão de que o intérprete reconstrói sentidos, quer
o cientista, pela construção de conexões sintáticas e semânticas, quer o aplicador, que àquelas
conexões as circunstâncias do caso a julgar; importa deixar de lado a opinião de que o Poder
Judiciário só exerce a função de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o
ordenamento jurídico diante do caso concreto. [...] Isso não quer dizer, como já afirmado, que o
intérprete é livre para fazer as conexões entre as normas e os fins a cuja realização elas servem.
O ordenamento jurídico estabelece a realização de fins, a preservação de valores e a manutenção
ou a busca de determinados bens jurídicos essenciais à realização daqueles fins e à preservação
desses valores. O intérprete não pode desprezar esses pontos de partida. Exatamente por isso a
atividade de interpretação traduz melhor uma atividade de reconstrução” (ÁVILA, 2012, p. 37-38).

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584 Controle concentrado de constitucionalidade e revisão de coisa julgada

A relação jurídica de constitucionalidade analisada, a partir da mudança con-


textual, é outra, visto que há alteração na própria norma. Em síntese, a coisa julga-
da anterior não alcança a relação de constitucionalidade transformada, de modo
semelhante ao que ocorre nas demais relações continuadas. Não há, enfim, sequer
interesse na rescisão da decisão, o que se propõe, e pode efetivamente vir a ser feito,
em reclamação é a decisão quanto à constitucionalidade da norma modificada pelo
novo contexto.
É preciso sublinhar que a possibilidade de modificação ocorre exclusivamente
quando a decisão anterior houver sido no sentido da constitucionalidade da norma.
Isso porque a decisão que decreta inconstitucional a norma tem como eficácia a sua
exclusão do ordenamento jurídico, o que torna extinta a relação continuada entre
as normas. Portanto, diante da eficácia constitutiva negativa da decisão em controle
concentrado que decreta a inconstitucionalidade, não se torna possível revolver seu
sentido, mesmo que ocorra alguma modificação fática, já que a norma analisada
acaba por ser excluída do sistema jurídico, dando-se fim à relação entre normas.
A reclamação é, realmente, meio adequado para elucidar uma modificação cons-
titucional relevante mas, pelas características do nosso sistema de controle concen-
trado, essa modificação só pode ser reconhecida no sentido da constitucionalidade
para a inconstitucionalidade e nunca em reverso.
Finalmente, cabe uma crítica à decisão do STF, que acabou por não tratar ade-
quadamente o modo que se processualiza a revisão de decisões proferidas em con-
trole concentrado de constitucionalidade.
Especificamente quanto à reclamação decidida, é evidente que a modifica-
ção da coisa julgada não é do interesse do autor. Aliás, trata-se, como se disse,
de matéria afeta à defesa, cognoscível ex officio e que traz novos fatos a serem
discutidos (defesa indireta), que são prejudiciais ao pleito reclamatório. Portanto, a
existência de modificação contextual ou será alegada na peça de bloqueio, ou será
conhecida oficiosamente.
Acontece que o STF, ao tratar da importante matéria constitucional, acabou por
ofender o princípio do contraditório21, visto que conheceu de matéria prejudicial
ao autor, que, até mesmo, fundamentou o julgamento de improcedência, mas não
oportunizou a manifestação do autor a respeito da questão. Como cediço, mesmo
as matérias cognoscíveis de ofício precisam ser oferecidas à apreciação das partes;

21 Há de se falar de um verdadeiro giro epistêmico do contraditório. Sobre a transição do contraditório


para o contraditório substancial, ou em sentido forte, ver: MITIDIERO, 2011, p. 87-103; PICARDI, 2008.

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trata-sede exigência do conteúdo mínimo do direito fundamental à participação na


formação dos atos de poder, situação jurídica decorrente do princípio do contraditó-
rio, a vedar decisões-surpresa, como se deu in casu22.

5 Conclusão
A decisão do Supremo Tribunal Federal na reclamação no 4.374/PE merece elo-
gios, pois é mais um significativo passo para consolidar a Corte como verdadeira
guardiã da Constituição, não apenas produzindo importantes precedentes em maté-
ria constitucional, mas também, o que é indispensável na atual fase do Direito, ava-
liando as próprias decisões constitucionais, seja para adequá-las ou para superá-las.
A reclamação constitucional entra nesse cenário como um dos remédios jurídi-
cos processuais mais adequados para a cognição acerca da superação das decisões
constitucionais tomadas em controle concentrado. É importante anotar, entretanto,
que se faz imprescindível salvaguardar o direito de defesa, dando oportunidade ao
reclamante para manifestar-se quanto à modificação contextual suscitada. É im-
portante que os limites a essa operação sejam delimitados com precisão, em tutela
da segurança jurídica: não é possível que o STF descarte a decisão anterior sem a
demonstração de novo contexto, sem observância do contraditório, ou que reviva
normas decretadas inconstitucionais.
Além disso, o próprio exercício de poder – confiado ao STF com finalidade –
precisa ser substancialmente justificado: a adequação de uma decisão pode ser feita
nas margens da incerteza que ela fornecer, mas a revisão requer razões fortes. Assim,
uma decisão declarativa de constitucionalidade só pode ser revista quando houver
o trânsito para a inconstitucionalidade, que se dá apenas a partir de relevantes alte-
rações sociais, econômicas ou jurídicas pertinentes à matéria.
Diante desse quadro, é possível concluir que a relação entre a(s) norma(s)
infraconstitucional(is) e a(s) norma(s) constitucional(is) é equiparada a uma relação
continuada ou permanente, sujeita à cláusula rebus sic stantibus, pelo que a altera-
ção no contexto de sua aplicação enseja a alteração da própria relação, permitindo
– ou melhor, exigindo – uma nova decisão, que, justamente pela transformação da
relação, não é alcançada pela coisa julgada referente à anterior.

22 Vide: OLIVEIRA, 2003, p. 28-29; DIDIER JUNIOR, 2003, p. 510; BEDAQUE, 2002, p. 39-42; GRE-
CO, 2005, p. 76-77; CABRAL, 2010, p. 103-171, 207-234 e 239-243; CABRAL, 2005, p. 449-464;
ZANETI JUNIOR, 2014, p. 180; NUNES, 2008, p. 224-231; MITIDIERO, 2009; CUNHA, 2012, p. 61;
BARREIROS, 2013, p. 198-199; CAVANI, 2013, p. 65-80; MALLET, 2014, p. 43-63; SOUZA, 2014.

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Artigos
2
593

A atividade institucional do INSS


e sua difícil relação com o Judiciário

FABRÍCIO FARONI
Mestre em Teorias Jurídicas Contemporâneas (UFRJ). Procurador Federal.

HENRIQUE RANGEL
Mestrando em Teorias Jurídicas Contemporâneas (UFRJ). Técnico Judiciário do
Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região (TRT/RJ).

CARLOS BOLONHA
Doutor e Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional (PUC/RJ).
Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito e do Programa de Pós-
Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).

Artigo recebido em 26/10/2014 e aprovado em 19/12/2014.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 O formalismo institucional 3 Estratégia de decisão adotada pelo


julgador para reconhecimento de atividade especial 4 Conclusão 5 Referências.

RESUMO: Este estudo tem o objetivo de analisar as estratégias de atuação do Poder


Judiciário para solução de casos no âmbito da previdência social, e avaliar a sua
repercussão no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. O elevado número de
benefícios geridos pelo INSS, concedidos judicialmente, impõe a necessidade de um
estudo mais aprofundado da dinâmica institucional entre a Autarquia Previdenciária
e o Judiciário. A hipótese é se a estratégia decisória utilizada pelo Judiciário, classi-
ficada com base na quantidade de informação agregada por quem toma a decisão,
tem o condão de incrementar a atuação administrativa da Autarquia. Busca-se, as-
sim, à luz de uma nova perspectiva de análise institucional, baseada no modelo teó-
rico norte-americano, demonstrar o método de construção da decisão e seus efeitos
junto à Instituição Previdenciária.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria institucional Estratégias de decisão Efeitos sistêmicos.

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594 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

The institutional activity of INSS and its difficult relationship with the Judiciary Branch

CONTENTS: 1 Introduction 2 The institutional formalism 3 Decision-making strategies adopted


by the judge to recognize a special activity 4 Conclusion 5 References.

ABSTRACT: This study analyses the strategy performance of the Judiciary Branch to
solve cases within the social security and its impact on the Brazilian National Social
Security Institute – INSS. The high number of social security benefits managed by
the INSS, judicially granted, brings to reflection the need for further study on the in-
stitutional dynamics between this Agency and the Judiciary. The question that arises
is whether the operative strategy used by the judiciary – which is classified based
on the amount of information aggregated by the decision makers – has the effect of
increasing the administrative operations of the Agency. Thus, the aim of this work,
in light to attempt to a new institutional perspective based on the North American
theoretical model of institutional studies, is to demonstrate the judicial method of
decision making and its effects over the Social Security Institution.

KEYWORDS: Institutional theory Decision-making strategies Systemic effects.

La actividad institucional del INSS y su difícil relación con el poder judicial

CONTENIDO: 1 Introducción 2 El formalismo institucional 3 Estrategia de decisión adoptadas


por el juez para el reconocimiento de actividad especial 4 Conclusión 5 Referencias.

RESUMEN: Este estudio tiene el objetivo de analizar las estrategias adoptadas por
el Poder Judicial para resolver casos en el ámbito del bienestar social, y evaluar
su impacto en el Instituto Nacional de la Seguridad Social Brasileño – INSS. El im-
portante número de prestaciones gestionadas por el INSS y otorgadas por el Poder
Judicial impone la necesidad de más estudios sobre la dinámica institucional entre
la Autoridad de la Seguridad Social y el Poder Judicial. La hipótesis es: la estrategia
operativa instrumentada por el Poder Judicial, clasificada en función de la cantidad
de información agregada, tiene el poder de aumentar el funcionamiento adminis-
trativo del INSS. El objetivo es, pues, a la luz una nueva perspectiva de análisis ins-
titucional, basado en el modelo teórico de América del Norte, demostrar el método
de toma de decisiones y sus efectos en la Seguridad Social.

PALABRAS CLAVE: Teoría institucional Estrategias de decisión Efectos sistémicos.

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 595

1 Introdução

C om a segunda pior distribuição de renda do mundo (CORRÊA, 2013), a previdên-


cia social no Brasil é um mecanismo redutor das desigualdades sociais, além de
combater de maneira eficaz a pobreza, os infortúnios e a idade avançada. O Instituto
Nacional do Seguro Social – INSS, responsável pela implementação da previdência
social para a maior parte dos cidadãos do País, é garantidor dessa ampla e importan-
te técnica1 de proteção social. O Poder Judiciário, por outro lado, vem cada vez mais
protagonizando um papel protetor no âmbito da tutela dos diversos direitos sociais,
inclusive previdenciários. A título de ilustração, o Instituto Previdenciário pagou, em
fevereiro de 2014, a quantia de R$ 28.140.475.950,13 em benefícios. No mesmo
período houve 703.048 requisições, as quais resultaram em 444.508 processos con-
cedidos e 263.636 indeferidos, sendo o índice de concessão judicial de 11,04%, o
que corresponde a aproximadamente 50.000 benefícios acolhidos judicialmente. Com
base no panorama apresentado, vislumbra-se uma intensa intervenção do Judiciário
na atividade finalística do INSS de tal modo que se questionam os motivos pelos
quais tantas decisões administrativas de indeferimentos de benefícios são revistas
pelo Poder Judiciário.
Nesse contexto, a análise acerca da estratégia de decisão do judiciário relativa à
questão previdenciária tem enorme importância social, não só pela dimensão da Autar-
quia, aqui apresentada em números, mas principalmente pela necessidade de discernir
os motivos pelos quais julgadores de distintas instituições têm conclusões tão díspares
acerca da mesma questão. Com efeito, em processos de massa2 se adotam padrões de
construção que, pelas suas características, podem ser classificados conforme a quanti-
dade de informação que lhes é agregada. Com base nesse panorama, a hipótese aqui
trabalhada pressupõe que a estratégia decisória escolhida no âmbito judicial gera efei-
tos sistêmicos3 capazes de incrementar a atuação administrativa da Autarquia.

1 Técnicas de proteção social são definidas aqui como ações destinadas a pessoas, famílias e comuni-
dades a fim de melhor gerir os riscos provenientes dos infortúnios sociais, bem como prestar suporte
para combater a miserabilidade.

2 Demandas de massa são assim chamadas por serem repetitivas em grande número nos fundamentos
e na causa de pedir.

3 A teoria dos efeitos sistêmicos trabalhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule, no texto Interpretation
and Institutions, aborda as decisões judiciais sob a perspectiva de que as mesmas devem ser orienta-
das pelos efeitos produzidos sobre os demais atores institucionais. O tema será mais bem abordado
no decorrer do texto. Cf. SUNSTEIN; VERMEULE, 2002.

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596 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

Para tratar da questão, buscou-se lastro teórico no campo de análise da dinâmica


institucional. Nesse sentido, alguns estudos recentes no âmbito da teoria norte-ame-
ricana do Direito servem como balizas para o objeto empírico do trabalho, em especial
nas obras referentes à Teoria Institucional de Adrian Vermeule e Cass Sunstein.
Visa-se, então, no presente estudo, analisar a estratégia de atuação do Poder
Judiciário para solução de casos no âmbito da previdência social e a sua reper-
cussão no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Para abordar o tema, foram
analisadas decisões proferidas acerca da atividade especial em processos judiciais
de primeira instância dos Juizados e Varas Federais da Seção Judiciária do Rio de
Janeiro e também as decisões proferidas administrativamente nos procedimentos
que serviram à instrução desses mesmos processos judiciais4.
No desenvolvimento do artigo, foram discutidos, primeiramente, os aspectos
essenciais associados à teoria institucional. Posteriormente, pretendeu-se expor,
com base no marco teórico proposto, as estratégias utilizadas, sob a perspectiva da
quantidade de informação agregada, pela primeira instância da Justiça Federal do
Rio de Janeiro na Capital, bem como pela Autarquia, a fim de aferir a especialidade
do tempo de trabalho para fins previdenciários5.

2 O formalismo institucional
A hermenêutica institucional pode ser vista como uma virada na interpretação
jurídica contemporânea. A tese do formalismo institucional busca desenhar novos
parâmetros para a construção de procedimentos de decisão judicial mais além dos
velhos postulados teóricos defendidos pelos modelos hermenêuticos conceitualis-
tas. Nesse sentido, a metodologia utilizada pela leitura institucional tem como ob-
jetivo central afastar o influxo das teorias valorativas – que adotam algum conceito
sobre a democracia, sobre o significado do direito ou mesmo sobre o papel da inter-

4 No intuito de avaliar a estratégia do Judiciário, foram analisadas 215 decisões proferidas pelos Juízos
especializados em matéria previdenciária na qual o corpo técnico de médicos da Procuradoria Fede-
ral atuou por meio de pareceres. Com relação à estratégia da Administração, foram analisados 142
processos administrativos juntados nos processos judiciais referidos.

5 Entendeu-se mais adequado trabalhar a estratégia de atuação na primeira instância, uma vez que o
tema traz relação direta com a quantidade de informação agregada ao processo. A fase instrutória do
rito processual, por sua vez, é, por excelência, o momento mais apropriado para o juiz administrar as
informações de que precisa para a tomada de decisão. Já a opção pelo reconhecimento da atividade es-
pecial, com relação à matéria previdenciária, se deu justamente por ser um tema técnico de área distinta
da jurídica, sem qualquer discussão de cunho moral ou sem grandes controvérsias jurídicas, sobrele-
vando a necessidade pela colheita de dados, de modo a deixar mais evidente a proposta do trabalho.

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 597

pretação no Estado de Direito – dentro do campo operacional em que se encontra a


decisão judicial. Para tanto, a tese institucional indica duas escolhas que devem ser
realizadas pelo intérprete como condições para a efetividade de sua decisão final: a
escolha institucional e a escolha interpretativa.
Algumas das principais teorias sobre interpretação jurídica têm como pressuposto
a ideia de que as cortes são órgãos politicamente isolados, isto é, são compostas por
membros não eleitos que, por isso mesmo, não se encontram comprometidos com os
liames e interesses que pairam sobre as instituições políticas do governo. Segundo essa
perspectiva, uma vez que as cortes podem decidir conflitos jurídicos sem estar atreladas
a qualquer forma de intervenção política, a sua deliberação tende a ser mais ponderada
e a obter um resultado mais justo para as partes envolvidas no conflito. O cenário ideal,
então, seria um modelo de interpretação jurídica em que as cortes poderiam até mesmo
corrigir os desvios cometidos pelos legisladores no âmbito do processo legislativo.
Há, nessa leitura, o que Vermeule chama de assimetrias institucionais. O Legis-
lativo é concebido como uma instituição cercada por vícios e desvios compromete-
dores do processo democrático, enquanto às cortes é creditada excessiva confiança
na proteção dos direitos e dos valores democráticos. Há também, nessa visão, um
problema de escolha institucional. Na verdade, do fato de as cortes serem órgãos
politicamente isolados não se poderia deduzir que elas estarão aptas a alcançar um
resultado melhor, no sentido de que cometerão menos erros. A premissa de que as
cortes são instituições alheias às condições políticas deliberativas que atuam sobre
o legislativo pode ser de fato verdadeira. Contudo, uma determinada lei pode estar
socialmente defasada, isto é, pode ter perdido a sua utilidade social.
Diante desse cenário particular, pode-se questionar o fato de serem as cortes
as instituições mais adequadas para atualizar o conteúdo normativo da lei obsoleta.
Justamente por estarem situadas do lado de fora da deliberação política corrente
nas casas legislativas, elas possuem um déficit político que comprometeria a sua
interpretação. É nesse sentido que a escolha institucional é um dos aspectos cen-
trais na composição de um procedimento de decisão judicial. Escolher entre as ins-
tituições existentes aquela mais adequada para deliberação e decisão depende das
circunstâncias empíricas que envolvem o objeto da decisão, tais como a capacidade
cognitiva dos juízes sobre o seu conteúdo e os custos que decorrem da colheita de
informações necessárias para se atualizar uma matéria política contida em uma lei.
Vermeule, por meio da sua teoria institucional, propõe um modelo não ideal
para a interpretação jurídica. Isso porque a tese institucional considera que qual-

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598 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

quer forma ideal para a interpretação se equivoca ao não levar em consideração


aspectos empíricos determinantes para uma estrutura de decisão judicial. O autor
destaca sua preocupação com as teorias da interpretação comprometidas com al-
gum conceito abstrato, de caráter valorativo, que sirva como um ponto de chegada
para a atividade hermenêutica.
A tese institucional, como um modelo hermenêutico, procura delimitar o âmbito
da atividade das cortes na aplicação das leis e da constituição. O formalismo insti-
tucionalista não busca, com a interpretação, maximizar algum conjunto de valores
pré-estabelecidos pelo intérprete. De outro modo, considera a atividade hermenêutica
como uma atividade de nível operacional, isto é, que tem como função estabelecer um
procedimento de decisão circunscrito a aspectos empíricos, relacionados com fatores
como a capacidade cognitiva dos juízes e o tempo gasto para tomar uma decisão. Ver-
meule apresenta, então, dois fatores que devem funcionar como balizamentos para a
interpretação jurídica: a capacidade institucional e os efeitos sistêmicos.
Com relação ao seu caráter normativo, os textos legais e a Constituição continu-
am com força vinculativa plena. O formalismo institucionalista tem, ainda, sua fonte
hermenêutica no texto da norma. No entanto, as regras e os princípios trazidos pela
Constituição e pelas leis deixam de ser analisados como postulados valorativos pre-
concebidos, buscando-se superar a tese da imutabilidade dos padrões normativos.
Muitos dos casos complexos apresentados ao Judiciário demandam o conhecimento
de um amplo leque de informações técnicas que superam a sua capacidade de de-
cidibilidade. Diante desses casos, a teoria institucional propõe a transferência do
poder decisório do âmbito jurisdicional para a esfera de atuação das instituições
com capacidade institucional apropriada à matéria em questão.
Ao defender o formalismo institucional, Vermeule distingue duas versões, ou
subclassificações, dentro da concepção formalista. Na primeira, que reúne os tra-
balhos mais tradicionais sobre o tema, o formalismo é uma proposta hermenêutica
estruturada com um propósito claro: afastar do processo de aplicação das leis e da
Constituição qualquer consideração de ordem moral ou política. Para tanto, a inter-
pretação deveria estar circunscrita à tarefa de expressar o significado ordinário dos
textos legais (textualismo puro). Em uma segunda versão, o formalismo se refere a
uma estratégia consequencialista. Os elementos fundamentais expostos na primeira
versão são preservados, na medida em que a decisão judicial deve ficar, tanto quanto
possível, próxima ao significado aparente ou superficial das disposições normativas
textuais. O formalismo consequencialista prioriza a aplicação de regras no lugar da

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 599

interpretação de standards jurídicos, que são mais abstratos e vagos.


Contudo, a tese institucional sobre o formalismo estabelece um limite à decisão
judicial. A fronteira para uma decisão essencialmente formalista está nos elementos
empíricos presentes na situação e que podem influenciar na escolha do método
interpretativo. Nesse sentido, a estratégia institucional revela o formalismo como
um modelo padrão para a decisão, que pode perfeitamente ser substituído por outro
parâmetro quando os custos relacionados com os efeitos sistêmicos produzidos pela
decisão indicarem a necessidade de se utilizar algum outro procedimento.
Assim, a hermenêutica institucionalista não pretende definir um modelo de in-
terpretação como certo ou errado. O seu pressuposto é exatamente o contrário: o
procedimento de decisão deve ser adequado às circunstâncias do sistema institu-
cional, e não a um padrão teórico amplo. Construir um procedimento para decidir é
uma tarefa situada no plano operacional da interpretação em que fatores empíricos
são mais relevantes que valores normativos. A tese institucional não compromete
o procedimento de interpretação judicial com a aplicação de valores democráticos
abstratos, sobre os quais residem controvérsias significativas em uma sociedade
plural. Ao contrário, confia na hipótese de que diferentes concepções teóricas ideais
e divergentes podem convergir sobre um procedimento adequado para uma decisão.
A teoria institucional é uma teoria não ideal (second-best approach) sobre a in-
terpretação jurídica e sobre o constitucionalismo de uma forma geral. Uma visão
sistêmica sobre a teoria constitucional tem como pressuposto, segundo Vermeule,
uma escolha pragmática sobre os arranjos institucionais necessários para a constru-
ção de um modelo democrático que, se não pode ser considerado o modelo ideal
(first-best), ao menos pode expressar uma opção (second-best):

Uma aproximação sistêmica da teoria constitucional implica o que chama-


rei constitucionalismo second-best. Abstratamente considerado, suponha-
-se que ao menos algumas das condições necessárias para produzir uma
determinada ordem constitucional ideal ou first-best deixem de se susten-
tar. Mesmo que isso pudesse ser melhor para alcançar a plena satisfação
de tais condições, não significa ser melhor atingir o maior número de con-
dições possíveis, consideradas uma a uma. Ao contrário, múltiplas falhas do
ideal podem se anular, produzindo maior aproximação do ideal no nível do
sistema como um todo. (VERMEULE, 2009, p. 2, tradução nossa).

Um juiz comprometido com os dois elementos destacados pela tese institucio-


nal – capacidade institucional e efeitos sistêmicos – não adota nenhum comprome-
timento com uma teoria ideal (first-best approach):

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600 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

O juiz que leva em consideração efeitos sistêmicos pode, pois, mudar sua
abordagem de acordo com o comportamento de seus colegas e de outras
instituições. Embora este juiz seja estratégico, isso não significa que ele
não tenha princípios. Não obstante, sob condições identificáveis, o juiz sis-
temicamente consciente será um formalista estratégico que obedece à lei,
dentro dos limites que surgem do comportamento dos demais, de modo a
aprimorar o sistema legal para o estado melhor possível, de acordo com
sua visão de direito. O formalista estratégico é um consequencialista, mas
ele busca maximizar a qualidade do direito mais do que satisfazer suas
próprias preferências políticas. (VERMEULE, 2009, p. 1, tradução nossa).

Nessa linha de ideias, a tese institucional traça um método particular para a


construção do procedimento interpretativo. A escolha interpretativa é uma seleção
entre diferentes métodos para a leitura de uma regra jurídica. Diante de uma gama
de opções – tais como o formalismo ou o pragmatismo jurídico –, o intérprete deve
escolher aquele procedimento capaz de produzir um resultado (uma decisão) final
mais adequado, levando-se em conta fatores relacionados com a sua capacidade
interpretativa e os efeitos da decisão sobre o sistema institucional. São justamente
os fatores relacionados a essa capacidade do tomador de decisão que definem a
estratégia por ele adotada. Melhor dizendo, o debate sobre o modelo de decisão se-
lecionado envolve, também, questões de interpretação, no que toca à quantidade de
informação que deve ser buscada para se decidir, e qual regra de limitação deveria-
-se empregar, no que toca à busca adicional por informação.
Nesse ponto, Adrian Vermeule indica que é possível diferenciar três estratégias
de tomadas de decisão, quais sejam: maximizante, otimizante e soluções satisfatórias6.
De acordo com a abordagem maximizante, o tomador de decisão escolhe a ação que
produzirá as melhores consequências ao caso em tela, considerando sua própria con-
cepção do que seja melhor. De modo diverso, na estratégia otimizante, o tomador de
decisão opta pela ação que é a melhor em relação às suas limitações, levando em
consideração os custos diretos e os custos de oportunidade da tomada de decisão.
A estratégia designada pelo autor como soluções satisfatórias não prevê um melhor
resultado, mas sim possibilita qualquer decisão cujo resultado no caso concreto seja
bom o suficiente (VERMEULE, 2004). Vermeule deixa claro, contudo, que a melhor
estratégia decisória depende do contexto em que o caso concreto está inserido.
Estabelecendo-se um quadro comparativo entre as três abordagens, a estraté-

6 Vermeule usa o termo satisficing, sem tradução para o português. A expressão, contudo, corresponde
a uma junção da palavra satisfy com suffice, com o sentido de solução satisfatória (VERMEULE, 2004).

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 601

gia maximizante é fortemente ligada a um contexto estático em que a decisão fica


isolada de outros fatores inerentes à capacidade do tomador e da própria decisão
em si. Em um contexto dinâmico, mais realista, a das soluções satisfatórias é mais in-
dicada do que a maximizante, porquanto são realizadas pesquisas somente até que
se encontre uma ação cujos resultados sejam bons o suficiente. Desta forma, tempo
e recursos materiais são economizados, possibilitando-se empregá-los em outras
decisões. Nessa mesma linha, a estratégia otimizante, ao mesmo tempo em que
busca a ação que produzirá maior valor, respeita as limitações presentes nos casos
efetivos. O tomador de decisão, que opta por essa via, busca informação até que o
custo da pesquisa adicional supere ou se equipare aos benefícios gerados por essa
informação adicional.
Assim, Vermeule aproxima duas estratégias (ou seja, a otimizante e a das soluções
satisfatórias), colocando-as em uma mesma categoria, a de abordagens maximizantes
de segunda ordem, embora deixe claro que elas possuem suas peculiaridades a partir
do momento em que empregam diferentes regras de limitação, isto é, regras para
restringir buscas adicionais entre as opções possíveis. E, ainda que tais abordagens al-
mejem um objetivo amplo, elas não necessariamente produzirão as mesmas escolhas

Otimizar e solucionar satisfatoriamente são caminhos diferentes para per-


seguir o mesmo objetivo geral. Ambas as estratégias repousam em um re-
conhecimento implícito de que fazer o que é melhor, consideradas todas
as coisas, com respeito a alguma decisão em particular em um conjunto de
decisões, é fazer algo que pode não ser o melhor globalmente, ou melhor
diante de alguma perspectiva ampla. Ambas as estratégias, em outras pa-
lavras, são maximizações de segunda ordem: para maximizar globalmente,
o tomador de decisão pode fazer melhor escolhendo um caminho que seja
menos do que o maximizadamente melhor com respeito a uma decisão
específica em mãos. É importante que esteja claro, contudo, que otimizar e
solucionar satisfatoriamente são diferentes estratégias de segunda ordem.
As duas estratégias empregam diferentes regras de parada, ou regras para
conter a busca por mais opções possíveis. O otimizador para de buscar
quando o benefício marginal de encontrar uma melhor opção, descontada
pela probabilidade de encontrá-la, é igual ou menor do que os custos de
continuar a busca. O solucionador satisfatório interrompe sua busca quan-
do encontra uma opção que é boa o bastante. Embora as duas estratégias
eventualmente cheguem a escolhas similares, nem sempre isso ocorre, e
mesmo se elas foram extensivamente equivalentes, as duas estratégias
ainda podem ter incorporado diferentes regras de escolha. (VERMEULE,
2004, p. 5-6, tradução nossa).

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602 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

Para que se tenha uma visualização de como tais estratégias podem ser apli-
cadas em um caso concreto, Vermeule aborda a questão dos intérpretes intencio-
nalistas7 sob o enfoque das três estratégias. Quando se tratar de um maximizador
simplista, evidencia-se uma série de contestações, tendo em vista que são ignorados
os custos diretos e de oportunidade da busca contínua por provas adicionais sobre
as intenções legislativas. Tais custos podem ser divididos em custos da decisão e
custos de erros, o que implica um esforço excessivo para cada caso, não havendo,
contudo, a mesma dedicação em cada um deles. Entretanto, em se tratando de um
intencionalista otimizante, ao se valer da regra de limitação do significado claro, o
intérprete cessa a sua busca por provas adicionais sobre as intenções legislativas
se o texto legal for cristalino, podendo obter um resultado melhor do que o maxi-
mizante simplista, porquanto reduz o tempo disponível e limita as possibilidades
de consulta. Do ponto de vista do intencionalista soluções satisfatórias, a busca pela
melhor percepção da intenção do legislador seria um tipo de perfeccionismo local,
o que tornaria o sistema interpretativo pior, do ponto de vista global. Assim, ainda
que utilize regras de limitação, ao encontrar a primeira explicação que considere ser
boa o suficiente, aceita-a e limita a sua pesquisa. Note-se que, neste último caso,
tal limitação é realizada após ser encontrada a leitura que seja satisfatória. Por sua
vez, para o intencionalista otimizante, a limitação é pré-definida, ocorrendo antes da
escolha da melhor interpretação.
Outro exemplo empregado por Vermeule é o dos intérpretes textualistas8. O
autor enuncia uma questão relativa a uma situação em que haja um texto primário,
um dispositivo legal ou constitucional, cuja interpretação vai determinar a regra
que se aplica às partes, mas há, também, um arranjo de textos paralelos. A questão
posta é: até onde o intérprete textualista deve buscar informações nos textos para-
lelos e que relevância deve ser dada a eles? Pode-se notar com este exemplo que se
chega à mesma conclusão quando feita a análise de cada estratégia (maximizante,
otimizante e soluções satisfatórias) com os intérpretes intencionalistas, qual seja: a
maximizante revela-se a menos adequada, tendo em vista que, ao não adotar uma
regra de limitação, desperdiça-se tempo e aumentam-se os custos.
Sendo assim, uma vez desprezada a abordagem maximizante simplista, no con-

7 Vermeule chama de interpretação intencionalista aquela em que a intenção do legislador tem impor-
tante significado para a implementação de uma democracia representativa (VERMEULE, 2004, p. 8).

8 O formalismo jurídico tem como um dos seus métodos de interpretação o textualismo, em que o
intérprete busca o sentido ordinário do texto normativo.

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 603

flito entre a abordagem otimizante e a abordagem soluções satisfatórias, entende-se


que, diante do caso concreto, ambas as estratégias têm suas vantagens e desvan-
tagens. Frente a decisões de alto ou baixo risco, a estratégia soluções satisfatórias
mostra-se a mais adequada. Entretanto, no que respeita a decisões de risco médio,
a estratégia otimizante é identificada como a mais útil, porque muitas das decisões
interpretativas englobam riscos médios, sendo certo que a maioria das interpreta-
ções serão aceitáveis para o sistema jurídico (VERMEULE, 2004).
Tomando por base as estratégias decisórias enunciadas por Adrian Vermeule,
construídas sobre um robusto arcabouço teórico institucional, passaremos, no próxi-
mo ponto, à análise dos processos judiciais.

3 Estratégia de decisão adotada pelo julgador para reconhecimento de


atividade especial
Antes de iniciar o estudo dos casos, cumpre traçar um breve panorama acerca da
ordem jurídica, no que tange ao reconhecimento de atividade especial para fins previ-
denciários, sem o qual não será possível identificar pontos importantes para o trabalho9.
Para a comprovação da atividade especial, no período compreendido entre
1960 e 28 de abril de 1995, quando entrou em vigor a Lei no 9.032, bastava a apre-
sentação do formulário SB-40 (atualmente DSS-8030)10, especificando de forma
minuciosa as funções exercidas pelo empregado e consignando sua exposição de
modo habitual e permanente a agentes nocivos descritos nos anexos dos Decretos
nos 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Após 29
de abril de 1995, a lei exigiu que a comprovação da insalubridade e do exercício
laboral dependesse de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT,
expedido por médico do trabalho ou engenheiro especializado em segurança do tra-
balho, que comprovasse o contato, de forma habitual e permanente, não ocasional
e nem intermitente, com os agentes nocivos descritos nos Decretos acima mencio-
nados. Posteriormente, em 05 de maio de 1997, os agentes nocivos passaram a ser

9 Em que pese, aparentemente, o tema escolhido para análise empírica ser eminentemente probatório,
demonstraremos, por meio do enfoque aqui dado, que a construção da decisão judicial nesses casos
passa por uma escolha mais ou menos formalista de acordo com a estratégia adotada pelo tomador de
decisão. É evidente que, para se chegar a uma conclusão sobre o modelo decisional escolhido, deve-se
percorrer, também, o aspecto probatório sem fazer dele, contudo, o ponto principal de verificação.

10 O documento SB-40 serve para prestar informações sobre as condições do ambiente de trabalho.
Com o tempo, o formulário foi substituído por outro documento denominado DSS-8030. Posterior-
mente, pelo DIRBEN 8030 e, por fim, pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.

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604 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

previstos no Anexo IV do Decreto no 2.172, de 5 de março de 1997, substituído pelo


Decreto no 3.048, de 06 de maio de 1999. Hoje, os formulários SB-40, DSS-8030,
DIRBEN 8030 e DISES-BE5235 prestam-se à comprovação apenas dos períodos
trabalhados até 31 de dezembro de 2003. A partir de 1o de janeiro de 2004, passou-
-se a exigir das empresas a emissão de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP,
documento que pode substituir o formulário para fins de obtenção da comprovação
no INSS do período laborado em atividade especial.
Dito isso, a seleção das decisões foi feita a partir de todos os processos oriundos
dos Juizados Especiais Federais e das Varas Federais Previdenciárias na Justiça Fede-
ral do Rio de Janeiro com julgados ocorridos entre 2012 e 201311 em que o corpo
técnico da Procuradoria Federal, o chamado Núcleo de Assistência Técnico-Pericial12
(NATP), atuou por meio de pareceres. A razão desse critério seletivo de análise de-
corre do fato de a atuação do NATP ser um incremento de informação, uma vez que,
até 2012, não existia registro de sua atuação na Procuradoria Regional Federal da 2a
Região. É, assim, uma forma de provocar o tomador de decisão a buscar mais infor-
mações. Além disso, os processos previdenciários que verificam atividade especial,
assim como a maior parte das demandas de massa, apresentam certa uniformidade
no que toca ao procedimento em si e às próprias decisões.
Para aferir a estratégia13 adotada pelo Juízo e pelo agente administrativo pau-
tada no marco teórico proposto, partiu-se de três possíveis maneiras de decidir, es-
colhidas com base naquilo que o julgador entende ser a melhor solução ao caso,
considerando ou não as limitações e os custos de cada uma das opções. Relembran-
do o que se enuncia na linha do marco teórico, em especial na doutrina de Adrian
Vermeule, o tipo de tomada de decisão pode ser classificado, quanto ao procedi-
mento adotado, como maximizante, otimizante ou decisão satisfatória. A escolha da
melhor estratégia para a tomada de decisão não tem qualquer vinculação com os
valores subjacentes entendidos por quem delibera. Independentemente do valor
que se pretenda proteger, há sempre a questão do procedimento mais adequado
para que se alcance o objetivo do julgador.

11 A análise dos 215 processos relacionados foi feita até o dia 14/11/2013. Como nem todos os
processos foram definitivamente julgados até a data da análise, o panorama deles pode sofrer al-
terações no futuro.

12 O Núcleo de Assistência Técnico-Pericial da Procuradoria Regional Federal da 2a Região era compos-
to, à época da emissão dos laudos analisados, por médicos cedidos pelo INSS.

13 Entenda-se como estratégia a quantidade de informações agregadas pelo tomador de decisão en-
tendidas por ele como necessárias para que alcance as suas convicções.

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 605

A decisão maximizante é aquela em que o tomador de decisão entende ser esta


a via que produzirá as melhores consequências, sem serem considerados os custos
inerentes à busca por informações. Representa um esforço para encontrar a melhor
opção possível, observando todos os aspectos para tal deliberação e desconsiderando
os obstáculos na busca por informações. A decisão otimizante admite que se persiga a
melhor solução até que o custo dessa procura seja igual ou maior do que o benefício
que ela traria. A decisão satisfatória admite a busca até que se obtenha a primeira so-
lução satisfatória. Tanto a estratégia otimizante quanto a decisão satisfatória têm por
fundamento alcançar a melhor decisão, levando em consideração todos os aspectos
em relação a uma deliberação específica, dentro de um universo de decisões.
Como explica Vermeule, ambas as estratégias visam maximizar o resultado da
procura global por meio de limitação à busca por informação na decisão específica.
Ampliando sua análise, o autor chama as estratégias otimizantes e as decisões satisfa-
tórias de estratégias maximizantes de segunda ordem: elas buscam a melhor solução
sem esquecer as limitações impostas em cada contexto. A expressão second order
decisions foi usada por Cass Sunstein justamente para se referir às decisões que pro-
curam minimizar os problemas associados às decisões de primeira ordem. Ou seja,
são as deliberações que levam em conta as contingências das circunstâncias postas

Por decisões de segunda ordem nos referimos a decisões com a estratégia


apropriada para reduzir problemas associados com a tomada de decisões de
primeira ordem. Decisões de segunda ordem, então, envolvem a estratégia
que indivíduos usam para não entrar em situações ordinárias de tomada de
decisão na instância de primeira ordem. Há importantes questões aqui relati-
vas a obstáculos cognitivos e também a responsabilidade, equidade e justiça.
No direito, por exemplo, alguns juízes tomam uma decisão de segunda ordem
em favor de regras, em razão de regras produzirem previsibilidade e mini-
mizar inconveniências para decisões subsequentes. Na política, legislaturas
frequentemente adotam uma decisão de segunda ordem em favor de uma
delegação para uma terceira entidade, como uma agência da administração.
(SUNSTEIN; ULLMANN-MARGALIT, 2000, p. 3, tradução nossa).

No caso, as duas estratégias de segunda ordem apresentadas são, contudo, dife-


rentes, uma vez que se valem de diferentes regras de limitação das buscas adicio-
nais por informações. Por outro lado, a estratégia maximizante pura seria o que Cass
Sustein chama de decisão de primeira ordem, ou estratégia maximizante de primeira
ordem, por esquecer os obstáculos inerentes à busca incessante por informação.
Convém deixar novamente registrado que não é objetivo deste tópico – e nem
mesmo do trabalho como um todo – formular um juízo acerca de qual seria a esco-

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606 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

lha mais correta, mas sim identificar objetivamente o estilo de decisão adotada por
quem julga, no que toca ao acúmulo de informação. Tampouco se pretende, aqui,
avaliar o comportamento do julgador14, o que exigiria compreender seus incentivos
e constrangimentos, alguns deles pessoais e outros impostos pelo próprio sistema.
Além disso, muito menos se cogita esmiuçar filigranas processuais da decisão em si.
Como dito, o que se quer verificar aqui é quanta informação os intérpretes reúnem
para decidir acerca do tema proposto e quais regras de limitação pode-se empregar
em relação a buscas adicionais por informações.
Para melhor entendimento, antes de apresentar os critérios de classificação
adotados, cumpre tecer algumas considerações acerca do processo judicial que en-
volve reconhecimento de tempo especial para fins previdenciários. Em regra, esse
tipo de demanda tem origem no indeferimento de conversão de tempo comum em
especial, em processo administrativo cujo trâmite se deu em uma das Agências do
Instituto Nacional do Seguro Social. O tempo especial de trabalho para fins previ-
denciários, assim entendido, é aquele em que o segurado ficou permanentemente
exposto a agentes nocivos de ordem física, química ou biológica.
Nesse contexto, a classificação proposta por este estudo leva em consideração
a quantidade de informações – que, no âmbito do processo judicial, se apresentam
como provas documentais e periciais – utilizadas pelo Juízo para a formação de seu
convencimento acerca do direito à concessão do benefício previdenciário. Assim,
com base na análise dos processos judiciais demarcados pela metodologia utiliza-
da neste trabalho, busca-se categorizar as decisões a partir dos critérios a seguir
expostos, tomando por base a classificação de Adrian Vermeule no já mencionado
trabalho Three Strategies of Interpretation (VERMEULE, 2004), aplicado ao objeto
empírico estudado:

14 
Sobre o tema, sugere-se a leitura de EPSTEIN; LANDES; POSNER, 2013. Na obra, os autores
analisam o comportamento dos Juízes Federais em seu processo de tomada de decisão, a partir de
uma perspectiva econômica, o que vai apontar para a tese de que os juízes atuam politicamente
e são influenciados por suas ideologias, mas que tal comportamento não é expressamente nem
linearmente colocado, de modo que diversas são as variantes que influem na tomada de decisões.
Os autores derivam suas hipóteses a partir de um modelo de mercado de trabalho, o que lhes permite
considerar juízes como quaisquer outros agentes políticos. Isto é, como indivíduos interessados,​​
motivados tanto pelo reconhecimento financeiro, quanto social do seu trabalho, bem como
por questões de ideologia e aspectos morais. Na opinião dos autores, este modelo descreve o
comportamento judicial melhor do que qualquer teoria tradicional legalista, que vê como autômatos
juízes que aplicam mecanicamente a lei aos fatos.

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 607

1. Classifica-se como decisão satisfatória aquela adotada somente com base no


procedimento administrativo de requerimento do benefício gerado no âmbi-
to das respectivas Agências da Previdência Social, uma vez que aí estaria a
quantidade mínima necessária de informação para uma decisão;

2. Classifica-se como otimizante a decisão que considera as ponderações postas


no parecer do Núcleo Técnico, seja para afastá-lo, seja para acolhê-lo, ou com
base em informações agregadas pelo Juízo de ofício, além do procedimento
administrativo. Nesse caso, além do trâmite administrativo, o Juízo busca mais
informações, até um limite, sem ser o máximo que poderia ser produzido;

3. Classifica-se como maximizante a decisão que, além do procedimento admi-


nistrativo e do parecer técnico ou de outras informações agregadas, se baseia
em perícias técnicas produzidas por determinação do próprio Juízo.

Adotamos, para tanto, alguns pressupostos com relação à classificação do mate-


rial empírico colhido. Enunciemos, sucintamente, cada um deles.
O primeiro postula que é fundamental levar em conta que os pareceres técnicos
sempre trazem informações relevantes para o deslinde da causa, diferentes dos da-
dos constantes no procedimento administrativo. A peça produzida pelo NATP serve
justamente para agregar aspectos técnicos e formais referentes à análise adminis-
trativa, não constante no procedimento administrativo.
O segundo ressalta que a análise dos processos foi feita com base nas circuns-
tâncias contextualizadas. Se, por exemplo, o Juízo afastou os argumentos do parecer
sem mencionar expressamente a peça, considera-se que esta já tenha sido analisa-
da. Por outro lado, se ele afastou algum dos pontos constantes no parecer técnico,
da mesma forma como faria se o parecer não existisse, entende-se como não tendo
sido observado o parecer.
O terceiro postula que, em face de o Juízo ter optado por ampliar o conjunto
probatório além do procedimento administrativo e do parecer técnico, processos
ainda pendentes serão classificados na forma do item 2 acima indicado, uma vez
que o crucial para a análise, como dito, são as informações perseguidas ou utilizadas
para a solução do caso, e não o mérito da decisão judicial final.
Com base nos pressupostos metodológicos acima expostos e no universo de
decisões analisadas, a pesquisa encontrou alguns resultados empíricos que podem
ser confrontados com as categorias teóricas acerca das estratégias de decisão judi-
cial. Do universo pesquisado, em 25 processos o Juízo agregou informações a fim

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608 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

de, além do procedimento administrativo, considerar o parecer técnico do NATP ou


outras provas por ele determinadas; em 144 processos houve análise exclusiva do
procedimento administrativo; em nenhum processo se verificou a agregação conco-
mitante/cumulativa de dados constantes do procedimento administrativo, do pare-
cer técnico do NATP e da perícia judicial.
Em 45 processos não foi possível realizar a análise pelos mais diversos motivos,
como, por exemplo, o fato de o pedido ter sido decidido com fundamento em alguma
preliminar ou a fase probatória ainda estar no seu início. Dos elementos conferidos,
extraímos os seguintes gráficos, dos quais nos valemos para facilitar a percepção
acerca dos pontos sobre os quais discorreremos em seguida.
Gráfico 1: Todos os processos

Conforme se depreende pelo Gráfico 115, os juízes, na maior parte das vezes, se
valem exclusivamente do procedimento administrativo para formar suas convicções.
Relevante notar que não foi constatado nenhum processo em que o tomador da deci-
são tenha buscado incessantemente agregar informação por meio de perícias técnicas
e que somente em uma pequena parte, correspondente a 12% do total dos processos

15  Gráfico elaborado por Fabrício Faroni com base na presente pesquisa.

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 609

analisados, houve produção de prova além do procedimento administrativo.


O panorama apresentado no primeiro gráfico não deixa dúvida quanto à opção
dos juízes por uma estratégia de decisão satisfatória. Ou seja, os magistrados, em re-
gra, agregam informação até que encontrem a resposta que julgam satisfatória para
o deslinde da causa. Em outro extremo, depreendemos também que em nenhum
caso o tomador da decisão agrega todos os dados para encontrar a melhor solução.
Não há, na realidade estudada, a opção por uma estratégia maximizante de primeira
ordem. A estratégia otimizante, por fim, é escolhida em alguns poucos casos.
A postura de não decidir com base em uma estratégia maximizante é plenamen-
te justificável e decorre da realidade do julgador, que não tem um único processo.
Se esse tipo de procedimento interpretativo pode chegar ao perfeccionismo no caso
concreto, o sistema, a partir de uma perspectiva global, ficaria pior porque o tempo
limitado impediria a utilização dessa mesma estratégia nos demais casos.
A discrepância com relação à preferência pela estratégia escolhida fica ainda
mais evidente no Gráfico 216 abaixo, ao excluirmos do cômputo os processos impos-
síveis de serem analisados. Nesse caso, 85% das decisões se basearam em estraté-
gia de decisões satisfatórias e somente 15% em estratégia otimizante.
Gráfico 2: Todos os processos passíveis de serem analisados

16  Gráfico elaborado por Fabrício Faroni com base na presente pesquisa.

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610 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

Verificou-se que, na maior parte das demandas julgadas improcedentes, a estra-


tégia do Juízo foi otimizante, ou seja, em busca de mais informações além do pro-
cedimento administrativo. Em números absolutos, foram 36 processos assim consi-
derados com menção ao parecer do NATP ou produção de outra prova determinada
pelo Juízo, além do procedimento administrativo – na forma que classificamos como
sendo uma estratégia otimizante –, e apenas 11 processos julgados improcedentes
apenas com base no procedimento administrativo –, de forma a caracterizar a estra-
tégia de decisão satisfatória.
O Gráfico 317 abaixo fornece uma melhor percepção da diferença:
Gráfico 3: Todas as sentenças de improcedência

Diferentemente, nos casos em que o pedido foi considerado procedente ou par-


cialmente procedente, a imensa maioria das decisões foi baseada na estratégia que
chamamos de decisão satisfatória. Houve um total de 108 sentenças de mérito com
análise exclusiva do procedimento administrativo e 12 decisões com produção de
outras provas, além do procedimento administrativo. O Gráfico 418 indica a diferença
em porcentagem.

17  Gráfico elaborado por Fabrício Faroni com base na presente pesquisa.

18  Gráfico elaborado por Fabrício Faroni com base na presente pesquisa.

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 611

Gráfico 4: Todos os processos julgados total ou parcialmente procedentes

Dessa forma, com relação à estratégia adotada pelos juízes nos processos ana-
lisados, no que toca à busca por informação para se chegar à melhor decisão, con-
cluiu-se que, em regra, o tipo de procedimento seguido é o chamado de decisão
satisfatória, somente com base no procedimento administrativo. Essa estratégia foi
utilizada, na maior parte das vezes, nos processos que foram julgados procedentes
ao menos em parte. É importante notar que, na imensa maioria dos casos, mesmo
quando a Administração atacou aspectos formais dos documentos apresentados
pelo segurado, tal argumento era afastado pelo fato de os referidos documentos
terem sido assinados por engenheiro do trabalho habilitado. Nos casos em que a
decisão foi pela improcedência, os Juízos acharam por bem agregar mais informa-
ções antes de decidir.
Do mesmo universo de processos de que foram extraídas as decisões judiciais estu-
dadas, analisaram-se também as decisões nos procedimentos administrativos juntados
àqueles processos. Em todos os casos examinados, ou não houve reconhecimento de
atividade especial, ou não houve sequer decisão administrativa. Esses foram, inclusive,
alguns dos motivos da sua judicialização. É importante ainda notar que as conclusões
aqui relatadas exprimem a realidade de processos administrativos que originaram de-
mandas judiciais, e não a regra das decisões administrativas de forma geral.
Assim como foi feito em relação às decisões judiciais, tratadas no item prece-
dente, para as decisões administrativas, adotou-se, também, um critério de classifi-
cação de suas estratégias, segundo os parâmetros a seguir:

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612 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

1. Classifica-se como decisão satisfatória a deliberação com base nos formulários


previdenciários (SB-40, DSS-8030, DIRBEN 8030, DISES-BE5235 ou PPP), na
Carteira de Trabalho e no Cadastro Nacional de Informação Social – CNIS, ou
somente em um ou dois desses itens;

2. Classifica-se como otimizante a decisão que considera tanto os itens acima,


como os laudos técnicos emitidos pelas empresas;

3. Classifica-se como maximizante a decisão que, além dos formulários técnicos


e dos laudos da empresa, da Carteira de Trabalho e do CNIS, se baseia em
perícias e fiscalizações externas feitas pelo próprio Instituto.

Havia 142 processos administrativos passíveis de serem pesquisados. Desse total,


observando-se a classificação acima, 75 decisões tiveram por base uma estratégia
otimizante, 67 uma estratégia de decisão satisfatória e nenhuma decisão maximizante.
Dos procedimentos cujos tomadores de decisão adotaram a estratégia de decisão
satisfatória, em 34 processos a primeira instância do Judiciário do Rio de Janeiro deci-
diu ou pela procedência total, ou pela procedência parcial do pedido, com o reconhe-
cimento da atividade especial em questão; em 2 processos não havia decisão judicial
e em 31 processos o Juízo entendeu por julgar improcedente o pedido do segurado.
Em termos gráficos, para melhor visualizar as proporções, tem-se a seguinte figura19:
Gráfico 5: Decisões satisfatórias

19  Gráfico elaborado por Fabrício Faroni com base na presente pesquisa.

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 613

Já com relação às 76 decisões que tiveram por base a estratégia otimizante, em


52 delas a decisão judicial foi pela procedência total ou parcial do pedido, com reco-
nhecimento da atividade especial questionada, em 23 processos a decisão foi pela
improcedência do pedido e em 1 processo ainda não houve decisão. Graficamente,
a figura a seguir representa a diferença, para fins de comparação com a estratégia
anteriormente analisada20.
Gráfico 6: Decisão otimizante

Dos dois quadros acima expostos, é possível dessumir que, na Administração


Pública, há um equilíbrio entre os estilos de decisão otimizante e satisfatória, no que
respeita à estratégia escolhida. Percebe-se, também, que, quanto maior a quantida-
de de informações agregadas pela Administração, maior a divergência de entendi-
mento com o Poder Judiciário de primeira instância.

4 Conclusão
Pelo que se pode extrair dos dados levantados, o Poder Judiciário escolhe sua
estratégia de decisão conforme, no curso do processo, a sua posição tenda a ser
favorável ou desfavorável ao cidadão litigante. No primeiro caso, o tomador da deci-
são judicial se contenta com um modo de decisão satisfatória, em que se agrega me-
nos informação, desde que a existente seja suficiente para a sua análise; no segundo
caso, a preferência é pela estratégia otimizante, o que causa uma ideia de maior
cautela com o autor do processo antes de negar-lhe a pretensão deduzida em Juízo.
Já a Administração Pública decide com base em um quantitativo de informação

20  Gráfico elaborado por Fabrício Faroni com base na presente pesquisa.

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614 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

que retrata, de forma similar, tanto uma estratégia otimizante quanto satisfatória.
Nos casos em que a decisão agregou mais informações, houve uma tendência do
Judiciário em reformá-la.
O que não se pode olvidar é que o quantitativo de informação constante para a
Administração Pública é sempre, necessariamente, o mínimo utilizado pelo Juízo para
a sua tomada de decisão. Ou seja, a estratégia otimizante ou satisfatória adotada pelo
INSS reflete um quantitativo de elementos que compõe o procedimento administrati-
vo que deu origem ao processo judicial. Tal procedimento, por sua vez, na maior parte
dos casos julgados procedentes pelo Judiciário, foi a única informação agregada para
orientar a decisão judicial. O que se quer dizer é que muitas decisões formatadas
com base em uma estratégia de decisão satisfatória pelo Poder Judiciário tinham no
seu bojo, no mínimo, um quantitativo de informação característica da classificação
otimizante, quando da decisão administrativa. O fato é que, ao deliberar com base em
um padrão satisfatório de informação, houve um maior equilíbrio no quantitativo de
confirmação e de reforma dessas decisões pelo Juízo.
De outro lado, nas vezes em que a Administração decidiu adotando a estratégia
otimizante, vale dizer, agregando mais informações ao procedimento administrativo, o
Poder Judiciário, na maioria dos processos, encontrou subsídios suficientes para rever-
ter a decisão somente com base naquilo que foi posto no procedimento administrati-
vo, por meio, assim, de uma estratégia satisfatória de decisão. Essa última constatação
indica uma total falta de simetria na forma pela qual os agentes envolvidos interpre-
tam as mesmas informações, já que, quanto maior a sua quantidade, maior a diferença
de resultado entre as decisões do Judiciário e as decisões do INSS, o que indica, em
um primeiro momento, a ausência de diálogo institucional,.
Relevante notar que o resultado exposto indica, também, a falta de deferência do
Judiciário à decisão administrativa, uma vez que, na maior parte das vezes, afasta-se a
decisão sem a produção de novas provas técnicas. O laudo administrativo não deixa
dúvida acerca da sua difícil intelecção por excesso de tecnicismo, sem a adoção de
uma linguagem mais palatável para o leigo e com baixo esmero em sua confecção,
uma vez que é respondido com o preenchimento de opções com “x” e manuscrito,
quando se faz necessário acrescentar informações fora dos padrões. Ressalte-se que
não está em questão a qualidade dos peritos que, diga-se, acredita-se serem extrema-
mente qualificados. O que se está avaliando aqui são questões meramente formais, o
que torna a situação ainda mais grave, na medida em que a capacidade profissional
do agente administrativo é subaproveitada por aspectos básicos.

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Fabrício Faroni - Henrique Rangel - Carlos Bolonha 615

Com efeito, em sentido contrário à ideia defendida por Adrian Vermeule em seu
artigo Three Strategies of Interpretation, o Judiciário, ao constatar a incapacidade da
Instituição em elaborar um parecer administrativo mais acurado, deveria escolher
um procedimento de decisão com maior acúmulo de informação. Assim foi feito nos
casos em que o processo judicial encaminhava para a improcedência do pedido,
como acima exposto.
Retomando a ideia do autor americano, os procedimentos adequados de decisão
interpretativa deveriam variar conforme as capacidades institucionais dos diferentes
intérpretes e as interações sistêmicas das diversas instituições. A escolha de proce-
dimento de decisão interpretativa para intérpretes específicos depende de questões
empíricas sobre as capacidades institucionais e os efeitos sistêmicos que são estuda-
dos (VERMEULE, 2004, p. 18). Nos casos em que se reconhece a capacidade da insti-
tuição evolvida para determinada situação, presta-se deferência à decisão dada pela
referida instituição. Caso contrário, se o Judiciário se julga mais bem capacitado para
a tomada da decisão, deve acumular mais informações do que faria se fosse acatar a
decisão da instituição envolvida.
Dada a mensagem pelo Judiciário com relação à qualidade do parecer administra-
tivo, o que poderia a Autarquia Previdenciária fazer? No mínimo, melhorar o aspecto
do parecer e colocá-lo de modo a facilitar a sua intelecção.
De fato, houve uma reação da Administração, por meio da Procuradoria Federal,
que implementou um programa denominado Qualifica, por meio do qual se criam
instrumentos de diagnóstico e acompanhamento da qualidade das decisões adminis-
trativas do INSS e da eficiência da defesa da autarquia em Juízo. O projeto foi desen-
volvido através da elaboração de plano de ação por equipe multidisciplinar de servi-
dores (peritos médicos, assistentes sociais, procuradores e servidores administrativos),
a quem coube avaliar qualitativamente as decisões nas 10 unidades do país que mais
impactam nacionalmente. Com o projeto, pretende-se demonstrar que a melhoria da
qualidade da atuação da autarquia tende a otimizar os recursos públicos despendidos
para as políticas públicas previdenciárias21.

21  Informações obtidas na Intraprev da Procuradoria Federal Especializada do INSS.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 593-617.


616 A atividade institucional do INSS e sua difícil relação com o Judiciário

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3
619

Poder Judiciário: de guardião a poder


constituinte?

LORENA MESQUITA SILVA


Mestranda em Direito, Políticas Públicas e Desenvolvimento Regional
(Cesupa). Especialista em Direito Público (Uniderp). Especialista em Gestão
Empresarial (FGV). Bacharel em Direito (UFPA). Analista Jurídico do Ministério
Público do Estado do Pará.

Artigo recebido em 08/03/2014 e aprovado em 10/12/2014.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Garantia (jurisdicional) da Constituição 3 Tribunal Constitucional


como guardião da Constituição 4 Necessidade de flexibilização da jurisdição constitucional: aber-
tura aos diálogos sociais 5 Conclusão 6 Referências.

RESUMO: É crescente a discussão acerca dos limites de atuação e interferência do


Judiciário na esfera de decisão dos demais Poderes institucionais. A evolução histó-
rica das ordens constitucionais, associada à expansão mundial da Justiça Constitu-
cional, de algum modo deu razão à proposta teórica de Hans Kelsen, consagrando o
Judiciário como verdadeiro guardião da Constituição. Apesar de não se questionar o
papel de proteção da Constituição, seja promovendo o equilíbrio das instâncias fe-
derativas e dos poderes políticos, seja garantindo a proteção de direitos fundamen-
tais, verifica-se que a defesa extremada e sem ressalvas da garantia jurisdicional da
Constituição pode gerar críticas quanto à legitimidade democrática e à autoridade
das decisões judiciais. Diante disso, este estudo pretende demonstrar a relevância
da jurisdição constitucional como garante das normas constitucionais e, como medi-
da apta a conter uma expansão desenfreada do Judiciário, propor, sob os ensinamen-
tos de Peter Häberle, a abertura da interpretação constitucional aos diálogos sociais.

PALAVRAS-CHAVE: Judiciário Guardião Poder Constituinte Diálogos sociais.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 619-646.


620 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

Judiciary: from guardian to constituent power?

CONTENTS: 1 Introduction 2 Jurisdictional guaranty of Constitution 3 Constitutional Court as


guardian of the Constitution 4 Necessity of flexibility of constitutional jurisdiction: openness to
social dialogues 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: The discussion about the limits of performance and interference of the
judiciary in the sphere of decisions of other institutional powers is intense. The
historical evolution of the constitutional order, associated with the global expan-
sion of constitutional justice somehow vindicated the theoretical proposal of Hans
Kelsen, establishing the judiciary as a true guardian of the Constitution. Although
the role of the defense of the Constitution is not questioned – whether promoting a
balance between federative and political powers or guaranteeing the protection of
fundamental rights – it seems like an extreme and unqualified guarantee of judicial
defense of the Constitution could lead to criticism concerning democratic legitimacy
and authority of judicial decisions. Therefore, this study demonstrates the relevance
of constitutional jurisdiction as a guarantee of constitutional norms, and as a mea-
sure to control a rampant expansion of Judiciary, propose, under the teachings of
Peter Häberle, the opening of constitutional interpretation to social dialogue.

KEYWORDS: Judiciary Guardian Constituent Power Social dialogues.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 619-646.


Lorena Mesquita Silva 621

Poder Judicial: ¿De guardián a poder constituyente?

CONTENIDO: 1 Introducción 2 Garantía (jurisdiccional) de la Constitución 3 Tribunal Constitu-


cional como guardián de la Constitución 4 Necesidad de flexibilizar la jurisdicción constitucional:
la apertura a los diálogos sociales 5 Conclusión 6 Referencias.

RESUMEN: Es cada vez mayor el debate sobre los límites de la actuación y la injeren-
cia del poder Judicial en las decisiones de otros poderes institucionales. La evolu-
ción histórica de los órdenes constitucionales, asociada a la expansión global de la
justicia constitucional de alguna manera dio la razón a la propuesta teórica de Hans
Kelsen, y consagró al poder Judicial como verdadero guardián de la Constitución.
Aunque nosecuestiona el papel de protección de la Constitución – sea promoviendo
el equilibrio entre las instancias federales y los poderes políticos, sea garantizando
la protección de los derechos fundamentales–, se observa que la defensa a ultranza
e incondicional de la garantía jurisdiccional de la Constitución puede generar crí-
ticas sobre la legitimidad democrática y la autoridad de las decisiones judiciales.
Por ello, este estudio tiene como objetivo demostrar la relevancia de la jurisdicción
constitucional como garante de las normas constitucionales y como mecanismo
capaz de contener la expansión desenfrenada del poder Judicial, y también busca
proponer, bajo las enseñanzas de Peter Häberle, la apertura de la interpretación
constitucional al diálogo social.

PALABRAS CLAVE: Judicatura Guardián Poder Constituyente Diálogos sociales.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 619-646.


622 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

1 Introdução

Um dos fenômenos mais relevantes nos ordenamentos constitucionais tem


sido a universalização da justiça constitucional, cujas premissas básicas
e mais sólidas foram lançadas nos Estados Unidos da América, com o julgamento do
caso Marbury vs. Madison em 1803. Ainda que com as devidas adaptações culturais e
históricas, foram necessários mais de 100 anos para que o continente europeu ado-
tasse esse sistema de controle que, após o final da Segunda Grande Guerra, ganhou
contornos mais próximos do judicial review norte-americano.
Antes de 1945, o modelo de supremacia legislativa, com destaque às tradições
inglesa e francesa, era o modelo prevalecente no constitucionalismo mundial. Com o
término da guerra, constituições democráticas e sociais foram elaboradas e o espaço
constitucional foi tomado por Poder institucional diverso do Legislativo – o Judiciá-
rio, arrogando-se os juízes, muitas vezes, como verdadeiros legitimadores da ordem
constitucional. De guardião ou de instrumento de garantia das normas constitucio-
nais, há quem diga1 que o Judiciário usurpa o Poder Constituinte, consagrando o que
se denominou de positivismo jurisprudencial. É diante desse fenômeno de suposta
transferência do poder de instituições representativas para a esfera judicial que se
insere o debate proposto por este artigo.
Este estudo será desenvolvido a partir de pesquisas de cunho descritivo, expli-
cativo e bibliográfico. Lança-se uma fundamentação teórica da relevância da defesa
jurisdicional da Constituição e, como medida apta a conter uma expansão desen-
freada do Judiciário na interpretação e concretização das normas constitucionais,
propõ-se a necessidade de flexibilização do exercício da jurisdição a partir da aber-
tura ao diálogo social.
A parte inicial do trabalho abordará o sentido e a justificação das expressões
que a garantia jurisdicional ou não da Constituição remetem, evidenciado, ao final,
as bases históricas e teóricas que determinaram a formação do controle de cons-
titucionalidade das leis como um dos mais importantes instrumentos da jurisdição
constitucional. Em seguida, serão descritos os principais argumentos de Hans Kelsen
para sustentar o Tribunal Constitucional como verdadeiro guardião da Constituição,
evidenciando-se, ao final da seção, os riscos de se deflagrar o positivismo jurispruden-
cial a partir de uma defesa extremada da jurisdição constitucional. Por fim, a terceira
e última seção apresentará a proposta de Peter Häberle de flexibilização e abertura

1  Vide: BERCOVICI, S.d.; GARCIA, 1998; ROUSSEAU, 1990.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 619-646.


Lorena Mesquita Silva 623

da jurisdição constitucional a todo e qualquer cidadão como modo de se criar um


ambiente público e participativo de intérpretes da Constituição.

2 Garantia (jurisdicional) da Constituição


A garantia da Constituição, ainda que suscitada sob nomenclaturas diversas –
jurisdição constitucional, justiça constitucional ou concretização da Constituição
– remete, de um modo geral, à proposta de defesa da Constituição como norma
suprema e parâmetro de validade dos demais atos do poder político.
Em vista de eventuais polissemias que possam envolver o termo, optou-se,
inicialmente, por estabelecer a distinção de sentido entre as expressões. Depois,
justifica-se a abordagem centralizada no Poder Judiciário, instituição responsável
por exercer a implementação da Justiça Constitucional de modo definitivo e final,
conforme previsto no texto Constitucional.
Em seguida, será dada atenção a uma das funções precípuas de um Tribunal
Constitucional, expondo as características e os fatores decisivos que ensejaram a
implementação e o desenvolvimento do controle de constitucionalidade sob os
moldes do judicial review nos Estados Unidos e do sistema tipo matriz kelseniana
em diversos países da Europa.

2.1 Sentido e justificação


Há pelo menos três expressões, ainda que com conteúdos e alcances diversos,
utilizadas para indicar a noção de defesa (tutela) da Constituição: i) jurisdição cons-
titucional; ii) justiça constitucional; e iii) concretização da Constituição.
Segundo Elísio Augusto Velloso Bastos (2009a, p. 34-35), o termo jurisdição
constitucional vincula-se à atuação do Poder Judiciário na garantia da Constituição,
enquanto a expressão justiça constitucional aduz que a aplicação constitucional pode
decorrer de qualquer órgão estatal, independente ou separado da esfera judicial. A
concretização da Constituição, por sua vez, compreenderia gênero do qual os termos
anteriores seriam espécies, na medida em que se refere “a todo e qualquer uso da
Constituição”, seja ela decorrente do Judiciário ou não (BASTOS, 2009, p. 35).
Nota-se, com isso, que a ideia de jurisdição constitucional, no sentido acima evi-
denciado, tem sido utilizada para identificar o órgão (Judiciário) que, por um método
jurídico-processual, promove a proteção da Constituição. Nesse contexto, a ideia parece
erroneamente pressupor, para alguns, que a defesa da Constituição, materializada no

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624 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

controle de constitucionalidade das leis, seria a única atividade e função de um Tribunal.


Sobre o assunto, André Ramos Tavares adverte:

Um Tribunal Constitucional deve ser identificado pelo exercício de funções


típicas (dentre as quais sobressai a do controle da constitucionalidade das
leis). O exercício dessas funções em caráter exclusivo (órgão ou “poder” in-
dependente, até mesmo do Judiciário) e com monopólio (Justiça concentra-
da e não difusa) não é elemento imprescindível para a existência de um
Tribunal Constitucional. (2005, p.158-159, grifos no original).

Nota-se, assim, que a jurisdição constitucional detém diversas funções que, em-
bora reconduzíveis à ideia de proteção e cumprimento da supremacia constitucio-
nal, não se identificam pela exclusividade no exercício dessas atribuições, tampou-
co pelo monopólio do controle de constitucionalidade. Desse modo, não se pode
admitir que a jurisdição constitucional seja tão somente constituída pelo controle
de constitucionalidade das leis, muito embora essa seja uma função típica e talvez
uma das mais relevantes no exercício da garantia da Constituição e que, por isso, no
próximo tópico, merecerá atenção especial.
Nesse sentido, José Julio Fernández Rodríguez (2003, p. 19-22), que parece ado-
tar como sinônimas as expressões jurisdição constitucional e justiça constitucional,
identifica os elementos de ordem formal e material que constituem o conceito e
conteúdo dessa atividade jurisdicional.
Os elementos formais compreendem dois tipos de características: de um lado,
relacionados a aspectos próprios da prática jurisdicional, de outro, com característi-
cas de índole constitucional, ambos orientados à identificação do órgão responsável
e do modo como é exercida a garantia da Constituição. Assim, a atividade é jurisdi-
cional, segundo Rodríguez (2003, p. 19), se realizada por um órgão independente,
submetido ao Direito e ao princípio do contraditório, e, sob o aspecto formal, se
tratar-se de um órgão constitucional, com autonomia administrativa e financeira,
situado, em sua maioria, fora do Poder Judiciário. Os elementos materiais, por sua
vez, compreendem os assuntos tratados no âmbito da jurisdição constitucional, que,
nas lições de Rodríguez (2003, p. 20), em resumo, abrangem: i) o controle de cons-
titucionalidade das leis; ii) a defesa do sistema de direitos fundamentais; e iii) a
garantia da distribuição horizontal e vertical de competências.
Nota-se, com isso, que não seria possível delimitar com precisão os elementos
que identificam a jurisdição constitucional sob o seu aspecto material. Na verda-
de, a presença de qualquer uma dessas atribuições, isoladamente consideradas ou

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 619-646.


Lorena Mesquita Silva 625

associadas a outras, já é suficiente para considerar que o órgão exerce função de


garante da Constituição. E, muito embora reconheça a importância jurídico-política
do controle de constitucionalidade, Rodríguez (2003, p. 20) ressalta que essa prática
não pode ser identificada com a totalidade do sentido de jurisdição constitucional,
visto que corresponde tão somente a uma das técnicas a serviço dessa atividade.
Diante dos elementos formais e materiais da jurisdição constitucional, verifica-
-se que o uso do conceito demanda remissão ao sentido de Constituição como nor-
ma suprema e fundamental. Nesse contexto, Eduardo Garcia de Enterría (1994, p.
45) identifica a Constituição como instrumento jurídico, sob o qual se destacam os
princípios de autodeterminação política comunitária e de limitação do poder. Sob
esse aspecto, as garantias de separação de poderes e de liberdade individual são
elementos essenciais de um movimento constitucionalista que se desenvolve desde
o final do século XVIII, por ocasião da Declaração Francesa de 17892, até hoje, ainda
que com algumas peculiaridades, através da manutenção desses postulados básicos
como veículos da concepção de Constituição como instrumento de limitação de po-
der e de garantia de direitos fundamentais.
Nessa esteira, aduz Enterría:

Sigue en él presente la tradición […] que desconfía del Estado como posible
fuente de transgresión de los derechos del hombre, y que por ello intenta li-
mitarlo […]. Sin embargo, la concepción de unos derechos fundamentales que
aseguran el libre desenvolvimiento de los ciudadanos como personas singula-
res y solidarias y que a la vez permiten la decisiva participación de los mismos
en el funcionamiento y el controle del sistema político se ha convertido hoy en
un dogma universal3. (1994, p. 46).

Evidencia-se, assim, que a jurisdição constitucional representa função essencial


do constitucionalismo contemporâneo, na medida em que assegura a supremacia
e a força normativa da Constituição e define, ainda que de modo programático, as
prestações positivas necessárias ao cumprimento dos seus objetivos.
Diante disso e de acordo com os ensinamentos de Fernando Alves Correia

2  C
 oncepção originária de Constituição, traduzida na previsão do artigo 16 da Declaração de Direitos
do Homem e do Cidadão de 1798: Toda sociedade em que não é assegurada a garantia dos direitos,
nem determinada a separação de poderes não tem Constituição. Vide: ENTERRÍA, 1994.

3 
“Segue no presente a tradição [...] que desconfia do Estado como possível fonte de transgressão
dos direitos do homem, e que por isso tenta limitá-lo [...]. Todavia, a concepção de uns direitos
fundamentais que asseguram o livre desenvolvimento dos cidadãos como pessoas singulares e
solidárias e que permitem a decisiva participação deles no funcionamento e no controle do sistema
político foi hoje convertido em um dogma universal” (tradução nossa).

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626 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

(2001, p. 12), é possível identificar três princípios essenciais do constitucionalismo


contemporâneo: i) a concepção normativa da Constituição e o tratamento a ela dis-
pensado de lei suprema; ii) a Constituição como parâmetro de validade dos atos dos
poderes estatais; iii) e a garantia judicial da Constituição.
Ressalte-se que o último princípio suscitado por Correia (2001) revela a impor-
tância da jurisdição constitucional, em todas as suas instâncias, para a concretiza-
ção da Constituição. Nesse cenário, o Poder Judiciário deve ser concebido, em que
pese as divergências sobre o tema, como instituição legítima para conformação das
normas constitucionais, eis que os magistrados, uma vez sujeitos aos padrões nor-
mativos da Constituição, exercem atividade interpretativa de caráter concretizador,
revisor e criador das normas constitucionais. Trata-se, como suscitado por Correia
(2001, 15), do que alguns doutrinadores denominam de caráter aporético da jurisdi-
ção constitucional, pois, ao mesmo tempo em que se sujeita às normas constitucio-
nais, molda-as através de sua atividade interpretativa.
Nesse contexto, a garantia jurisdicional da Constituição tem importância, se-
gundo Correia (2001, p. 21), por deter como objetivos principais a garantia: i) do
equilíbrio institucional entre os diferentes poderes do Estado; ii) do equilíbrio po-
lítico na distribuição vertical e horizontal de competências; e iii) de proteção dos
direitos fundamentais. O autor (CORREIA, 2001, p. 25) adverte, ainda, que a impor-
tância da jurisdição constitucional também pode ser medida por sua capacidade de
conservar, promover e alargar o consenso institucional que se dá precipuamente
pela fundamentação das decisões judiciais. Não só capaz de legitimar a decisão e
garantir o direito a recurso, a fundamentação das decisões dos órgãos jurisdicionais
pode ser considerada “como instrumento de eficácia da garantia jurisdicional da
Constituição” (CORREIA, 2001, p. 28).
Assim, a autoridade e legitimidade da jurisdição constitucional decorrem
também da sua pretensão de ser assim considerada por toda a comunidade jurí-
dica e por todos os atores políticos e sociais que a compõem. De outro modo, a
defesa sem ressalvas da jurisdição constitucional poderia comprometer a legiti-
midade democrática das decisões e gerar desconfiança de todos aqueles que a
ela se sujeitam.

2.2 Controle jurisdicional de constitucionalidade: os dois principais sistemas tipo


Como indicado no item anterior, o controle de constitucionalidade das leis com-
preende um dos mais importantes instrumentos da jurisdição constitucional apto a

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 619-646.


Lorena Mesquita Silva 627

garantir a supremacia e a força normativa da Constituição. Trata-se de instituto que


concretiza a função imediata da jurisdição constitucional4 e demonstra a necessida-
de não só de limitação do poder político, como também de atribuir o caráter de su-
premacia e rigidez aos documentos constitucionais, exigindo uma forma qualificada
de deliberação legislativa para sua modificação.
Assim, ganha relevância o estudo, ainda que breve, das bases históricas e te-
óricas do judicial review enquanto instituto que encontrou nos Estados Unidos
ambiente propício ao seu desenvolvimento já no final do século XVIII, com a deci-
são do caso Marbury vs. Madison, e na Europa, ainda que com atraso e com carac-
terísticas próprias, após o esforço teórico de Hans Kelsen no período posterior à
Primeira Grande Guerra.

a Judicial Review nos EUA


De acordo com Enterría (1994, p. 123), a ideia de um Tribunal Constitucional res-
ponsável pelo controle de constitucionalidade das leis é fruto do constitucionalismo
norte-americano, que atribui à Carta Constitucional a concepção de norma jurídica
superior, da qual todos os demais atos normativos do sistema devem observância.
Ainda que não haja consenso doutrinário sobre os antecedentes remotos do
judicial review nos Estados Unidos da América, é necessário fazer remissão à sobe-
rania parlamentar da metrópole inglesa e à teoria do Sir Edward Coke, ilustrada,
sobretudo, no caso Bonham em 1610; à Constituição norte-americana de 1787; aos
Federalist Papers; e à famosa decisão de John Marshall em 1803 (Marbury vs. Madi-
son), para ilustrar as influências teóricas imediatas na construção do judicial review
of legislation nos EUA.
Um dos fatores determinantes ao nascimento e desenvolvimento do judicial
review, segundo Mauro Cappelletti (1984, p. 57) e Javier Porras (1997, p. 02), foi a

4 Para Elísio Augusto Velloso Bastos, a função imediata da jurisdição constitucional relaciona-se ao
“dever de garantir a Constituição, inclusive exercendo o controle de políticas públicas, mediante a
fiscalização de constitucionalidade; a função mediata, por sua vez, é compreendida, dentre as mais
relevantes, pela ‘defesa dos direitos fundamentais e a garantia de distribuição vertical e horizontal
do Poder’” (2009a).

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 619-646.


628 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

opressão do sistema inglês de absoluta supremacia do Parlamento5. Ainda que pare-


ça paradoxal a ideia de que a supremacia judicial nos EUA tenha decorrido, em parte,
de um sistema que exclui as leis da apreciação de validade dos juízes, é possível
dizer que foi durante o período colonial norte-americano que os elementos embrio-
nários para substituição da supremacia parlamentar pela judicial foram lançados.
Tão logo proclamada a independência americana, as antigas Cartas, que regiam
e vinculavam as colônias às Leis inglesas, foram substituídas pelas novas Constitui-
ções. Com isso, a doutrina de Sir Edward Coke sobre a autoridade do juiz como árbi-
tro entre o Rei e o parlamento, refutada pela soberania parlamentar britânica desde
a revolução de 1688, demonstrou que tinha deixado frutos nas colônias americanas.
Segundo Cappelletti (1984, p. 58), Coke declarou6, no julgamento do caso Bonham
em 1610, a supremacia do common law, de modo que este pode ser apenas com-
pletado e não violado pelo legislador; e a tarefa dos juízes de exercer o controle de
compatibilidade das leis. Com isso, a mesma nulidade aplicada às Cartas coloniais
contrárias às Leis da Inglaterra foi também conferida aos atos normativos incompa-
tíveis às novas Cartas Constitucionais dos Estados independentes.
No mesmo sentido, estabelece Porras:

[...] los colonos americanos utilizarán la idea de la Carta Magna como un de-
recho que ni siquiera el parlamento pude contradecir y cuyo cumplimiento es
encargado a los jueces, para justificar […] el levantamiento contra el Parlamen-
to inglés y la lucha por la independencia. Cuando ésta se consigue, los ameri-
canos, conscientes de que el parlamento también pude ser fuente de opresión

5 Em sentido contrário, José Acosta Sánchez: “ninguna influencia inglesa, incluida la del famoso juez Coke,
fue determinante en la gestación de la judicial review. El fenómeno resultó de la conjunción del common
law, aclimatado en las colonias americanas, y las específicas necesidades políticas de las clases dominantes
de aquellas sociedades, entre ellas, la contención de la democracia y la construcción federal” (SÁNCHEZ,
1998, p. 356). Em tradução livre, “nenhuma influência inglesa, incluída a do famoso juiz Coke, foi
determinante na gestação da judicial review. O fenômeno resultou na conjunção do common law,
adaptado nas colônias americanas, e as específicas necessidades políticas das classes dominantes
daquelas sociedades, entre elas, a contenção da democracia e a construção federal.”

6 
Excerto da declaração de Coke, no caso Bonham, acerca da supremacia da common law sobre a
autoridade do Parlamento: “It appears in our books that in many cases, the common law will control acts
of parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act st common of parliament is
again common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control
it and adjudge such act to be void” (CAPPELLETTI, 1992, p. 59). Em tradução livre: “Consta em nossos
livros que em muitos casos, a common law irá controlar os atos do parlamento, e às vezes julgá-
los para esvaziá-los completamente: para quando um ato comum do parlamento é também direito
comum e razão, ou repugnante, ou impossível de se realizar, o common law irá controla-lo e julgá-lo
como se tal ato fosse nulo”.

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Lorena Mesquita Silva 629

y tiranía, elaborarán, conforme las tesis de Coke, un derecho superior al del


parlamento y que éste ha de respetar: la Constitución7. (1997, p. 03).

Com a ratificação da Constituição americana de 1787 e posteriores emendas, a


tese do judicial review ganhou maior aceitação, dando contornos ao constitucionalis-
mo moderno, marcado pela organização e limitação do poder, sobretudo, por meio
da previsão de uma declaração de direitos e garantias fundamentais (Bill of Rights).
Nesse contexto, Rodriguéz (2003, p. 24) estabelece que a Constituição dos EUA, sem
prever expressamente o controle de constitucionalidade das leis, estabeleceu as
bases desse sistema pela consagração da chamada supremacy clause (art. VI).
Ademais, leciona Bastos (2009b, p. 147) que não há dúvidas de que o “primeiro
grande marco teórico do Judicial Review nos Estados Unidos foi fixado com a obra ‘O
Federalista’ (The Federalist Papers)” de 1787, visto que foi nessa ocasião, em uma série
de 85 artigos reunidos para a ratificação da Constituição nos estados americanos, que
Hamilton, Madison e Jay apresentam reflexões sobre a noção de Constituição como
norma jurídica suprema. Nesse contexto, a artigo LXXVIII8 dessa coleção é claro em
evidenciar que é atribuição dos juízes a determinação do significado da norma cons-
titucional e a garantia da sua supremacia frente a eventual ato legislativo contrário.
Em 1803, com o caso Marbury vs. Madison9, diversos doutrinadores, a exemplo
de Raul Machado Horta (1999, p. 134) e José Júlio Rodriguéz (2003, p. 23), atribuem
à decisão do Chefe de Justiça John Marshall o instante criativo e o marco histórico
concreto do controle de constitucionalidade nos EUA. Na ocasião, Marshall, com
apoio às lições dos federalistas, atribuiu ao Poder Judiciário o controle de compati-
bilidade de leis contrárias à Constituição e, de modo estratégico, reconheceu o prin-
cípio do controle jurisdicional de constitucionalidade, sem conferir efeitos práticos à
declaração. Tratou-se, nas palavras de Machado Horta (1999, p. 137-138), de obra de
arte política, que não só visava neutralizar qualquer reação contrária do Presidente
Thomas Jefferson, como também fixar precedente jurisprudencial necessário para
conter mudanças estruturais inesperadas do governo eleito em 1801.

7 “[...] os colonos americanos utilizaram a ideia da Carta Magna como um direito que nem sequer o
Parlamento pode contradizer e cujo cumprimento é atribuído aos juízes, para justificar [...] o movimento
contra o Parlamento inglês e a luta pela independência. Quando se conseguiu, os americanos, conscientes
de que o parlamento também pode ser fonte de opressão e tirania, elaboraram, conforme as teses de
COKE, um direito superior ao do parlamento e que este tem de respeitar: a Constituição” (tradução nossa).

8  Para leitura completa do artigo, consultar a obra HAMILTON; MADISON; JAY, 2000, p. 330-336.

9  P
 ara conhecimento do caso e das circunstâncias históricas e teóricas sob o qual Marshall prolatou
sua decisão, vide: KLAUTAU FILHO, 2005.

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630 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

Com isso, pode-se dizer que a decisão de Marshall foi estruturada a partir de
três premissas básicas: i) a supremacia da Constituição; ii) a consequente nulidade
dos atos normativos contrários à Constituição; e iii) o reconhecimento, como decor-
rência lógica do constitucionalismo norte-americano, do mecanismo de controle de
constitucionalidade das leis, de prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário.
Nesse contexto, os contornos básicos do judicial review, preconizados por Mar-
shall, podem ser assim resumidos: a) difuso, visto que exercitável por qualquer juiz
ou tribunal; b) concreto, pois é fruto de um litígio determinado; c) efeitos interpartes
da decisão, limitados ao caso concreto; e d) declaratório e com efeitos temporários
ex tunc, caso em que o juiz reconhece a nulidade preexistente de uma lei.

b Sistema tipo de matriz kelseniana


A recepção na Europa da doutrina norte-americana de controle judicial das leis
se deu de forma tardia, no Pós-Guerra em 1919-1920, com a proposta teórica de
Hans Kelsen de um controle concentrado de constitucionalidade das leis, principal-
mente estampada na Constituição austríaca de 1920.
A soberania parlamentar, associada ao dogma rousseauniano de infalibilidade
das leis, à ausência de unidade de jurisdição e à insuficiente rigidez das constituições
europeias são fatores citados por Louis Favoreau (2004, p. 20-22) para justificar o
fracasso e a própria resistência europeia em implantar o modelo estadunidense. E
não só isso, Enterría (1994, p. 132) ressalta que o sistema kelseniano foi, sobretudo,
articulado para evitar o risco temido por grande parte dos países europeus de ins-
tituir um governo dos juízes, que supostamente os liberaria da observância das leis.
Com a Segunda Guerra Mundial, a influência da matriz kelseniana ganhou mais
força na Europa, sobretudo na Alemanha e Itália, que viveram experiências de regi-
mes totalitários nazifascistas, em que o legislador mostrou que pode ser opressor,
arbitrário e fonte de ameaça às liberdades e aos direitos individuais.
Diante disso, o esforço teórico de Hans Kelsen não só se propôs a assegurar o
caráter normativo e supremo do texto constitucional, criando um Tribunal Constitu-
cional, ao qual fosse exclusivamente conferida a atribuição de controle de constitu-
cionalidade das leis, como também a superar eventuais dificuldades do ordenamen-
to jurídico europeu em aceitar a sua concretização.
Dessa forma, Kelsen estruturou de modo inovador um modelo concentrado de
constitucionalidade que atribui a um órgão específico a função de eliminar do sis-
tema, sempre com eficácia erga omnes e efeitos ex nunc, as leis incompatíveis com a

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Constituição, com a sutil diferença que, apesar de estruturado na forma de um Tri-


bunal, não seria essa Corte propriamente jurisdicional, mas uma expressão do poder
legislativo – um legislador negativo. Assim, aduz Kelsen:

[...] a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua
elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal
negativo e portanto ela própria uma função legislativa. E um tribunal que
tenha o poder de anular as leis é, por conseguinte, um órgão do poder
legislativo. (2003, p. 152).

Com essa argumentação, Kelsen consegue legitimar a jurisdição constitucio-


nal e afastar o temor europeu de intromissões indevidas do controle judicial no
Parlamento e, por conseguinte, afastar a eventual objeção concernente à incompa-
tibilidade ao princípio da separação dos poderes. E não só isso; consegue, segundo
ele (KELSEN, 2003, p. 303-312), suplantar algumas deficiências do modelo norte-
-americano, propondo um sistema que estabilize a jurisprudência, evite a inseguran-
ça jurídica, resguarde o interesse público de constitucionalidades das leis e supere
a deseconomia do modelo americano, que detinha um custo econômico muito alto
porque se referia a casos concretos.
Enterría sintetiza o modo pelo qual o modelo kelseniano buscou legitimar o
controle jurisdicional de constitucionalidade das leis:

[...] otorgando al Tribunal Constitucional la facultad de declarar, ex nunc y erga


omnes, inconstitucional una Ley, asegura a la vez la primacía de la Constitución
sobre el Parlamento, pero al vedar cuidadosamente a ese Tribunal el enjuicia-
miento de supuestos de hecho y casos concretos y limitando su actuación a la
descrita función abstracta de definir la compatibilidad lógica entre dos normas
igualmente abstractas, evita que el Tribunal entre en apreciaciones de hechos e
intereses y en la valoración y la pasión que son inseparables de la decisión de
casos concretos […]. De este modo, el Tribunal Constitucional, en lugar de com-
petidor del Parlamento, termina siendo su complemento lógico10. (1994, p. 58).

Observa-se, assim, que o sistema tipo de matriz kelseniana difere do judicial

10 “[...] outorgando ao Tribunal Constitucional a faculdade de declarar, ex nunc e erga omnes,


inconstitucional uma Lei, assegura dessa vez a primazia da Constituição sobre o Parlamento, mas
ao vedar cuidadosamente a esse Tribunal o julgamento de fatos e casos concretos e limitando sua
atuação a descrita função abstrata de definir a compatibilidade lógica entre duas normas igualmente
abstratas, evita que o Tribunal entre na apreciação de fatos e interesses e na valoração e na paixão
que são inseparáveis da decisão de casos concretos [...]. Deste modo, o Tribunal Constitucional, em
vez de competir com o Parlamento, termina sendo seu complemento lógico” (tradução nossa).

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632 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

review norte-americano11 por pressupostos histórico-políticos e ideológicos diver-


sos, visto que o primeiro decorre de um ato de desconfiança dos juízes, orientado
a salvaguardar o princípio da segurança jurídica e restabelecer a supremacia do
Parlamento, enquanto o segundo foi motivado pela vontade de estabelecer a supre-
macia judicial sobre os demais poderes, sobretudo o legislativo. Culminou, assim,
na Europa, na fixação de um modelo de matriz kelseniana cujas bases podem ser
assim delineadas: controle concentrado em um único órgão constitucional; principal
e abstrato, visto que instaurado em tese na defesa do ordenamento jurídico; cons-
titutivo; com eficácia contra todos (erga omnes); e efeitos não-retroativos (ex nunc).

3 Tribunal constitucional como guardião da Constituição


Após o estudo das bases históricas e teóricas fundamentais que deram ensejo à
estruturação dos principais sistemas de controle de constitucionalidade das leis, ve-
rificou-se que a supremacia e a força normativa da Constituição, enquanto protetora
de direitos fundamentais e fonte de equilíbrio dos poderes institucionais, podem ser
comprometidas se amplos poderes forem conferidos ao Parlamento.
Nesse contexto, ganha destaque questão ínsita ao fenômeno da jurisdição cons-
titucional, e que há muito vem sendo discutida na teoria constitucional e na teoria
política, sobre quem deve ser o guardião da Constituição, porquanto aquele que tem
o poder de dar a última palavra, se exercido ao extremo e sem limites, pode se pre-
tender detentor do poder constituinte. Sobre o assunto, foi famoso o embate teórico
entre dois notáveis juristas europeus do início do século XX, Carl Schmitt e Hans
Kelsen. De um lado, o Presidente da República, eleito por todo o povo, como propôs
Schmitt; de outro, o Tribunal Constitucional, nos moldes do controle concentrado
de constitucionalidade introduzido por Kelsen na Constituição austríaca de 1920.
Em que pese a relevância histórica e acadêmica de análise dos argumentos
apresentados por Schmitt em 1929 e em 1931 na defesa do Chefe do Executivo
como Guardião da Constituição12, esta seção pretende apenas elencar os principais
argumentos deduzidos por Kelsen para defender o Tribunal Constitucional como
verdadeiro guardião da Constituição, muito embora a remissão a alguns dos pontos
defendidos por Schmitt será, em determinados momentos, necessária.

11  R
 egistre-se que, atualmente, há uma clara tendência de aproximação entre os clássicos modelos.
Ambos têm aderido a técnicas próprias do sistema oposto para tentar superar problemas práticos de
seus métodos de controle. Sobre o assunto, vide: BASTOS, 2009; SEGADO, 2003.

12  Sobre o assunto, vide SCHMITT, 1998.

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Lorena Mesquita Silva 633

Pretende-se, com isso, dar continuidade à formação do embasamento teórico


apto a sustentar a legitimidade da jurisdição constitucional e a sua relevância para
um Estado Democrático de Direito que tem, positivado na sua Constituição, o com-
promisso de limitação dos poderes e uma declaração de direitos que evidencia a
proteção constitucional dos indivíduos em sua relação com o poder governamental.
Registra-se que este estudo não se propõe a defender de modo extremado a ju-
risdição constitucional à revelia dos demais poderes e da participação popular. Pelo
contrário, o próprio amadurecimento das democracias e dos regimes constitucionais
fez com que se visualizasse a realidade de que a supremacia judicial, por si só, não
garante a efetivação de direitos. Na verdade, reduzir toda a problemática de concre-
tização da Constituição à doutrina de interpretação jurisprudencial induz ao risco de
se criar o que a doutrina designa de positivismo jurisprudencial, cujas características
principais serão abordadas adiante.

3.1 Defesa teórica de Hans Kelsen


Como já mencionado, o controle de constitucionalidade de leis, para Kelsen
(2003, p. 164), pressupõe a Constituição como fundamento do Estado e princípio
supremo, de modo que, em uma estrutura escalonada de normas, a Constituição
ocuparia posição mais elevada, à qual as demais normais deveriam conformidade.
E seria, segundo ele, no contexto de um Estado federativo que a jurisdição consti-
tucional ganharia maior relevo, na medida em que o Tribunal Constitucional, como
instância objetiva, solucionaria conflitos de conteúdo de normas constitucionais re-
lativos à repartição de competências:

[...] é certamente no Estado federativo que a jurisdição constitucional ad-


quire mais considerável importância. Não é excessivo afirmar que a ideia
política do Estado federativo só é plenamente realizada com a instituição
de um tribunal constitucional. [...] Qualquer violação dos limites assim
traçados pela Constituição é uma violação da lei fundamental do Estado
federativo [...]Mais que em qualquer outra parte, faz-se sentir aqui a neces-
sidade de uma instância objetiva que decida essas lutas de modo pacífico,
de um tribunal ao qual esses litígios possam ser levados como problemas
de ordem jurídica e decididos como tal – isto é, de um tribunal constitucio-
nal. (KELSEN, 2003, p. 182-183).

Além disso, Kelsen argumenta que o controle jurisdicional de constitucionalida-


de das leis, na forma por ele apresentada sob um modelo concentrado e que exclui,
com efeitos gerais e não retroativos, o ato normativo incompatível com a Consti-

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634 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

tuição, compreende mecanismo legítimo de proteção da minoria. Isso porque, para


o jurista, a essência da democracia não reside na onipotência da maioria, “mas no
compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento pela maioria
e pela minoria, e por conseguinte na paz social” (2003, p. 182).
E não só isso, a organização do controle de constitucionalidade das leis sobre
a esfera jurisdicional também detém significado jurídico importante para Kelsen. A
garantia de anulação dos atos inconstitucionais é requisito essencial para demons-
trar a força obrigatória de uma Constituição, caso contrário, restaria esvaziado o seu
conteúdo normativo (KELSEN, 2003, p. 179).
Diante dessas premissas, em 1931, Kelsen publicou ensaio intitulado “Quem
deve ser o guardião da Constituição”13, que, de um modo geral, reafirma a impor-
tância de um Tribunal Constitucional para uma democracia moderna e denuncia
diversas contradições e a natureza ideológica dos argumentos de Schmitt.
Antes de especificar as principais críticas levantadas por Kelsen, é imprescindí-
vel tecer, ainda que de forma breve, as bases centrais do modelo schmittiano. Em sua
obra “O Guardião da Constituição”14, reformulada após três textos anteriores, Carl
Schmitt evidencia a sua proposta de desqualificar o Poder Judiciário como protetor
da Constituição e justificar, a partir da teoria do pouvoir neutre de Benjamin Constant,
a defesa do Presidente do Reich como guardião da Constituição.
De acordo com Gilberto Bercovici (2003, p. 01-02), para Schmitt, além do con-
trole judicial de constitucionalidade possuir diversas limitações (incidental e a pos-
teriori), poderia conduzir, se todas as questões políticas fossem submetidas a esse
controle, à politização da justiça, e não à judicialização da política, pois não havendo
concreta violação constitucional, mas dúvida objetiva, eventual decisão jurisdicional
seria, na verdade, uma interpretação autêntica.
Ademais, para o jurista alemão (SCHMITT, 1998, p. 220), as violações constitu-
cionais deveriam ser conciliadas por um terceiro neutro que, diante da sua interpre-
tação da Constituição de Weimar, seria representado pelo poder “neutro, mediador,
regulador e tutelar” do Presidente do Reich. Schmitt (1998, p. 240) ainda reconhece
que diversos fatores conduziriam ao reconhecimento da independência do Chefe do
Executivo, o que o qualificaria como legítimo guardião da Constituição, a exemplo
da sucessão hereditária em uma monarquia constitucional, da eleição realizada por

13 
Esse ensaio foi publicado no Brasil como parte integrante da obra: KELSEN, Hans. Jurisdição
Constitucional. Martins Fontes: São Paulo, 2003.

14  Originariamente: Der Hüter der Verfassung.

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todo o povo, do seu mandato de sete anos e sua difícil revogação em uma democra-
cia constitucional.
O presidente do Reich, portanto, na visão schmittiana, estaria albergado pelo
princípio democrático e teria, pelas prerrogativas conferidas constitucionalmente
– sobretudo pela previsão dos artigos 42 e 48 – a aptidão de garantir a unidade
política e a proteção da Constituição (SCHMITT, 1998, p. 249-250).
Em oposição à tese de Schmitt, Kelsen inicia sua argumentação afirmando que
o controle de conformidade das leis à Constituição não deve ser confiado a um dos
órgãos cujos atos devem ser controlados, pois “ninguém pode ser juiz em causa
própria” (KELSEN, 2003, p. 240). Entender de modo diverso, confiando a quem mais
a Constituição conferiu poder, isto é, ao Monarca, seria estimulá-lo ainda mais a
violação das normas constitucionais.
Ademais, a teoria do pouvoir neutre utilizada pelo jurista alemão para justificar
sua tese teria como objetivo tão somente “compensar a perda de poder que o Chefe
de Estado havia experimentado com a passagem da monarquia absolutista para a
constitucional” (KELSEN, 2003, p. 240) e, com isso, evitar uma eficaz concretização
da Constituição, ao menos contra quem mais a ameaçava, o governo. Não se pode-
ria, portanto, cogitar de instância tão menos idônea para a garantia da Constituição
quanto a ocupada pelo Presidente do Reich.
Kelsen, ainda, argumenta que Schmitt apega-se a uma ficção democrática e a
uma interpretação ampliativa da Constituição de Weimar para sustentar que o Chefe
do Executivo teria a aptidão para representar a unidade do povo. Ele observa, então,
que não passa de ideologia a ideia de independência e neutralidade atribuída por
Schmitt ao Presidente:

A eleição do chefe de Estado, que se dá inevitavelmente sob a alta pressão


de ações político-partidárias, pode ser um método democrático de nome-
ação, mas não lhe garante particularmente a independência. Concluir — a
partir do fato de que o chefe de Estado é eleito pelo povo, isto é na verdade
nomeado por uma maioria, por vezes mesmo por uma minoria do povo
em luta contra os outros grupos — que ele expressará a vontade geral do
povo unitário é portanto discutível, não apenas porque tal vontade não
existe, mas também porque justamente a eleição não representa nenhuma
garantia para uma função do chefe de Estado de equilibrar interesses em
conflito. Se esta, via de regra, de fato se manifesta, é apesar desse método
de nomeação. Enxergar na eleição uma garantia de independência, como
faz Schmitt, só é mesmo possível se fecharmos os olhos para a realidade.
(KELSEN, 2003, p. 283).

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636 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

Na verdade, o Presidente do Reich, de acordo com Kelsen (2003, p. 284-285),


não teria qualquer superioridade sobre um Tribunal Constitucional nesses termos,
visto que o juiz, por ética profissional, já é impelido à neutralidade. Ainda com re-
lação ao aspecto democrático, ideologicamente suposto por Schmitt, Kelsen (2003,
p. 291) observa que ao Tribunal Constitucional também poderia ser dispensada, se
necessário, uma configuração democrática em que todos os seus membros fossem
eleitos diretamente pelo povo.
Quanto às tentativas de Schmitt de desqualificar a jurisdição constitucional,
Kelsen (2003, p. 292) observa que o jurista parece reinterpretar a função de guar-
dião da Constituição para compreendê-lo como mero contrapeso ao Parlamento, de
modo a ignorar a possibilidade de violação à Constituição pelo Chefe de Estado, so-
bretudo em uma Constituição que detém, dentre as suas disposições, o artigo 4815.
Ademais, Kelsen (2003, p. 249) afirma que, independentemente do fato de o
Tribunal Constitucional exercer ou não jurisdição, fato é que, quando se rejeita a
aplicabilidade de uma lei inconstitucional, excluindo-a do ordenamento jurídico,
esse órgão funciona, sim, como guardião da Constituição.
O jurista austríaco critica os argumentos de Schmitt de que a decisão judicial
de inconstitucionalidade das leis seria um ato político, e não jurisdicional, pois
teria ele erroneamente pressuposto de que haveria uma suposta contradição entre
jurisdição e política:

O caráter político da jurisdição é tanto mais forte quanto mais amplo for o
poder discricionário que a legislação, generalizante por sua própria nature-
za, lhe deve necessariamente ceder. A opinião de que somente a legislação
seria política – mas não a “verdadeira” jurisdição – é tão errônea quanto
aquela segundo a qual apenas a legislação seria criação produtiva do di-
reito, e a jurisdição mera aplicação reprodutiva [...]. Na medida em que
o legislador autoriza o juiz a avaliar, dentro de certos limites, interesses
contrastantes entre si, e decidir conflitos em favor de um ou outro, está
lhe conferindo um poder de criação do direito, e portanto um poder que dá
à função judiciária o mesmo caráter “político” que possui – ainda que em
maior medida – a legislação. (KELSEN, 2003, p. 251).

Nesses termos, a jurisdição constitucional, no modelo kelseniano, detém a função


de definir se uma norma jurídica deve ou não ser anulada sempre que verificado que

15  D
 ispositivo que autorizava o Presidente, em momento de crise e sob o consentimento do Parlamento,
a suspender direitos fundamentais e, a depender da interpretação constitucional, afastar o caráter
normativo da Constituição.

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a sua produção está em contradição com a norma superior que regula seu suporte
fático de criação (KELSEN, 2003, p. 257). Observa-se, assim, que, para Kelsen (2003, p.
258), tanto a sentença judiciária quanto a lei representam produção de direito, assim
como é vazia qualquer argumentação que concebe a jurisdição como um automatismo
jurídico em que a decisão judicial seria uma mera dedução lógica da lei.

3.2 Risco de a Constituição ser compreendida como um ato escrito do juiz:


positivismo jurisprudencial

A defesa jurisdicional da Constituição, sobretudo em solos americano e europeu,


revelou ser instrumento hábil a prevenir a tirania da maioria, limitar poderes polí-
ticos e proteger direitos fundamentais. A jurisdição constitucional foi, então, con-
sagrada como mecanismo inerente de todo e qualquer sistema constitucional de-
mocrático contemporâneo, visto que a concretização de uma Constituição dirigente
passa justamente pela capacidade institucional do Estado de realizar os objetivos
fundamentais constitucionalmente determinados.
No período pós Segunda Guerra Mundial, após a experiência trágica de regimes
totalitários e violadores das liberdades individuais, evidenciou-se que o maior e
mais temido perigo ao desenvolvimento de regimes democráticos e da livre expres-
são de liberdades reside na possível opressão do poder oficial organizado do Estado.
É nesse contexto, inclusive, que se viveu, segundo Cappelleti (1986, p. 14), uma
revolução constitucional na Europa e se reconheceu a necessidade de um sistema
judicial para tornar efetiva uma declaração de direitos. O autor, assim, complementa:

La lección fue, finalmente, aprendida; tribunales constitucionales han sido cre-


ados y se han ideado procedimientos constitucionales para éstos funcionen.
[…] con éste y otros recursos se ha controlado la constitucionalidad de miles
de acciones del Gobierno, legislativas y de otro tipo, y los derechos funda-
mentales de los ciudadanos han sido protegidos por tribunales independientes
en Alemania, Austria, Italia y otros sitios. El éxito de la justicia constitucional
como instrumento para la protección de los derechos humanos, y su profundo

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638 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

impacto en la forma de gobierno de democracia libre, ha sido reconocido en


todos esos países16. (CAPPELLETTI, 1986, p. 15)

Ademais, Pedro de Vega García (1998, p. 85) evidencia que foi nesse cenário
que se desenvolveu um movimento constitucionalista marcado pela utilização de
técnicas jurídicas destinadas ao controle e à racionalização do poder e, ainda, pela
universalização de um constitucionalismo rígido como mecanismos de proteção de
uma Carta Constitucional, não mais simplesmente simbólica e ideológica, mas com
caráter supremo e força normativa.
Nesse sentido, o sistema de judicial review norte-americano ofereceu influência
importante para que os países europeus adotassem um sistema, ainda que com
nuances próprias, de jurisdição constitucional. Trata-se, então, de modelo composto
por juízes independentes e afastados da interferência direta da política com a atri-
buição de garantir que os demais poderes institucionais permanecessem dentro dos
limites constitucionais, evitando, com isso, que a decisão política assumisse formas
e conteúdos arbitrários.
Diante disso, não se vislumbra, como reconhece Bastos (2009a, p. 42), “um me-
canismo de proteção à Constituição e às políticas nela traçadas mais eficaz do que a
jurisdição constitucional”, principalmente quando se trata da interpretação de cláu-
sulas constitucionais abertas e de pouca precisão.
Registre-se, ainda, que o êxito da jurisdição constitucional, como instrumento
de limitação de poder, proteção das minorias e dos direitos fundamentais, tem sido
reconhecida por diversos países fora da Europa, a exemplo do Brasil, sobretudo a
partir da Constituição de 1988. Em vista do grande valor atribuído ao conjunto de
direitos fundamentais e, sobretudo, por seu caráter dirigente, programático e ana-
lítico, produto da redemocratização do país, a Carta de 1988 assumiu uma feição
social-democrata, que exigiu do Judiciário uma postura mais ativa, intervindo de
forma mais ampla no espaço político.
Diante de inúmeras omissões e da própria inércia de Poderes Legislativo e Exe-
cutivo, a quem a Constituição confiou a criação, organização e implementação de

16 “A lição foi, finalmente, aprendida; tribunais constitucionais foram criados e foram idealizados
procedimentos constitucionais para estas funções. [...] com este e outros recursos foi controlado
a constitucionalidade de milhares de ações do Governo, legislativas e de outro tipo, e os direitos
fundamentais dos cidadãos foram sendo protegidos pelos tribunais independentes na Alemanha,
Áustria, Itália e de outros lugares. O êxito da justiça constitucional como instrumento para proteção
dos direitos humanos, e seu profundo impacto na forma de governo de democracia livre, foi
reconhecido em todos esses países” (tradução nossa).

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procedimentos aptos à concretização de direitos fundamentais, o Judiciário tem sido


crescentemente impelido a tomar decisões que adentram na esfera de decisão po-
lítica para cumprir o seu papel de guardião da supremacia e força normativa da
Constituição. Assim, observa Leonardo Martins:

Em face da inércia legislativa e muitas vezes incompetência da burocracia


administrativa, a tentação do ativismo judicial é muito grande. Juízes muito
bem-intencionados [...] tomam as rédeas e condenam órgãos públicos e às
vezes até privados a prestações decorrentes das normas de direitos funda-
mentais prestacionais e sociais. (2010, p. 477).

A jurisdição constitucional assumiu, então, o status de última autoridade con-


formadora e legitimadora do texto Constitucional, dando ensejo, conforme obser-
va Bercovici (S.d., p.03), à defesa por muitos doutrinadores de que a concretização
constitucional necessariamente perpassa pela exigência judicial de realização de
políticas públicas e prestações estatais.
Esse argumento, contudo, se levado ao extremo, desconsiderando aspectos de-
mocráticos e limites institucionais, poderá conduzir a transferência total do poder
do povo e das instituições representativas para os tribunais, culminando em suposta
usurpação do Poder Constituinte pelo Judiciário e na deflagração do que Pedro de
Vega García denominou de positivismo jurisprudencial:

[...] las cuestiones alusivas a la aplicación e interpretación del Derecho Consti-


tucional cobren una relevancia y una significación que no tuvieran en el pasado.
Hasta el punto de que, tanto en Europa como en América, la doctrina jurispruden-
cial y los problemas relativos a la formación de esa doctrina, se han convertido en
los centros de referencia en torno a los cuales se sitúan las cuestiones y problemas
más importantes de la más reciente teoría constitucional. […] la exclusivista y am-
biciosa pretensión de reducir y concentrar en ella [jurisprudencia constitucional]
toda la problemática de la teoría constitucional […] es la distorsión y al abandono
de las cuestiones capitales del derecho público […]17. (1998, p. 85-87).

Diante disso, a Constituição passa a ser, segundo esse fenômeno, cada vez mais

17 “[...] as questões alusivas à aplicação e interpretação do Direito Constitucional cobram uma relevância
e uma significação que não tiveram no passado. Ao ponto de, tanto na Europa como na América, a
doutrina jurisprudencial e os problemas relativos à formação dessa doutrina, foram convertidos nos
centros de referências em tornos dos quais se situam as questões e problemas mais importantes da
mais recente teoria constitucional. [...] a exclusivista e ambiciosa pretensão de reduzir e concentrar
nela [jurisprudência constitucional] toda a problemática da teoria constitucional [...] e a distorção e
o abandono das questões capitais do direito público [...]” (tradução nossa).

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640 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

“debatida e compreendida apenas sob o aspecto jurisprudencial, ou seja, como um


ato escrito pelo juiz constitucional” (BERCOVICI, s.d., p. 07), de modo a perder coe-
rência com a ideia democrática e a renunciar a participação dos componentes polí-
ticos e sociais na interpretação e concretização das normas constitucionais. Assim,
o risco da Jurisdição Constitucional ao ambiente democrático e aos limites do prin-
cípio da separação de poderes residiria na compreensão do Judiciário como último
e único intérprete do processo constitucional que, com caráter vinculante, definiria
arbitrariamente o sentido das normas, transformando-se em substituto do poder
constituinte soberano.
Há quem diga, inclusive, que a atuação excessivamente ativa das Cortes Consti-
tucionais certamente levaria a uma instabilidade jurídica insuportável, uma vez que
a concretização de direitos fundamentais, sem o vínculo da lei, ficaria a cargo da
discricionariedade de magistrado (MARTINS, 2010, p. 477).
Em que pese a plausibilidade do argumento, há que se registrar que a Consti-
tuição é composta de normas vinculantes, umas de eficácia imediata e outras que
traçam apenas vetores de comportamento, deixando a cargo do intérprete a sua
concretização. Torna-se, assim, inviável extrair do texto constitucional a solução
para todos os casos concretos tão somente a partir de raciocínios silogísticos. Mais
do que nunca, sobretudo, em um regime constitucional democrático constituído por
uma sociedade plural, é inevitável a flexibilização do dogma positivista para o re-
curso a princípios que incorporam valores morais.
Nesse contexto, o intérprete constitucional, em vista de inúmeras cláusulas
constitucionais abertas, cuja concretização não se perfaz pela mera subsunção, deve
estar atento para os fins e significados mínimos do texto constitucional, sob pena,
consoante adverte Bercovici (S.d., p. 10), de romper com a coerência de sua interpre-
tação aos princípios e fins últimos da Constituição,
Desta feita, há que se reconhecer que, embora o Judiciário não possa ser concebi-
do como único guardião da Constituição, o dever constitucional de concretização das
normas constitucionais não pode ser dele excluído. Na verdade, a garantia jurisdicio-
nal da Constitucional, para ser legítima, deve ser compreendida de modo diverso, não
concentrando unicamente no Judiciário o dever de solução dos problemas políticos e
sociais de uma nação, mas abrindo o processo constitucional à participação de outros
intérpretes, tornando a jurisdição constitucional um espaço deliberativo de formação
argumentativa da razão pública. É sobre essa questão, sobretudo alicerçada sob o
pensamento de Peter Häberle (2010 e 2013), que será dedicado o tópico seguinte.

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Lorena Mesquita Silva 641

4 Necessidade de flexibilização da jurisdição constitucional: abertura aos diálogos sociais


Não é recente o debate acerca dos limites de atuação da jurisdição constitucio-
nal na concretização de normas constitucionais. Em que pese os inúmeros estudos
doutrinários sobre o tema, parece persistir a intensa divergência quanto à solução
adequada para o dilema: a obrigação do Judiciário de controlar os atos do legislador
e garantir a concretização de normas constitucionais dotadas de pouca densidade
normativa, sem que, com isso, reste comprometido o regime democrático e a liber-
dade de atuação das instâncias de poder político.
Não há, em tese, quem “controle o controlador” (MARTINS, 2010, p. 460), prin-
cipalmente quando se trata do controle jurisdicional de constitucionalidade e de
decisões judiciais de alta repercussão social, que envolve a definição dos valores
substantivos mais relevantes para a vida em sociedade.
Com isso, são inúmeros os questionamentos sobre a legitimidade da jurisdição
constitucional no controle dos atos do Legislativo e Executivo. A discussão, contudo,
parece seguir em sentido errado. De acordo com os argumentos já apresentados, não
há dúvidas de que a legitimidade do Poder Judiciário na concretização da Constitui-
ção decorre do seu próprio conteúdo normativo, com força vinculante e obrigatória,
da textura aberta das normas constitucionais que demandam do magistrado uma
atitude interpretativa e, sobretudo, do próprio contexto histórico e intelectual sob
o qual a jurisdição constitucional se desenvolveu. Desde os antecedentes históricos
do judicial review norte-americano e europeu, permanece em plena vigência a im-
portância do Judiciário como instrumento apto a controlar o poder político, garantir
direitos fundamentais e proteger minorias, demonstrando o entrelaçamento da ju-
risdição constitucional com regimes democráticos e o antagonismo desse sistema
com qualquer regime autoritário.
Nesse norte, chama atenção a proposta de Peter Häberle de abertura da juris-
dição constitucional pois, como o autor afirma (2006, p. 88), o Judiciário não é, per
si, o único guardião da Constituição, pois, em um ambiente democrático e pluralista,
todos os cidadãos também detêm a atribuição de proteger e concretizar as nor-
mas constitucionais. Trata-se, assim, de uma proposta de flexibilização da jurisdição
constitucional que persegue, ainda que com algumas dificuldades de implantação
no cenário jurídico brasileiro, o caminho conciliatório e dialógico entre o Judiciário,
a sociedade civil e os demais poderes institucionais.

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642 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

Häberle (2010, p. 126), na tentativa de transportar a sociedade aberta18 de Karl


Popper para a ciência jurídica, constrói o paradigma da sociedade aberta dos intér-
pretes da Constituição, incluindo cada cidadão no processo de interpretação consti-
tucional. Apesar de admitir que os Tribunais Constitucionais constituam intérpretes
qualificados, essas instituições não seriam as únicas a determinar o sentido das
normas constitucionais, pois ele faz da Constituição um processo público, aberto à
comunidade política (HÄBERLE, 2010, p. 132).
Nota-se, com isso, que não é mais compatível para a realidade democrática dos
regimes constitucionais contemporâneos admitir uma jurisdição constitucional rígi-
da e fechada à participação da sociedade civil. É necessário, como suscita Inocêncio
Coelho (1998, p. 158), uma virada hermenêutica radical que conduza a interpreta-
ção constitucional “pela e para a sociedade aberta e não apenas pelos operadores
oficiais”. Nesse sentido, precisa ser superada a concepção de atribuir unicamente à
esfera judicial a tarefa de leitura da Constituição:

Em suma, no contexto de um Estado de direito, que se pretende democrá-


tico e social, torna-se imperioso que a leitura da Constituição se faça em
voz alta e a luz do dia, no âmbito de um processo verdadeiramente público
e republicano, pelos diversos atores da cena institucional. (COELHO, 1998,
p. 158, grifos no original).

É necessário, portanto, que seja ampliado o rol de intérpretes do processo cons-


titucional para admitir agentes institucionais, jurídicos ou não, e a própria socie-
dade civil. Instrumentos e procedimentos precisam ser estruturados para admitir
com maior densidade a intervenção de terceiros na aplicação e interpretação de
normas constitucionais, visto que, ainda que de forma indireta, todos os cidadãos,
sejam agentes políticos ou não, fundamentam e se sujeitam aos ditames normativos
da Constituição. Por essa perspectiva, o processo de interpretação constitucional
assume uma conotação deliberativa que aperfeiçoa a qualidade e legitimidade das
decisões, visto que integra diferentes abordagens hermenêuticas, preserva a unida-
de política e mantém a ordem jurídica.
No Brasil, como evidenciado por Häberle, a Suprema Corte tem justificado o
instituto do amicus curiae na noção de “sociedade aberta dos intérpretes da Cons-

18 De acordo com Häberle (2010, p. 124), a “sociedade aberta” é o modelo ideal de Popper e representa
um contraprograma aos modelos filosóficos de Platão e de Hegel, como também ao totalitarismo
e ao fascismo. Häberle afirma que o termo, contemporaneamente, corresponde a assim chama
“sociedade civil”, tendo como desiderato fortalecer o cidadão, levando-o a participar do Estado
Constitucional; e protegê-lo do mercado, dos partidos políticos e do próprio Estado.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 619-646.


Lorena Mesquita Silva 643

tituição” (2010, p.131), demonstrando indícios de abertura do direito processual


constitucional a uma noção pública, pluralista e participativa de interpretação das
normas constitucionais. E não só isso, é crescente a convocação pelo STF de audi-
ências públicas em diversos temas de elevado valor e repercussão social, demons-
trando a tentativa de relativizar o caráter excludente da jurisdição constitucional.
Esses instrumentos de diálogo social até hoje criados, apesar de significativos
para abertura da atividade jurisdicional à participação da sociedade e de terem o
mérito de valorizar o debate público e o uso da razão prática, ainda são tímidos e
muito restritos para que a jurisdição constitucional compreenda com a intensidade
necessária os verdadeiros anseios sociais. Faz-se necessário o aprimoramento das
instituições democráticas e dos procedimentos deliberativos, de sorte a racionalizar
o processo de interpretação constitucional, publicizando de modo concreto e efetivo
o modelo brasileiro de jurisdição constitucional, a fim de que todos possam se sentir
verdadeiramente responsáveis em preservar e concretizar a Constituição.

5 Conclusão
O Judiciário, desde as raízes históricas do judicial review e diante do movimento
constitucionalista contemporâneo, detém papel fundamental na preservação da for-
ça normativa e caráter supremo da Constituição, consagrando-a como parâmetro de
validade dos atos dos demais poderes estatais. A própria história mundial parece ter
dado alguma razão à defesa teórica de Hans Kelsen do Tribunal Constitucional como
guardião da Constituição, sobretudo nos países europeus após a Segunda Guerra
Mundial, quando se vivenciou experiências de um poder político tirano e opressor.
Dessa forma, não há dúvidas de que a concretização da Constituição passa
necessariamente pelo controle judicial das normas e atos políticos, de modo a se
afirmar que não há instância mais eficaz do que a jurisdição constitucional para a
garantia de equilíbrio entre os poderes e as instâncias federativas, bem como para a
proteção dos direitos fundamentais. O problema surge quando essa instância juris-
dicional não se limita a defender e a interpretar a Constituição e passa a assenhorar-
-se dela, tornando-se, o que se designou de poder constituinte permanente.
É nesse âmbito que se apresentou a proposta de que o Judiciário, embora seja
um intérprete qualificado e necessário para a definição de sentido e conteúdo das
normas constitucionais, não pode e não deve ser isoladamente considerado como
única entidade responsável por tamanha atribuição. A autoridade conformadora das
normas e a legitimidade democrática da jurisdição constitucional decorrem também

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644 Poder Judiciário: de guardião a poder constituinte?

da sua pretensão de ser assim considerada por todos os cidadãos que fundamentam
na Constituição, de modo direto ou indireto, os seus direitos e deveres.
Nesse sentido, digna de nota é a pretensão teórica de Häberle de estender a
leitura da Constituição para além do Judiciário, de modo a abranger a sociedade
civil e os demais agentes políticos, pois quanto mais aberta aos diálogos sociais,
mais consistente e compatível é a decisão judicial à realidade constitucional. Desse
modo, a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição colabora decisivamente para
a preservação da unidade política e a manutenção da ordem jurídica, garantindo
que as respostas hermenêuticas aos questionamentos judiciais perpetrados pela
sociedade sejam mais adequadas ao alcance e ao sentido instituinte das normas e
valores constitucionais.

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4
647

O contraditório e a imparcialidade
como elementos do processo penal
constitucional e a reforma do instituto
da prisão preventiva

FERNANDO LAÉRCIO ALVES DA SILVA


Doutorando em Direito Processual (PUC/MG). Mestre em Direito (FDC/RJ).
Professor Assistente II (UFV/MG). Bolsista CAPES.

Artigo recebido em 28/03/2014 e aprovado em 20/10/2014.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Os modelos de Estado e de Processo na matriz brasileira 3 Os princí-


pios constitucionais do processo penal 4 A prisão preventiva após a edição da Lei no 12.403/2011
5 Conclusão 6 Referências.

RESUMO: A Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, alterou o instituto da prisão pre-


ventiva no Código de Processo Penal. A alteração teve por objetivo a adequação do
instituto ao Estado Democrático de Direito. Tomando por base os atuais conceitos de
contraditório e imparcialidade e verificando a ineficiência da alteração promovida
em relação à meta proposta, este estudo busca apresentar a forma constitucional-
mente adequada para aplicação do instituto. Para tanto, metodologicamente, desen-
volve-se o estudo a partir da análise evolutiva dos Modelos de Estado e de Processo
Penal estabelecidos no Brasil desde 1941 e do modelo constitucional de processo
penal, estabelecido em 1988, passando pela leitura dos institutos do contraditório
e imparcialidade e finalizando com a análise específica do capítulo do Código de
Processo Penal que versa sobre a prisão preventiva.

PALAVRAS-CHAVE: Processo penal Prisão preventiva Contraditório Imparcialidade.

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648 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

The adversarial and the impartiality principles as elements of the constitutional


penal process and the reform of the preventive detention institute

CONTENTS: 1 Introduction 2 State and Process models in the Brazilian matrix 3 Constitu-
tional principles of the penal process 4 Preventive detention after the edition of the Law no.
12.403/2011 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: The Law no. 12.403, May 4th, 2011, changed, among other issues, the
preventive detention institute on the Criminal Procedure Code. Such change aimed
for the adequacy of the institute to the Democratic State of Law. In this context, tak-
ing as a basis the current concepts of adversary and impartiality and verifying the
inefficiency of the changes promoted versus the proposed goal, this study presents
the constitutionally adequate way for application of the institute. For this purpose,
methodologically, the study starts with an evolutionary analysis of the Penal Process
and the State Models established in Brazil since 1941 and the constitutional penal
process model established in 1988, goes through the reading of the adversarial and
impartiality principles and concludes with the analysis of the chapter dedicated to
preventive detention on the Criminal Procedure Code.

KEYWORDS: Criminal proceeding Preventive detention Adversarial principle


Impartiality principle.

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Fernando Laércio Alves da Silva 649

El contradictorio y la imparcialidad como elementos del proceso penal constitucio-


nal y la reforma de la prisión preventiva

CONTENIDO: 1 Introducción 2 Los modelos de Estado y de Proceso en la ley brasileña 3 Los


principios constitucionales del proceso penal 4 La prisión preventiva después de la promulgación
de la Ley no 12.403/2011 5 Conclusión 6 Referencias.

RESUMEN: La Ley no 12.403, de 04 de mayo de 2011, cambió la figura de la prisión


preventiva en el Código Procesal Penal. Este cambio tuvo la finalidad de adecuar esa
figura a la idea del Estado Democrático de Derecho. A partir de los conceptos ac-
tuales de contradictorio y de imparcialidad, y teniendo en cuenta que el cambio no
produjo los efectos esperados, este estudio tiene el objetivo de presentar la forma
constitucionalmente adecuada para la aplicación del instituto de la prisión preven-
tiva. Para tanto, metodológicamente, el estudio se desarrolla a partir del análisis de
los modelos de Estado y de Proceso Penal establecidos en Brasil desde 1941 y del
modelo de proceso penal constitucional establecido por la Constitución de 1988, a
través de la interpretación de las figuras del contradictorio y de la imparcialidad, y
terminando con el análisis específico del capítulo que trata de la prisión preventiva
en el Código Procesal Penal.

PALABRAS CLAVE: Proceso penal Prisión preventiva Contradictorio Imparcialidad.

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650 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

1 Introdução

No ano 2000, o então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso


constituiu uma comissão de juristas para elaborar proposta de reforma do
Código de Processo Penal brasileiro - CPP, em vigor desde a década de 1940, com
o objetivo de adaptar o seu texto aos novos parâmetros processuais definidos no
texto da Constituição de 1988. Ao final dos trabalhos, já em 2001, ao invés de apre-
sentar um único anteprojeto de lei para a reforma do CPP, a Comissão optou pela
apresentação de oito anteprojetos distintos, cada um tendo por objeto temáticas
específicas no Código de Processo Penal, os quais foram apresentados à Câmara dos
Deputados no mesmo ano. Desde então, a maior parte dessas propostas já tramitou
em definitivo e se converteu em novos textos legais que alteraram a redação do CPP
em diversos pontos1.
Este trabalho analisa as alterações implementadas por uma dessas leis refor-
madoras do CPP, a Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, em relação ao instituto da
prisão preventiva. A tarefa se justifica porque, embora a reforma promovida pela Lei
tenha melhorado a estrutura do CPP em alguns elementos, especificamente quanto
à prisão preventiva, à primeira vista, nos parece que o produto final ficou aquém da
proposta inicial e que o texto legal permanece em descompasso com as garantias do
contraditório e da imparcialidade judicial, essenciais à conformação constitucional
do processo penal e, por raciocínio lógico, do próprio instituto da prisão preventiva.
Nesse sentido, nossos objetivos são, primeiramente, demonstrar os motivos pe-
los quais as alterações da Lei no 12.403/2011 foram insuficientes para a adequação
da prisão preventiva ao modelo constitucional de processo penal e, em seguida,
apresentar a interpretação constitucionalmente adequada do texto legal.
Para tanto, metodologicamente, o estudo parte da demonstração de como a
configuração constitucional brasileira passou do típico Estado Social, em 1941, ano
da edição do CPP, para a estrutura atual, sob a forma de um Estado Democrático
de Direito. É feita uma revisão dos conceitos de contraditório e imparcialidade, a
fim de comprovar-se porque a manutenção da prisão preventiva orientada por uma

1  Os Projetos de Lei em questão são os de no 4.203/2001, 4.204/2001, 4.205/2001, 4.206/2001,


4.207/2001, 4.208/2001, 4.209/2001 e 4.210/2001. Até a data do fechamento deste artigo, cinco des-
ses oito projetos de lei já tramitaram em definitivo, resultando em alterações no texto do CPP, a dizer, os
PL no 4.203/2001, 4.205/2001, 4.207/2001, 4.208/2001 e 4.210/2001, transformados, respectivamen-
te, nas Leis no 11.689, de 09 de junho de 2008; 11.690, de 09 de junho de 2008; 11.719, de 20 de junho
de 2008; 12.403, de 04 de maio de 2011; e 10.258, de 11 de julho de 2001.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 647-670.


Fernando Laércio Alves da Silva 651

interpretação ultrapassada desses conceitos e deixar em descompasso com o mo-


delo constitucional de processo e, por fim, o estudo propõe uma forma constitucio-
nalmente adequada de aplicação da prisão preventiva, tendo por marco teórico o
modelo constitucional de processo.

2 Os modelos de Estado e de processo penal na matriz brasileira


Tratando-se o Direito de uma ciência social aplicada, dificilmente o estudo de
qualquer de seus institutos pode ser feito desconectado da realidade político-social.
Nesse sentido, à investigação em torno do correto delineamento da prova no pro-
cesso penal brasileiro resta necessário reconhecer-se previamente os modelos de
Estado e de processo penal aos quais se filia o Brasil, sob pena de todos os esforços
restarem estéreis.
Como a premissa de nossa análise é o modelo de Estado e de processo penal
na matriz brasileira, o primeiro passo para o sucesso da empreitada é o de identi-
ficar esse modelo.
Em tempos de constitucionalismo, outra não pode ser a forma para se estabele-
cer essa identificação que não no texto constitucional. E, quando se fala em matriz
constitucional brasileira, deve-se ter em mente a matriz estabelecida no texto da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CF/88.
Um particular exame do preâmbulo e do artigo 1o da Constituição suficien-
te para constatar que o Brasil declarou-se, a partir daquele momento, um Estado
Democrático de Direito.
Esse modelo se desenha, hoje, não mais como outrora, pela simples reunião e inte-
ração entre o princípio do Estado de Direito e o princípio do Estado Democrático (SILVA,
2008, p. 112), mas sim na perspectiva de Mário Lúcio Quintão Soares (2001), para quem:

Tal modelo se desenha, hoje, não mais como outrora pela simples reunião e
interação entre o princípio do Estado de Direito e o princípio do Estado De-
mocrático, mas sim na perspectiva de O Estado Democrático de Direito. Dis-
tribui igualitariamente o poder e racionaliza-o, domesticando a violência,
convertendo-se em império das leis no qual se organiza autonomamente a
sociedade. Este tipo de Estado não é uma estrutura acabada, mas uma as-
sunção instável, recalcitrante e, sobretudo, falível e revisável, cuja finalida-
de é realizar novamente o sistema de direitos nas circunstâncias mutáveis,
ou seja, melhor interpretar o sistema de direito, para institucionalizá-lo
mais adequadamente e para configurar o seu conteúdo mais radicalmente.
(SOARES, 2001, p. 306).

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652 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

Com uma abordagem complementar, José Joaquim Gomes Canotilho ensina que
“tal como a vertente do Estado de direito não pode ser vista senão à luz do princípio
democrático, também a vertente do Estado democrático não pode ser entendida
senão na perspectiva do Estado de direito”, ou seja, “tal como só existe um Estado
de direito democrático, também só existe um Estado democrático de direito, isto é,
sujeito de regras jurídicas” entre as quais avultam as regras e princípios constitucio-
nais (CANOTILHO, 1999, p. 227).
Trata-se, portanto, o Estado Democrático de Direito, nas palavras de Fernanda Go-
mes e Souza Borges, do modelo de Estado que tem “sua base estruturante no direito do
povo à função jurisdicional, garantida pelo devido processo constitucional” (2013, p. 40).
Esse povo, na fala de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, é “a comunidade política
do Estado, composta de pessoas livres, dotadas de direitos subjetivos umas em face
de outras e perante o próprio Estado, fazendo parte do povo tanto os governados
como os governantes, pois são provenientes do povo” (2010, p. 58).
Essa nem sempre foi a matriz constitucional brasileira, podendo-se a ela confrontar a
matriz constitucional de 1937, sob a qual foi editado o Código de Processo Penal vigente.
Em 1937, a matriz constitucional brasileira era a de um típico Estado Social,
conduzido por um regime de exceção, na qual mesmo o conceito de democracia era
enxergado de forma míope, como se verifica ao longo da exposição de motivos da
Constituição de 1937, de autoria de Francisco Brochado da Rocha:

A democracia sobre que assenta o novo regime político nacional não se


confunde com a daquele momento histórico definido de reação ao ideal
do século XVI e em que só se poderia afirmar o indivíduo pela negação do
Estado. Na realidade contemporânea, o Estado já se não pode encerrar no
círculo estrito das funções que lhes prescreveu a filosofia do século XVIII.
Ao invés, de garantias negativas dos direitos dos indivíduos, dele se exige
uma ação positiva em favor da coletividade. O Estado já não pode ser mais
um ausente no curso da vida social; ele não pode mais restringir-se a vo-
tar e executar as leis; ele é impelido a produzir uma atividade racional e
erigir-se em fator de solidariedade na luta social de interesses opostos dos
indivíduos e dos agrupamentos. A antítese é clara: o Estado democrático do
século XIX, nascido da Revolução Francesa, restringe-se a um papel passivo
de assegurar a legalidade, no quadro definido das fórmulas jurídicas; o
Estado democrático atual, que surge das realidades concretas do mundo
contemporâneo, possui um papel o ativo no turbilhão dos problemas so-
ciais [...]. Porque é um Estado ativo, é um Estado forte, um estado dotado
dos meios positivos de ação capazes de assegurar o justo equilíbrio da vida
coletiva. (ROCHA, 1937, p. 03).

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 647-670.


Fernando Laércio Alves da Silva 653

Nesse contexto, obviamente o ordenamento processual penal – assim como a


própria administração da justiça penal – não poderia estar estabelecido com objetivo
diverso, primando pelo tratamento do crime e do criminoso como questões máximas
de Estado, legitimando o ativismo policial e judiciário quase absolutamente e tratan-
do os direitos do acusado como meras regalias ou vantagens. Aliás, sobre isso, o texto
da exposição de motivos da redação original do CPP também não deixava dúvidas:

De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do pro-


cesso penal num Código único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajus-
tamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do
Estado contra os que delinquem. As nossas vigentes leis de processo penal
asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela
evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que
a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorren-
do daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja
abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela
social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos indivi-
duais em prejuízo do bem comum. (BRASIL, 2013, p. 341).

Exemplos desse tratamento podem ser encontrados em diversos artigos do Códi-


go de Processo Penal original – e muitos ainda no texto legal atualmente em vigor –,
como a estrutura burocrática e oficial do inquérito policial, com impossibilidade
do investigado ou indiciado influenciar em seu curso, a preocupação com a forma
escrita no processo, a limitada participação das partes no momento de produção
das decisões judiciais, geralmente dadas em gabinete e não na própria audiência de
instrução e julgamento etc.
Essas características, em hipótese alguma, podem se coadunar com a matriz
política estabelecida pela vigente Constituição. Dessa conformação do Brasil como
um Estado Democrático de Direito, irradia-se a necessidade de que todos os com-
promissos políticos do Estado sejam vencidos de forma participativa, consensual
ou, em outras palavras, a partir do direto envolvimento dos principais interessados
– sociedade, cidadãos e partes – e com uma atuação cada vez mais horizontalizada.
Nas palavras de Marcelo Cattoni de Oliveira:

[...] a Constituição brasileira de 1988 pretende possibilitar a superação das


desigualdades sociais e regionais, através do progressivo aprofundamento da
democracia participativa, social, econômica e cultural, no sentido de se realizar
um ideal de justiça social processual e consensualmente construído, só pos-
sível com o fortalecimento da esfera pública política, de uma opinião pública
livre e de uma sociedade civil organizada e atuante. (OLIVEIRA, 2002, p. 63).

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654 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

Também a partir disso, o processo – qualquer que seja sua natureza, civil, tra-
balhista ou penal – igualmente deverá estar atrelado às normas constitucionais, aí
incluídos os princípios enunciados implícita ou explicitamente pela Constituição.
Perceba-se ser esse igualmente o pensamento de Rosemiro Pereira Leal, para quem
“assegurado o process2 em texto democrático-constitucional, só nos restaria afirmar
que o processo tem, na atualidade, como lugar devido de sua criação, a Lei Consti-
tucional (o devido processo constitucional como fonte jurisdicional da judicação e
direito-garantia das partes)” (LEAL, 2012, p. 42).
Dentre tais princípios, para os fins propostos neste trabalho, podem ser destaca-
dos o do contraditório e o da imparcialidade do juiz.

3 Os princípios constitucionais do processo penal


Para que se alcance a conformação do ordenamento processual à matriz cons-
titucional vigente, e isso também vale para o processo penal, é necessário, mais do
que indagar se a norma legal antecede ou não o texto constitucional, verificar se os
institutos nela previstos refletem ou não o regramento superior previsto no texto
constitucional. Afinal, como a lei nada mais é que a expansão do texto constitucio-
nal, não encontra sustentação se afastada dos balizadores lá lançados.
A uma Constituição autoritária vai corresponder um processo penal autoritá-
rio, utilitarista (eficiência antigarantista). Contudo, a uma Constituição democrática,
como a nossa, necessariamente deve corresponder um processo penal democrático,
visto como instrumento a serviço da máxima eficácia do sistema de garantias cons-
titucionais do indivíduo.
Somente a partir da consciência de que a Constituição deve efetivamente cons-
tituir (logo, consciência de que ela constitui-a-ação) é que se pode compreender
que o fundamento legitimante da existência do processo penal democrático se dá
através da sua instrumentalidade constitucional. Significa dizer que o processo pe-
nal contemporâneo somente se legitima à medida que se democratizar e for devida-
mente constituído a partir da Constituição (LOPES JUNIOR, 2012, p. 70).
O fato de uma norma legal posterior à Constituição ter sido editada com o obje-
tivo de promover a adequação constitucional de uma norma a ela anterior – como é o
caso da Lei no 12.403/2011 por si só não significa que a empreitada foi bem-sucedida.

2  A expressão foi utilizada por Rosemiro Pereira Leal no sentido de due processo of law.

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Fernando Laércio Alves da Silva 655

Somente após aferida a testabilidade3constitucional da lei e confirmada que ela espe-


lha os princípios e garantias constitucionais é que se terá certeza de sua adequação.

3.1 O princípio do contraditório: do contraditório como o contradizer ao


contraditório participativo

O princípio do contraditório constitui um dos mais importantes para o modelo


constitucional do processo, parafraseando a fala de Leonardo Augusto Marinho Mar-
ques (2006, p.128). A partir de uma leitura atualizada do princípio, os demais prin-
cípios constitucionais, como a ampla defesa, a imparcialidade, a vedação às provas
ilícitas etc, se erigem como seus consectários.
É bem verdade que, originalmente – e ainda assim compreendido por alguns
–, o contraditório era visto tão-somente como a oportunidade de contradizer a fala
da parte ex adversa. Por isso que o processo é procedimento em contraditório, as-
segurado o amplo direito de defesa, em regra com farta dilação probatória e com
publicidade. Uma parte diz; a outra tem a oportunidade de contradizer. E os fatos,
quando divergentes, devem ser objetivo de prova, também sob o crivo do mesmo
contraditório (RENAULT, 2006, p. 452).
Essa, entretanto, não é a concepção mais adequada do princípio. De fato, os pen-
sadores mais atualizados têm buscado a releitura do antigo instituto da audiaturet
altera pars, conformando-o à própria exigência do Direito Constitucional Democráti-
co. Nas palavras de Rosemiro Pereira Leal (2012, p. 99), o princípio do contraditório
traduz “a dialogicidade necessária entre interlocutores (partes) que se postam em
defesa ou disputa de direitos alegados, podendo, até mesmo, exercer a liberdade de
nada dizerem (silêncio), embora tendo direito-garantia de se manifestarem”. Por sua
vez, Leonardo Greco afirma que“[...] nenhuma decisão de qualquer autoridade pú-
blica, que possa atingir a esfera de interesses de algum particular, deve ser adotada
sem que tenha sido antecedida da garantia ao interessado da ampla oportunidade
de influir eficazmente na sua elaboração” (1937, p. 03).
Em outra ocasião, o mesmo Leonardo Greco (2006, p. 112) chega, inclusive, a

3 “A Revisão de Testabilidade nada mais é do que uma revisão baseada na visão do testador, cujo foco
é verificar se, a partir do que foi especificado, é possível de se criar e executar testes. Um exemplo
simples do tipo de defeito identificado por esta revisão é a omissão da descrição do feedback do
usuário no acionamento de um determinado comando. A falta dessa descrição impede a elaboração e
a verificação do resultado esperado. Dessa forma, essa ação é considerada não testável (ou não verifi-
cável). Outro exemplo, também básico, é a falta da especificação do tamanho de um campo. Sem essa
informação, também não é possível testar os valores limites” (LAGES, 2013, grifos nossos).

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656 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

propor a revisão do próprio termo, não mais falando em contraditório apenas, mas
em contraditório participativo.
Esse é o contraditório participativo, que não se limita a assegurar a marcha dialé-
tica do processo e a igualdade formal entre as partes, mas que instaura um autêntico
e fecundo diálogo humano entre as partes e o juiz, indispensável para que esse con-
junto de prerrogativas possibilite às partes influir eficazmente nas decisões judiciais,
através da intervenção no curso de toda a atividade de aquisição do conhecimento fá-
tico e jurídico de que se originam e da sua repercussão no entendimento do julgador.
Nesse mesmo sentido, Flaviane de Magalhães Barros entende que:

[...] a noção de contraditório pretendida pela referida teoria do processo


consolida a proposta de garantia de participação em simétrica paridade
dos afetados pelo provimento, no sentido de uma garantia de construção
participada da decisão, que estarão compreendidos no processo tanto como
autores, quanto como destinatários da norma jurídica. (BARROS, 2009, p. 13).

E José de Assis Santiago Neto, corroborando a fala acima transcrita, adverte que
“no Estado Democrático de Direito, em razão da exigência de participação que mar-
ca esse modelo, conforme afirmamos acima, o contraditório passou a ser percebido
como o direito de influência e de participação (real e efetiva) das partes na forma-
ção da decisão” (2011, p. 34).
A partir dessa releitura do princípio do contraditório reconhece-se não apenas o
direito, mas a própria necessidade das partes de intervirem ativamente em todas as
fases do processo, de modo que a decisão final a ser proferida pelo Estado-juiz não
represente nenhuma surpresa.
Nesse sentido, também disserta Dierle Nunes Coelho que:

[...] o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa, que im-
põe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive
as de conhecimento oficioso, impedindo que em “solitária onipotência” aplique
normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética
defensiva de uma ou de ambas as partes. (COELHO, 2008, p. 175).

Desta feita, construída a partir da interação real e efetiva entre as partes e


entre elas e o juiz, a sentença, absolutória ou condenatória – e, neste último caso,
a própria fixação da pena – não ultrapassará os limites do que fora ponderado e ao
longo da instrução.

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Fernando Laércio Alves da Silva 657

3.2 O princípio da imparcialidade do juiz no processo penal


Ainda no que diz respeito aos princípios constitucionais do processo, para os obje-
tivos propostos neste trabalho, é necessário analisar o princípio da imparcialidade do
juiz. Afinal, não se pode falar em contraditório entre partes em simétrica paridade se
uma delas – acusação ou acusado – conta com o auxílio do juiz. Afastada, portanto, a
imparcialidade, dificilmente a garantia do contraditório permanecerá incólume. Nesse
sentido, seguras são as lições de Aroldo Plínio Gonçalves, para quem o processo como
procedimento em contraditório exige a “participação em simétrica paridade, das par-
tes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença” (2012, p. 103).
Para tanto, a imparcialidade do juiz não pode ser entendida simplesmente como
“absoluta neutralidade ou isenção em relação às partes e aos interesses submetidos
à sua apreciação” (GRECO, 2001, p. 82), atuando apenas na condução da marcha
processual. Por outro lado, também é inadequada a ideia diametralmente oposta de
imparcialidade, a de que ela se refere a uma posição ativa do juiz, que simplesmente
se traduziria “em uma busca objetiva e imparcial da verdade dos fatos” como sugere
Michele Taruffo (2012, p. 146).
Em verdade, a imparcialidade deve ser compreendida na concepção fazzala-
riana, segundo a qual a imparcialidade passa efetivamente pela restrição dos po-
deres instrutórios do juiz (FAZZALARI, 1992), mantendo-se ele afastado da prática
de atividades de investigação ou instrução processual, as quais devem ficar a cargo
das partes, sob pena de configurar-se o processo penal sob a marca inquisitorial e,
portanto, contrária ao regramento constitucional de 1988.
Corroborando esse entendimento, segura também é a manifestação de Velez
Mariconde, segundo o qual “os elementos de prova são introduzidos por obra exclu-
siva das partes, de modo que o julgador carece de poderes autônomos para inves-
tigar a verdade dos fatos, devendo limitar-se a examinar as provas acerca das quais
havia versado a discussão daquelas” (1986, p. 21).
Perceba-se, nesse ponto, que mais do que ser formalmente imparcial, o juiz deve
portar-se materialmente imparcial e, nas palavras de Gustavo Henrique Badaró, pa-
recer imparcial.

[...] a participação do juiz não o transforma em um contraditor, ele não


participa “em contraditório com as partes”, entre ele e as partes não há
interesse em disputa, ele não é um “interessado”, ou “contra-interessado” no
provimento. [...] o contraditório se desenvolve “entre as partes”, porque a

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658 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

disputa se passa entre elas, elas são as detentoras de interesses que serão
atingidos pelo provimento.
O juiz, perante os interesses em jogo, é terceiro, e deve ter essa posição
para poder comparecer como sujeito de atos de um determinado processo
e como autor do provimento. [...] Investido nos deveres da jurisdição, o juiz
não entra no jogo do dizer-e-contra-dizer, não se faz contraditor. Seus atos
passam pelo controle das partes, na medida em que a lei lhes possibilita
insurgir-se contra eles. (BADARÓ, 2011, p. 344).

E, em semelhante sentido, também se manifesta Paulo Rangel:

A imparcialidade do juiz tem perfeita e íntima correlação com o sistema acu-


satório adotado pela ordem constitucional vigente, pois, exatamente visando
retirar o juiz da persecução penal, mantendo-o imparcial, é que a Constitui-
ção Federal deu exclusividade da ação penal ao Ministério Público, separan-
do, nitidamente as funções dos sujeitos processuais. (RANGEL, 2012, p. 21).

O juiz é, no modelo acusatório de processo penal, um dos atores processuais e,


como tal, pode e deve participar da instrução processual. Isso não significa, entre-
tanto, que se lhe deva conceder os mesmos poderes das partes em relação à gestão
das provas, o que quebraria a sua imparcialidade e, consequentemente, comprome-
teria o próprio contraditório. Nesse sentido é que deve ser compreendida a impar-
cialidade no processo penal contemporâneo.

4 A prisão preventiva após a edição da Lei no 12.403/2011


4.1 A garantia da imparcialidade na decretação da prisão preventiva
Feitas breves considerações sobre os princípios do contraditório e da imparciali-
dade a partir do modelo constitucional de processo, adotado a partir da Constituição
de 1988, se passa a tratar diretamente do instituto da prisão preventiva e a (in)
adequação da estrutura procedimental prevista no Código de Processo Penal em
relação às exigências constitucionais mesmo após a reforma implementada pela Lei
no 12.403/2011.
Tal modalidade de prisão processual, prevista no Código de Processo Penal
como medida de natureza cautelar, objetiva, nos termos do art. 312, a restrição
temporária do investigado, quando ainda na fase da investigação policial, ou do
acusado, quando em tramitação o processo acusatório quando presentes riscos à
ordem pública, à ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para as-
segurar a aplicação da lei penal ou ainda como consequência pelo descumprimento

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 647-670.


Fernando Laércio Alves da Silva 659

de outras medidas cautelares anteriormente impostas.


Por força do limite temático deste estudo, e pela própria limitação espacial, não
nos ocuparemos de discutir amiúde os requisitos da prisão preventiva ou mesmo
aferir sua alteração conferida pela Lei no 12.403/2011. Nossa atenção voltar-se-á
especificamente à demonstração da não observância, na nova redação conferida
aos artigos 311 e 315 do CPP pela citada Lei, dos princípios do contraditório e da
imparcialidade para a decretação e manutenção da medida prisional preventiva.
Nesse sentido, devemos voltar os olhos primeiramente à nova redação do art.
311 do CPP, que estabelece:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,


caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da
ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial. (BRASIL, 2011).

Perceba-se que o texto difere sensivelmente da redação a ele originalmente


conferida quando da publicação do Decreto-Lei no 3.689, de 24 de setembro de
1941, que dispunha:

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal,


caberá a prisão preventiva, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento
do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da au-
toridade policial, quando houver prova da existência do crime e indícios
suficientes da autoria. (BRASIL, 1941).

E também da redação revisada pela Lei no 5.349, de 03 de novembro de1967:

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal,


caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autori-
dade policial. (BRASIL, 1967).

Dissertando sobre esse artigo, Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer


consideram-no um avanço em relação às redações anteriormente apresentadas. Isso
porque, segundo eles, desde a edição da Lei no 12.403/2011, o juiz não mais pode
decretar de ofício a prisão preventiva antes do início da ação penal, mas apenas me-
diante provocação do titular da ação penal ou da autoridade policial (2012, p. 616).
De fato, não se pode negar que a nova redação representa um avanço ao res-
tringir, ao menos na fase investigativa, o poder judicial, adequando-o aos princípios
do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, pensamos que tal avanço foi tímido

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 647-670.


660 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

e insuficiente para efetiva conformação aos citados princípios constitucionais, já


que impediu a atuação de ofício do juiz na decretação da prisão preventiva apenas
durante o inquérito, mantendo-a no curso da ação penal.
Afinal, não seria possível ao juiz, ao mesmo tempo, ser imparcial e exercer a
judicatura inspirado por uma missão de defender a sociedade e realizar a justiça no
caso concreto ainda que à revelia das partes.
No mesmo sentido, Aury Lopes Jr. sustenta que:

A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos


diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele as-
sume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva.
É um contraste que se estabelece entre a posição totalmente ativa e atuante
do inquisidor, contrastando com a inércia que caracteriza o julgador. Um é
sinônimo de atividade e o outro de inércia. (LOPES JUNIOR, 2012, p. 824).

Caso contrário, não se alcançará, nesse ponto, o rompimento com a inquisitorie-


dade, e consequentemente, a adequação constitucional do processo. De fato, ao se
considerar a prisão preventiva como uma espécie de medida processual de natureza
cautelar de interesse da parte e em conformidade com o modelo constitucional de
processo, não há outra alternativa que não a de se promover a interpretação consti-
tucionalizada do texto do novo art. 311 do CPP, que passa exatamente pela vedação
da decretação da prisão preventiva de ofício.
Em outras palavras, por mais que o texto legal autorize o juiz a decretar de
ofício a prisão preventiva no curso da ação penal, o juiz deve se abster dessa prá-
tica, determinando a medida cerceadora da liberdade do acusado somente após
prévio e fundamentado pedido do autor da ação penal, como já é obrigado a fazer
no curso da investigação policial. Qualquer outra interpretação não é constitucio-
nalmente adequada, como já considerou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
antes mesmo da edição da Lei no 12.403/2011, no julgamento de Habeas Corpus
no 70016461592, com relatório de Nereu José Giacomolli que, de maneira clara,
reconheceu que a “segregação cautelar ter ferido frontalmente o sistema acusatório,
pois a decretação foi de ofício, prática rejeitada pela Constituição Federal de 1988”
(BRASIL, 2006).
Com isso, mesmo que imagine estar diante das situações autorizadoras da de-
cretação da prisão preventiva, o juiz não poderá aplicá-la sem a preexistência do
pedido da acusação e, mais que isso, se seu convencimento não adveio de uma
persuasão racional a partir dos argumentos e provas apresentados pelo acusador.

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Fernando Laércio Alves da Silva 661

4.2 O contraditório na prisão preventiva


4.2.1 A nova estrutura do art. 315 do CPP
O art. 315 do CPP estabelece a imprescindibilidade de fundamentação na de-
cisão judicial que decreta, substitui ou denega a prisão preventiva. Se em relação
ao art. 311, comentado no tópico anterior, a alteração implementada pela Lei no
12.403/2011 foi tímida, a alteração do art. 315 beira a insignificância.
Se antes o texto legal dispunha que o despacho que decretasse ou denegasse
a prisão preventiva deveria ser sempre fundamentado, agora, o texto transmutou a
expressão despacho por decisão – o que não passou de uma alteração técnico-re-
dacional, correta, é bem verdade, mas nada além disso. E passou, também, a exigir a
fundamentação não apenas para a decretação ou denegação da prisão, mas também
para o caso de sua substituição por outra medida cautelar, alteração, no mínimo, óbvia.
Aliás, o fato do Código de Processo Penal determinar em seu art. 315 que a
decisão que decreta a prisão preventiva precisa ser fundamentada, por si só não
representa nenhum avanço, mesmo porque o próprio texto constitucional, em seu
art. 5o, LXI, exige que a prisão, processual ou condenatória, seja fundamentada. O
que deve ser questionado, à luz do modelo constitucional de processo, é a partir de
quais elementos o juiz formará seu convencimento acerca da necessidade ou não da
decretação da prisão preventiva do acusado.
Dissertando sobre a questão, Aury Lopes Jr. sustenta que o fundamento deve
sempre passar pela comprovação razoável do alegado periculum libertatis. Mais que
isso, “o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real, com um
suporte fático e probatório suficiente para legitimar tão gravosa medida” (2012, p.
831). Ou seja, o juiz não pode decretar a prisão do acusado simplesmente porque
acha ou acredita que a sua manutenção em liberdade represente perigo, mas sim
porque as provas produzidas sobre o fato conduzem à probabilidade desse perigo e,
portanto, à necessidade da prisão (TARUFFO, 2012, p. 113). Dizer simplesmente isso,
porém, a nosso juízo, não é suficiente, já que o texto legal, analisado isoladamente
e não sustentado sobre o princípio constitucional do contraditório não rompe com o
modelo de juiz ativo e solipsista.
Perceba-se que há uma sutil, porém extremamente importante distinção en-
tre fundamentar uma decisão e decidir após convencido da provável veracidade
dos fatos a partir das provas apresentadas. E, entre as duas expressões, somente a
segunda se sustenta constitucionalmente, exigindo do magistrado não o livre con-

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662 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

vencimento motivado, mas sim a decisão baseada em uma persuasão racional pelas
provas e argumentos apresentados.
Vencida essa questão, ainda assim, um problema se vislumbra. Afinal, na leitura
do art. 315 do CPP – ou mesmo dos que o sucedem topograficamente – não se vê
menção à manifestação do acusado sobre o pedido de prisão preventiva apresen-
tado. Ou seja, pela leitura do texto legal, as provas e argumentos que conduzirão o
juiz a decidir a favor ou contra a decretação da prisão preventiva são exclusivamente
aquelas apresentadas pelo autor do pedido, a dizer, o delegado de polícia, o promo-
tor ou o querelante.
Essa leitura não encontra respaldo constitucional, uma vez que o art. 5o CF/88
em seus incisos LIV e LV assegura o devido processo legal como pré-requisito de
legitimidade de qualquer privação de liberdade – ainda que cautelar como na pri-
são preventiva – e o contraditório como garantia de qualquer acusado. Aliás, se o
contraditório é elemento característico do processo, falar-se em garantia do devido
processo legal e do contraditório chega a ser um pleonasmo.
Para que a decisão judicial que decreta a prisão preventiva esteja constitucio-
nalmente conformada, deve estar fundamentada a partir das provas e argumentos
produzidos em contraditório, e não apenas unilateralmente pela autoridade policial
ou o titular da acusação, Ministério Público ou querelante.
Nesse sentido, afirma Flaviane de Magalhães Barros (2011, p. 102) que é “per-
tinente o exercício do contraditório na hipótese de decretação da prisão preventiva,
como previsto em outros ordenamentos jurídicos como, por exemplo, o espanhol”.
Mas como fazer nos casos em que a decretação da prisão se mostra urgente
e a antecedê-la pela manifestação do acusado ou investigado pode inviabilizar a
própria decretação da medida? Aliás, quando falamos em prisão preventiva, o risco
de fuga pelo simples conhecimento da possibilidade de sua decretação é grande.
Nesse caso, Aury Lopes Jr. (2011, p. 64) e Flaviane de Magalhães Barros (2011, p.
102), sugerem que a realização do contraditório de forma postergada. Assim, exigida
de forma urgente a decretação da prisão preventiva – e desde que preenchido o re-
quisito da plausibilidade dos argumentos de quem a solicita –, o juiz pode decretá-la
inaudita altera pars e, tão logo eliminado o risco de fuga do investigado/acusado, se
lhe garante o exercício do contraditório, confirmando-se a restrição cautelar da li-
berdade apenas se, após o exercício do contraditório, ainda assim a provável veraci-
dade conduzir o raciocínio de maneira objetiva no sentido da manutenção da prisão.
Aury Lopes Jr. e Flaviane de Magalhães Barros defendem que a melhor forma de

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 647-670.


Fernando Laércio Alves da Silva 663

efetivação do contraditório, nesses casos, passa pela realização de audiência com


a presença do preso, seu defensor e o órgão de acusação logo após a realização
da prisão. Com isso, as partes seriam ouvidas em contraditório e, sendo o caso de
relaxamento da medida privativa de liberdade, sua curta duração não representaria
grave ofensa ao direito de liberdade.
De fato, à primeira vista, essa forma de realização do contraditório postergado
pode se mostrar eficiente. Entretanto, entendemos que em alguns casos ela pode
ainda não ser eficiente. A imediata apresentação do investigado/acusado preso ao
juiz lhe garante o direito de ser ouvido – pessoalmente e por seu advogado –, mas
isso por si só não significa garantia de contraditório se ele não teve tempo razoável
para produzir provas suficientes para se contrapor aos argumentos da acusação.
Diante disso, a fim de que a garantia constitucional do contraditório seja efetiva,
entendemos que a sua postergação proposta por Aury Lopes Jr. e Flaviane de Maga-
lhães Barros deva ser ainda mais expandida, permitindo-se ao preso, mesmo após
o encerramento da audiência a que se referem os citados autores, apresentar nos
argumentos e provas destinados ao relaxamento da prisão decretada.
Para o leitor mais desavisado pode parecer que isso já se verifica no dia a dia
forense, já que a qualquer momento o acusado pode impetrar habeas corpus contra
prisão preventiva ilegalmente decretada ou pedido de relaxamento de prisão se
demonstrar cessada a causa de decretação da prisão. Entretanto, em ambos os casos,
o pedido de liberdade apresentado pelo investigado/acusado somente é analisado
depois de ouvido o Ministério Público, invertendo-se o contraditório.
Por outro lado, caso a fixação da prisão preventiva possa ser revista pelo próprio
juiz e nos mesmos autos em que foi decretada logo após a apresentação de pedido
fundamentado pelo investigado/preso, inclusive independentemente de nova oitiva
do órgão de acusação caso os argumentos apresentados se voltem para a descons-
tituição das premissas que levaram à medida, pensamos que o exercício do contra-
ditório como possibilidade de influência se torna mais efetivo.
Assim sendo, a correta leitura constitucional do art. 315 do CPP passa pelo
reconhecimento da necessidade do contraditório, ainda que postergado, exercido
tanto de imediato, com a designação de audiência para oitiva das partes, como pela
manutenção do canal de comunicação entre o preso e o juiz aberto, a fim de que a
revisão da medida possa se operar nos mesmos autos e sem a necessidade de nova
oitiva do acusador sempre que os argumentos exigirem o imediato relaxamento da
medida cautelar anteriormente decretada.

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664 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

4.2.2 A tentativa de superação do problema pela nova regra do art. 282, § 3o do CPP
No conjunto de reformas implementadas pela Lei no 12.403/2011, o texto do
art. 282 do CPP também foi alterado, o que levou à modificação de seu caput e à
inclusão de dois incisos e seis parágrafos não previstos em sua redação original.
Entre essas alterações, uma em especial objetivou exatamente a solução do proble-
ma apresentado no tópico anterior: a necessidade de garantia do contraditório ao
indiciado/acusado preso provisoriamente.
Explicamos: a redação original do art. 282 previa apenas que, à exceção do
flagrante delito, a prisão não poderia efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou
nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competen-
te. Após a reforma, seu conteúdo foi ampliado, convertendo-se em efetiva cláusula
geral para decretação das medidas cautelares em matéria penal – e não apenas as
de caráter restritivo de liberdade, entre as quais a prisão preventiva – merecendo
especial atenção o texto de seu §3o.
Pela nova regra, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da
parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,
permanecendo os autos em juízo. Inquestionavelmente aplicável à prisão preven-
tiva, à primeira vista, a determinação resultaria no atendimento à garantia do con-
traditório, já que não permitiria ao juiz, salvo nos casos de urgência ou perigo de
ineficácia, a decretação da ordem restritiva de liberdade sem prévia intimação da
parte em face da qual fora apresentado o pedido. E, mesmo nesses casos –urgência
ou perigo de ineficácia da medida – o contraditório estaria garantido de maneira
postergada.
E é o entendimento de Flaviane de Magalhães Barros que:

Em casos específicos, como a decretação de medidas cautelares ou mesmo


a possibilidade de conversão de tais medidas não cumpridas em prisão
preventiva (art. 282, §§ 4o e 3o, do CPP) é necessário o contraditório prévio,
seja para o juiz avaliar os limites e a adequação da medida a ser decretada
ou, na hipótese de descumprimento, para que a parte possa, se for o caso,
apresentar justificativa legítima para o não cumprimento da medida.
Nas situações excepcionais, em razão da urgência ou risco de ineficácia da
decisão, o contraditório será postergado (art. 282, § 3o, do CPP). Ou seja,
o MP, querelante ou assistente da acusação requerem a prisão ou outra
medida cautelar e o juiz a decreta sem ouvir a defesa. Logo, o juiz deve na
mesma decisão que decreta a prisão preventiva intimar o preso e sua defe-

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Fernando Laércio Alves da Silva 665

sa para apresentação de suas razões defensivas relacionadas à imposição


da medida. Assim, efetiva-se o contraditório postergado e garante-se a pos-
sibilidade da defesa demonstrar que a prisão decretada não é necessária
ou adequada. (BARROS, 2011, p. 104).

O problema é que, salvo melhor juízo, a leitura literal do texto do § 3o do art.


282 do CPP não permite tão clara compreensão do processo de decretação da prisão
preventiva o que, em nossa visão, gera sério risco de desatendimento ao contraditó-
rio na lida processual penal diária.
O que está claro no dispositivo legal é a necessidade de prévia intimação da
parte para manifestar-se sobre o pedido de decretação de medida cautelar – inclu-
sive a prisional – antes da formação do convencimento judicial, à exceção dos casos
de urgência ou risco de ineficácia.
A pergunta que deve ser feita, então, é a seguinte: tratando-se a prisão preventiva
da mais dura das medidas cautelares, prevista exatamente para aquelas situações em
que o indiciado/acusado não pode permanecer em liberdade, algum juiz consideraria
inexistente, no caso concreto, o elemento urgência ou risco à eficácia da medida, deter-
minando a intimação da parte para manifestar-se antes de formar seu convencimento?
Cremos ser difícil oferecer uma resposta afirmativa à pergunta. Desse modo, ou-
samos afirmar que na maioria – senão na totalidade – dos casos, a prisão preventiva
será decretada sem prévia intimação da parte ré (indiciado ou acusado), mas apenas
a partir dos argumentos apresentados pelo requerente da medida – membro do
Ministério Público, querelante, assistente de acusação ou delegado de polícia – ou, o
que é até pior e já foi analisado tópicos acima, ex officio pelo juiz.
Consequentemente, seguindo a linha de pensamento acima exposta, defendida
por Flaviane de Magalhães Barros (2011, p. 104), o contraditório seria garantido
apenas de maneira postergada, isto é, a prisão preventiva seria decretada liminar-
mente e se permitiria ao indiciado/acusado, já preso, defender-se da medida, apre-
sentando argumentos no sentido do relaxamento da prisão. Entretanto, retornando
à leitura do art. 282, em momento algum se encontra qualquer menção ao contra-
ditório postergado. Em outras palavras, embora determine a intimação prévia da
parte nos casos gerais, nada estabelece o texto legal sobre os casos em que essa in-
timação prévia é afastada – urgência e risco de eficácia da medida. Nesse contexto,
a proposta do contraditório postergado e da estrutura para sua garantia se constrói
no campo doutrinário.
Não bastasse isso, vislumbramos ainda um segundo problema no texto do art.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 647-670.


666 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

282, § 3o, do CPP determina a intimação da parte antes da decretação da medida


e, na construção interpretativa proposta por Flaviane de Magalhães Barros, após a
sua prisão nos casos de urgência ou risco de ineficácia. Mas o que fazer se a parte,
devidamente intimada, se mantiver silente? Poderá o juiz contentar-se com a sim-
ples oferta de oportunidade de manifestação, decidindo a partir dos argumentos e
das provas apresentados pelo solicitante da medida, ou, ao contrário, deverá nomear
defensor para que oferte defesa pelo indiciado/acusado?
A questão se mostra, em nossa visão, pertinente, uma vez que, diverso do dispos-
to em relação à prisão em flagrante, para a qual o legislador previu expressamente,
no art. 306, § 1o, do CPP, o encaminhamento de cópia do auto de prisão em flagrante
ao defensor do preso e, inexistindo defensor contratado, ao defensor público, para a
prisão preventiva nada estabelece o CPP.
Aliás, não só no caso da prisão em flagrante o CPP estabelece atualmente a
nomeação de defensor público ou dativo em caso de não indicação de advogado
pelo indiciado/acusado, mas também nos casos de acusado citado por hora certa
(art. 362, parágrafo único), quando não apresentada a defesa prévia (art. 396-A, §
2o), quando considerado o acusado indefeso perante o Tribunal do Júri (art. 497, V),
entre outras situações.
Entretanto, no caso da decretação da prisão preventiva, reitera-se, silente é o
ordenamento legal, limitando-se, como dito acima, o art. 282, § 3o a determinar a
intimação, o que pode levar à conclusão – em nossa visão, equivocada – de que
apenas a intimação da parte seria indispensável, e não a sua manifestação. O mais
correto, entendemos, seria aplicar-se, por interpretação analógica, a regra do art.
306, § 1o do CPP, nomeando-se ao preso preventivo defensor público ou dativo para
a oferta de defesa.
Essa, exortamos, embora seja a medida mais adequada à garantia do contradi-
tório, não está consignada no texto legal e, até onde nos consta, não foi objeto de
extensa discussão e, menos ainda, pacificação doutrinário-jurisprudencial.
Por tudo isso, embora concordemos inteiramente com as conclusões de Aury
Lopes Jr. e Flaviane de Magalhães Barros já expostas neste tópico e no anterior,
insistimos em sustentar que a tentativa de garantia do contraditório nas medidas
cautelares processuais penais – e, especialmente, na prisão preventiva – pela regra
do novo art. 282, § 3o, não se mostra suficiente.
E, salvo na ocorrência de alteração de seu texto na Câmara dos Deputados –
o que ainda assim implicará em retorno ao Senado, onde iniciou sua tramitação

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Fernando Laércio Alves da Silva 667

–, o Projeto de Código de Processo Penal (PL no 8.045/2010, originalmente PLS


no 156/2009), caso convertido em lei, nada alterará no cenário. Isso porque, em
seus arts. 525 e 531, o projeto mantém, com redação talvez ainda mais confusa,
as atuais disposições dos arts. 282, § 3o, 311 e 315 do CPP reformado pela Lei no
12.403/2011.
Isso significa que, salvo melhor juízo, até o momento as garantias do contra-
ditório e – como demonstrado em tópico anterior – da imparcialidade judicial no
processo penal ainda não foram bem assimiladas pelo legislador pátrio, especial-
mente no campo da prisão preventiva, o que traz sérios problemas não apenas de
legística, como, acima de tudo, no plano concreto, deixando a cargo da doutrina e
da jurisprudência a tarefa da adequar a aplicação normativa aos ditames do modelo
constitucional de processo penal.
As oportunidades para superação desse problema, em 2011, quando da aprova-
ção da Lei no 12.403/2011, e atualmente quando ainda em discussão o projeto de
novo Código de Processo Penal, foram – e, ao que tudo indica, ainda serão – desper-
diçadas, mantendo-se no texto legal os ranços da inquisitoriedade em franca ofensa
ao ordenamento constitucional.

5 Conclusão
O modelo constitucional de processo, reflexo do modelo de Estado Democrático
de Direito, somente pode ser construído no mundo concreto por meio de práticas
que efetivamente se pautem no reconhecimento da necessidade da construção de-
mocrática das decisões processuais, especialmente aquelas que mais diretamente
impactem na vida dos envolvidos. Nesse contexto, o ordenamento infraconstitucio-
nal, tenha sido redigido anterior ou mesmo posteriormente ao texto constitucional
de 1988, deve espelhar os princípios constitucionais do processo e, sempre que se
verifique a tomada de sentido diverso, deve ser relido e reinterpretado, de modo a
que se retome o rumo correto.
Na tentativa de promover a constitucionalização das medidas cautelares restri-
tivas da liberdade do acusado, entre as quais a prisão preventiva, editou-se no ano
de 2011 a Lei no 12.403/2011. Embora se deva reconhecer que, em alguns aspectos,
o novo texto legal avança em relação à redação original do CPP, no campo da pri-
são preventiva, o avanço foi irrisório, permanecendo-se a incompatibilidade com os
princípios do contraditório, isonomia entre as partes e imparcialidade do juiz.
A consequência direta dessa não inovação é a não solução do problema imedia-

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 647-670.


668 O contraditório e a imparcialidade como elementos do processo penal constitucional

to da própria medida cautelar estudada, já que persiste a estrutura inquisitorial que


dá a toada do Código de Processo Penal brasileiro desde sua edição. Não se limita,
contudo, aí – se é que isso já não seria deveras perigoso –, pois o mesmo juiz que
pode decretar de ofício a prisão preventiva do acusado, abstendo-se de, previa ou
mesmo posteriormente, submeter a questão ao contraditório, julgará a ação penal
proposta, agravando-se o risco de condenação para o acusado, cuja liberdade estará
nas mãos de um juiz, no mínimo, suspeito.
Nesse contexto, em nosso entendimento, a única solução para o problema, en-
quanto não seja efetivamente reestruturado – e não apenas reformado – o texto le-
gal, passa pela interpretação constitucionalmente adequada do ordenamento vigen-
te, tanto para rechaçar a hipótese de decretação de ofício da prisão preventiva como
para assegurar que a motivação para sua decretação guarde vinculação direta com
a prova da necessidade produzida em contraditório, ainda que postergado, o qual
se concretiza pela imediata oitiva das partes logo após a prisão do acusado e, ainda
que nesses casos mantida a prisão, pela possibilidade de posterior apresentação de
novos argumentos e provas voltados à reversão da medida privativa de liberdade
acaso fixada nos mesmos autos e independente de nova oitiva da acusação.
Somente se em conformidade com essas regras, entendemos, a prisão preventi-
va estaria efetivamente adequada ao modelo constitucional de processo.

6 Referências
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como assegurar a imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a
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Fernando Laércio Alves da Silva 669

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5
671

O concurso público brasileiro


e a ideologia concurseira

FERNANDO DE CASTRO FONTAINHA


Doutor em Ciência Política (Université de Montpellier 1/FRANÇA). Mestre em
Sociologia e em Direito (UFF). Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais (UFRJ).
Professor da Escola de Direito (FGV-Rio).

PEDRO HEITOR BARROS GERALDO


Doutor em Ciência Política (Université de Montpellier 1/FRANÇA). Professor (UFF).

ALEXANDRE VERONESE
Doutor em Sociologia (Iesp/UERJ). Professor da Faculdade de Direito (UnB).

CAMILA SOUZA ALVES


Doutoranda em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).

Artigo recebido em 10/06/2014 e aprovado em 14/10/2014.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Estado da arte 3 Ideologia concurseira: uma hipótese para o Brasil
4 Dados 5 Conclusão 6 Referências.

RESUMO: Alguns anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, vimos


surgir, no Brasil, além de um avanço em termos de racionalização da contratação de
trabalhadores no setor público, um grande mercado: os concursos públicos. A cada
ano, os números de seleções crescem e, com isso, um grande e cada vez mais lucra-
tivo mercado é mobilizado: entidades organizadoras de exames em larga escala,
cursos preparatórios, editoras de livros para concursos. Todos se orientam a par-
tir do modelo de seleção de funcionários públicos descrito por convocações feitas
pela Administração Pública na tentativa de preencher seus quadros. Esta pesquisa
insere-se nos debates sobre este fenômeno com o objetivo de diminuir a lacuna que
persiste entre o impacto dos concursos públicos em nossa realidade e o discurso
científico produzido sobre ele. O trabalho revisa a literatura científica acerca do
tema, prossegue com a análise quantitativa dos editais publicados entre 2001 e
2010, que recrutaram 41.214 servidores em 698 processos seletivos para 20 ór-
gãos, e sugere a existência de uma ideologia concurseira no Brasil.

PALAVRAS-CHAVE: Ideologia concurseira Concurso público Seleção por concurso.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 671-702.


672 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

The Brazilian civil service examinations and the public service seeking ideology
CONTENTS: 1 Introduction 2 State-of-the-art 3 Public service seeking ideology: a hypothesis to
Brazil 4 Data 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: After the 1988 Federal Constitution enactment, Brazil witnessed the emer-
gence of a new market: the civil servant selection. The numbers concerning civil servants
recruitment increase each year and a huge and profitable market acts: private entities
that organize competitive public examinations, preparation courses and publishers are
guided by Public Administration’s notices that prescribe a model of civil servant selec-
tion. This paper aims to reduce the gap between the impact of civil servant recruitment
on reality and the scientific discourse about it. In order to do so, this paper reviews a set
of scientific works that face this issue. It also presents a quantitative analysis on notices
for 41.214 civil service positions published by 20 different public agencies from 2001
to 2010. Finally, it suggests the existence of a public service seeking ideology.

KEYWORDS: Public service seeking ideology Civil service examinations Recruit-


ment by examination.

Le concours public brésilien et l’idéologie « concoursière »


SOMMAIRE: 1 Introduction 2 Etat de l’art 3 Idéologie « concoursière »: une hypothèse pour le
Brésil 4 Données 5 Conclusion 6 Références.

RÉSUMÉ: Quelques années après la promulgation de la Constitution Fédérale de


1988, le Brésil a vu paraître, au-delà d’un progrès en termes de la rationalisation
du recrutement dans le service public, un grand marché: celui des concours publics.
Chaque année, le nombre de sélections augmente, et ainsi un marché grand et lucra-
tif se mobilise, dont les institutions spécialisées pour l’organisation d’examens, les
cours préparatoires et les éditeurs de manuels. Tous s’orientent à partir d’un système
de recrutement qui peut être décrit à travers les multiples appels de candidatures
que l’État publie. Cette recherche s’ajoute aux travaux qui analysent ce phénomène
avec l’objectif de diminuer la lacune entre l’impact réel des concours publics et le
discours scientifique que les concours produisent. Cet article est composé d’une
relecture de la littérature académique sur le sujet, puis d’une analyse quantitative
des appels de candidature publiés entre 2001 et 2010 –avec 41.214 fonctionnaires
recrutés à travers 698 concours dans 20 institutions différentes, pour conclure sur
une thèse del’existence d’une idéologie coucoursière au Brésil.

MOTS-CLÉS: Idéologie coucoursière Concours public Sélection par concours.

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Fernando de Castro Fontainha - Pedro Heitor Barros Geraldo - Alexandre Veronese - Camila Souza Alves 673

1 Introdução

E sta pesquisa resulta de parceria entre a Faculdade de Direito da Fundação Ge-


túlio Vargas do Rio de Janeiro – FGV Direito Rio e a Universidade Federal Flu-
minense – UFF e é a resposta à chamada formulada pela Secretaria de Assuntos
Legislativos do Ministério da Justiça, por meio do Programa das Nações Unidas para
o Desenvolvimento – PNUD, em torno do seguinte tema: “processos de seleção para
a contratação de funcionários públicos”, ou seja, concursos. Já não era sem tempo
a inclusão desta problemática na agenda das pesquisas institucionais da área de
Direito, uma das mais afetadas pela reflexividade do recrutamento por concurso nas
suas próprias fileiras profissionais. Hoje, no Brasil, vemos a grande mídia anunciar,
uníssona, 2013 como “o ano dos concursos”. Porém, não é de hoje que os concursos
lotam salas de aula, bancas de jornal, livrarias. O mercado da preparação e da orga-
nização de concursos é um dos mais promissores e crescentes no Brasil, e um dos
menos regulados. Esperamos, com esta pesquisa, diminuir o gap entre o impacto
deste fenômeno na nossa realidade e o discurso científico produzido sobre ele.
O primeiro passo que daremos em direção a esta problemática é o da mobilização
de um conceito capaz de unificar estratégias individuais, crenças coletivas e projetos
institucionais: ideologia. Por ideologia, designamos um conjunto de atributos que se
podem ver, majoritariamente, presentes na forma como os diferentes atores envolvi-
dos vivem o processo de seleção por concurso. As expectativas, as obrigações, os dis-
cursos de legitimação e a realização estratégica serão aqui representados através de
uma ideologia de concurso. De inspiração weberiana, trataremos das diferentes ideolo-
gias identificáveis sobre o tema como tipos ideais (WEBER, 1991), ou seja, fundaremos
nossa análise em algumas maneiras diferentes – porém não interexclusivas – de se
viver, pensar, falar sobre e planejar institucionalmente os certames.
A primeira ideologia em questão é a ideologia republicana, sobre a qual se de-
bruçaram todas as iniciativas de diminuir o poder de nomeação das monarquias. É
por meio da ideologia republicana que a nomeação de funcionários diretamente
pelo poder eleito, ainda nos dias de hoje, é vista como resquício aristocrático. A for-
ça desta ideologia legitima o discurso do caráter antidemocrático das nomeações,
superando até mesmo o fato de, por vezes, estas poderem ser constituídas demo-
craticamente. No entanto, os concursos públicos são apenas um efeito colateral da
marcha pela superação da aristocracia pela República: a caminhada pela igualdade.
Os certames são parte integrante de uma das mais significativas inovações ge-
renciais trazidas pela modernidade ocidental: a direção burocrática racional-legal.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 671-702.


674 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

Assim, o que chamaremos deideologia burocrática será a tônica de uma nova racio-
nalidade gerencial da administração pública, a da gestão do Estado por um corpo
de funcionários selecionados por concurso público (WEBER, 1966). O primado da
técnica sobre a política ocorreu nas democracias modernas sobretudo através da
racionalização dos processos de seleção de elites estatais, o que, progressivamente
e não por acaso, se deu pela glorificação da forma escolar como principal método
de verificação de adequação entre o postulante e o saber neutro e necessário para o
exercício de determinada função.
Restava, ainda, o problema da necessária aproximação desta forma de seleção
de elites com outro valor de incontestável importância e que, em tempo algum,
poderia se chocar frontalmente com a república: a democracia. Uma palavra, re-
centemente criada, veio a representar o enlace entre estes dois titãs do ocidente
moderno: a meritocracia. Pela primeira vez, escrito e publicado em 1956, no célebre
“The rise of the meritocracy” (YOUNG, 1994), o termo apareceu como característica
de um novo modelo de seleção de elites que superava a aristocracia do sangue e a
plutocracia do dinheiro, instituindo uma verdadeira meritocracia do talento. Eviden-
temente, trata-se de uma ficção política escrita por um professor da London School of
Economics nos anos 50, que contava a história política da Inglaterra do final do sécu-
lo XIX até o início do XXI. O argumento central de Young consiste na impossibilidade
de instauração de um governo do povo, mas na possibilidade de luta pela maneira
mais justa de se selecionar as elites. Também destaca o autor a existência de forças
históricas que impulsionaram os Estados Modernos em direção aos processos racio-
nais de seleção devido ao horror de se desperdiçar talento, mercadoria primordial
num contexto de luta entre potências desde os conflitos imperiais franco-britânicos
até as duas grandes guerras mundiais da primeira metade do século XX. Até 1956, o
trabalho de Young era tido como um ensaio de história política. A partir desta data,
uma ficção política. Na ficção de Young, a Escola se torna a instituição fundamental
da República, e é ela que, através de um coeficiente atribuído, determinará a posi-
ção social de cada um. A realidade foi outra, mas, por ora, ficamos com a ideologia
meritocrática como aquela que vê, no resultado dos processos objetivos de medição
de performance, a expressão do mérito, definido por Young como esforço + talento.
A tentativa de universalização do saber e do savoir-faire necessários para a ple-
na integração do indivíduo no mundo público se deu escolar e profissionalmente. A
escola e o trabalho, representando as duas etapas fundamentais de socialização fora
do seio familiar – a força sanguínea da aristocracia –, seriam as maneiras pelas quais

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 671-702.


Fernando de Castro Fontainha - Pedro Heitor Barros Geraldo - Alexandre Veronese - Camila Souza Alves 675

as velhas elites seriam varridas da história. Isto se deu ao longo de muitas décadas e
por meio de práticas, crenças, discursos e projetos institucionais. Estava em questão
a construção social do Estado moderno.
Como corda estendida entre o mundo escolar e o profissional, os concursos
chegam à contemporaneidade com duas ideologias tributárias de sua história: a
ideologia acadêmica e a ideologia profissional. A ideologia acadêmica busca recrutar,
através dos certames, os melhores egressos do sistema de ensino. Primará, assim,
por formas de avaliação similares às da escola ou da universidade, pela presença
de docentes destas instituições nas bancas avaliadoras e por uma formação profis-
sional posterior ao certame. Este é o primado da meritocracia escolar. A ideologia
profissional busca recrutar, através dos certames, os jovens profissionais mais com-
petentes, que já apresentam as habilidades necessárias ao exercício do futuro cargo.
Primará, desta maneira, por formas de avaliação similares às rotinas de trabalho da
futura atividade (provas práticas), pela presença de profissionais ou mesmo mem-
bros já recrutados da carreira nas bancas avaliadoras e por um aprimoramento con-
tinuado posterior ao certame. É o primado da excelência profissional. Por ora, basta
afirmarmos que é fora do certame que ambas as ideologias encontrarão sua potência:
ou na trajetória confirmada no passado ou no potencial demonstrado para o futuro.
O presente nada mais é que uma etapa formal de certificação. O funcionário público
jamais tomará posse do seu cargo por ter passado pelo/no concurso, pois este não fez
mais que afirmar (ou confirmar) formalmente seu mérito, externo ao certame.
Nas próximas seções, faremos uma revisão na literatura científica acerca do
nosso tema. O trabalho prossegue com a análise quantitativa dos editais de abertu-
ra de certames para seleção de funcionários publicados entre 2001 e 2010 e que
recrutaram 41.214 servidores em 698 processos seletivos para os seguintes órgãos:
Agência Brasileira de Inteligência – ABIN, Advocacia-Geral da União – AGU, Agência
Nacional do Cinema – ANCINE, Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA,
Banco Central do Brasil – BACEN, Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de
Nível Superior – CAPES, Controladoria-Geral de União – CGU, Conselho Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, Comissão de Valores Mobiliários
– CVM, Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT, Defensoria
Pública da União – DPU, Fundação Oswaldo Cruz – FIOCRUZ, Instituto Nacional de
Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial – INMETRO, Instituto Nacional da
Propriedade Industrial – INPI, Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP, Ministério das Relações Exteriores –

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676 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

MRE, Ministério da Saúde – MS, Departamento de Polícia Federal – DPF e Secretaria


da Receita Federal – SRF.
Por fim, fica claro que pretendemos tratar nosso problema de pesquisa a partir
de um ponto de vista específico, tanto teórica quanto metodologicamente. Não será
nosso foco uma abordagem principiológica a partir do Direito Constitucional ou
Administrativo. Enfim, as regras de Direito, para fins de nossa análise, apenas con-
formam o universo de constrangimentos e possibilidades institucionais dentro dos
quais devem se ajustar os candidatos. Igualmente, sabemos que nem toda a dimen-
são empírica do problema se encerra nos editas dos concursos. Seria muito interes-
sante poder contar com dados referentes ao mercado de organização e preparação
tanto da parte dos candidatos quanto das entidades organizadoras e dos cursinhos
preparatórios. Por ora, estes enfoques representam para nós uma ambição para o
futuro e, para colegas igualmente interessados no tema, uma sugestão.

2 Estado da arte
Nos países que empreenderam com profundo afinco as duas primeiras ideolo-
gias acima mencionadas, duras críticas apareceram em meados dos anos sessenta
do século passado, advindas da interseção entre a Sociologia e a Pedagogia.
Na França, embora a escola tenha tido estatuto de relevância desde a fundação
da sociologia (DURKHEIM, 1938; 1973), foiapenas em 1964 e 1970, respectiva-
mente, que Bourdieu e Passeron publicam Les Héritierse La Reproduction, firmando
o paradigma na sociopedagogia francesa sobre o tema. Numa sociologia de raiz
determinista, os autores identificam na escola o novo monopólio da violência sim-
bólica legítima, mantendo as estruturas de poder da sociedade, objetivando e, ao
mesmo tempo, ocultando a progressiva desvalorização da cultura popular em prol
do arbitrário cultural dominante. A força da escola estaria, ainda, na capacidade de
reprodução deste arbitrário cultural mesmo após a cessação da ação pedagógica.
Nem mesmo o contraponto interacionista de Boudon (1979) foi capaz de conter
o paradigma da reprodução no tocante à igualdade de chances no sistema escolar
francês. Ao longo dos anos, chegou-se mesmo a radicalizar este paradigma em alu-
são à “escola capitalista na França” (BAUDELOT; ESTABLET, 1971). Dentre os pes-
quisadores dedicados ao tema na França, a insuficiência da meritocracia escolar
na superação da determinação aristocrática nunca saiu de pauta. Demonstrou-se a
força da origem familiar na determinação da futura posição social (THELOT, 1982),
a primazia masculina sobre as mulheres nas fileiras de ensino correspondentes às

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Fernando de Castro Fontainha - Pedro Heitor Barros Geraldo - Alexandre Veronese - Camila Souza Alves 677

profissões mais valorizadas (BAUDELOT; ESTABLET, 1990), a influência familiar nas


competências adquiridas no ensino preparatório (MINGAT, 1991), o caráter arbitrário
das provas orais (BERRIER, 1991), e as desilusões dos métodos de avaliação numa
escola que chega aos nossos dias inflacionada, superlotada e incapaz de gerir a de-
mocratização de competências e habilidades (DURU-BELLAT, 2004 e 2006).
No mundo anglo-americano, é também nos anos 60 que a meritocracia escolar
entra na pauta de pesquisas da mesma fronteira disciplinar e com críticas muito
similares. No entanto, não é na sociologia determinista americana que ela aparece,
mas nas abordagens interpretativas e cognitivas de Aaron Cicourel e Hugh Mehan.
A publicação de “The educational decision-makers” marcou o início do questionamen-
to sobre a legitimidade da administração escolar sobre as trajetórias individuais
dos alunos (CICOUREL; KITSUSE, 1963). Anos mais tarde, Cicourel reuniu vários
trabalhos na coletânea “Language use and school performance” que, pela primeira vez,
afirmou a primazia da forma – no caso, linguística – sobre o conteúdo das disciplinas
na avaliação escolar; é também nesse texto que lançou, em introdução, as bases teó-
ricas da abordagem sobre os testes de performance escolar (CICOUREL, 1974). Nes-
sa coletânea, Mehan publicou seu primeiro estudo, de muitos de caráter etnográfico,
no qual demonstrou a primazia do contexto interacional da sala de aula – e não do
conteúdo aprendido – como estruturante das relações pedagógicas (MEHAN, 1974).
Quatro anos mais tarde, em “Structuring School Structure” (1978), Mehan em-
preendeu crítica ao paradigma da reprodução de Bourdieu e Passeron, negando a
existência de uma estrutura na escola e afirmando as atividades estruturantes. Se-
guiram-se, nessa abordagem, estudos demonstrando, por meio de descrições densas
de interações em sala de aula, a construção da competência estudantil pela mimeti-
zação das atividades recompensadas pelo professor (MEHAN, 1979), a autonomia da
aula e da lição em relação ao mundo secular (MEHAN, 1979a), a resposta desigual à
desigualdade percebida na escola (MEHAN, 1992) e, finalmente, a perversa constru-
ção do sucesso escolar a partir do estudo do tratamento dado aos alunos de apro-
veitamento insuficiente (MEHAN et al.,1996). Uma série de relevantes estudos se
seguiu, como os questionamentos de John Goldthorpe sobre a crise da meritocracia
em virtude da incapacidade de equalização social na escola (GOLDTHORPE, 1996)
e a denúncia da educação baseada na meritocracia como um mito (GOLDTHORPE,
2003). “Meritocracy and economic inequality”, outra coletânea de impacto, lançou uma
série de reflexões sobre o papel potencializador – e não mitigador – da meritocracia
em relação às desigualdades econômicas (ARROW et al., 2000). Finalmente, Anna Zi-

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678 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

mdars dedicou vários trabalhos ao tema, demonstrando as vicissitudes da admissão


de estudantes na Universidade de Oxford (ZIMDARS, 2007), na Faculdade de Direito
da mesma universidade (2010) e nos exames de ingresso nas ordens dos advogados
da Inglaterra e do País de Gales (2011).
Mesmo com todas essas críticas, os concursos públicos naqueles países não che-
gam à sombra do impacto que possuem no Brasil. Será algo que aprendemos a fazer
melhor? Será que nossa tradição republicana, ainda que apenas na atuação de um
coadjuvante seu, superou os grandes paradigmas ocidentais? Nossa resposta é não.
Antes de avançarmos no ponto acima, apresentamos uma revisão dos traba-
lhos científicos produzidos no Brasil, para depois nos posicionarmos em relação às
diferentes pesquisas e abordagens. Tendo em mente que este objeto poderia ser
investigado por diferentes áreas do conhecimento, optou-se por não se restringir
aos estudos jurídicos. Assim, foram agregadas à revisão, principalmente, as seguin-
tes disciplinas: Sociologia, Antropologia, Psicologia e Administração. Organizamos a
leitura desses trabalhos de acordo com o objeto de suas análises e as metodologias
empregadas. Observamos, então, uma multiplicidade de perspectivas e métodos.
Em relação aos objetos, podemos traçar uma linha cronológica dos diferentes
momentos dos certames segundo a intervenção dos diferentes atores sociais. Do
ponto de vista da administração pública, observamos as seguintes etapas: a prepa-
ração para o certame, que pode eventualmente contar com a contratação de uma
entidade organizadora dos certames, a produção do edital, a realização do certame
e, por fim, a contratação ou nomeação e posse dos candidatos. Do ponto de vista dos
candidatos, essa relação começa antes, isto é, com a preparação para os certames,
momento em que se articulam o mercado de cursinhos preparatórios, as entidades
organizadoras e as instituições públicas. O candidato se prepara e aguarda os edi-
tais para, enfim, prestar o certame e, eventualmente, ser admitido pela instituição.
Isso quer dizer que existem os candidatos reprovados, aprovados e os aprovados
que foram nomeados e tomaram posse. Essa diferença é o que nutre o florescente e
lucrativo mercado de cursinhos preparatórios.
Os objetos de pesquisa se constroem em torno desse cenário. Destacam-se, no
entanto, os estudos sobre os candidatos. Algumas pesquisas focalizam o estudo no
perfil dos candidatos e dos concurseiros. A dissertação de Carro (2007) se debruça
sobre o perfil dos candidatos ao concurso de residência médica no Sistema Único
de Saúde – SUS. A autora o compara com outros certames para o mesmo cargo. Ela
investigou as propriedades sociais dos candidatos como sexo, idade, escolha da es-

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Fernando de Castro Fontainha - Pedro Heitor Barros Geraldo - Alexandre Veronese - Camila Souza Alves 679

pecialidade, local de graduação, natureza jurídica da faculdade de graduação, bem


como seu desempenho no Exame Nacional de Cursos – Provão, presença e situação
de habilitação no certame.
Outra pesquisa (ALBRECHT; KRAWULSKY, 2011) focaliza o que os autores cha-
mam de concurseiros, retomando uma expressão utilizada por sites orientados para
pessoas que fazem concursos (DOUGLAS, 2013). Os autores analisam, além das pro-
priedades sociais dos candidatos, as motivações dos estudantes de cursinhos e os
tipos de certames que eles realizam. Eles buscam ainda compreender o investimen-
to pessoal e econômico envolvido nas escolhas dos concurseiros.
Nesse mesmo sentido é a pesquisa realizada por Amancio (2009), que investiga
as propriedades sociais dos candidatos aprovados. Esta pesquisa teve por objetivo
estudar as relações entre o certame, o processo de profissionalização e o perfil so-
ciocultural dos aprovados no Município de São Paulo para os cargos de professor
adjunto (2004) e professor titular (2007), a organização da rede e da carreira do-
cente deste município, e o perfil sociocultural dos professores de História aprovados
nos dois certames. A autora da dissertação conclui que o certame está no cerne do
processo de profissionalização dos professores, sendo um importante instrumento
da burocracia moderna para a seleção. Ela acrescenta uma reflexão interessante
sobre o edital que descreve o profissional esperado pelo Estado.
O artigo de Puppo Luz e Silva (2008) pesquisa o papel desempenhado pelos
cursinhos preparatórios para concurso na formação de concepções sobre o mundo
do trabalho. As autoras demonstram que “o fatigamento dos sujeitos provocado por
essa lógica está promovendo um repensar da vida e de suas conexões com o traba-
lho, bem como dos modos de ser do trabalhador, fazendo com que algumas certezas
estejam sendo repensadas e recolocadas” (PUPPO LUZ; SILVA, 2008, p. 287). Uma
das consequências apontadas pelas autoras está no sentido do fracasso escolar para
os alunos dos cursinhos. Elas explicam que

A própria ideia de “fracasso escolar” está sendo reconfigurada e expandida


para um alto grau de individualização e culpabilização. As formas de exer-
cício deste poder-saber em andamento nestes “ambientes educacionais”
estão atingindo patamares de insuportabilidade para um provável e pos-
sível aparecimento de linhas de fuga. (PUPPO LUZ; SILVA, 2008, p. 289).

Ainda em relação aos concurseiros, algumas pesquisas na área de Letras investiga-


ram as competências linguísticas dos professores e dos alunos na realização das pro-
vas de concursos, ressaltando as formas de se interpretar os textos (MARTINO, 2008).

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680 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

Outra pesquisa similar é o artigo sobre as competências cognitivas para a realização


de certames na área de ciências contábeis (SANTANA JUNIOR et al., 2008). O artigo
conclui que “a seleção dos novos contadores na Administração Pública Federal não
atende a esse papel mais abrangente requerido pelos desafios impostos pelo cenário
econômico e tecnológico globalizado”(SANTANA JUNIOR et al.,2008, p. 118).
Numa outra gama de pesquisas, temos estudos sobre o perfil dos funcionários
públicos. A pesquisa de Castelar et al. (2010) investiga os fatores de sucesso nos cer-
tames por meio do perfil das pessoas aprovadas e que tomaram posse, ou seja, os fun-
cionários públicos. Os pesquisadores afirmam, no artigo de economia aplicada, que:

a probabilidade de sucesso no concurso foi definida como função de um


vetor de atributos socioeconômicos, constatou-se que alta renda familiar,
escolaridade acima do ensino médio, ser oriundo de região metropolitana,
ter cursado o ensino médio em escola privada e ser jovem, são fatores que
contribuem para aumentar a chance de passar no concurso. Por outro lado,
ter renda pessoal abaixo de dois salários mínimos e ser detentor apenas
de escolaridade de ensino médio contribui negativamente para aprovação
no concurso. Constatou-se ainda que a variável ensino médio apresenta o
maior efeito marginal em termos absolutos, o que dramatiza a situação dos
candidatos de baixa escolaridade”. (CASTELAR et al.,2010, p. 92).

Outros trabalhos se concentram nas instituições envolvidas no certame e nas


formas de acesso. A dissertação de Costa (2010) analisou os editais para refletir sobre
a política de recrutamento e o modelo de concurso para professores do ensino funda-
mental do município de São Paulo entre 1983 e 1996. O trabalho conclui que existe
ineficiência na política de recrutamento, uma vez que os certames são realizados qua-
se que exclusivamente com provas de questões de múltipla escolha. Ademais, aponta
que faltam transparência e neutralidade nos certames, em razão das diferenças e se-
melhanças entre os certames realizados nos governos municipais entre 1983 e 1996.
É interessante, por outro lado, identificar as abordagens das diferentes pesquisas.
Percebemos que há um grande interesse em refletir sobre os editais em termos
jurídicos, em tomá-los como um instrumento jurídico de organização das etapas do
certame, o que permite — do ponto de vista dos juristas — refletir sobre as formas de
controle judicial do certame (CARNEIRO, 2011; CUNHA, 1999; MACHADO JÚNIOR,
2006; MEIRELLES, 2002; OLIVEIRA, 2006; SCHIRMER, 2001; SOUSA, 2011; VAS-
CONCELOS, 2006). Ligado a isso, há uma análise das formas de seleção (por certame
ou contratação) que demonstra a falta de explicitação de alguns elementos, como,
por exemplo, os itens e as pontuações dos títulos; os critérios para classificação nas

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Fernando de Castro Fontainha - Pedro Heitor Barros Geraldo - Alexandre Veronese - Camila Souza Alves 681

provas; a ênfase ou a predominância de determinados autores, assuntos ou concep-


ções e de determinados periódicos, livros ou legislações; o vínculo da bibliografia
solicitada com os cursinhos preparatórios (COSTA, 2010). Apesar disso, esta aborda-
gem reduz o edital à expressão de regras de organização sem imaginar o que elas
representam em termos de construção social das expectativas dos diferentes atores
sociais envolvidos no certame.
Outra abordagem sobre os certames é a análise das propriedades sociais dos
concurseiros e dos funcionários públicos (AMANCIO, 2009; CARRO, 2007). Essas
perspectivas utilizam-se, também, de entrevistas e questionários para apreender a
realidade social e o perfil dos candidatos dos certames (DESCARDECI, 1992).
Existem algumas pesquisas nas Letras que se utilizam da análise de discurso
sobre os editais (BATISTA, 2011) e da análise e da coerência do discurso na pers-
pectiva da linguística (DESCARDECI, 1992; MARTINO, 2008). Essas abordagens con-
sideram o edital como uma forma de comunicação entre a administração pública e
os candidatos. Portanto, o edital é capaz de expressar ideais e representações sobre
a organização do certame.
Há uma pesquisa com uma abordagem histórica sobre os documentos que per-
mite reconstruir o certame para professores no império (MANCINI, 1999). E outra
sobre a tendência das habilidades requeridas nas provas por meio de estatísticas e
da Taxonomia deBloom (SANTANA JUNIOR et al.,2008).
Por fim, outro campo que se dedica ao certame é a psicologia. Os pesquisado-
res montaram uma clínica para atendimento de alunos de um cursinho prepara-
tório (PUPPO LUZ; SILVA, 2008); realizaram entrevistas e aplicaram questionários
a respeito da opção sobre o serviço público (ALBRECHT; KRAWULSKY, 2011); e,
enfim, buscaram compreender, por meio de entrevistas, as relações de trabalho
entre servidores da justiça federal diante da implantação do sistema de qualidade
total (PUPPO LUZ; SILVA 2008).
As abordagens pretendem compreender como se operam as formas de controle e os
efeitos sociais da organização do certame sobre as pessoas envolvidas neste processo.
De nossa parte, afirmamos que o foco desta pesquisa são os editais. Nosso ob-
jetivo é tomá-los como projetos das instituições. Do ponto de vista jurídico, eles são
instrumentos de organização das etapas e das relações entre os diferentes atores.
O controle judicial recai muitas vezes sobre os editais, assim funda os direitos e as
expectativas sobre eles. As pesquisas realizadas sobre esse objeto demonstram sua
importância e utilidade.

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682 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

Destaca-se outra forma de se pesquisar sobre editais: tratá-los como fontes


de discursos institucionais. As pesquisas fundadas na linguística procuram compre-
ender as diferentes formas de se construir um discurso que estabelece uma co-
municação com os candidatos e demais instituições acerca das intencionalidades.
Entretanto, essa forma de comunicação entre esses atores não nos permite compre-
ender o que eles fazem com esses discursos, nem o que criam com base nele. Nossa
abordagem não é essa.

3 Ideologia concurseira: uma hipótese para o Brasil


No Brasil, o caminho para a república e para a democracia foi mais tortuoso
do que o idealmente acima traçado. Fenômenos como o clientelismo e o patrimo-
nialismo, consagrados em nossa historiografia por autores como Sérgio Buarque
de Holanda (2005), Raymundo Faoro (1977) e Victor Nunes Leal (1976), tornaram
quase todas as análises científicas acerca da administração pública brasileira dire-
tamente vinculadas a um diagnóstico de disfuncionalidade ou crise. Este trabalho
não ignora essa literatura e tampouco está imune a essa influência. Cabe-nos,
entretanto, o esforço metodológico de criar um tipo ideal capaz de focar nosso
conteúdo analítico nos certames visando à seleção da força de trabalho do Estado,
e não à administração como um todo. Cremos ser necessário investigar quais as
particularidades dos processos dessa natureza, sem a necessidade de vinculá-las
aos produtos de determinada tradição histórica.
Não há dados suficientes para que nossa intuição acerca do caráter autor-
referencial dos certames no Brasil possa ser assumida como um pressuposto de
pesquisa. Ainda assim, nos parece plausível partir da hipótese segundo a qual vi-
gora no Brasil uma ideologia concurseira, baseada na tautologia segundo a qual os
certames recrutam os mais habilidosos, competentes e aptos a fazê-los.
Uma vez que todos os membros desta equipe de pesquisa foram graduados
ou são graduandos em Faculdades de Direito, nos é comum o neologismo aqui
empregado, mas ele merece explicação. Uma recente pesquisa realizada com os
alunos (não juízes, mas alunos que se preparam para concursos) da Escola da Ma-
gistratura do Rio de Janeiro – EMERJ (FONTAINHA, 2011) identificou uma disputa
semântica: qual o estatuto deles que há anos não fazem outra coisa senão se
preparar full time para concursos públicos?
Todos se dizem concursandos, jovens juristas em busca do ingresso em uma
carreira dos sonhos – não necessariamente a da magistratura – a fim de realizar sua

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vocação. Em oposição às boas práticas pré-profissionais, identificam os concursei-


ros: aqueles que só se interessam por decorar a letra da lei, ter por jurisprudência
dominante a do tribunal que está recrutando, concordar com a corrente doutriná-
ria a que pertencem os membros da banca e seguir a carreira cujo certame conse-
guir passar primeiro, como evidenciam alguns estudos que repertoriamos acima.
Valemo-nos desse neologismo, bastante comum nesse universo particular,
para investigar a hipótese segundo a qual, no Brasil de hoje, a tônica fundamen-
tal das seleções de funcionários públicos é absolutamente autorreferenciada, nas
estratégias dos candidatos, no discurso de legitimação, na forma de organização e
no projeto institucional, o que acarreta enorme prejuízo de recursos financeiros e
humanos para a Administração Pública.
Estudamos os editais enquanto projetos para a organização dos certames. Pre-
tendemos recolocá-los numa abordagem política, ou seja, compreender as finali-
dades explicitadas pelos editais. Eles apresentam as políticas de recrutamento e
seleção. Por isso, esses editais expressam uma ideologia.
Para nossas finalidades, consideramos ideologia como uma interseção entre
a estrutura e a consciência. Assim, como afirmam Patricia Ewick e Susan Silbey:

ideology refers to the processes that produces a specific pattern in social struc-
ture. An ideology, asstructure, always embodies a particular arrangement of
power and affects life chances in a manner different from that of some other
ideology or arrangement of power. This means that ideology is not to be equa-
ted with culture or structure in general, or with social construction simply as
interactive process1. (1998, 225–226).

Tomar os editais como instrumentos jurídicos simplesmente eclipsa o ponto


central de sua utilidade e de sua finalidade. Por essa razão, vamos considerá-los em
termos políticos para entender o que foi socialmente construído para selecionar os
funcionários das instituições do Estado.
Ao contrário do que se pode supor, os editais não expressam uma vontade,
mas uma ideologia que legitima os funcionários públicos e orienta os concurseiros.
Entender esses instrumentos em termos políticos permite compreender a comple-
xa ligação entre as instituições e as entidades organizadoras e entre os candidatos

1 “Ideologia refere-se ao processo que produz um padrão específico na estrutura social. Uma ideologia,
considerada como estrutura, sempre corporifica um arranjo particular de poder e influi nas perspec-
tivas de vida de uma maneira diferente de alguma outra ideologia ou arranjo de poder. Isso significa
que ideologia não é o mesmo que cultura ou estrutura em geral, ou mesmo construção social enten-
dida simplesmente como um processo interativo” (tradução nossa).

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684 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

e o mercado de cursinhos.
Esses diferentes atores adquirem identidades públicas em função da organiza-
ção do certame. Apesar disso, a discussão desse projeto ainda é pouco transparente
e enviesada pelo tratamento jurídico que reifica ainda mais a ideologia concurseira.
Para compreender melhor nossa proposta metodológica, tomamos como exem-
plo o que Scheingold (2004) descreve como o mito dos direitos nos Estados Unidos.
Ele afirma que a crença que o judiciário e o direito podem produzir mudança social
é, na realidade, uma ideologia.
Ao fazê-lo, ele chama a atenção para o fato de que “the myth of rights as an
ideology is not to downgrade its importance to American politics nor to deny the poli-
tical significance of rights”(SCHEINGOLD, 2004, p. 83)2; pelo contrário, ele pretende
explicitar tal ideologia para compreender o funcionamento das instituições e a
maneira como as pessoas se orientam.
Da mesma forma, tomar os editais como expressão de uma ideologia não di-
minui sua importância; pelo contrário, alça a reflexão sobre eles como uma parte
integrante dos múltiplos projetos institucionais, ou seja, como desejamos construir
e orientar as instituições do Estado.
Explicitar essa ideologia através dos editais nos permite conhecer os funda-
mentos desse projeto institucional de formar os quadros do Estado. Refletir sobre
isso abre possibilidades de se pensar alternativas para orientar pragmaticamente
as funções desse Estado.
Desse modo, decidimos analisar os elementos dos editais de forma a compre-
endê-los globalmente. Nosso objetivo é entender o que esses diferentes projetos
institucionais podem desvelar sobre a organização do certame. Por esse motivo,
os gráficos expressam sempre os elementos constantes dos editais. As mudanças
durante o período selecionado (2000-2010) refletem um padrão, isto é, uma ideo-
logia que produz esta organização dos certames. Assim, procuraremos demonstrar
através dos diferentes gráficos o quanto esta ideologia está presente na forma de
se constituir estes projetos institucionais.

2 “O mito dos direitos como uma ideologia não diminui sua importância para a política norte-americana
nem nega o significado político dos direitos” (tradução nossa).

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4 Dados
4.1 Base de dados
Nesta seção, apresentaremos os dados colhidos a partir de editais de abertura
de certame em nível federal.
Nosso primeiro passo foi fazer um recorte temporal; escolhemos os certames
realizados na última década (intervalo entre os anos 2001 e 2010). Além disso,
excluímos de nosso universo de análise os certames locais, como os das Institui-
ções Federais de Ensino Superior – IFES, limitando-nos aos certames nacionais. Em
seguida, buscamos pelo registro das seleções realizadas neste intervalo de tempo.
Recebemos, então, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP, tabela
que compila todas as portarias referentes aos certames por ele autorizados. Encon-
tramos, então, 550 portarias que contemplavam seleções de 104 órgãos. Embora
tratasse de órgãos federais, o documento não fazia distinção entre certames nacio-
nais e certames regionais. Após eliminarmos todos os certames regionais, chegamos
a um universo de 73 órgãos recrutadores.
Há de se ressaltar, primeiramente, que nosso intento era abarcar os 73 órgãos
mencionados. No entanto, face à quantidade de certames e de informações extra-
ídas de cada edital aliada às limitações de tempo e de orçamento, selecionamos
20 órgãos. Essas instituições foram escolhidas tomando-se em considerações dois
critérios. Em primeiro lugar, pensamos em órgãos que são grandes recrutadores,
isto é, cujos certames destinam-se ao preenchimento de grande número de vagas,
atraindo, portanto, mais interessados na carreira pública. É o caso, por exemplo, do
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, que organizou seleção para 1 milhão de
candidatos ao cargo de analista em 2012. Além desse critério, elegemos carreiras
jurídicas pela proximidade que temos com sua área de conhecimento; é também
essa relação bastante próxima que nos permitia vislumbrar que talvez fossem as
carreiras que alcançassem os mais altos salários.
A partir dessa categorização, chegamos aos seguintes órgãos: Agência Brasi-
leira de Inteligência – ABIN, Advocacia-Geral da União – AGU, Agência Nacional do
Cinema – ANCINE, Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, Banco Central
do Brasil – BACEN, Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior –
CAPES, Controladoria-Geral da União – CGU, Conselho Nacional de Desenvolvimento
Científico e Tecnológico – CNPq, Comissão de Valores Mobiliários – CVM, Departa-
mento Nacional de Infraestrutura de Transporte – DNIT, Defensoria Pública da União

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686 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

– DPU, Fundação Oswaldo Cruz – FIOCRUZ, Instituto Nacional de Metrologia, Qua-


lidade e Tecnologia – INMETRO, Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI,
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão – MP, Ministério das Relações Exteriores – MRE, Ministério da Saúde – MS,
Polícia Federal – PF e Secretaria da Receita Federal – SRF. Esses órgãos realizaram
juntos 698 processos de seleção, durante os anos de 2001 e 2010, o que representa
o preenchimento de 41.241 vagas para servidores públicos.
Para analisar os certames que esses órgãos realizaram, elaboramos uma ficha
a partir da qual os elementos dos editais pudessem ser categorizados. Separamos
seus dispositivos de acordo com sua generalidade ou especificidade quanto às va-
gas; isto é, vimos que há elementos que tratam do certame como um todo e outros
que trazem dados específicos sobre cargos e carreiras. O preenchimento das fichas
nos possibilitou chegar aos dados que apresentamos a seguir.

4.2 Componentes do edital


Nosso primeiro gráfico (Gráfico 1) traz diversos componentes encontrados nos
editais de abertura de certame. Nossa atenção voltou-se para eles porque estavam
presentes em alguns editais e não em outros. Temos, assim, diferentes formas de
inscrição no certame; com a possibilidade ou não de isenção de taxas. Critérios de
desempate e regras para apresentação de recursos são mais comumente previstos.
De um modo geral, pode-se afirmar que esse gráfico é ilustrativo da assistema-
ticidade dos editais. Inferimos que a ausência de normas sobre a elaboração de
editais seja um dos fatores que influencie na formatação desse instrumento, pois
há poucos consensos sobre o que é necessário e o que é dispensável em edital de
abertura de certame.
Tomemos o caso das formas de inscrição. Vemos muitas possibilidades de um
candidato inscrever-se em um certame: por meio da Caixa Econômica Federal ou
de outros bancos, por Correios, presencialmente ou por procuração, e pela Inter-
net. É interessante notar que quase todos os editais preveem a possibilidade de
inscrição através dessa última ferramenta: dos 698 processos seletivos analisados,
apenas 54 não previam esta forma de inscrição. Alertamos para o fato de o Gráfico
1 abarcar certames que se realizaram durante toda a década passada sem preocu-
par-se em situar cada um dos certames nos anos exatos. Dessa maneira, é possível
que a pequena quantidade de editais sem previsão de inscrição por essa ferra-
menta tenha sido publicada no início dos anos 2000, quando o acesso à internet

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Fernando de Castro Fontainha - Pedro Heitor Barros Geraldo - Alexandre Veronese - Camila Souza Alves 687

era bastante menor que nos anos atuais. É altamente provável que, a partir de
determinado momento, todos os certames previssem inscrição pela internet, o que
nos leva a inferir que o dissenso passou a ser em relação às outras formas, vistas
como subsidiárias. A presença de tais modos subsidiários de inscrição aponta para
o fato de que os órgãos recrutadores ou as entidades organizadoras entendem que
nem todos os candidatos têm acesso à internet ou que alguns têm acesso limitado.
Provavelmente, por se tratar de certames nacionais, são consideradas as diferen-
ças sociais entre as distintas regiões brasileiras.
Outro componente que esteve presente na maioria dos editais consiste na
previsão de assistência para candidatos com necessidades especiais. Essa postura
dos órgãos e das entidades organizadoras alinha-se a uma tendência recente de
ampliação dos direitos e garantias para as pessoas com necessidades especiais.
Frise-se que não se trata, aqui, de reserva de vagas – questão bem mais polêmica –
e sim de promoção de igualdade de condições para esse público. Abaixo podemos
ver o Gráfico 1 com todos os dados:
Gráfico 1 – Componentes dos editais (n-698)

A isenção das taxas foi tema bastante controvertido até o ano de 2008, quando
entrou em vigor o decreto no 6.593, de 2 de outubro de 2008, que garante a isenção
da taxa de inscrição para os casos em que o candidato tenha renda familiar mensal
inferior a três salários mínimos.
Tendo em vista, então, que até o ano de 2008, estava a critério do órgão recruta-
dor conceder ou não a isenção das taxas de inscrição, resolvemos observar em quais
casos eram mais ou menos comuns sua previsão.
Conferindo o Gráfico 1.a infra, vemos não somente que os casos mais frequentes

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688 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

de negativas de isenção encontram-se nas faixas salariais mais baixas; percebemos


também que os que têm os menores salários oferecidos são aqueles que arcam,
proporcionalmente, com as maiores taxas de inscrição.
Gráfico 1a: Salário/ Taxa/ Isenção

Para concluirmos essa subseção, não poderíamos deixar de mencionar uma im-
portante ausência. Não observamos em nenhum dos editais analisados a descrição
de habilidades ou de aptidões que o candidato deveria ter para exercer as funções
do cargo para o qual concorre. Ou seja, a Administração não apresenta para o can-
didato as habilidades ou aptidões que precisa ter ou precisaria desenvolver para
seu trabalho e tampouco considera tais características como partes integrantes do
processo seletivo. Estamos dizendo que os futuros servidores desconhecem o que de
fato o cargo requer e não têm suas habilidades testadas. A presença das atribuições
do cargo nos editais, como se demonstrará adiante, não ameniza o efeito de autono-
mia inferido aqui. Mais adiante, veremos que essa lacuna se alinha com uma forma
de seleção própria dos concursos públicos brasileiros.

4.3 Quem organiza o recrutamento?


Partimos agora para uma análise sobre o funcionamento da organização dos
certames presentes no nosso recorte e sobre quais são seus principais organizadores,
a partir dos gráficos abaixo:

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Gráfico 2 – Entidade organizadora / Seleções

Gráfico 3 – Entidade organizadora / vagas

O Gráfico 2 expressa, em porcentagem, o número de seleções realizadas por enti-


dade organizadora, demonstrando uma hegemonia do Centro de Seleção e Promoção
de Evetos da Universidade de Brasília – CESPE/UnB, uma vez que 73% dos processos
seletivos realizados neste período foram elaborados por essa entidade. Além disso, tal
gráfico coloca em destaque uma restrição no mercado da organização dos certames,
tendo em vista seus poucos players concorrentes. Cabe ressaltar, nesse sentido, que o
Instituto Rio Branco – IRB não é órgão que disputa espaço nesse mercado, já que ele
organiza suas próprias seleções e mais nenhuma outra. Portanto, não entra na restrita
lista de competidores. Ademais, a Fundação de Apoio a Pesquisa, Ensino e Assistência
à Escola de Medicina e Cirurgia e ao Hospital Universitário Gaffrée e Guinle – FUN-
RIO, que apresenta baixíssimos números percentuais, não demostra grande relevância
para a disputa, o que traz a sensação de que ela ou é muito recente no mercado ou
que se trata de órgão local, que organiza poucos certames nacionais. Sendo assim,
segundo o gráfico, as principais entidades desse cenário são o CESPE e a Escola de

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690 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

Administração Fazendária – ESAF, que possuem as maiores fatias do mercado.


O Gráfico 3 evidencia, também em porcentagem, a quantidade de vagas preen-
chidas por organizadores de certames e, novamente, o CESPE aparece com o maior
número percentual, 52%. Entretanto, cabe ressaltar que os números percentuais dos
dois gráficos, quando contrapostos, nos mostram um relevante dado, o de que o CES-
PE organiza certames com menor número de vagas que a ESAF, dada a proporção da
fatia do Gráfico2 em detrimento da do Gráfico 3.
Ainda nessa seara, observando-se a série histórica apresentada pelo Gráfico 4
abaixo, podemos perceber o movimento que as entidades organizadoras de certame
fazem enquanto agentes de mercado. Existe uma dinâmica hegemônica de picos
e baixas desses organismos por anos de seleções. Fica muito claro que o CESPE
dita como essa dinâmica funciona, pois quando realiza uma maior quantidade de
processos seletivos, ou seja, nos seus anos de pico, ocorre uma redução drástica na
participação das demais entidades e vice-versa. Para exemplificar essa situação, to-
memos os anos de 2003, 2004 e 2005. Com o pico do CESPE em 2004, a única en-
tidade que elevou ligeiramente seu vértice foi a Fundação CESGRANRIO. As demais,
reduziram a zero ou quase zero o número de realizações de certames. Em situação
contrária, no ano de 2008, com a queda do CESPE, houve uma elevação de todas as
outras entidades, principalmente da Fundação Universitária José Bonifácio – FUJB.
O gráfico abaixo demonstra, portanto, uma tendência de mercado.
Gráfico 4 – Entidade organizadora / Ano (n=687)

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Por ora, evidencia-se que há uma dinâmica mercadológica que governa a or-
ganização dos concursos objeto deste estudo. O que se pode questionar inicial-
mente é: essa dinâmica é saudável para o modelo de recrutamento? Ou ainda: o
Estado deve terceirizar esta atividade, uma vez que recrutar seus quadros é sem
dúvida um dos seus fins?

4.4 Quem é recrutado e como são remunerados?


O Gráfico 5 abaixo elenca os diplomas de nível superior mais frequentemente
exigidos, acompanhados do salário médio que lhes é atribuído.
Vemos, então, que o diploma mais recrutado é o de Engenharia, sendo seguido,
de longe, pelo de Direito. Interessante destacar que, se tomarmos em consideração
a remuneração, o Direito passa a preponderar, sendo seguido pela Administração
e, depois, pela Engenharia. Na ponta inversa, isto é, do lado dos que são menos
remunerados, estão os arquivologistas e os biblioteconomistas. Eles são seguidos
de outras duas importantes áreas do conhecimento para os serviços públicos: a
Economia e a Estatística.
Gráfico 5 – Área / Vagas / Salário médio

Algumas inferências podem ser feitas a partir desses dados. Observamos, pri-
meiramente, que a preponderância de vagas para a Engenharia talvez tenha relação
com as políticas públicas de aceleração do crescimento do país. Esse viés de de-
senvolvimento, todavia, não abre espaço para profissionais que lidam com questões

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692 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

mais próximas ao social, como os egressos dos cursos de Serviço Social.


Nossa atenção não podia deixar de se voltar, contudo, para as carreiras jurídi-
cas cuja remuneração média se distancia da carreira imediatamente inferior, Admi-
nistração, em 23,02%; e, em relação à carreira menos bem remunerada, apresenta
variação de 173,27%. Esses dados nos apontam para o prestígio que as carreiras
jurídicas continuam a ter no Estado. Veremos adiante que essa posição de prevalên-
cia se liga hoje a uma ideologia que o concurso público veicula. Antes disso, vejamos
quão nítido o prestígio do Direito no Estado é através do Gráfico 6 abaixo.
Gráfico 6 – Remuneração / Carreira

Nesse gráfico, temos a variação salarial de carreiras jurídicas e não jurídicas, fican-
do claro que nele estão presentes, em contraste, as cinco carreiras com maior e me-
nor remuneração na nossa amostra. Se tomarmos o exemplo do Procurador Federal,
veremos que seu salário aumentou em 250% ao longo de 10 anos. Esse patamar não
é acompanhado por nenhuma outra carreira. Nas carreiras com menor remuneração,
o aumento chegou, no caso do analista do INSS, a 216,25%. O técnico do CNPq teve
seu salário inicial aumentado em 150%. Trata-se de porcentagens relevantes, mas que
ainda reforçam o abismo que há entre os salários das profissões jurídicas e os demais.
Se em 2002 a diferença entre os salários do Procurador Federal e do analista do INSS
era de 535,72%, em 2010 essa distância chegou a 603,56%. Poder-se-ia afirmar que
a diferença se deve à titulação do Procurador Federal. Ele teria dedicado boa parte de
sua vida aos estudos, tendo alcançado, no mínimo, o título de bacharel para ocupar
aquela posição. Nossos dados, todavia, apontam que a titulação não é critério para
estabelecimento de salário, conforme o Gráfico 7:

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Gráfico 7 – Titulação / Salário médio

Como pode ser visto, os profissionais mais bem remunerados são aqueles que
concluíram a graduação. Mestres estão bem mais próximos do salário de pessoas
que concluíram o ensino médio e doutores recebem cerca de 20% menos que os
bacharéis. Esta colossal distorção é a demonstração clara que a meritocracia escolar
não é minimamente uma referência a ser valorizada quando tratamos do recruta-
mento por certame. Frisamos que o gráfico foi baseado na média aritmética dos
salários iniciais oferecidos e os quatro grupos de concursos estabelecidos segundo
a titulação mínima exigida para a posse no cargo, dentro da nossa amostra.

4.5 Como são recrutados?


Se não se trata, portanto, de uma seleção que privilegia aqueles que têm tí-
tulos mais relevantes, o que impulsiona essas diferenças salariais? Em um primei-
ro momento, poderíamos pensar que a Administração Pública busca selecionar os
melhores profissionais, ou seja, aqueles que têm mais experiência em sua área de
conhecimento ou o melhor desempenho no sistema de ensino.
Para verificar se essa hipótese se confirma, deveríamos analisar a forma como
é feito o recrutamento ou, em outras palavras, que habilidades são testadas no cer-
tame. A próxima série de gráficos nos mostra que o certame, como é organizado,
seleciona pessoas que não são nem os melhores profissionais experimentados nem

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694 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

os melhores egressos do sistema de ensino. São recrutados aqueles que têm mais
sucesso na realização de provas de certames. Vejamos os Gráficos 8, 9 e 10:
Gráfico 8 – Modos de seleção (n=608)

Gráfico 9 – Provas vs. Profissionalização

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Gráfico 10 – Modo de seleção / Titulação

O Gráfico 8 nos mostra que a forma, por excelência, de se recrutar é através da


aplicação de provas de múltipla escolha, seguindo-se a aplicação de provas dis-
cursivas e a aferição de títulos. De todos os certames que se utilizam da múltipla
escolha como etapa de avaliação, em 96,7% deles ela é eliminatória e classificató-
ria, e, em 22,21% de todos os certames do recorte ela é a única etapa de seleção. É
importante observar que não são realizadas provas práticas. Repita-se: em nenhum
dos certames objeto da nossa pesquisa se verificou a existência de provas práticas
nos editais. Avalia-se, assim, apenas a capacidade do candidato de encarar formas
avaliativas exclusivas dos certames, que sequer emulam ou simulam contextos aná-
logos aos que enfrentará na carreira.
Se levarmos em consideração o fato de que, a cada seleção, o candidato é ava-
liado de múltiplas formas, começamos a ver o perfil do profissional que a Adminis-
tração Pública traz para seus quadros. É o que nos mostra o Gráfico 9. Por ele, vemos
que quase a totalidade dos que devem comprovar a inscrição no conselho de classe
devem realizar provas de múltipla escolha. Em número menor, devem ainda passar
por prova discursiva e comprovação de títulos. Deixam, em sua maioria, de passar
por exames físicos, psicológicos, tampouco têm sua vida pregressa examinada. A
linha daqueles que devem comprovar a experiência é bastante similar a que acaba-
mos de descrever. As diferenças mais acentuadas dizem respeito à investigação de

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696 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

vida pregressa e à passagem por provas orais. Em ambos os casos, todavia, embora
possamos supor que a Administração, ao requerer a inscrição no Conselho de Clas-
se ou experiência, tenha em vista recrutar profissionais mais preparados, escolhe
fazê-lo por meio de provas escritas, deixando de proceder a avaliações práticas. A
absoluta falta de coerência no trato e na combinação de categorias fundamentais
como (1) curso de formação, (2) experiência prévia, (3) titulação e (4) inscrição no
conselho de classe permite inferir que não há projeto institucional orientado para-
fora do certame na Administração Pública brasileira.
No tocante à sindicância de vida pregressa, que se aplica a aproximadamente
16% dos certames do nosso recorte, ela atinge apenas os seguintes órgãos: ABIN,
AGU, BACEN, CGU, DPF e RFB. À exceção da AGU, todos os demais também compor-
tam o curso de formação como etapa de seleção. Assim, essa etapa visa a estabele-
cer um controle que não toca apenas aos profissionais ligados à segurança pública,
mas também aos ligados às finanças públicas. Se cruzarmos a presença da sindicân-
cia de vida pregressa com a avaliação psicológica, teremos a AGU igualmente como
a única exceção em que esta segunda etapa não está presente. Se considerarmos
todos os órgãos que se utilizam do exame psicológico, além dos já citados, apare-
cem também a CVM e o MRE.
Com relação ao curso de formação, nos cumprem algumas extrações particula-
res da nossa base. Aplicado a aproximadamente um quarto dos certames que anali-
samos, está presente apenas nos seguintes órgãos: ABIN, BACEN, CGU, DPF, MP, MRE
e RFB. Uma hipótese que poderíamos levantar é a de que haveria uma correspon-
dência direta com a faixa salarial, uma vez que se trata de carreiras estratégicas para
o Estado, necessitando de uma formação em que se articulasse um saber particular
no seio da administração. De uma forma geral, o salário médio oferecido às carreiras
em que se exige curso de formação é maior do que aquele oferecido às carreiras que
não são recrutadas por este método: R$6.860,88 e R$4.045,00 respectivamente.
No entanto, se considerarmos, em cada um dos dois grupos, apenas aquelas com
remuneração acima de dez mil reais, teremos um resultado inverso: R$11.270,27
e R$12.050,74 respectivamente. Considerando que no segundo recorte o segundo
grupo é composto apenas pelos órgãos AGU, CVM e DPU, devemos ao menos relati-
vizar a ideia segundo a qual a presença de curso de formação no certame é indicati-
vo forte de um projeto institucional de uma carreira estratégica, ou de elite, o que se
comprovaria pela correspondência salarial. Essas inter-relações, a partir dos nossos
dados, são ao menos mitigadas.

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Ainda que consideremos que, embora não haja prova prática, a qualidade do
profissional esteja satisfeita pela experiência e o registro em órgão de classe, re-
queridos como parte da seleção; isso não significa dizer que a experiência ou a com-
petência para o exercício das atividades que, uma vez servidor público, o candidato
deverá ter sejam aferidas. Nossa seleção concentra-se em um exame mais afeito à
academia, mas dela se distancia, como veremos a seguir, por diversos motivos. Ve-
mos que se não seleciona pessoas com base na titulação acadêmica, igualmente se
deixa de recrutar os melhores profissionais por não incorporar meios de avaliação
de suas competências estritamente profissionais e práticas. Devemos lembrar que
as habilidades e aptidões do candidato para o posterior exercício das funções de seu
cargo sequer fazem parte do edital.
O Gráfico 10 nos permite inferir a lógica de avaliação de profissionais de dife-
rentes níveis e algumas curiosidades surgem. Tomemos o exemplo do doutor. Ele é
avaliado, inicialmente, através de provas de múltipla escolha e discursivas. Passa
pela pontuação de seus títulos, raras vezes passa por exames médicos e psicoló-
gicos e, em 63,16% das seleções, deve produzir um memorial. Mais, é interessante
notar que as linhas para bacharéis, mestres e doutores pouco divergem entre si,
excetuando-se o fato de os doutores terem de redigir memoriais e de terem, mais
frequentemente, de comprovar experiência. Ainda, suas linhas pouco se diferenciam
daquela do egresso do ensino médio. Disso, podemos entender que o modelo ado-
tado é quase o mesmo, independentemente da titulação edas atribuições de cargos
de bacharéis, mestres e doutores que são diferentes entre si e distintas das do can-
didato de ensino médio.
Perguntamos, anteriormente, o que impulsiona as diferenças salariais? Seria a
seleção de melhores acadêmicos? Seria o recrutamento dos melhores profissionais?
Seria o nível de complexidade das atribuições? Vimos, até este ponto, que os cer-
tames não baseiam a remuneração em títulos, tampouco se valem de instrumentos
avaliativos que sejam capazes de trazer para o serviço público os acadêmicos mais
competentes. Por outro lado, vimos que a prática profissional não é avaliada e que
os candidatos selecionados raras vezes passam por uma formação promovida pela
Administração. Até aqui, portanto, não temos a resposta para esse questionamento,
mas chegamos à importante conclusão de que o certame recruta pessoas que sabem
melhor fazer suas provas.
O Gráfico 11 nos mostra que a remuneração média acompanha a complexidade
do certame, aqui expressa pelo número de fases:

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698 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

Gráfico 11 – Fases / Salário médio

Esse gráfico ilustra, com nitidez, a ideologia dos certames que chamamos de
concurseira. Aqueles que recebem os maiores salários são os que ultrapassaram 6
fases de provas. O que permite que ele alcance essa remuneração não é, como de-
monstramos anteriormente, sua formação ou sua experiência; seu salário é propor-
cional à complexidade do certame que prestou. Vemos, assim, uma hermeticidade ou
autorreferencialidade desse processo seletivo: ele afere apenas o que ele próprio
constrói como legítimo e relevante, excluindo de seu universo avaliativo critérios
importantes para o desenvolvimento das atividades exteriores a ele. Parece-nos que
uma das ferramentas corporativas de valorização simbólica e remuneratória de uma
carreira é o grau de complexidade do certame, o que aponta para uma força ainda
maior que a expressa neste trabalho.

5 Conclusão
À guisa de conclusão, pudemos demonstrar como tais concursos brasileiros são
organizados a partir de uma ideologia concurseira. Podemos, ainda, levantar alguns
pontos importantes a respeito dessa temática no Brasil.
A revisão da literatura aponta que existe uma bibliografia extensa sobre o perfil
dos funcionários públicos federais produzida pelo Instituto de Pesquisa Econômica
Aplicada – IPEA. No entanto, há uma escassez flagrante no tocante aos concursos
públicos federais. Em relação aos objetos das pesquisas, constatamos que as pes-
quisas se debruçam sobre a preparação para o concurso, a produção do edital, a

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Fernando de Castro Fontainha - Pedro Heitor Barros Geraldo - Alexandre Veronese - Camila Souza Alves 699

realização do concurso e, por fim, as etapas de contratação ou nomeação e posse


dos candidatos.
As pesquisas procuram compreender diferentes aspectos. Já existe um nú-
mero importante de teses, dissertações e artigos sobre concursos públicos den-
tre as seguintes disciplinas: administração, saúde, políticas públicas, sociologia,
letras, educação, direito, psicologia, contabilidade e finanças. Percebemos que as
abordagens buscam focalizar momentos específicos da organização social dos
concursos públicos. Há um ponto específico que interessa particularmente nossa
abordagem que é a reflexão sobre os editais. As pesquisas atuais os analisam em
termos jurídicos ao tomá-los como um instrumento normativo de organização das
etapas do concurso, permitindo — do ponto de vista dos juristas — refletir sobre
as formas de controle judicial do certame. No entanto, esta abordagem reduz o
edital à expressão de regras de organização sem vislumbrar o que elas representam
em termos de construção social das expectativas dos diferentes atores sociais
envolvidos no concurso.
Assim, a análise dos elementos dos editais foi realizada para compreendê-los
globalmente. Nosso objetivo foi entender o que esses diferentes projetos institucio-
nais podem nos ensinar sobre a organização do concurso. Por este motivo, os gráfi-
cos expressam sempre os elementos constantes dos editais. As mudanças durante
o período selecionado (2001-2010) refletem um padrão, isto é, uma ideologia que
produz essa organização dos concursos. Assim, procuramos demonstrar através dos
diferentes gráficos o quanto essa ideologia está presente na forma de se constituir
esses projetos institucionais.
Os dados quantitativos demonstram em que medida a ideologia concurseira ex-
plica a organização social dos concursos, que se orienta para si, e não para o projeto
institucional. Isso é perceptível diante da concentração de concursos em torno de
algumas entidades, bem como da própria organização dos elementos do concurso
não padronizados em todos os concursos, mas que obedecem a uma lógica de orga-
nização. Além disso, as diferentes fases do concurso e as relações com as remune-
rações oferecidas pelos editais fazem dos concursos uma finalidade em si e não um
meio para a seleção dos candidatos.

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700 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

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702 O concurso público brasileiro e a ideologia concurseira

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6
703

Propriedade Intelectual
e a proteção do conhecimento tácito
VIVIAN AMARO CZELUSNIAK
Doutoranda em Direito (PUC/PR). Mestre em Tecnologia (UTFPR). Professora (UTP).

MARCIA CARLA PEREIRA RIBEIRO


Pós-Doutora em Direito (FGV/SP e Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa/PORTUGAL). Doutora em Direito (UFPR). Professora Titular (UFPR) e
Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito (PUC/PR). Procuradora
do Estado do Paraná.

DARIO EDUARDO AMARAL DERGINT


Doutor em Sciences de L’homme et Technologie (Université de Technologie de
Compiègne/FRANÇA). Professor do Departamento Acadêmico de Eletrônica e
Telecomunicações e do Programa de Pós-Graduação em Tecnologia (UTFPR).

Artigo recebido em 26/02/2014 e aprovado em 22/09/2014.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Dados, informação e conhecimento 3 Conhecimento tácito, conhecimento


explícito e ubiquidade 4 Redes de atores e o compartilhamento de informações e conhecimento 5 O
conhecimento nos arranjos produtivos locais 6 Propriedade Intelectual 7 Proteção do conhecimento pela
propriedade intelectual nos arranjos produtivos locais 8 As indicações geográficas como modo de incentivo
ao desenvolvimento econômico e tecnológico de uma região 9 Conclusão 10 Referências.

RESUMO: Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econô-


mico – OECD, o conhecimento é fator importante para o destaque das empresas e
indústrias no mercado global. Há dois tipos de conhecimento: tácito e explícito. O
objetivo deste artigo é levantar as dificuldades na implementação da propriedade
intelectual na proteção do conhecimento tácito, já que na noção clássica, a proprie-
dade intelectual tende a proteger o conhecimento explícito. O estudo volta-se aos
arranjos produtivos locais, que são regiões em que o conhecimento (tácito/explícito)
flui com mais facilidade entre os atores. A metodologia utilizada foi a revisão biblio-
gráfica. Como resultado, propôs-se como contribuição da propriedade intelectual
para os arranjos produtivos locais a valorização do conhecimento de regiões por
meio das Indicações Geográficas.

PALAVRAS-CHAVE: Direito econômico Desenvolvimento sustentável Conheci-


mento Propriedade intelectual Arranjos produtivos locais.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 703-723.


704 Propriedade Intelectual e a proteção do conhecimento tácito

Intellectual property and the tacit knowledge protection


CONTENTS: 1 Introduction 2 Data, information and knowledge 3 Tacit knowledge, explicit
knowledge and ubiquity 4 Actors networks and information and knowledge sharing 5 Knowl-
edge in clusters 6 Intellectual property 7 The knowledge protection by the intellectual property
in the clusters 8 Geographical indications as a means of encouraging economic and technological
development of a region 9 Conclusion 10 References.

ABSTRACT: According to the Organisation for Economic Co-operation and Develop­


ment – OECD, knowledge is an important factor to highlight the companies and
industries in the global market. There are two types of knowledge: tacit and explicit.
This article aims to raise difficulties in implementing the rights of intel­lectual prop-
erty protection in tacit knowledge, since the intellectual property, in its classical
sense, tends to protect only the explicit knowledge. The study focuses on clusters,
regions where knowledge (tacit or explicit) flows more easily between ac­tors. As
result, an alternative contribution of the intel­lectual property in clusters was pro-
posed: the valorization of knowledge of regions through Geographical Indications.

KEYWORDS: Economic law Sustainable development Knowledge Intellectual


property Clusters.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 703-723.


Vivian Amaro Czelusniak - Marcia Carla Pereira Ribeiro - Dario Eduardo Amaral Dergint 705

La propiedad intelectual y la protección de los conocimientos tácitos

CONTENIDO: 1 Introducción 2 Datos, información y conocimiento 3 Conocimiento tácito, conoci-


miento explícito y ubicuidad 4 Redes de actores e intercambio de información y de conocimiento
5 El conocimiento en los arreglos productivos locales 6 Propiedad intelectual 7 Protección del
conocimiento por la propiedad intelectual en los arreglos productivos locales 8 Indicaciones
geográficas como incentivo al desarrollo económico y tecnológico de una región 9 Conclusión
10 Referencias.

RESUMEN: Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico


– OCDE, el conocimiento es importante para las empresas e industrias en mercado
global. Hay dos tipos de conocimiento: el tácito y explícito. El propósito de este
artículo es discutir las dificultades para la implementación de la protección de la
propiedad intelectual en el conocimiento tácito, ya que en el sentido clásico, la
propiedad intelectual tiende a proteger el conocimiento explícito. El estudio trata
de los arreglos productivos locales, regiones en las que el conocimiento (tácito/
explícito) fluye más fácilmente entre los actores. La metodología utilizada fue la
revisión bibliográfica. Como resultado, se propuso una contribución de la propiedad
intelectual para los arreglos productivos locales: la protección de los conocimientos
de las regiones a través de la Denominación de Origen.

PALABRAS CLAVE: Derecho económico Desarrollo sostenible Conocimiento


Propiedad intelectual Arreglos productivos locales.

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706 Propriedade Intelectual e a proteção do conhecimento tácito

1 Introdução

No sistema capitalista, a situação ideal para o produtor se configura nas situ-


ações em que existe um aumento na procura apto a produzir a elevação
do preço dos bens produzidos, o que possibilitará a percepção de lucros maiores
e que pode durar até que outra empresa tenha acesso às mesmas condições que
possibilitaram ao primeiro instalado o aumento mencionado. Logo, o desequilíbrio
em favor de um agente perdura enquanto os demais agentes concorrentes não ti-
verem acesso aos segredos de fabrico “nos quais assenta uma produção diferenciada”
(FREIRE, 2008, p. 32).
O grande desafio das empresas, portanto, é estar e manter-se à frente de seus
concorrentes na corrida pela inovação. A velocidade com que a evolução tecnológica
ocorre pode causar a ruína de uma empresa ou indústria, pois existe sempre o risco
de que ela não consiga mais alcançar o patamar de seus concorrentes. Dessa forma,
segundo a Organisation for Economic Co-operation and Development – OECD (1999),
o conhecimento é fator essencial para o destaque das empresas e indústrias no
mercado internacional.
Nesse contexto, valoriza-se não somente o conhecimento explícito, mas igual-
mente o conhecimento tácito, que pode ser até mais valorizado do que o conhe-
cimento explícito, em razão do processo de ubiquidade do conhecimento. Há, por
certo, tipos de conhecimentos que perdem totalmente o seu valor quando são ex-
plicitados. O conhecimento explícito incorpora-se ao mercado e pode se tornar uma
commodity, portanto, um bem passível de ser transferido e multiplicado. Logo, a
garantia de diferencial entre as organizações pode estar situada na detecção do
conhecimento de menor mobilidade, como é caso do tácito.
Os Arranjos Produtivos Locais – APLs – que podem assumir várias nomenclatu-
ras, como clusters, pólos, tecnópolis, distritos industriais, meios inovadores (DERGINT,
2001) – configuram ambientes facilitadores da acumulação de conhecimento, prin-
cipalmente do conhecimento tácito. Nesse tipo de aglomeração, que pode resultar
de proximidade geográfica, dentre outras configurações, o conhecimento pode ser
adquirido por outras formas além das tradicionais de repasse aos agentes por meios
explícitos (PORTER, 2000). Assim, nessas estruturas forma-se um ambiente propício
à propagação do conhecimento explícito e do tácito. O conhecimento torna-se so-
cialmente vinculado e intercambiável.
Nesse contexto, os atores que estão organizados dentro dessas estruturas ten-
dem potencialmente a estar dotados de maior competitivamente no mercado (POR-

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Vivian Amaro Czelusniak - Marcia Carla Pereira Ribeiro - Dario Eduardo Amaral Dergint 707

TER, 2000; LUNDVALL, 1996; DERGINT, 2000). O ambiente gerado e a capacidade


de aprendizado constante, que está presente nesses tipos de aglomeração indus-
trial, é que torna a organização mais capacitada para competir no ambiente produ-
tivo (JOHNSON; LUNDVALL, 2000; LUNDVALL, 1996). Assim, a organização poderá,
em tese, inovar mais rapidamente do que seus competidores.
Por outro lado, ao contrário dos conhecimentos explícitos, os conhecimentos
tácitos não conseguem ser objetivamente apropriados a partir dos direitos de pro-
priedade intelectual vigentes por serem de difícil externalização pelo agente ou
ator que o titula. Como regra geral, em nosso sistema de proteção da propriedade
intelectual (aí inserida a propriedade industrial), há a exigência de que o conheci-
mento seja explicitado para que seja protegido, assim como para o resguardo de
conhecimento tecnológico. Por exemplo, no caso de proteção por patente, o titular
deve descrever seu invento de modo que um técnico no assunto possa reproduzi-
-lo posteriormente. Assim, garante-se a possibilidade de continuidade do desen-
volvimento científico e tecnológico a partir de aperfeiçoamentos, concedendo-se
em troca ao titular um direito de exploração exclusivo daquela invenção por um
determinado período.
No caso do conhecimento tácito, além de ser difícil explicitá-lo, de modo que
pessoas do meio consigam reproduzir perfeitamente o produto/processo descrito,
corre-se o risco de que ele perca seu valor em razão de ter sido explicitado. Além
disso, pode não ser economicamente vantajoso explicitar um conhecimento tácito,
de difícil reprodução, em troca de um período de exclusividade de exploração rela-
tivamente curto.
A questão da propriedade intelectual será analisa no contexto econômico e
tecnológico apresentado, ressaltando-se que a proteção dos bens intelectuais nesse
modelo econômico encontra desafios. Busca-se trazer à tona a discussão sobre a
proteção do conhecimento, principalmente do tácito, dentro dos arranjos produtivos
locais – APLs.
O trabalho se inicia com uma descrição dos tipos de conhecimento, o tácito e
o explícito, mencionando-se as suas características e aludindo-se à ubiquidade do
conhecimento. Para esse tópico, utiliza-se literatura clássica sobre o tema, como
Davenport e Prusak (2000), Ackoff (1989), Nonaka e Takeuchi (1997), Druker (1992),
Lundvall (1997) e Maskell (1997). Em seguida, serão analisadas as redes de atores e
os APLs, buscando-se identificar as principais características desse tipo de aglome-
ração de empresas/indústrias e sua relação com os tipos citados de conhecimentos.

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708 Propriedade Intelectual e a proteção do conhecimento tácito

Na sequência, será conceituada a propriedade intelectual, identificando-se os tipos


de proteção que a lei brasileira confere aos ativos intangíveis, com a finalidade de
identificação de sua aplicabilidade aos tipos de conhecimento. Encerra-se com a
discussão das implicações que a propriedade intelectual enfrenta para a proteção
dos conhecimentos nesse novo modelo econômico, conjugando-se a aplicação da
propriedade intelectual em sua concepção atual e o desenvolvimento econômico e
tecnológico dos APLs, com ênfase na valorização do conhecimento local por meio da
consagração das indicações geográficas.

2 Dados, informação e conhecimento


Segundo Davenport e Prusak (2000, p. 1-2), é importante que as organizações
saibam diferenciar os conceitos de dados, informação e conhecimento, visto que
esses conceitos não são intercambiáveis entre si. Os autores destacam que muitas
vezes o sucesso ou o fracasso organizacional pode depender da percepção de qual
deles a organização precisa, quais ela detém e o que ela pode e não pode fazer
com cada um desses elementos. Ackoff (1989), por exemplo, acrescenta dois outros
conceitos, o de aprendizagem e de sabedoria. Davenport e Prusak (2000) apontam
para a existência de classificações que contemplam outros elementos, entretanto,
para efeitos práticos, este trabalho se limitará a dados, informação e conhecimento.
Ackoff (1989, p. 2) afirma que os “dados são símbolos que representam as pro-
priedades dos objetos, eventos e o ambiente que os envolve”; [...] “são produtos da
observação”. Davenport e Prusak (2000, p. 2) destacam que “em um contexto orga-
nizacional, os dados são usualmente descritos como registros estruturados de tran-
sações”. Davenport e Prusak (2000, p. 2-3) informam a necessidade e a importância
dos dados, pois dizem existir organizações que são totalmente dependentes deles,
como por exemplo, bancos, companhias de seguro e serviços públicos. Além disso,
os dados são matéria-prima para a criação da informação.
Por sua vez, a informação “se extrai dos dados por muitas formas de análises,
como apoio computadorizado” (ACKOFF, 1989, p. 2). Ao contrário dos dados, que
apenas descrevem e não prevêem qualquer julgamento ou interpretação, a infor-
mação é uma mensagem, que contém um emissor e um receptor. É o receptor, e
não o emissor, que decide se a mensagem que ele obtém é realmente informação,
se cumpre a sua função (DAVENPORT; PRUSAK, 2000, p. 3; TOMAÉL, 2005, p. 96).
“A informação não somente tem a possibilidade de informar o receptor, mas ela
possui uma forma também: ela está organizada para alguma finalidade” (DAVEN-

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Vivian Amaro Czelusniak - Marcia Carla Pereira Ribeiro - Dario Eduardo Amaral Dergint 709

PORT; PRUSAK, 2000, p. 4). Drucker (1992) acrescenta que a informação é fator de
produção importante para a obtenção de vantagem competitiva, uma vez que os
fatores tradicionais – terras, mão-de-obra e recursos financeiros – por si sós já não
garantem a competitividade.
De acordo com Nonaka e Takeuchi (1997, p. 64) “a informação é um fluxo de
mensagens, enquanto o conhecimento é criado por esse próprio fluxo de informação,
ancorado nas crenças e compromissos de seu detentor”. Segundo Tomaél (2005, p. 97),
“o conhecimento é inerente às pessoas” e o processo de conhecimento “consolida-se
a partir de informações com valor agregado, assimiladas pelos indivíduos ou pelas
organizações, incorporadas às experiências e saberes anteriores, conduzindo à ação”.
Nesse contexto, Martineli (2001, p. 44) afirma que se percebe “um consenso
entre os autores de que o conhecimento deriva da ordenação das informações, e
para que essas informações tenham alguma importância, deverão estar voltadas
a algum objetivo, isto é, comprometido com uma atividade-fim”. O conhecimento
“é o que faz possível a transformação de informação em instrução” (DAVENPORT e
PRUSAK, 2000, p. 4).

Conhecimento é uma mistura fluida de experiência enquadrada, valores,


informação contextual e discernimento especializado que fornece um qua-
dro para a avaliação e incorporação de novas experiências e informações.
Ele tem origem e é aplicado nas mentes dos conhecedores. (DAVENPORT;
PRUSAK, 2000, p. 4).

Segundo Lundvall (1996, p. 4), o “conhecimento é um bem caracterizado por


valores e usos econômicos na sua produção e emprego e seu uso produz resultados
positivos”. Drucker (1999, p. 30) considera que o conhecimento deve ser provado em
ação, afirma que: “para nós, conhecimento é informação eficaz em ação, focalizada
em resultados. Esses resultados são vistos fora da pessoa – na sociedade e na eco-
nomia, ou no avanço do próprio conhecimento”.

3 Conhecimento tácito, conhecimento explícito e ubiquidade


A partir da ótica da obtenção do conhecimento, autores distinguem dois tipos:
conhecimento tácito e explícito. Segundo Ackoff (1989, p. 4) “o conhecimento pode
ser obtido de duas maneiras: por transmissão de outro que o tem (por instrução) ou
extraindo-o da experiência”. Normalmente, quando a transmissão do conhecimento
por instrução ocorre através da explicitação do conhecimento, diz-se que o conhe-
cimento é explícito. “O conhecimento explícito (algo formal e sistemático) pode ser

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710 Propriedade Intelectual e a proteção do conhecimento tácito

expresso em palavras e número e facilmente comunicado e compartilhado sob a


forma de dados brutos, fórmulas científicas, procedimentos codificados ou princípios
universais” (NONAKA, TAKEUCHI, 1997, p. 7).
O conhecimento tácito, no entanto, “(algo dificilmente visível e exprimível) é
altamente pessoal e difícil de formalizar, o que dificulta sua transmissão e comparti-
lhamento com outros” (NONAKA; TAKEUCHI, 1997, p. 7), que normalmente pode ser
transmitido por meio da experiência. “Conclusões, insights e palpites subjetivos in-
cluem-se nessa categoria de conhecimento”. Além disso, o conhecimento tácito “está
profundamente enraizado nas ações e experiências de um indivíduo, bem como em
suas emoções, valores ou ideais”.
Conforme Maskell (1997), o conhecimento tácito é “aquele que depende de in-
teração direta entre agentes para sua aprendizagem” e o conhecimento explícito
ou codificado é “aquele comunicado por meio de língua ou símbolos”. Considerando
esses conceitos, pode-se perceber que o conhecimento explícito é aquele adquiri-
do pelas pessoas por meio da leitura de um livro, de uma exposição feita por um
professor em sala de aula, etc., ele é visivelmente transmitido (LUNDVALL, 1996).
O conhecimento tácito também pode ser transmitido e, consequentemente, adqui-
rido por pessoas ou por organizações e empresas. Entretanto, depende de interação
direta de seus agentes devido à dificuldade de explicitação para que isto ocorra
(LUNDVALL, 1996).
Maskell (1997) indica que o conhecimento tácito pode, a qualquer tempo, ser
explicitado e que isso ocorre quando a compreensão sobre o conhecimento se in-
tensifica ou quando este é utilizado várias vezes por diferentes pessoas ou insti-
tuições. Ainda, observa-se que pode ser explicitado por conveniência de agentes
quando percebem ser mais valiosa a sua explicitação.
A partir do momento em que o conhecimento tácito é explicitado, ele poderá
disseminar-se até mesmo por todo o mundo, tornando-se uma ubiquidade ou ubí-
quo, acessível ao mercado global. A ubiquidade é a “tendência dos fatores fonte de
externalidades locais a se tornarem globais: devido à natureza móvel que certos
fatores possuem” (MASKELL, 1997). Ao ocorrer a ubiquidade do conhecimento, este
perde seu valor, torna-se commodity e, assim, poderá comprometer a estratégia do
titular em se destacar no mercado mediante sua utilização. Isso ocorre porque qual-
quer pessoa terá acesso ao conhecimento e poderá fabricar ou produzir aquele bem
em qualquer parte do mundo, pois os imitadores terão menores custos de produção
(beneficiando-se dos resultados sem terem partilhado das despesas com pesquisa

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 703-723.


Vivian Amaro Czelusniak - Marcia Carla Pereira Ribeiro - Dario Eduardo Amaral Dergint 711

e desenvolvimento do produto), o que acarretará na diminuição do preço de venda


do produto.
A facilidade da comunicação, principalmente com o advento da Internet, faz com
que seja mais fácil a difusão do conhecimento atualmente. Para Martinelli (2001)
“numa primeira análise podemos dizer que a Internet é a maior rede mundial de
computadores, que proporciona a seus usuários comunicação ‘sem fronteiras’ a re-
lativamente baixo custo de acesso a fontes inesgotáveis de informação”. Ainda, pro-
porciona aos usuários uma infinidade de outras possibilidades, como a consulta, a
pesquisa e a divulgação, pois ela oferece uma inesgotável fonte de informações e é
também local para consolidação da imagem institucional das empresas.
Por ser mais difícil de ser transmitido, o conhecimento tácito tende a ter maior
valor no mercado enquanto se mantiver resguardado, pois não pode ser apreendido
por qualquer pessoa e tampouco ser adquirido por meio da mera explicitação de
agentes. Porém, a escolha da estratégia de mercado das empresas deve sopesar o
risco de negligenciamento da proteção, o que pode conduzir à disseminação do co-
nhecimento tácito e sua possível transformação em ubiquidade. Isso porque, como
dito, o conhecimento tácito, ao ser explicitado, pode perder valor.

4 Redes de atores e o compartilhamento de informações e conhecimento


Os valores intangíveis que agregam valor à maioria dos produtos e serviços são
embasados no conhecimento, isto é, know-how e inovação (DAVENPORT e PRUSAK,
2000). Contudo, as organizações não possuem necessariamente todo o conheci-
mento de que precisam. Segundo Chesbrough (2003a, 2003b) esses conhecimentos
estão cada vez mais espalhados pelo mundo, fora das empresas. Dessa maneira, a
abertura das organizações, tanto em um fluxo de fora para dentro como de dentro
para fora, poderia auxiliar na maximização do processo de apreensão de conheci-
mentos necessários aos seus processos de inovação, além do aumento da negocia-
ção de know-how e produtos/serviços desenvolvidos internamente.
Nesse contexto, as redes de empresas são ambientes nos quais a aquisição e
troca de conhecimentos pode ser aumentada. A interação entre pessoas de uma
mesma organização é destacada por Nonaka e Takeuchi (1997) como um dos fato-
res decisivos para o sucesso de empresas japonesas no segmento automotivo, por
exemplo. Dentro das organizações, as redes podem ocorrer por meio de conversas
informais entre os funcionários em uma pausa para um café ou portais corporativos
(TOMAÉL, 2005, p. 94). Krogh, Ichijo e Nonaka afirmam que

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712 Propriedade Intelectual e a proteção do conhecimento tácito

as conversas nas organizações de negócios geralmente apresentam dois


objetivos básicos: confirmar a existência e conteúdo do conhecimento ou
criar novos conhecimentos [...] o intercâmbio de idéias, opiniões e crenças
propiciado pelas conversas possibilita o primeiro e o mais importante passo
para a criação do conhecimento: o compartilhamento do conhecimento táci-
to dentro da comunidade da rede. (KROGH; ICHIJO; NONAKA, 2001, p. 159).

Em um nível mais amplo, a formação de redes pode ocorrer entre empresas,


o que também é uma alternativa ao maior compartilhamento de informações e,
consequentemente, maior possibilidade de bom desempenho das empresas dessa
rede no mercado. Segundo Tomaél (2005, p. 94) “a rede, que é uma estrutura não-
-linear, descentralizada, flexível, dinâmica, sem limites definidos e auto-organizável,
estabelece-se por relações horizontais de cooperação”.
A formação de uma rede de compartilhamento de conhecimentos e informações
não é tarefa fácil; poucas estruturas conseguem um nível tal de compartilhamento.
Krogh, Ichijo e Nonaka (2001, p. 61) destacam que “para compartilhar o conhecimento
pessoal, os indivíduos devem confiar em que os outros estejam dispostos a ouvir e a
reagir às suas idéias”. Para Tomaél (2005, p. 96), as redes “são ambientes que possibili-
tam a formação de grupos de interesses que interagem por meio de relacionamentos”.
Dessa forma, empresas da mesma região, que possuem um ambiente comparti-
lhado e os mesmos desafios e peculiaridades, podem ter maior facilidade no com-
partilhamento de informações e de conhecimento entre si. Um ambiente propício ao
compartilhamento é importante, pois “[...] quanto mais informações trocamos com o
ambiente que nos cerca, com os atores da nossa rede, maior será nossa bagagem de
conhecimento [...]” (TOMAÉL, 2005, p. 95). O que diferencia essas estruturas de rede
é a possibilidade de compartilhamento do conhecimento tácito que, como visto,
possui pouca mobilidade.

5 O conhecimento nos arranjos produtivos locais


De acordo com o que foi visto anteriormente, devido à velocidade com que a
evolução da tecnologia ocorre, o acesso às informações e conhecimentos importan-
tes para a organização preciso ser mais rápido e eficiente. Nesse contexto, a dis-
persão de empresas que buscam diferencial no mercado competitivo parece menos
vantajosa do que a concentração empresarial e industrial. Assim, para o aumento da
capacidade de aprendizado constante, as organizações podem assumir novas formas
de aglomeração, inclusive pela proximidade geográfica. A proximidade geográfica

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Vivian Amaro Czelusniak - Marcia Carla Pereira Ribeiro - Dario Eduardo Amaral Dergint 713

facilita a difusão do conhecimento e, portanto, a capacidade de aprendizagem nes-


ses arranjos tende a ser maior (CASSIOLATO, 2003; DERGINT, 2000; PORTER, 2000).
Segundo Porter (2000), o cluster é um grupo geograficamente próximo de
companhias interconectadas e de instituições associadas em um campo particular,
ligado por aspectos comuns e complementares. O autor acrescenta ainda que o
espaço geográfico varia de uma região, um estado, ou mesmo uma única cidade.
Devido à proximidade geográfica entre as empresas e as indústrias, são verificadas
uma maior facilidade de disseminação de conhecimento e uma maior facilidade
de obtenção desse ativo vindo também da comunidade externa ao APL. A aquisi-
ção de competências é reflexo da interação dos vários agentes que fazem parte do
APL como os fornecedores, as empresas, os clientes, entre outros (PORTER, 2000;
CASSIOLATO, 2003). Nesse sentido, Lundvall (1996) afirma que a constituição de
redes de inovações com outras empresas fornecedoras, clientes e concorrentes ad-
quiriu crescente importância para a aquisição de competências. Isso reflete a asso-
ciação de uma divisão de trabalho altamente desenvolvida e o fato de produtos e
tecnologias tornarem-se cada vez mais complexos. Não há empresa individual que
domine todos os elementos necessários ao desenvolvimento de um novo produto,
processo ou serviço. A consecução de competências vem se tornando, de forma
crescente, um esforço coletivo, refletindo a cooperação e a união de empresas
formalmente distintas.
Assim, a experiência adquirida pelos agentes é somada à dos outros, dando ori-
gem a um círculo virtuoso alimentado por conhecimentos de vários locais trazidos
por pessoas diversas. Nesse aspecto, pode-se verificar que o conhecimento tácito
é facilmente compartilhado pelos agentes que integram o APL, fazendo com que
aquela região tenha um grau de diferenciação em relação às outras em determinada
tecnologia ou produto (PORTER, 2000).
Lundvall (1996) ressalta que o conhecimento tácito não deve ser buscado so-
mente no âmbito do indivíduo, pois as organizações também o possuem – quando
observadas as rotinas específicas, as normas que conduzem aquele APL, códigos de
informação e outros. Pode-se observar o grau de intimidade que o conhecimento
tácito possui com os APLs, visto que ele pode trazer uma margem de diferenciação
no mercado em relação a alguma tecnologia ou produto que será difícil para outro
APL alcançar. Talvez até, se certo conhecimento for explicitado, não poderá mais ser
conduzido da mesma maneira com que faz aquele APL, ou talvez aquele conheci-
mento perca valor por se transformar em ubiquidade.

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714 Propriedade Intelectual e a proteção do conhecimento tácito

É nesse aspecto que a Propriedade Intelectual encontra desafios, pois as empre-


sas constituídas nesses arranjos produtivos devem traçar as estratégias de proteção
de seus bens intelectuais observando essas especificidades dos conhecimentos para
não permitir a perda de valor do conhecimento que possuem. A apropriação dos co-
nhecimentos tácitos pode fazer com que a região possua um diferencial perante seus
concorrentes no mercado competitivo, pois será difícil de ser adquirido por pessoa
externa à região em razão de sua pouca mobilidade (PORTER, 2000; DERGINT, 2000).

6 Propriedade intelectual
A propriedade intelectual, segundo Sherwood (1992), é um somatório entre a
ideia, a invenção e a expressão criativa resultado de atividade privada e o desejo
público de conferir o status de propriedade a estas expressões criativas. Segundo
esse autor, o termo propriedade intelectual contém “tanto o conceito de criativi-
dade privada como o de proteção pública para os resultados daquela atividade”
(SHERWOOD, 1992, p. 22).
Por outro lado, em termos econômicos, pode-se considerar que o reconhecimen-
to da propriedade intelectual pode ser tomado como o necessário incentivo para
que se produza algo melhor ou para que se encontre um modo melhor de produ-
zir algo existente (COOTER; ULEN, 2010). Vale dizer que a propriedade intelectual
apresenta-se como um mecanismo de incentivos para que os agentes econômicos
arquem com os ônus de atividades de elevados custos e riscos em prol da pesquisa
e do desenvolvimento – P&D (COOTER; ULEN, 2010).
Observa-se que, dentro da doutrina liberal que predomina no Direito vigente,
desponta o raciocínio de que a propriedade privada representa um fator de estímulo
ao desenvolvimento social a partir de “uma perspectiva funcional, segundo a qual a
tutela deste direito propicia um ambiente de segurança em relação à disposição das
coisas no futuro, o que estimula as pessoas a adquirir e, principalmente, a preservar
os recursos escassos disponíveis” (RIBEIRO; AGUSTINHO, 2011, p. 47).
De acordo com a legislação brasileira sobre a propriedade intelectual, os di-
reitos conferidos podem ser os direitos de autor e conexos ou os direitos de pro-
priedade industrial, direito de proteção aos programas de computador, cultivares e
topografia de circuitos integrados. Os direitos de autor e conexos, segundo a Lei no
9.610, de 19 de fevereiro de 1998, são aqueles materializados a partir da criativi-
dade humana que se consubstanciam em aspectos literários, artísticos e programas

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Vivian Amaro Czelusniak - Marcia Carla Pereira Ribeiro - Dario Eduardo Amaral Dergint 715

de computador. Os programas de computador possuem legislação específica sobre


os aspectos de sua proteção, a Lei no 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, utilizando
as regras da Lei de Direitos Autorais de forma subsidiária. Os direitos de propriedade
industrial estão previstos na Lei no 9.279, de 14 de maio de 1996, Lei da Proprie-
dade Industrial, e são os conferidos para aquelas criações que tenham aplicação
industrial propriamente dita. São as patentes de invenção e de modelo de utilidade
os desenhos industriais, as marcas, repressão às falsas indicações geográficas e re-
pressão à concorrência desleal.
As patentes são títulos conferidos aos seus proprietários que garantem o mo-
nopólio de exploração comercial de uma invenção ou modelo de utilidade por um
determinado tempo e, em contrapartida, a tecnologia patenteada é revelada pelo
seu detentor ao público. Já o desenho industrial é o registro conferido ao titular de
uma forma plástica ornamental de um objeto ou conjunto ornamental de linhas e
cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e
original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação indus-
trial. As marcas, por sua vez, são sinais distintivos visualmente perceptíveis com a
finalidade de identificar produtos e serviços no mercado.
A indicação geográfica constitui-se de indicação de procedência e de denomi-
nação de origem e a indicação de procedência é o nome geográfico de país, cidade,
região ou localidade de seu território que se tenha tornado conhecido como centro
de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de de-
terminado serviço. Já a denominação de origem é o nome geográfico de país, cidade,
região ou localidade de seu território que designe produto ou serviço cujas quali-
dades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico,
incluídos fatores naturais e humanos. A repressão à concorrência desleal é realizada
por meio de aplicação de penalidades aos agentes que praticarem atos de má-fé a
fim de prejudicar seus concorrentes, consumidores ou a população como um todo.
Uma das principais peculiaridades da propriedade intelectual é que o conhe-
cimento só pode ser protegido por suas regras se for explícito, considerando-se
esta exteriorização como sendo da natureza da proteção dos bens intelectuais, pois
o que se pretende é a disseminação do conhecimento do criador ou inventor em
troca de monopólio econômico temporário. A ideia implícita ou abstrata do criador
ou do inventor nunca poderá ser protegida por meio da propriedade intelectual.
Por exemplo: vários autores podem ter a mesma idéia para um livro, entretanto,
somente aquele que explicitar a idéia em forma escrita e publicar o livro é que

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716 Propriedade Intelectual e a proteção do conhecimento tácito

terá a proteção pelos direitos autorais. Assim como ocorra em uma invenção de um
novo aparelho: não basta o inventor ter a idéia do novo aparelho, é necessário que
ele explicite aquele conhecimento em um documento provando que o aparelho é
novo, original e passível de ser produzido industrialmente.
Isso ocorre porque a intenção da proteção pelo reconhecimento dos direitos
exclusivos aos criadores e inventores é, como referido no conceito exposto, que esta
desperte algum interesse presumido para a sociedade e só quando os requisitos
exigidos pela lei estiverem presentes é que a criação ou invenção poderá ser pro-
tegida. Contudo, para que a sociedade decida pela proteção ou não daquela criação
ou invenção, o autor deve mostrá-la e provar que faz jus à proteção legal (BARBOSA,
1997; SHERWOOD, 1992).
Nesse sentido é que a formatação tradicional da propriedade intelectual pode
ser questionada em determinados modelos econômicos. Como mencionado, existem
conhecimentos que possuem valor no novo modelo econômico, mas que não podem
ser explicitados sob pena de perderem todo o diferencial de mercado que poderia
ser alcançado se continuassem sob sigilo.

7 Proteção do conhecimento pela propriedade intelectual nos arranjos produtivos locais


Verificou-se até aqui que o sistema de proteção da propriedade intelectual, de
certa maneira, confronta-se com algumas situações econômicas por definir proteção
apenas em relação ao conhecimento explícito que, em determinados modelos eco-
nômicos, possui menor valor agregado. Entretanto, deve-se fazer algumas conside-
rações a respeito das dificuldades para a proteção do conhecimento tácito.
As estratégias definidas pelas empresas e indústrias dentro dos Arranjos Produ-
tivos Locais para a sua projeção no mercado é que irão definir se o conhecimento
deve ser explicitado, qual conhecimento deverá ser explicitado, quando o conhe-
cimento deverá ser explicitado e de que maneira agir para impedir a explicitação
desse conhecimento. E, ainda, se ocorrer a explicitação, qual é a melhor maneira de
proteger esse conhecimento para, pelo menos, alcançar alguma forma de monopólio
legal em detrimento de seus concorrentes.
Dependendo da estratégia da empresa para a inserção do produto no mercado
e, ainda, dependendo da estratégia do APL para a sua projeção no mercado, poderão
ser adotadas metas de proteção e divulgação de conhecimento pelas quais a pro-
priedade intelectual em sua concepção atual poderá ser de grande valia. Lundvall
(1996), em uma passagem, lembra de um acontecimento em que a IBM, grande em-

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Vivian Amaro Czelusniak - Marcia Carla Pereira Ribeiro - Dario Eduardo Amaral Dergint 717

presa, dona de umas das dez marcas mais valiosas do mundo, permitiu a clonagem
de sua tecnologia dos personal computers – PCs no intuito de difundi-la por todo o
mundo. Nesse aspecto, a IBM utilizou a estratégia de divulgação de seu conheci-
mento a fim de que fosse criada a cultura de utilização dos PCs ao redor do mundo.
Por estratégia, a IBM definiu que o conhecimento por ela titulado teria mais
valor se fosse divulgado. Provavelmente, com essa atitude, tenha prejudicado em-
presas concorrentes que investiram anos na busca de tecnologia similar, mas não
obtiveram lucros em consequência da divulgação antecipada que a IBM realizou de
sua tecnologia com vistas a, dessa forma, garantir o monopólio naquele segmento
por meio do fornecimento exclusivo de componentes e acessórios. O conhecimento,
nesse momento, tornou-se menos atrativo para o mercado e só a IBM conseguiu
uma grande fatia do mercado pois se antecipou em divulgar seu conhecimento e
sua capacidade de produção.
Pode ser que o desafio para as empresas, nesse novo contexto, não seja tentar
proteger o conhecimento de todas as formas reconhecidas de direitos de propriedade
intelectual, tendo em vista que tão somente deter o conhecimento já não é garantia
de diferencial no mercado. O diferencial poderá estar centrado, principalmente, na
capacidade de explicitar o conhecimento que a empresa possui ou o APL possui. Esse
poderá ser um bom diferencial num mercado em que o conhecimento e a capacidade
de aprender estiverem embasados em interações e na fluidez de informações.

8 As indicações geográficas como modo de incentivo ao desenvolvimento


econômico e tecnológico de uma região

Segundo o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI (2007), o “reco-


nhecimento de uma indicação geográfica origina-se do esforço de um grupo de pro-
dutores ou de prestadores de serviço que se organizam para defender seus produtos
ou serviços, motivados por um lucro coletivo”. Portanto, destaca-se que a indicação
geográfica origina-se, predominantemente, de uma localidade onde um grupo de
produtores ou prestadores de serviço, normalmente de mesma natureza, se organiza
para defender os produtos ou serviços próprios daquela região.
Assim, com essa definição, pode-se avaliar a dimensão da proteção que a indica-
ção geográfica pode proporcionar aos membros da coletividade que pretendem ter
seus produtos ou serviços resguardados da utilização pela concorrência dos aspec-
tos intrinsecamente ligados àquela localidade. A partir dessa definição, percebe-se
também que a indicação geográfica é um dos modelos mais apropriados à proteção

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718 Propriedade Intelectual e a proteção do conhecimento tácito

do conhecimento pelos APLs, pois tem como função proteger os bens intelectuais
originados de um grupo de pessoas ou empresas advindas de uma mesma região ou
localidade. Essa região ou localidade, segundo a Lei da Propriedade Industrial, pode
ser tanto uma região como uma cidade ou um país, não importando a sua extensão.
A proteção a esse tipo de conhecimento visa conceder identidade própria e
inconfundível aos produtos e serviços daquela localidade (BARBOSA, 1997). Os pro-
dutos que possuam a identidade daquela localidade terão, em sua maioria, maior
valor agregado, já que para o recebimento dessa identidade, é necessário um proce-
dimento próprio de registro perante o órgão competente, no caso do Brasil, o INPI.
É necessário também possuir um padrão de qualidade específica ou características
do local que atribuam a esse produto ou processo maior valor econômico.
Como resultado da proteção, os produtos passam a ter uma reputação criada
a partir das características que apenas aquela localidade possui, podendo ganhar
maior destaque no mercado, além de maior valoração. Além das vantagens já men-
cionadas e considerando as diferenças entre o conhecimento explícito e tácito,
outra característica ratifica a afirmação de que as indicações geográficas podem
ser importantes ferramentas ao desenvolvimento econômico e tecnológico de uma
região: nesse tipo de proteção, é possível a concessão de propriedade intelectual a
um conhecimento tácito.
As indicações geográficas, para terem seus registros deferidos no âmbito do
INPI, não dependem da divulgação do know-how da fabricação do produto ou da
prestação do serviço. Os requisitos para a concessão do registro segundo o INPI
(2007) é o preenchimento de um formulário próprio, no qual deverão constar os
seguintes itens: i) informações acerca do nome da área geográfica e sua delimitação;
ii) descrição do produto ou do serviço; iii) elementos que comprovem ter a loca-
lidade se tornado conhecida como centro de extração, produção ou fabricação do
produto ou como centro de prestação do serviço; iv) elementos que comprovem
estar os produtores ou prestadores de serviços estabelecidos na área geográfica
objeto do pedido e efetivamente exercendo as atividades de produção ou prestação
de serviços; v) comprovante do recolhimento da retribuição devida; vi)procuração; e,
vii) etiquetas, no caso de apresentação figurativa ou mista.
Verifica-se que, para a concessão da proteção, não é necessário que o produto ou
serviço seja pormenorizado no formulário de pedido de registro, bastando para isso
somente uma descrição do produto suficiente para identificá-lo no mercado. O que
de mais importante se espera são as provas de que realmente aquele produto tem

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Vivian Amaro Czelusniak - Marcia Carla Pereira Ribeiro - Dario Eduardo Amaral Dergint 719

sua origem naquela região e de que ela já tenha se tornado conhecida pela fabrica-
ção de determinado produto ou pela prestação de determinado serviço.
Portanto, nesse tipo de proteção, percebe-se que o conhecimento tácito é con-
templado com um tipo de identidade que o irá distinguir de qualquer outro do mer-
cado e, principalmente, do conhecimento que, porventura, tenha sido adquirido por
algum concorrente. Conforme se observa, esse tipo de proteção pode ser útil a qual-
quer estratégia que o APL venha a adotar no mercado, pois se a estratégia for a de
divulgação do produto ou serviço para esse se tornar conhecido no mercado, poderá
ser realizada sem prejuízo de posterior registro. Mesmo que outra empresa consiga
fabricar o mesmo produto ou fornecer o mesmo serviço, o que se irá proteger são
as qualidades específicas da região e não o know-how da fabricação do produto ou
prestação de serviço. O produto só terá aquela identidade se for oriundo de determi-
nada região que possui determinada característica.
Nesse aspecto, é relevante ressaltar que, a partir do momento em que o co-
nhecimento for explicitado, deve-se ter noção do mercado e o monitoramento dos
concorrentes para evitar surpresas como da capacitação relâmpago de algum con-
corrente que já estava desenvolvendo o mesmo produto ou serviço juntamente com
aquele APL e necessitava de apenas uma informação para atingir a inovação. A for-
ma de explicitação e o que se explicita são, também, de imensa importância pelos
mesmos aspectos já mencionados.
Pode-se observar que uma proteção não exclui as demais. Por exemplo: uma
empresa pode proteger seus conhecimentos por meio de patentes ou outros tipos
de direitos. Entretanto, quando findar o prazo dessas proteções, o APL ainda será
considerado como tendo notória especialização naquele determinado segmento de
mercado. Assim, mesmo com dificuldades de atuação em um meio tão inovador, no
qual o conhecimento flui sem barreiras, é possível aproveitar-se da propriedade
intelectual, principalmente da indicação geográfica, como um meio de obter vanta-
gens competitivas no mercado e, consequentemente, maior desenvolvimento eco-
nômico e tecnológico daquela região.
Para o Brasil, com regiões de larga extensão de terras produtivas, onde são de-
senvolvidas tecnologias para o agronegócio, por exemplo, vislumbra-se uma oportu-
nidade de investimentos e de aumento de rentabilidade para as regiões que inves-
tirem na proteção de seus conhecimentos. Estudos, como o de Babcock e Clemens
(2004), ressaltam a valorização do conhecimento dos produtos agrícolas por meio
das indicações geográficas. Rangnekar (2004) também ressalta a possibilidade de

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720 Propriedade Intelectual e a proteção do conhecimento tácito

valorização das regiões rurais dos países. No Brasil, pequenas indústrias de produtos
artesanais, feitos com a matéria-prima da região, são potencialmente candidatas à
comercialização e até à exportação dos produtos que fabricam por meio da valori-
zação do conhecimento que possuem por meio das indicações geográficas. Assim,
observa-se que o Brasil tem grandes oportunidades de melhorar a renda de deter-
minadas regiões por meio de incentivos a esse tipo de política de valorização do
conhecimento local.

9 Conclusão
O conhecimento tácito é hoje diferencial no mercado competitivo, tendo em vis-
ta que a tendência é a dispersão do conhecimento importante para as empresas. As
aglomerações de empresas podem ser ferramentas importantes para o destaque des-
sas no mercado pela fluidez de conhecimento que percorre o âmbito dessas redes
e, notadamente, do conhecimento tácito. Esse conhecimento é melhor difundido em
ambientes de proximidade geográfica, os quais privilegiam a interação dos agentes e
possibilitam a transmissão desse tipo de conhecimento que possui pouca mobilidade.
Nesse contexto, a propriedade intelectual nos moldes tradicionais enfrenta difi-
culdades de adaptação. Como uma de suas características, a propriedade intelectual
protege o conhecimento explícito, eminentemente, pois uma de suas funções é a
disseminação desse conhecimento ao público. Entretanto, identificou-se, no decor-
rer desse trabalho, que há uma forma de proteção pela propriedade intelectual que
valoriza o conhecimento tácito originado de um APL, a indicação geográfica. Esse
tipo de proteção busca valorizar as características da região de onde o conhecimen-
to se origina e, uma forma de valorização do conhecimento tácito de um APL que
incentiva o desenvolvimento econômico e tecnológico daquela região.
Além disso, percebe-se que essa proteção é eficaz em se tratando de estratégias
de mercado que as empresas ou o APL podem traçar para seus negócios, visto que a
explicitação do conhecimento da fabricação do produto ou da prestação de serviço
não inviabiliza totalmente a possibilidade de registro posterior da indicação geo-
gráfica. Além disso, no Brasil, a indicação geográfica pode ser uma boa oportunidade
para as empresas e indústrias do setor do agronegócio e de produtos artesanais
feitos a partir de matéria-prima da região. Tendo em vista as condições geográfi-
cas do Brasil, a valorização do conhecimento das empresas brasileiras poderia ser
aumentado por meio de incentivos e políticas governamentais de valorização do
conhecimento pela indicação geográfica.

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Vivian Amaro Czelusniak - Marcia Carla Pereira Ribeiro - Dario Eduardo Amaral Dergint 721

Considerando que o tema é demasiado amplo, são necessários outros estudos


que visem identificar as possibilidades de atuação das IGs no contexto apresentado
nesse estudo. Este artigo não pretende encerrar a discussão, podendo ainda ser
identificadas outras formas de contribuição da Propriedade Intelectual para o de-
senvolvimento econômico e tecnológico dos APLs na atual conjuntura econômica,
onde o conhecimento tácito, menos móvel, cresce de importância.

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7
725

Diversidade cultural e o direito à


autodeterminação dos povos indígenas

RODRIGO VITORINO SOUZA ALVES


Doutorando em Direito (Universidade de Coimbra/PORTUGAL). Mestre em
Direito Público e Bacharel em Direito (UFU/MG). Professor da Faculdade de
Direito (UFU). Academic Visitor na Universidade de Oxford. Bolsista CAPES.

Artigo recebido em 18/03/2014 e aprovado em 28/12/2014.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Conceito de povos indígenas 3 O Estado e os povos indígenas: a diver-


sidade cultural em questão 4 Os direitos dos povos indígenas e o discurso dos direitos humanos
5 Povos indígenas e o sistema de proteção dos direitos humanos da ONU 6 A natureza jurídica
do direito à autodeterminação dos povos indígenas 7 Conclusão 8 Referências.

RESUMO: Este artigo visa examinar a autodeterminação dos povos indígenas no âm-
bito do direito internacional dos direitos humanos. Para tanto, o trabalho descreve o
enquadramento dos direitos coletivos dos povos indígenas na categoria dos direitos
humanos, discute os modelos de relação entre Estado e povos indígenas, apresenta
o debate sobre o direito à autodeterminação e identifica sua natureza jurídica. Ao
final, sugere-se que o direito à autodeterminação exige que o Estado reconheça as
capacidades individuais e coletivas dos indígenas e garanta, por meio de ações po-
sitivas de proteção, a liberdade de decidir os rumos de sua cultura.

PALAVRAS-CHAVE: Diversidade cultural Autodeterminação Direitos humanos


Povos indígenas.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 725-749.


726 Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas

Cultural diversity and indigenous peoples’ right to self-determination

CONTENTS: 1 Introduction 2 Concept of indigenous peoples 3 The State and the indigenous
peoples: cultural diversity in question 4 The rights of indigenous peoples and human rights dis-
course 5 Indigenous peoples and the UN system for human rights protection 6 The legal nature
of the right to self-determination of indigenous peoples 7 Conclusion 8 References.

ABSTRACT: This paper examines the self-determination of the indigenous peoples


under the international human rights law. To this end, the paper describes the inclu-
sion of the collective rights of indigenous peoples in the category of human rights,
discusses the types of relationships between the state and indigenous peoples,
presents the debate on the right to self-determination and identifies the legal na-
ture of this right. At the end, it is suggested that the right to self-determination re-
quires that the state recognizes the individual and collective capacity of indigenous
people and ensures, through positive actions of protection, the freedom to decide
the course of their culture.

KEYWORDS: Cultural diversity Self-determination Human Rights Indigenous peoples.

Diversidad cultural y el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas

CONTENIDO: 1 Introducción 2 Concepto de los pueblos indígenas 3 Los pueblos indígenas y el


Estado: la diversidad cultural en cuestión 4 Los derechos de los pueblos indígenas y el discurso
de los derechos humanos 5 Los pueblos indígenas y el sistema de protección de los derechos
humanos de la ONU 6 La naturaleza jurídica del derecho a la libre determinación de los pueblos
indígenas 7 Conclusión 8 Referencias.

RESUMEN: Con este artículo, tratamos de examinar la libre determinación de los


pueblos indígenas en el derecho internacional de los derechos humanos. Con este
fin, el documento describe los derechos colectivos de los pueblos indígenas en la
categoría de los derechos humanos, analiza los tipos de relaciones entre el Estado y
los indígenas, presenta el debate sobre el derecho a la libre determinación e identi-
fica su naturaleza jurídica. Al final, se sugiere que el derecho a la libre determinación
exige que el Estado reconozca la capacidad individual y la capacidad colectiva de
los pueblos indígenas y garantice, a través de acciones positivas de protección, la
libertad de decidir el rumbo de su cultura.

PALABRAS CLAVE: Diversidad cultural Autodeterminación Derechos humanos


Pueblos indígenas.

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1 Introdução

Em razão de seu protagonismo no cenário internacional, os povos indígenas


tornaram-se objeto de consideração especial nos últimos anos. O direito
internacional, como se verá, tem reconhecido o valor e os direitos não apenas dos
indivíduos, mas também dos povos indígenas, garantindo-lhes a segurança cultural.
Importantes documentos foram adotados nas últimas décadas, mormente no âmbi-
to da Organização das Nações Unidas – ONU, os quais apontam para a garantia da
autodeterminação e inspiram reformas legislativas, políticas públicas e iniciativas
sociais para a proteção dos povos indígenas no plano doméstico e regional, a exem-
plo do que vem acontecendo na América Latina.
No entanto, a discussão sobre a autodeterminação está longe do fim. Embora já
tenham sido dados passos significativos em direção ao seu pleno reconhecimento
como direito, em muitas localidades, os indígenas ainda são tratados como inferio-
res aos demais habitantes do território estatal – a era pós-colonial não colocou fim
à colonização interna. Até a década de 1980, os padrões históricos de colonização
eram perpetuados até mesmo por meio de legislação e políticas aceitas internacio-
nalmente, em especial aquelas de caráter assimilacionista ou integracionista.
Acrescenta-se, ao problema político e normativo, o déficit de efetividade dos
direitos dos povos indígenas já reconhecidos, sendo notórias diversas adversidades
enfrentadas. Não bastassem os prejuízos sociais e econômicos causados pela domi-
nação colonial, cujos efeitos ainda se fazem sentir, os indígenas continuam sendo
oprimidos de divesas formas, a exemplo da exploração do trabalho escravo e da
invasão de suas terras para a exploração ilícita dos recursos naturais.
Com o objetivo de contribuir para o debate e também, de algum modo, para a efe-
tivação da proteção dos povos indígenas, propõe-se abordar o problema do reconhe-
cimento da autodeterminação como um direito dos povos indígenas no âmbito do di-
reito internacional, por meio de pesquisa bibliográfica e com apoio nos instrumentos
jurídicos relevantes. Para tanto, discutir-se-á o conceito de povos indígenas, o papel do
Estado perante a diversidade cultural, a relação entre a proteção dos povos indígenas
e os direitos humanos e, finalmente, a natureza jurídica do direito à autodeterminação.

2 Conceito de povos indígenas


Um importante estudo sobre o conceito de povos indígenas teve início na dé-
cada de 1970 e foi concluído em 1986 com a apresentação do relatório de Jose R.

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728 Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas

Martinez Cobo, então Relator Especial da Subcomissão para a Prevenção da Discri-


minação e Proteção das Minorias da Organização das Nações Unidas. Em seu tra-
balho, Cobo (1986, §§379-382) conceitua comunidades, povos e nações indígenas
como aqueles grupos que estão historicamente vinculados aos povos existentes no
território antes da colonização, e que se consideram distintos das sociedades que
agora prevalecem sobre o território.
Esses grupos formam setores não dominantes da sociedade e estão engajados
em preservar, desenvolver e transmitir às futuras gerações seus territórios ances-
trais e suas identidades étnicas, como o fundamento para sua existência continuada
como povos, de acordo com seus padrões culturais, instituições sociais e sistemas
legais. Segundo o estudo, essa continuidade histórica consistiria na conservação de
um ou mais dos seguintes fatores: ocupação das terras ancestrais; vínculo de ascen-
dência com os ocupantes originais das terras; cultura em geral ou manifestações
específicas (por exemplo: religião, vestimentas, meios de subsistência, estilo de vida,
etc.); língua indígena; residência em certas regiões do país ou do mundo; e outros
fatores relevantes que tenham sido preservados.
Sob a perspectiva do indivíduo, indígena é alguém que pertence a essa população
por se identificar como tal (sentimento de pertencimento ao grupo) e por ser reconhe-
cido e aceito por essas populações como um de seus membros (aceitação pelo grupo)1.
Isso preserva a essas comunidades o direito e o poder de decidir quem pertence a
eles, sem qualquer interferência externa. Alguns anos depois, o problema conceitual
foi enfrentado também no âmbito da Organização Internacional do Trabalho – OIT, no
artigo 1o da Convenção 169/1989. Nessa, considera-se como povos indígenas aque-
les cujas condições sociais, culturais e econômicas os distinguem dos demais setores
da comunidade nacional, sendo também regulados, total ou parcialmente, por seus
próprios costumes e tradições ou por leis ou regulamentos especiais. Em adição, es-
ses povos são considerados indígenas por serem descendentes das populações que
habitavam o país ou uma região específica, ao tempo da conquista ou colonização, ou
do estabelecimento das atuais fronteiras estatais, os quais retêm algumas ou todas as
instituições sociais, econômicas, culturais e políticas dos povos originais.
Semelhantemente, o Banco Mundial propôs elementos caracterizadores dos po-
vos indígenas, na Diretiva Operacional 4-20/1991, a saber: vínculo estreito com os

1 
Musafiri (2012, p. 490) comenta que, quando do lançamento do estudo, em 1972, Cobo havia apre-
sentado um conceito preliminar, em que não incluía o critério de autoidentificação e aceitação pelo
grupo, e que o conceito se restringia a sociedades pré-coloniais apenas.

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territórios ancestrais e com os recursos naturais nessas áreas; autoidentificação e


identificação por outros membros como um grupo cultural diferente; idioma indíge-
na; presença de instituições sociais e políticas consuetudinárias; produção da sub-
sistência; e, risco de se encontrar em uma situação de desvantagem como grupo so-
cial em processo de desenvolvimento. Esses grupos possuem uma identidade social
e cultural diferente daquela da sociedade dominante, o que os torna vulneráveis.
Observa-se que as três propostas acima apresentadas (ONU, OIT e Banco Mun-
dial) demonstram que não há consenso sobre o conceito de povo indígena, não
apresentando, ainda, qualquer delas, um conceito vinculante. Entretanto, todas as
propostas confluem no sentido de reconhecer nos povos indígenas a existência,
pelo menos, de um vínculo de ancestralidade (ser uma continuidade histórica do
povo original), da diferenciação em relação ao grupo social dominante (é um grupo
não-hegemônico) e da identidade cultural (os indivíduos comungam de tradições,
costumes, língua, etc.). Por falta de consenso na definição, são esses os elementos
conceituais que orientarão esta abordagem2.

3 O Estado e os povos indígenas: a diversidade cultural em questão


A situação dos povos indígenas é normalmente associada à violação de direitos
das minorias previstos no direito internacional. No entanto, representantes dos po-
vos indígenas reclamam o reconhecimento da autodeterminação como fundamento
para todos os direitos humanos que são a eles assegurados, e não apenas o fato
de serem minorias ou grupos vulneráveis. Autodeterminação diz respeito à possi-
bilidade de que a comunidade exerça o controle sobre seu próprio futuro e, assim,
sobreviva e prospere. Trata-se de um elemento central da identidade do grupo, que
carrega um forte significado político (FOSTER, 2001, p. 141-142).
A existência de diferentes culturas dentro do território de um Estado exige que
este assuma uma posição diante da diversidade, isto é, de reprimi-la ou promover a

2  N
 ão é irrelevante mencionar o estudo de Caportorti (1979, §568) sobre o conceito de minorias realizado
no âmbito da ONU, porquanto guarda estreita relação com o conceito de povos indígenas. Nele, o termo
minoria se refere a um grupo numericamente inferior ao restante da população do Estado, em uma
posição não dominante, cujos membros, sendo nacionais do Estado, possuem características étnicas, re-
ligiosas ou linguísticas diferentes daquelas possuídas pelo restante da população, e mostram, ainda que
implicitamente, um senso de solidariedade na busca pela preservação de suas culturas, tradições, religi-
ões ou linguagem. Semelhante posição é defendida por Deschênes (1985, §181). Para uma discussão so-
bre a relação entre povos indígenas e minorias no âmbito da ONU, cf. ONU, 2010, p. 2-6. De acordo com
Comentário Geral no 23 da ONU, de 1994 (§§3o e 7o), os povos indígenas que constituem minorias dentro
de um Estado estão protegidos pelo Artigo 27 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

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730 Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas

autodeterminação dos povos. Sob a perspectiva da estabilidade, reprimir as expres-


sões da diversidade pode ter um efeito imediato para a uniformidade estatal. No en-
tanto, a longo prazo, a repressão não se mostra efetiva, uma vez que provoca o for-
talecimento do sentimento de insegurança em membros do grupo minoritário, assim
como o surgimento de movimentos políticos de resistência (DUTTER, 2012. p. 467).
Ao lado desse argumento consequencialista (ou, antes dele), a repressão da diversi-
dade com o objetivo de assegurar a unidade estatal viola frontalmente a dignidade
da pessoa e os direitos humanos, conforme assegurados nos documentos interna-
cionais no âmbito da ONU e de outros organismos, como se verá adiante. Ao decidir
não reprimir violentamente a diversidade, o Estado poderá recusar-se a reconhecer as
culturas minoritárias ou assegurar, em maior ou menor grau, os direitos culturais dos
grupos. A primeira posição, de afirmação da cultura hegemônica sobre as minorias,
pode ser denominada como monocultural ou integracionista, e contraria a tendên-
cia internacional de respeito à diferença. As últimas reconhecem o caráter plural da
sociedade, garantindo direitos coletivos aos grupos culturais, em especial, aos povos
indígenas, sob a forma do multiculturalismo neoliberal e do multiculturalismo contra-
-hegemônico. Esses modos de relação entre o Estado e os povos indígenas podem ser
apresentados de maneira comparativa (GARAVITO, 2011, p. 44):

Integracionismo Multiculturalismo Multiculturalismo


neoliberal contra-hegemônico
Princípio reitor Assimilação Participação Autodeterminação
Paradigma jurídico Regulação Governança Direitos coletivos
Modalidade de Nenhuma Consulta Consentimento
participação
Status jurídico Objeto de políticas Objeto de políticas / Sujeito de direitos
Sujeito de direitos
Atores centrais Governos Governos, Cortes, OIT, Organizações indígenas
Empresas Trans- e comunidades, ONG’s de
nacionais, Bancos direitos humanos, OIT,
Multilaterais organismos da ONU

Fonte: GARAVITO, 2011, p. 44.

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O modelo integracionista ou assimilacionista3 é monocultural e etnocêntrico,


e foi implementado de maneira mais contundente quando do reconhecimento da
independência dos Estados, sobretudo com o fim do colonialismo na América Lati-
na. Todavia, cumpre observar que, mesmo depois da independência dos Estados, o
colonialismo continuou de outras formas, a exemplo do colonialismo interno, que
manteve (ou ainda mantém) os grupos indígenas sob o domínio do grupo cultural
majoritário (SOUSA SANTOS, 2007, p. 27)4.
Por certo, o modelo mais avançado em termos de reconhecimento dos direitos co-
letivos5 dos povos indígenas é o multiculturalismo, estando o multiculturalismo contra-
-hegemônico à frente do neoliberal, porquanto, além de não buscar a assimilação da
cultura indígena, não trata os povos originários como alvos de políticas públicas ou de
proteção paternalista por meio do mecanismo de tutela6. Além disso, não objetiva so-
mente viabilizar a consulta como forma de participação dos mesmos em matérias que
possam ser de seu interesse, mas exige a manifestação do consentimento. No multicul-
turalismo contra-hegemônico, a atuação do Estado deve observar a autodeterminação
como um princípio reitor, para reconhecer os povos indígenas como sujeitos de direitos
na ordem jurídica e a necessidade de consentimento dos mesmos nos assuntos que

3  U
 ma das principais razões para a adoção do modelo assimilacionista pelo Estado foi a busca pela
construção do Estado-nação, isto é, a promoção da homogeneidade nacional por meio da supressão
das diferenças. Com esse objetivo, os Estados promoveram, em maior ou menor medida, as seguintes
políticas: adoção de uma língua oficial (língua nacional), criação de um sistema educacional nacional
com currículo padronizado, centralização do poder político com eliminação dos poderes periféricos
pré-existentes, criação de instituições culturais nacionais (meios de comunicação, museus), adoção
de símbolos e heróis nacionais, unificação do sistema jurídico, ocupação de todo o território por
membros do grupo majoritário, adoção de políticas de imigração que exigem a aculturação, utilização
das áreas ocupadas pelos povos indígenas para fins de interesse nacional (KYMLICKA, 2011, p. 63).

4  A
 ideologia integracionista fundamenta-se nas relações de exclusão/inclusão, de civilização/barbárie
e de superioridade/inferioridade, sendo os indígenas considerados incapazes e carentes de inclusão
na vida da sociedade majoritária. Esse modelo é uma forma de perpetuação dos ideais civilizatórios
do manifest destiny norte-americano, da mission civilisatrice francesa e da colonização portuguesa.

5 
Wiessner (2011, p. 126) comenta que os direitos coletivos no campo dos direitos humanos são essenciais
para a proteção da diversidade cultural, especialmente dos povos indígenas e de seus modos de vida,
completando a resposta holística do direito perante a condição humana e suas vulnerabilidades.

6  P
 ara uma abordagem sobre a raiz colonial dos mecanismos de tutela e a transição deste modelo para
o de consulta/participação/consentimento, vide Fajardo, 2009.

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732 Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas

afetarem seus direitos ou condição7. Esse tratamento dirigido aos povos indígenas é
justificado, fundamentalmente, por sua existência no território do Estado antes que esse
viesse a se formar – ancestralidade8. Em adição, segundo Dutter (2012, p. 479), a aco-
modação da diferença indígena é o modo mais adequado de se evitar o surgimento de
violência política organizada por parte da minoria – estabilidade democrática.
No tocante à autodeterminação dos povos indígenas, princípio reitor do mul-
ticulturalismo contra-hegemônico, pode-se indicar ao menos sete elementos que
descreveriam a relação do grupo com o Estado, mormente: autonomia, autogover-
no, reconhecimento da diversidade, proteção do território, participação política,
proteção da língua, da arte e de práticas tradicionais, assim como o reconheci-
mento do direito consuetudinário indígena9. Quanto maior o número dos elemen-

7 P
 ara Kymlicka (2011, p. 67), o grau de acomodação da diversidade pode ser medido a partir da identificação
de quais políticas multiculturais/de autodeterminação/indigenistas são adotadas pelo Estado. As políticas mais
representativas envolvem o reconhecimento do direito sobre as terras tradicionalmente ocupadas, do direito
de autogoverno, dos tratados firmados entre o Estado e os povos indígenas, do direito ao uso da língua indíge-
na e às práticas tradicionais de caça e pesca, das leis consuetudinárias, do direito de representação e consulta
no governo central, dos tratados internacionais sobre a proteção dos direitos indígenas, do status distinto dos
povos indígenas. Além disso, é incluída também como política multicultural a adoção de ações afirmativas des-
tinadas aos membros das comunidades indígenas. De modo semelhante, Sousa Santos (2007, p. 38) defende
que os direitos coletivos e as ações afirmativas são necessários porque se tratam de comunidades sujeitas a
uma opressão sistemática, comunidades inseguras que necessitam dos direitos coletivos para se manterem.

8 Q
 uanto ao problema da autonomia na Bolívia, destaca-se: “Na nova Bolívia, na Bolívia refundada, há
autonomias e autonomias. Há autonomias que são criadas pela Constituição, pela determinação cons-
tituinte, como as departamentais. Há também algumas que se apóiam em um direito anterior à própria
Constituição, um direito que não está à disposição do poder constituinte, o direito dos povos indígenas
à autodeterminação. Autonomia representa o exercício desse direito próprio, algo que não ocorre no
caso da autonomia departamental. Uma Constituição deve ser interpretada de forma sistemática, à luz
seus princípios em sua totalidade. Os princípios que fundamentam a autonomia indígena e a autonomia
departamental possuem naturezas radicalmente diferentes” (CLAVERO, 2009, p. 4, tradução nossa).

9 S
 obre o direito consuetudinário indígena: “Entende-se por ‘direito consuetudinário indígena’ o conjunto
de uso, práticas, costumes, crenças e princípios que regulam a convivência interna e que tenham sido
transmitidos principalmente de forma oral e aplicados de maneira geral e consistente ao longo do
tempo pelos povos indígenas, enquanto obrigatórios e sujeitos ao controle social por parte dos seus
integrantes, autoridades tradicionais e organizações. O direito consuetudinário indígena se fundamenta
no direito à autodeterminação e está intimamente relacionado com a identidade cultural dos povos
indígenas. O Direito Internacional, à semelhança de várias constituições, reconhece o direito consuetu-
dinário dos povos indígenas e consagra o direito de estabelecerem suas próprias normas jurídicas e de
fazê-las valer em casos de descumprimento (cf. Art. 8o ao 10 da Convenção no 169 da OIT). Isto posto, um
dos principais desafios do ‘pluralismo jurídico’ – ou seja, a coexistência de dois ou mais sistemas jurídicos
no mesmo território – consiste em fixar os mecanismos que resolvam eventuais conflitos normativos,
por exemplo, entre o direito criado pelo Estado e o diretio consuetudinário indígena, em situações que
envolvem pessoas indígenas e não indígenas” (AGUILAR et. al., 2010, p. 10, tradução nossa).

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Rodrigo Vitorino Souza Alves 733

tos e a sua intensidade, mais abrangente será o âmbito de proteção do direito


à autodeterminação10.
Poderia ser acrescentado um outro modelo a esse quadro, oposto à política in-
tegracionista, designado por Will Kymlicka (2011, p. 100-103) como tradicionalista.
Para essa concepção, o relativismo cultural exigiria a preservação da autenticidade
ou pureza das culturas, o que seria alcançado por meio da manutenção da identi-
dade dos grupos étnicos, daquelas práticas compreendidas como tradicionais ou
sagradas11. No entanto, não é difícil identificar um perigo nessa proposta: a sua ado-
ção implicaria considerar que o desenvolvimento cultural é anormal e que o contato
intercultural é nocivo, o que justificaria o cultivo de sentimentos xenofóbicos, o
isolamento forçado de grupos étnicos e o desrespeito aos direitos individuais dos
membros do grupo (sobreposição do coletivo). Contrariando a realidade dinâmica
e dialógica das culturas, a concepção tradicionalista poderia ser descrita não como
defesa de direitos culturais, mas pela imposição de deveres culturais, o que não é
compatível com a concepção de direitos humanos vigente no direito internacional12.

4 Os direitos dos povos indígenas e o discurso dos direitos humanos


Uma compreensão dos direitos humanos que os reduza apenas às liberdades
individuais certamente afastará a possibilidade de reconhecimento dos direitos dos

10 
Corntassel (2008, p. 116-121) propõe um conceito mais amplo de autodeterminação, que denomina
autodeterminação sustentável, em que aplica maior ênfase na necessidade de se proteger os ele-
mentos caracterizadores da vida indígena (cultura, relação com a natureza, governança, segurança
alimentar, etc.) para que estas tradições possam ser transmitidas às futuras gerações. Nesse sentido,
garantir a autodeterminação não é apenas uma ação de reparação de erros históricos cometidos
pelos colonizadores e pela sociedade dominante, mas tem uma função prospectiva.

11  E
 xemplo de posicionamento relativista, que sobrepõe a proteção da cultura aos direitos individuais, é
encontrado na declaração da Associação Antropológica Americana – AAA encaminhada à Comissão de
Direitos Humanos das Nações Unidas em 1947 (AAA, 1947, p. 539-543). No entanto, cumpre observar
que houve uma alteração de paradigma institucional na década de 1990, quando a AAA criou a Co-
missão sobre Direitos Humanos em 1995 e, posteriormente, adotou a Declaração sobre Antropologia
e Direitos Humanos (Declaration on Human Rights), em 1999, em que expressamente reconhece seu
compromisso com os direitos humanos conforme previstos nos instrumentos internacionais da ONU.
Para uma discussão acerca dessa mudança de posicionamento e sobre a relação entre antropologia
e direitos humanos, vide Goodale, 2006, bem como a série de publicações da AAA que esta integra.

12 
Wiessner (2011, p. 140) comenta que os governos não deveriam criar museus vivos de pessoas (living
museums of peoples). Uma vez que a cultura está em constante fluxo, as mudanças promovidas pelas co-
munidades indígenas ou por indivíduos são plenamente legítimas, desde que voluntárias e acompanha-
das de informação sobre as alternativas possíveis. Compete ao governo fornecer o apoio para a decisão
de continuar ou não continuar vivendo de forma tradicional nas terras tradicionalmente ocupadas.

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734 Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas

povos indígenas como direitos humanos. No entanto, tal perspectiva reducionista


não se sustentaria diante do fato de que o ser humano, por natureza, é um ser de-
pendente da vida coletiva.
Essa relação de dependência exige que, para se proteger a dignidade do indivíduo
e assegurar-lhe autonomia, é fundamental que se proteja também a autonomia do gru-
po por ele integrado. A célebre afirmação de Aristóteles (1999, p. 146), “que o homem
é, por natureza, um animal político [zoónpolitikón]”, sugere que é inata a tendência de
viver em sociedade com os próprios semelhantes, sendo a vida social uma necessidade
natural13. É na vida coletiva que o ser humano busca alcançar sua completude.
Há, todavia, diferentes formas de organização das coletividades sociais, que po-
dem ser classificadas como orgânicas e não-orgânicas. A primeira categoria reúne os
grupos de indivíduos que vivem em comunidade e compartilham, ainda que virtual-
mente, todas as áreas da vida, sendo normalmente chamados de nações ou povos. A
segunda reúne pessoas que não têm o mesmo interesse comunitário, a exemplo das
crianças, das mulheres e das comunidades religiosas. Esses grupos estão normal-
mente dispersos no território do Estado, embora haja pretensões e vulnerabilidades
em comum. Em relação aos grupos orgânicos (em especial os grupos minoritários), a
demanda por um tratamento diferenciado (frente ao grupo majoritário e aos demais
grupos minoritários) é radical, como expressão maior da solidariedade do grupo,
e destina-se a possibilitar a vida comunitária autônoma, cultural e politicamente
(WIESSNER, 2011, p. 125).
Os povos indígenas podem ser considerados como grupos orgânicos, os quais,
em geral, estão circunscritos ao mesmo território e visam à manutenção do modo
de vida, ou melhor, o reconhecimento da autonomia para definirem seus rumos.
Os grupos indígenas são caracterizados ainda pela necessidade de reconhecimento
do direito à terra, não apenas como forma de reparação da ilegítima expropriação
ocorrida no passado, mas por ser a terra um elemento essencial para a garantia da
autodeterminação e em razão do relacionamento coletivo especial que possuem
com a terra tradicionalmente ocupada (WIESSNER, 2011, p. 129)14.
Isso indica que assegurar os direitos humanos individuais do indígena não é ga-
rantia de que a sua dignidade é respeitada. É preciso ter em perspectiva que o in-

13  “ Mas aquele que for incapaz de viver em sociedade, ou que não tiver necessidade disso por ser au-
tosuficiente, será uma besta ou um deus” (ARISTÓTELES, 1999, p. 147).

14  A
 terra tradicionalmente ocupada por um povo indígena integra seu patrimônio cultural, porquanto
é referência para seus valores, e é nela que estão seus lugares sagrados. A terra é o ambiente da
história de um povo e um componente essencial de sua identidade.

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Rodrigo Vitorino Souza Alves 735

dígena integra um grupo orgânico, que possui demandas coletivas específicas e de


diferenciação radical, o que torna igualmente necessária a proteção jurídica da cole-
tividade. Impende reconhecer, portanto, que os direitos coletivos dos povos indígenas
integram o rol de direitos humanos construídos historicamente, não sendo secundá-
rios ou inferiores aos demais, porquanto essenciais para a proteção do indivíduo15. Ao
assegurar a autodeterminação do grupo, protege-se a dignidade do indivíduo.
É evidente a relação de interdependência e complementaridade existente entre as
diferentes dimensões de direitos humanos16. Por um lado, a garantia de direitos coleti-
vos, nomeadamente do direito à autodeterminação, possibilita a correta aplicação dos
direitos individuais aos povos indígenas, sem que estes sejam submetidos à opressão
ou à assimilação. Por outro, quaisquer sistemas ou instituições internas aos povos indí-
genas, existentes a partir do reconhecimento da autodeterminação, deverão respeitar
os direitos humanosindividuais de cada indígena (MUSAFIRI, 2012, p. 489-490).
Nesse sentido, os direitos individuais prestam-se como inspiração e como restri-
ção no reconhecimento e exercício da autodeterminação17. Inspiração, pois o direito
à autodeterminação se assenta no princípio da igualdade entre todas as pessoas e
povos (que se opõe às ideias de superioridade/hierarquia racial ou étnica), o que
afasta qualquer direito de assimilação ou subjugação. Presta-se como restrição, pois
o direito à autodeterminação não se sobrepõe às demais dimensões dos direitos
humanos, de modo que não pode se tornar um pressuposto para a violação dos
direitos individuais. Desse modo, ninguém poderá invocar a diversidade cultural
para infringir os direitos humanos garantidos pelo direito internacional, tampouco
para limitar o seu âmbito de aplicação, como afirmam o Comentário Geral no 21 do
Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, e o artigo 4o da De-
claração Universal sobre a Diversidade Cultural da Organização das Nações Unidas
para a Educação, a Ciência e a Cultura – UNESCO.

15  S
 ob a perspectiva da teoria das gerações de direitos, os direitos dos povos indígenas integram a terceira
geração, porquanto de natureza coletiva e tendentes à promoção da solidariedade (VASAK, 1977, p. 29).

16  C
 onstant (1985, p. 23), no século XVIII, já afirmava a relação de complementaridade existente entre
as liberdades dos antigos (direitos políticos) e as liberdades dos modernos (direitos civis). Seme-
lhantemente, Bovero (2002, p. 46-48) afirma a existência dessa relação de interdependência entre
as liberdades e os direitos sociais, de maneira que aquelas são esvaziadas sem a garantia das con-
dições mínimas para uma vida digna.

17 
Kymlicka (2011, p. 88-97) designa essa relação de inspiração/restrição como multiculturalismo liberal,
porquanto são assegurados os direitos coletivos do grupo étnico (multiculturalismo) ao mesmo tempo
que é imposto à coletividade o dever de se respeitar os direitos humanos de cada indivíduo (liberal).

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736 Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas

5 Povos indígenas e o sistema de proteção dos direitos humanos da ONU


Adotando-se a abordagem histórica realizada por Norberto Bobbio (1992, p.
28-31), na terceira etapa de desenvolvimento dos direitos humanos, encontramos
o reconhecimento desses direitos no plano do direito internacional. Se na primeira
fase houve a defesa dos direitos humanos na filosofia política (contratualismo dos
séculos XVII e XVIII), e na segunda ocorreu a constitucionalização desses direitos
(constitucionalismo liberal dos séculos XVIII e XIX), é no século XX que se vê a uni-
versalização desses direitos, especialmente a partir da formação da ONU e de seu
sistema global de proteção dos direitos humanos.
Esse sistema é composto pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948 e pelos dois Pactos de Nova York firmados em 1966, quais sejam, o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais. Os últimos documentos, ratificados por dezenas de
Estados, asseguram já nos seus primeiros artigos que todos os povos têm direito
à autodeterminação. Isso implica o direito à livre determinação política e ao livre
desenvolvimento econômico, social e cultural. O direito à autodeterminação dos
povos é essencial para a constituição da soberania estatal, de modo que quaisquer
intervenções por poderes externos são, a princípio, ilegítimas e ilícitas18. Desde a
Paz de Vestfália de 1648, são reconhecidos como elementos constitutivos do Estado
o povo, o território e a soberania.
Discute-se, todavia, se e em que medida a autodeterminação prevista nesses
instrumentos se aplicaria aos povos localizados dentro do território de um Estado
soberano. Em especial, discute-se qual a condição jurídica dos povos indígenas em
um Estado soberano. A questão indígena não esteve na agenda da ONU durante as
primeiras décadas de sua existência. A situação se alterou nos últimos anos, ha-
vendo a conscientização de problemas enfrentados pelos indígenas em matéria de
direitos humanos, sendo o estudo concluído por Martinez Cobo em 1986, mencio-

18  O
 Comitê das Nações Unidas para a Eliminação da Discriminação, na Recomendação Geral no 21,
de 1996 (§4o), reconheceu que dois aspectos do direito à autodeterminação podem ser distingui-
dos: um aspecto interno, que diz respeito ao direito de todos os povos a perseguir livremente o
desenvolvimento econômico, social e cultural sem interferência externa, e que exige a participação
política de todos os cidadãos sem qualquer discriminação de raça, cor, ascendência, origem nacional
ou etnia, para que o governo represente a todos; e um aspecto externo, que implica o direito de
determinar livremente o status político perante a comunidade internacional, com fundamento no
princípio da igualdade e que tem como consequência a libertação do colonialismo, da subjugação,
da exploração e do domínio estrangeiro.

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Rodrigo Vitorino Souza Alves 737

nado anteriormente, um marco na evolução do direito dos povos indígenas no plano


internacional.
Antes da elaboração do estudo, todavia, surgira uma mobilização indígena sem
precedentes no âmbito das Nações Unidas, e que contava com o apoio da sociedade
civil (RODRÍGUES-PIÑERO, 2005, p. 258-264). O movimento se opunha à continui-
dade do colonialismo dentro do território estatal, com o objetivo de ver reconhecidas
as diversas dimensões da autodeterminação, nomeadamente o direito à preservação
e ao desenvolvimento da cultura, o exercício de governo e jurisdição e o controle
sobre os recursos naturais e as terras tradicionalmente ocupadas19. É nesse período
que a Subcomissão sobre a Prevenção de Discriminação e a Proteção de Minorias
inicia os estudos relativos ao problema da discriminação contra os povos indígenas
(1971), cujo principal resultado foi o estudo compreensivo de Martinez Cobo quinze
anos depois, e também se reúne a Conferência das Organizações Não-Governamen-
tais sobre a Discriminação contra os Povos Indígenas, na sede da ONU em Genebra
(1977). Nessa conferência foi adotado o Projeto de Declaração dos Princípios para a
Defesa dos Povos e Nações Indígenas do Hemisfério Ocidental, que motivou a cria-
ção do Grupo de Trabalho sobre Populações Indígenas na ONU (1982)20.
Na década de 1990, os direitos dos povos indígenas são reconhecidos como
direitos de minorias pela ONU. Trata-se de uma defesa dos direitos coletivos mais
fraca, pois submete a proteção dos povos indígenas ao regime das minorias do
artigo 27 e não como titulares do direito à autodeterminação do artigo 1o, ambos
do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, conforme considerado no Co-
mentário Geral no 23, de 1994 (§§3o e 7o). Entretanto, uma proposta mais ousada
é feita em 1994, o Projeto de Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos
Povos Indígenas, dando início a diversos e longos debates relativos ao reconheci-
mento e à amplitude do direito à autodeterminação21. Patrick Thornberry (2000,
p. p. 47-57) sintetiza as principais objeções ao Projeto de Declaração apresenta-

19 
Uma das principais iniciativas surgidas nesse período foi a criação do Conselho Mundial de Povos
Indígenas, em 1975.

20 O grupo de trabalho foi substituído em 2007 pelo Mecanismo de Especialistas sobre os Direitos dos
Povos Indígenas (Resolução 6/36).

21  E
 ngle (2011, p. 144-145) comenta a discussão ocorrida no processo de elaboração da Declaração
sobre o reconhecimento da autodeterminação dos povos indígenas em razão do receio demonstrado
por diversos Estados de que a previsão do direito à autodeterminação possibilitaria também que os
povos indígenas obtivessem o status de Estado. Os debates atrasaram a proclamação da Declaração
e também provocaram a inclusão de dispositivos limitadores da autodeterminação.

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738 Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas

das durante o longo processo de deliberação: os grupos indígenas não são povos
titulares de autodeterminação; o conteúdo da autodeterminação é muito vago
para incluí-lo na declaração; autodeterminação significaria secessão; autonomia
é suficiente, um direito à autodeterminação é supérfluo; e autodeterminação dos
povos indígenas divide o Estado22.
Como exemplo da oposição, destaca-se a manifestação do Comitê para Elimi-
nação da Discriminação Racial em 1996, frente às afirmações pelos povos indíge-
nas de que o direito à autodeterminação reconheceria a eles igualmente o direito
de secessão. O Comitê, ao adotar a Recomendação Geral no 21, diferenciou o direi-
to à autodeterminação dos povos, conforme previsto na Carta das Nações Unidas,
no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e no Pacto Internacional de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, do direito das minorias étnicas, linguís-
ticas ou religiosas de desfrutar sua cultura, de professar e praticar sua religião ou
de usar sua língua (§§1o-4o) sem qualquer discriminação baseada em raça, etnia,
tribo, religião (§5o).
O Comitê ainda enfatizou que não apoia qualquer ação que possa resultar em
ruptura da integridade política ou territorial de Estados23, que o direito internacional
não reconhece um direito geral dos povos a declararem unilateralmente secessão de
um Estado, e que a fragmentação dos Estados pode ser prejudicial à proteção dos
direitos humanos e à preservação da paz e segurança, o que não impediria novos
arranjos feitos a partir de livres acordos entre as partes envolvidas (§6o).
Observa-se que, embora tenha havido, durante todo o processo deliberativo,
uma forte resistência ao enquadramento dos povos indígenas no regime da autode-
terminação (em rejeição à legitimidade da secessão), a noção de reconhecimento do

22 Uma vez que a secessão poderia ser considerada como a última expressão do direito à autodetermi-
nação, diversos Estados rejeitaram categoricamente qualquer sugestão de autodeterminação para
minorias ou povos indígenas dentro de suas jurisdições (HANNUM, 1996, p. 473).

23 A Declaração de Viena e Programa de Ação de 1993, resultante da Conferência Mundial de Direitos
Humanos da ONU, reconheceu o direito dos povos à autodeterminação, assim como o direito dos
povos que vivem sob dominação colonial estrangeira de empreenderem ações legítimas para a rea-
lização do direito. No entanto, previu que “Em conformidade com a Declaração sobre os Princípios de
Direito Internacional relativos às Relações Amigáveis e à Cooperação entre Estados nos termos da
Carta das Nações Unidas, tal não deverá ser entendido como autorizando ou encorajando qualquer
ação que conduza ao desmembramento ou coloque em perigo, no todo ou em parte, a integridade
territorial ou a unidade política de Estados soberanos e independentes que se rejam em conformi-
dade com o princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos e que, consequente-
mente, possuam um Governo representativo de toda a população pertencente ao seu território, sem
qualquer tipo de distinções.” (CONFERÊNCIA MUNDIAL SOBRE DIREITOS HUMANOS, 1993, no I, 2).

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Rodrigo Vitorino Souza Alves 739

direito à diferença cultural não enfraqueceu. Pelo contrário, houve um crescente en-
tendimento sobre a necessidade do respeito à diversidade cultural, especialmente à
cultura indígena, o que se demonstra pelo estabelecimento do Ano Internacional dos
Povos Indígenas do Mundo (1993), das Décadas Internacionais pelos Povos Indígenas
do Mundo (1995-2004 e 2005-2014), do Fórum Permanente sobre Questões Indíge-
nas (2000) e do Relator Especial sobre Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais
dos Indígenas (2001). Especificamente em relação à diversidade cultural, pode-se
mencionar a aprovação de três importantes documentos no plano internacional.
Primeiro, é proclamada pela UNESCO a Declaração Universal sobre a Diversidade
Cultural em 2001. No ano seguinte, a Assembleia Geral da ONU estabeleceu o dia
21 de maio como o Dia Mundial da Diversidade Cultural. Por fim, e com maior rele-
vância, houve a adoção da Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade
de Expressões Culturais pela UNESCO em 2005. Nela, é previsto o princípio do res-
peito, por meio do qual os Estados reconheceram o dever de tratar com igualdade
todas as culturas, sendo expressamente mencionada a cultura dos povos indígenas
estabelecidos no território estatal.
Todavia, o reconhecimento da diversidade cultural não satisfaz o anseio dos
povos indígenas nem tampouco põe fim às discussões sobre a autodeterminação.
O processo deliberativo do Projeto de Declaração, proposto em 1994, segue até
2007, quando a Assembleia Geral da ONU, no mês de setembro daquele ano, aprova
o texto da Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas24, que se trata do mais
importante avanço político no plano internacional até o momento (ainda que o tex-
to não seja juridicamente vinculante)25. Apesar da resistência demonstrada desde o
início das discussões, a Declaração reconheceu expressamente que os povos indíge-
nas têm direito à autodeterminação, com as seguintes concretizações:
- o direito de livremente determinar sua condição política e de buscar livremen-
te seu desenvolvimento econômico, social e cultural (Artigo 3o);
- o direito à autonomia ou ao autogoverno no que diz respeito a seus assuntos
internos e locais, assim como a disporem dos meios para financiar suas fun-
ções autônomas (Artigo 4o); e
- o direito de conservar e reforçar suas próprias instituições políticas, jurídicas,

24 Nesse mesmo ano, foi criado pelo Conselho de Direitos Humanos o Mecanismo de Especialistas
sobre os Direitos dos Povos Indígenas (Resolução 6/36, 2007).

25 A Declaração foi adotada com 144 votos a favor, 4 votos contra (Australia, Canadá, Nova Zelândia e
Estados Unidos) e 11 abstenções (Azerbaijão, Bangladesh, Butão, Burundi, Colômbia, Georgia, Quê-
nia, Nigéria, Federação Russa, Samoa e Ucrânia).

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740 Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas

econômicas, sociais e culturais, de manter ao mesmo tempo seu direito de


participar plenamente, caso o desejem, da vida política, econômica, social e
cultural do Estado (Artigo 5o).
O reconhecimento da autodeterminação é feito, sobretudo, para assegurar que
os povos indígenas possam governar suas comunidades de modo autônomo, isto é, o
direito de exercer atividades administrativas e normativas. Não se trata, portanto, de
autodeterminação no sentido pleno do artigo 1o do Pacto Internacional sobre Direi-
tos Civis e Políticos, a independência para constituir novo Estado, mas sim o direito
à autonomia e autogoverno sob o domínio do Estado soberano (MUSAFIRI, 2012, p.
504). A expressão de Hurst Hannum (1996, p. 469) descreve adequadamente esse
conceito: trata-se da “‘menos-que-soberana, autodeterminação”.
A Declaração busca ainda promover o direito de não sofrer assimilação forçada
ou a destruição da cultura indígena (Artigo 8o). Nesse sentido, cabe aos Estados
o desenvolvimento de mecanismos repressivos a atos atentatórios ao direito de
autodeterminação. Todavia, observa-se que, se por um lado, a identidade cultural é
protegida, por outro, a Declaração não retira dos indígenas o direito de entrar em
contato com outras culturas, de com elas manter diálogos ou de assimilar elemen-
tos de culturas distintas, desde que isso seja feito voluntariamente (ANAYA, 1996;
KYMLICKA, 1999). A condição de vulnerabilidade material em que se encontram os
povos indígenas não retira deles a capacidade de autodeterminação política e cul-
tural (Artigo 33). Por essa razão, compete aos povos indígenas decidirem os rumos
de sua própria cultura e desenvolvimento, não sendo esta a tarefa do Estado, o que
consistiria em indesejável política paternalista e assistencialista. Antes, incumbe ao
Estado adotar medidas eficazes para o exercício do direito dos povos indígenas à
autodeterminação.
No entanto, cumpre ressaltar que os povos indígenas, ainda que autônomos,
permanecem sujeitos ao sistema de proteção dos direitos humanos. A cada indígena
são assegurados todos os direitos humanos, em que se incluem o direito à vida, à
igualdade, à propriedade, às clássicas liberdades de expressão, reunião, associação,
religião e locomoção, enfim, são garantidos todos os direitos reconhecidos nos do-
cumentos internacionais de proteção dos direitos humanos (Artigo 1o). Nesse senti-
do, eventuais minorias existentes dentro de comunidades indígenas devem também
ser resguardadas em seus direitos humanos, em especial, o direito de desfrutarem
de suas culturas, de professarem e praticarem suas religiões e de usarem seus idio-

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Rodrigo Vitorino Souza Alves 741

mas (WHEATLEY, 2005, p. 108)26.


Vale destacar que, em 2009, durante a Conferência de Revisão de Durban, ocor-
rida em Genebra, foi aprovado um documento, com o consenso de 182 Estados de
todas as regiões do mundo27, onde se congratula a adoção da Declaração das Nações
Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Ao fazê-lo, a Conferência reconhece
o impacto positivo sobre a proteção das vítimas e exorta os Estados a tomarem as
medidas necessárias à implementação dos direitos dos povos indígenas conforme
previstos nos instrumentos de direitos humanos, sem qualquer discriminação.

6 A natureza jurídica do direito à autodeterminação dos povos indígenas


A partir das considerações feitas até aqui, pode-se afirmar que o direito à au-
todeterminação dos povos indígenas possui dupla dimensão: é um direito político
e, ao mesmo tempo, cultural. Essas duas dimensões asseguram direitos de titulari-
dade coletiva, os quais, por um lado, exigem a abstenção de violação por parte dos
poderes sociais em geral e, por outro, demandam a realização de ações protetivas,
a adoção de medidas positivas e a adequação das prestações sociais pelo Estado.
Relacionam-se à dimensão política o direito ao autogoverno e à autonomia, o
direito à manutenção das instituições políticas e jurídicas próprias, o direito à terra
e aos recursos naturais tradicionalmente utilizados. À dimensão cultural do direito
à autodeterminação podem ser referidos o direito ao uso da língua indígena (até
mesmo para reconhecê-la como língua oficial); o direito à manutenção das práticas
de caça e pesca, da música e arte (possivelmente com incentivos estatais) e das
tradições religiosas; o direito de manter um sistema educacional próprio (inclusive
como um direito de caráter prestacional, para adequar o ensino público às tradições
e língua indígenas), entre outros direitos culturais.
No tocante à dimensão política, foi discutido o âmbito de proteção do direito
à autodeterminação, concluindo-se que, no direito internacional vigente, os povos
indígenas são titulares do direito à autodeterminação política em grau menor que
os Estados, pois não são titulares de soberania (não há o direito à secessão ou

26 
O problema das minorias dentro de minorias é discutido em Eisenberg e Spinner-Halev(2005), espe-
cialmente na parte quatro, nos capítulos 12 a 14.

27 Quase uma dezena de Estados, incluindo Canadá, Austrália, Nova Zelândia e Estados Unidos, boi-
cotaram a Conferência, especialmente em razão da controvérsia sobre o uso do encontro para a
promoção de antissemitismo.

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742 Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas

independência)28. A dimensão cultural do direito à autodeterminação, todavia, care-


ce ainda de algumas considerações.
A proteção dos povos indígenas por meio do reconhecimento de direitos huma-
nos de natureza coletiva é essencial para a proteção da diversidade cultural, e indis-
pensável para a proteção dos modos de vida das comunidades indígenas. Trata-se de
uma proteção que leva em consideração a condição humana e suas vulnerabilidades
(WIESSNER, 2011, p. 126).
De acordo com a Declaração Universal da UNESCO sobre a Diversidade Cultural
de 2002, o reconhecimento de direitos culturais proporciona o ambiente adequado
para a diversidade cultural. É acertadamente afirmado em seu artigo 5o que “os di-
reitos culturais são parte integrante dos direitos humanos, os quais são universais,
indissociáveis e interdependentes” (UNESCO, 2002), e que toda pessoa tem o direito
de expressar-se na língua que desejar, de ter uma educação que respeite sua iden-
tidade cultural, de poder participar da vida cultural que escolher e de exercer suas
práticas culturais dentro dos limites impostos pelo regime dos direitos humanos.
Essa Declaração expressamente reafirma os direitos culturais previstos no arti-
go 15 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU,
1966b), pelo qual os Estados “reconhecem a cada indivíduo o direito de participar da
vida cultural”29 e se obrigam a adotar medidas “com a finalidade de assegurar o ple-
no exercício desse direito”, as quais incluirão “aquelas necessárias à conservação, ao
desenvolvimento e à difusão da cultura”. Semelhantemente, no Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos (ONU, 1966a), o artigo 27 prescreve que as pessoas
pertencentes a minorias étnicas, religiosas ou linguísticas “não poderão ser privadas
do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida
cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua”.
Nota-se que, em ambos os Pactos Internacionais, são assegurados direitos in-
dividuais à cultura, mas não direitos coletivos30, o que foi mantido textualmente
na Declaração sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou

28  Q
 uanto à dimensão política, menciona-se a discussãosobre participação dos povos indígenas na elabo-
ração de regras internacionais que sejam de seu interesse para conferir maior legitimidade aos proces-
sos deliberativos, sobretudo nas hipóteses em que os indígenas não consentiram com a representação
estatal. Charters (2010, p. 222-224) designa esse enfoque como abordagem participativa e contextual.

29 O mesmo direito encontra-se proclamado no aritgo 27 da Declaração Universal dos Direitos Huma-
nos (ONU, 1948).

30  E
 m relação ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a referida interpretação é reforça-
da no Comentário Geral no 23, de 1994, sobretudo no §6.2.

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Rodrigo Vitorino Souza Alves 743

Étnicas, Religiosas e Linguísticas de 1992 e reforçado pelos comentários do Grupo


de Trabalho sobre Minorias da ONU31. No entanto, a jurisprudência do Comitê para
os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, sobretudo no Comentário Geral no 21 de
2009 (§§32-37), tem reconhecido como necessária a dimensão coletiva do direito
de participação na vida cultural, em especial para minorias e povos indígenas32.
Quanto ao reconhecimento de direitos coletivos às minorias em geral, trata-se
de questão merecedora de reflexão mais aprofundada, uma vez que cada categoria
de grupos minoritários possui características e reivindicações distintas. No entanto,
em relação aos povos indígenas, a reivindicação de direitos culturais de natureza
coletiva é considerada fundamental33 e, como visto, tem sido atendida no âmbito
das organizações internacionais, especialmente a partir da Convenção no 169 da OIT
e da Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas da ONU34.
Em relação ao direito à autodeterminação, assegurá-lo ou não assegurá-lo de-
termina a possibilidade de sobrevivência ou desaparecimento de uma cultura. Para
os povos indígenas, a autodeterminação consiste mais em viabilizar a continuidade
da integridade cultural que o reconhecimento de poderes políticos. É a busca pela
sobrevivência da cultura dos povos indígenas que justifica o clamor pela autodeter-
minação. Com efeito, as demandas pelo reconhecimento do direito às terras tradicio-
nais, à continuidade do modo de vida e ao autogoverno têm em suas raízes a busca
pela a preservação e o desenvolvimento da cultura. Nesse sentido, todos os direitos
coletivos dos povos indígenas são direitos culturais (WIESSNER, 2011, p. 129)35.

31  D
 e acordo com o Grupo de Trabalho, a Declaração estabelece direitos aos indivíduos pertencentes a
minorias e deveres de proteção da coletividade aos Estados. Os direitos das pessoas pertencentes a
minorias são direitos individuais, ainda que na maioria dos casos sejam exercidos em comunidade
com outros. De modo diverso, os documentos internacionais estabelecem direitos coletivos aos
povos, incluindo o direito à autodeterminação (ONU, 2005, §§14-15).

32 
Veja-se ainda ONU, 2008a p. 3-7. ONU, 2008b, p. 7.

33 A atribuição de direitos culturais de natureza coletiva aos povos indígenas contribui para o re-
conhecimento da contemporaneidade das culturas indígenas. Uma das grandes características da
modernidade foi a separação entre simultaneidade e contemporaneidade, em razão da inclusão
da ideia de progresso. Isto é, duas culturas podem ser simultâneas e não ser contemporâneas. São
simultâneas porque existem na mesma época, mas não são contemporâneas porque uma cultura é
mais avançada que outra. O reconhecimento dos direitos culturais de um povo contribui para que a
ideia de avanço ou progresso seja minimizada, permitindo que ambas culturas sejam respeitadas e
praticadas. A esse respeito, vide Sousa Santos (2007, p. 35).

34  A esse respeito, vide: ONU, 2005, §§16-18.

35 Acerca das discussões sobre a relação entre autodeterminação e direitos culturais desde a Liga das
Nações até o Pós-Guerra Fria, vide Vrdoljak (2008).

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744 Diversidade cultural e o direito à autodeterminação dos povos indígenas

7 Conclusão
Diante do exposto, reconhece-se que o direito à autodeterminação, parte inte-
grante do patrimônio jurídico e cultural da humanidade, deve ser assegurado aos
povos indígenas existentes em Estados independentes, ainda que sob uma forma
menos-que-soberana. No âmbito internacional, a Declaração das Nações Unidas so-
bre os Direitos dos Povos Indígenas de 2007 consolidou o entendimento de que os
indígenas e suas comunidades devem ter o direito de livremente definira maneira
que viverão, de gozar de suas culturas, de usar seus idiomas, de praticar seus costu-
mes, de receber educação condizente com seus sistemas e tradições e de exercer as
demais concretizações do direito à cultura, desde que as práticas não afrontem os
demais direitos humanos igualmente reconhecidos.
Pode-se ainda concluir em primeiro lugar que, a autodeterminação exige que o
Estado reconheça a capacidade individual e coletiva dos indígenas, não os tratando
como incapazes ou meros objetos de políticas públicas, e assim assegure que as co-
munidades tenham autonomia e autogoverno, para que possam livremente decidir os
rumos de sua cultura – se preservam, modificam ou abandonam o estilo de vida an-
cestral (dimensão negativa da autodeterminação – respeito pela diversidade cultural);
ademais, a condição de vulnerabilidade exige que o Estado garanta que os indígenas
possam exercer a autodeterminação por meio de ações positivas de proteção (dimen-
são positiva da autodeterminação – proteção das minorias étnicas); por fim, como li-
mite à autodeterminação, coloca-se a Constituição do Estado e os sistemas de direitos
humanos, de modo que os direitos coletivos do povo não sejam posicionados acima
dos direitos individuais de cada indígena (respeito à dignidade humana).
A pesquisa realizada limitou-se a tratar da autodeterminação no âmbito do di-
reito internacional e de seu reconhecimento como direito coletivo dos povos indí-
genas. No entanto, esse problema mereceria ainda ser enfrentado sob outras pers-
pectivas, especialmente do direito comparado, para que se verifique o modo como
os Estados têm atualmente lidado com a diversidade étnica e cultural, no plano
normativo e político.

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Rodrigo Vitorino Souza Alves 745

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8
751

A invisibilidade da presença:
Direito, políticas de microcrédito e
empoderamento das mulheres1

RAQUEL DE MATTOS PIMENTA


Mestranda em Direito Econômico e Economia Política
e Bacharel em Direito (USP).

Artigo recebido em 22/08/2014 e aprovado em 27/10/2014.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Microcrédito, empoderamento e a experiência do Grameen Bank 3 Es-


tudo de caso: o programa CrediAmigo do Banco do Nordeste do Brasil 4 Conclusão 5 Referências.

RESUMO: Os programas de microcrédito foram difundidos no mundo a partir da


experiência do Grameen Bank que visava combater, a um só tempo, a exclusão dos
mais pobres dos serviços financeiros e a desigualdade de gênero. Seu fundador
acreditava que a concessão de pequenos empréstimos para negócios informais po-
deria empoderar as mulheres – ou seja, alargar seus espaços de atuação sobre sua
vida e em sua comunidade por meio do fomento aos seus negócios. No Brasil, muitas
iniciativas foram inspiradas pelos objetivos e ferramentas do Grameen Bank. Po-
rém, com uma importante diferença: o objetivo de empoderar a mulher desapareceu
da arquitetura institucional dos programas. Este trabalho estuda a tensão entre a
concepção do microcrédito e sua adaptação no programa CrediAmigo do Banco do
Nordeste. A hipótese do trabalho é que há invisibilidade da questão de gênero no
programa, tanto nas regras formais que regulam o empréstimo, quanto nas próprias
crenças dos implementadores da política. Trata-se de estudo de caso que envolveu
revisão bibliográfica, análise documental e entrevistas com agentes do programa.

PALAVRAS-CHAVE: Microcrédito Empoderamento das mulheres Direito e Políti-


cas públicas CrediAmigo.

1 Agradeço a leitura e os comentários generosos do Professor Diogo R. Coutinho sobre versão prelimi-
nar do artigo. Todos os eventuais erros são responsabilidade da autora.

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752 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

Presence’s invisibility: Law, microcredit policies and women’s empowerment

CONTENTS: 1 Introduction 2 Microcredit, empowerment and the Grameen Bank Experience


3 Case Study: the CrediAmigo Program from the Brazilian Northeast Bank 4 Conclusion 5 References.

ABSTRACT: Microcredit became a worldwide policy theme after the Grameen Bank’s
experience that intended to fight altogether the exclusion of the poorest from finan-
cial services and gender inequality. Its founder believed that granting small loans to
informal businesses could empower women – increasing control of their own lives
as well as their communities by fostering their businesses. In Brazil, several initia-
tives were inspired by that experience. However, all of them included an important
difference: the goal of empowering women through microcredit disappeared from
the programs’ institutional architecture. This paper analyzes the tension between
the initial conception of microcredit and its adaptation in the program CrediAmigo of
Banco do Nordeste – Brazilian Northeast Bank. The working hypothesis of this paper
is that there is an invisibility towards gender considerations in the program, both
in the formal rules that regulate the loans’ concession and in the programs’ policy
makers beliefs. The case study comprehends literature review, document analysis
and interviews with public agents engaged on the program.

KEYWORDS: Microcredit Women’s empowerment Law and Public policies


CrediAmigo.

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Raquel de Mattos Pimenta 753

L’invisibilité de la présence: Droit, microcrédit et l’autonomie des femmes

SOMMAIRE: 1 Introduction 2 Microcrédit, autonomisation et l’expérience de la Grameen Bank


3 L’étude de cas: Programme CrediAmigo de la Banque Du Nord-Est Du Brésil 4 Conclusion
5 Références.

RÉSUMÉ: Les programmes de microcrédit se sont développés partout à travers le


monde à partir de l´expérience de la Grameen Bank, qui lutte à la fois contre l’exclu-
sion des plus pauvres des services financiers et contre l’inégalité des sexes. Son fon-
dateur était convaincu que lês prêts de faibles sommes pour lês petites entreprises
informelles pouvait contribuer à la prise d’autonomie des femmes, c´est-à-dire, à
élargir leur emprise et leur action dans la communauté. Au Brésil, de nombreuses
initiatives ont été inspirées par le programme de la Grameen Bank. Cependant, elles
présentent une différence fondamentale: la prise d’autonomie des femmes n’est
plus présente au sein des programmes. Cet article s’intéresse à la tension entre le
concept de microcrédit et son adaptation au sein du programme CrediAmigo de la
Banque Du Nord-Est Du Brésil (Banco do Nordeste). L’hypothèse de cet article est
que lês questions de genre sont invisibles et ne font partie ni des règles et pro-
cédures formelles qui régissent le prêt ni de la philosophie des institutions qui le
mettent en place. Cette étude de cas est basée sur une révision bibliographique, une
analyse de documents et sur des entretiens avec des agents du programme.

MOTS-CLÉS: Microcrédit Autonomie des femmes Droit et Politiques publiques


CrediAmigo.

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754 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

1 Introdução

Em 1975, o professor Muhammad Yunus iniciou um projeto para avaliar a


viabilidade de conceder crédito à população pobre e rural em uma co-
munidade de Bangladesh, próximo à universidade onde lecionava. Além de oferecer
serviços bancários para a população, o projeto também visava eliminar a exploração
de agiotas e criar oportunidades para a população, sobretudo para as mulheres,
gerir seus pequenos negócios. Nascia a primeira iniciativa de microcrédito, definido
como crédito de baixo montante, dado a microempresários(as) do mercado formal
ou informal, com estrutura específica quanto à forma de concessão, à finalidade do
empréstimo e ao público beneficiado (MAFFIOLETTI, 2006, p.45).
Desde o início, o projeto do Grameen Bank considerava o combate à desigualda-
de de gênero um aspecto central da empreitada. Além de estimular o micronegócio,
o programa tinha finalidade explícita de empoderar as mulheres – ou seja, de alar-
gar seus espaços de atuação sobre sua vida e em sua comunidade. A premissa do
Banco era que a concessão e o controle desse empréstimo permitiria às mulheres
participar de uma organização formal que as auxiliaria a desenvolver seus próprios
negócios. O crédito quebraria o círculo vicioso de pouca renda, baixa poupança e
baixo investimento.
No mundo, diversas iniciativas foram inspiradas pelos objetivos e ferramentas
do Grameen Bank. Os programas de microcrédito rapidamente se expandiram, es-
timulados pelos resultados iniciais do Grameen Bank e pelo amparo concedido por
instituições internacionais, como a ONU (que organizou o Microcredit Summit em
19972) e suas agências; o Grupo Consultivo de Assistência aos Pobres (Consultative
Group to Assist the Poor – CGAP), que reúne organizações como bancos de desenvol-
vimento de diversos países (Espanha, França, Alemanha, Suécia, dentre outros); o
Banco Mundial; agências dos Estados Unidos (USAID) e bancos privados (Citi Group)3.
No Brasil, uma importante diferença esteve presente desde os primeiros progra-
mas de microcrédito: a finalidade de empoderar a mulher desapareceu da arquitetu-
ra institucional dos programas de maior porte.
O objetivo do artigo é estudar esta tensão entre a concepção do microcrédito
e suas tradução e adaptação nos programas nacionais. Parte-se da premissa que o
direito desempenha um papel na conformação das instituições que impulsionam,

2  Mais informações disponíveis em: <http://www.microcreditsummit.org/>. Acesso em 22 ago. 2014.

3  Para mais informações, vide: <http://www.cgap.org/>. Acesso em 22 ago. 2014.

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Raquel de Mattos Pimenta 755

desenham e realizam políticas públicas (BUCCI, 2006, p. 37). Por isso, cabe aos ju-
ristas o debate sobre formas, funções, alternativas e comparações institucionais em
políticas públicas (COUTINHO, 2013, p. 6), problematizando sua concepção e sua
implementação (MASSA-ARZABE, 2006).
A perspectiva adotada neste artigo é de que para a efetivação de direitos funda-
mentais, é preciso estudar como se desenham e desenvolvem as políticas públicas
e como as ferramentas jurídicas são mobilizadas (COUTINHO, 2013). Os institutos
jurídicos fazem parte da realidade multiforme das políticas públicas e interagem
com ferramentas conceituais distintas da economia, da ciência política, dentre ou-
tras (BUCCI, 2006, p.37).
Nessa perspectiva, os aspectos formais de uma política pública, os quais o jurista
habitualmente estuda, não explicam a totalidade do fenômeno da política pública.
Pesquisar as regras informais, crenças e percepções de operadores de determinada
política pode elucidar aspectos de sua estrutura e operacionalização. Como North
(2005, p. 2) aponta, as percepções e crenças de indivíduos capazes de elaborar ou de
alterar determinada política, ao longo do tempo, representam incremento informal
que condiciona o desempenho político ou econômico dessa política pública. Podem
no limite, alterar, deformar ou aperfeiçoar as regras formais4. Dessa forma, também
é tarefa do jurista se aproximar de como os operadores concebem determinada
questão na política em que operam.
A hipótese deste trabalho é que há invisibilidade da questão de gênero não
apenas nas regras formais que regulam a concessão de microcrédito no Brasil, mas
também nas próprias crenças dos implementadores da política de microcrédito.
Considerando que 65% dos tomadores de microcrédito do maior programa do Brasil,
o CrediAmigo do Banco do Nordeste – BNB, são mulheres5, a importância do tema
torna-se ainda maior. Portanto, subjacente à hipótese de que há invisibilidade das
mulheres nos Programas, há também a hipótese que o Poder Público deixa de utili-
zar ferramentas para empoderar quem já está presente em seus programas.
Para testar as hipóteses, o trabalho está organizado da seguinte forma. Primeiro,
é descrito como o Grameen Bank operacionalizou a concessão de microcrédito, as-
sentado nos desafios de combater a pobreza e empoderar as mulheres. Em seguida,

4 A percepção de tais agentes não deve ser compreendida como puramente racional. São representa-
ções da realidade, sujeitas a imperfeições, mas que se traduzem em ações (ou não ações) concretas.
Há, portanto, mútua influência entre percepção, permanência ou alteração de instituições.

5 Para maiores informações, vide: <http://www.bnb.gov.br/documents/22492/23742/RELATORIO_


Anual_2013.pdf/785bc73c-7760-4ded-a924-8801e6d8e2ce>. Acesso em: 12 jan. 2015.

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756 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

é apresentada revisão da literatura que exemplifica a ambiguidade da relação entre


microcrédito e empoderamento da mulher. Passa-se então ao estudo de caso brasi-
leiro, que se inicia com a descrição das regras formais de concessão de microcrédito
no Brasil e as particularidades do programa CrediAmigo do Banco do Nordeste – o
maior programa de microcrédito produtivo e orientado no Brasil, ou seja, voltado
para o financiamento das atividades nanonegociais6 com suporte para a capacitação
dos tomadores. A prevalência de mulheres no programa faz dele um terreno fértil
para investigar se há, por trás disso, alguma estratégia do poder público, explícita
ou implícita, para aliar microcrédito e empoderamento da mulher. Por fim, como
forma de entender e acessar as regras informais que permeiam a relação entre mi-
crocrédito e empoderamento da mulher, é apresentado o resultado de entrevistas
semiestruturadas realizadas com coordenadores da área de microfinanças do Banco
do Nordeste, em Pernambuco7.

2 Microcrédito, empoderamento e a experiência do Grameen Bank


2.1 Microcrédito e o Grameen Bank
O microcrédito é direcionado à população que é excluída do mercado tradicio-
nal de fornecimento de crédito por ao menos quatro motivos (FORTE, 2006, p. 74):
(i) os empréstimos à população de baixa renda geralmente representam valores
pequenos, que gerariam altos custos operacionais aos bancos; (ii) tal população não
oferece seguros e/ou garantias reais para suportar o crédito e compensar o risco da
operação; (iii) os juros elevados que refletem a avaliação de risco desse público afu-
genta os mais pobres; e (iv) existiriam formas mais rentáveis de aplicação do capital.

6 Termo cunhado por Marcelo Néri (2009) para se referir a negócios menores do que micronegócios e
com outras características (como a informalidade).

7 Tais entrevistas foram realizadas durante iniciação científica financiada pela Fundação de Amparo
à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP entre 8 e 10 de novembro de 2010. Foram realizadas
três entrevistas, do total de quatro coordenadores. Um coordenador estava em visitas pelo interior
do estado. A sede do Banco do Nordeste é em Fortaleza e certamente entrevistas com a cúpula de
formuladores da política trariam resultados interessantes. Mas neste trabalho, pretendo analisar as
motivações explicitadas por implementadores de políticas públicas, ainda que limitado ao Estado de
Pernambuco. Também, foram entrevistados o responsável pela Coordenação dos Assessores de Crédi-
to e um assessor de crédito, que tem contato direto com os clientes do Banco. Todos os entrevistados
assinaram termo de consentimento livre e esclarecido, garantindo-lhes o anonimato. A pesquisa e
roteiro de perguntas foram devidamente aprovados por Comissão de Ética da Faculdade de Educação
da Universidade de São Paulo.

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Raquel de Mattos Pimenta 757

A ausência de crédito, direcionado a micronegócios desenvolvidos por tal parcela da


população, não permite que ela aproveite oportunidades de negócios8.
Tais dificuldades são contornadas por um novo instrumento, denominado aval
solidário9. Trata-se da substituição da necessidade de garantia real (como um ter-
reno ou imóvel) pela responsabilização coletiva, por um grupo de pessoas, sobre
o empréstimo individual, feito a cada uma delas. O aval solidário está relacionado
com a ideia de que as redes sociais de cada indivíduo impactam ou influenciam as
transações econômicas e seus resultados. Para Granovetter (2005, p. 33), as redes
sociais dos indivíduos impactam no fluxo e na qualidade da troca de informação,
além se serem fontes de recompensa e de punição. A confiança entre agentes é
mais provável de ser estabelecida nessas redes de laços de parentesco, vizinhança
e amizade. Tais redes podem estabelecer expectativas entre as pessoas e sustentar
regras, por serem fontes de aprovação ou de reprovação de grupos em que o indi-
víduo se insere. Por isso, em muitos programas de microcrédito, uma característica
importante do aval solidário é a autoseleção do grupo, em que indivíduos buscarão
suas próprias redes sociais e não a imposição de grupos pela instituição concedente.
O aval solidário diminuiria os riscos da assimetria de informações10 e os custos
de transação e de monitoramento da operação, além de auxiliar a pressão para o pa-
gamento. O aval solidário, em outras palavras, torna o risco associado ao empréstimo
homogêneo e sustentável (NÉRI; GIOVANI, 2005). Geralmente, é acompanhado de sis-
tema de pagamento específico, que fraciona o pagamento do empréstimo em interva-
los curtos de tempo para aumentar a possibilidade de adimplemento do empréstimo.
O aval solidário é uma das tecnologias do microcrédito desenvolvido pelo Gra-
meen Bank. Permite que pequenos negócios, tradicionalmente marginalizados dos
serviços bancários, recebam recursos, melhorando as possibilidades e as condições
de troca existentes em diversos mercados (FORTE, 2005, p. 52-53). No entanto, o
Grameen Bank, desde o início, teve em mente outros objetivos associados à conces-
são de microcrédito. Além de fomentar o negócio, o microcrédito, quando concedido
a mulheres, aumenta seu poder de influência social e familiar nas decisões e na

8 Para Néri (2009, p. 10): “Uma sociedade sem crédito é uma sociedade de oportunidades limitadas,
onde projetos lucrativos não saem do papel”.

9  Também denominado de colateral solidário ou grupo solidário.

10­ Como se sabe, a assimetria de informação é característica da relação entre credores e devedores.


Caso existisse o mesmo grau de informação, o credor seria o próprio empreendedor, já que possuiria
o conhecimento e a tecnologia para tanto. Para mais, vide Néri e Giovani (2005).

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 751-776.


758 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

administração dos negócios, melhora seu status social e as liberta dos abusos de
agiotas, entre outros benefícios (YUNUS, 2008).
A prática de concessão do microcrédito no Grameen Bank assentou-se em dois
objetivos: auxiliar no combate à pobreza – fortalecendo pequenos negócios, muitas
vezes informais – e inserir a mulher na sociedade – financiando suas atividades pro-
dutivas. Em 2009, as mulheres representavam 97% das devedoras do Grameen Bank.
Além de critérios econômicos como adimplemento do empréstimo e o crescimento
da renda gerada pelo negócio, os indicadores de desempenho do programa incorpo-
ravam considerações sobre alimentação, educação e saúde da mulher e da família11.
Buscava-se, então, empoderar as mulheres por meio do microcrédito. Empode-
ramento das mulheres pode ser definido da seguinte forma:

Empoderamento, em termos gerais, refere-se a ambiente institucional que


permite às mulheres terem controle sobre bens materiais, recursos intelec-
tuais e ideologia. Os bens materiais sobre os quais elas exercem controle po-
dem ser físicos, humanos, ou financeiros, como terra, água, florestas, os pró-
prios corpos e trabalho, dinheiro e acesso a dinheiro. Recursos intelectuais
incluem conhecimento, informação e ideias. Controle sobre a ideologia sig-
nifica a habilidade de gerar, propagar, sustentar e institucionalizar conjuntos
de crenças específicos, valores, atitudes e comportamentos – determinando
como as pessoas se percebem em certo ambiente político e socioeconômi-
co12. (BATLIWALA apud FERNANDO, 1997, p. 155, tradução nossa).

Para Murthy e Deshmuk-Ranadive (2005), empoderamento é um processo de


alargamento de espaços, que permitem que haja lugar, liberdade e margem de ma-
nobra para as mulheres fazerem o que desejam. A constrição de espaço significa
falta de poder para algo, falta de poder sobre algo, falta de poder dentro de algo ou falta
de poder junto a algo. Espaços estão relacionados a aspectos tangíveis ou intangíveis
de categorias econômicas, socioculturais, políticas e até físicas.
O empoderamento das mulheres integra a visão de desenvolvimento de Amar-

11 Vide <http://www.grameen.com/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=126> .
Acesso em 12 jan. 2015.

12 
No original: “Empowerment, in broad terms, refers to an institutional environment that enables women
to take control over material assets, intellectual resources, and ideology. The material assets over which
control can be exercised may be physical, human, or financial, as land, water, forests, people’s bodies and
labor, money, and access to money. Intellectual resources include knowledge, information, and ideas.
Control over ideology signifies the ability to generate, propagate, sustain, and institutionalize specific sets
of beliefs, values, attitudes, and behavior – virtually determining how people perceive and function within
a given socioeconomic and political environment”

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Raquel de Mattos Pimenta 759

tya Sen (1998), que se tornou referência para diversas políticas públicas. Nas pa-
lavras do autor, “pode-se dizer que nada é tão importante na economia política do
desenvolvimento quanto um reconhecimento adequado da participação e liderança
política, econômica e social das mulheres” (1998, p. 235). Isso porque empodera-
mento, em última análise, leva à expansão das capacidades da mulher de conduzir a
vida que valoriza. Essa expansão da capacidade traz a noção de condição de agente
do indivíduo como, além de receptor de políticas públicas, membro do público e
participante de ações econômicas, sociais e políticas.
É possível argumentar que a noção de empoderamento ou expansão da ca-
pacidade da mulher é de difícil mensuração. No entanto, desde a experiência do
Grameen Bank e a proliferação de programas de microcrédito no mundo, diversos
estudos tentam apreender o impacto da concessão de microcrédito para os diversos
aspectos da vida das mulheres.

2.2 Microcrédito e empoderamento: uma relação ambígua


Embora o microcrédito tenha sido concebido no Grameen Bank como forma
de empoderar as mulheres, as pesquisas que investigam o impacto de pro-
gramas de microcrédito para diminuição da desigualdade de gênero possuem
resultados controvertidos.
Algumas pesquisas relatam aspectos positivos da relação entre microcrédito
e empoderamento da mulher. Os programas de microcrédito são associados à me-
lhora do poder de barganha da mulher na família e na comunidade, além de maior
controle sobre as próprias vidas (LOTT, 2009, p. 228). Isto porque o microcrédito
concederia poder de decisão às mulheres sobre as compras relacionadas ao negócio
e acesso à gestão dos recursos financeiros que, muitas vezes, sustentam as famílias
e são reconhecidos pela sociedade.
A transferência de recursos à mulher, para outros estudos, também levaria a ex-
ternalidades positivas, sobretudo em relação às crianças, às redes de assistência aos
idosos e à economia intrafamiliar. O efeito marginal para a sobrevivência infantil é 20
vezes maior quando o incremento de renda é obtido por mulheres do que quando o é
por homens (PITT; KHANDER, 1998). Pitt e Khander (1998) ainda apontam que o con-
sumo do núcleo familiar aumenta de forma mais importante quando mulheres rece-
bem empréstimo do que quando homens o fazem. No mesmo sentido, Sebstad e Cohen
(2000) argumentam que há maior probabilidade de investimento na família do lucro
obtido com auxílio do microcrédito quando os empréstimos são feitos a mulheres.

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760 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

No entanto, há estudos que relatam aspectos negativos na relação entre micro-


crédito e empoderamento da mulher. Eles apontam que o peso da obrigação de re-
embolsar o empréstimo recai sobre a mulher, mas, muitas vezes, a gestão do recurso
é transferida ao parceiro (COLEMAN, 2005, p. 186).
É também relatado que o microcrédito, ao invés de alterar, pode reforçar os
papéis e estigmas de gênero dentro do núcleo familiar. Se o trabalho doméstico
é visto como espaço exclusivo da mulher, ao receber empréstimos, ela passa a ter
que gerir micronegócio sem compartilhar a carga de trabalho doméstico. Nessas
circunstâncias, a carga de trabalho da mulher aumenta, duplicando ou triplicando
sua jornada de trabalho.
Outros relatam que as mulheres são devedoras prioritárias justamente porque
o papel social a elas destinado as torna mais dependentes de suas redes ou de
suas estruturas sociais (LOTT, 2009). A probabilidade de mulheres pagarem suas
dívidas é mais alta, em geral, devido à baixa predisposição de assumirem riscos
nos negócios e à baixa mobilidade entre comunidades e redes sociais mais estrei-
tas, o que facilita o monitoramento e acompanhamento dos agentes do crédito,
diminuindo, por sua vez, os riscos da transação e as incertezas quanto ao cumpri-
mento das obrigações (RAHMAN, 1997).
Em outras palavras, o aval solidário funciona melhor quando o grupo devedor
é composto por mulheres. O crescimento da oferta de microcrédito voltado para as
mulheres não se dá porque o empréstimo traz benefícios para sua vida ou para sua
comunidade, mas porque com mulheres é mais fácil fazer as ferramentas do micro-
crédito, como o aval solidário, funcionarem.
É provável uma limitação maior do acesso à mulher ao crédito fornecido pelo
sistema financeiro tradicional (JACKSON, 1996), dado que a propriedade de bens,
quando inscrita regularmente, geralmente é associada a homens (LOTT, 2009). Mo-
ser (1989) aponta como principal razão para a baixa participação da mulher na vida
econômica a carência de acesso aos recursos econômicos, já que, principalmente
nos países em desenvolvimento, a propriedade da terra e o capital são concentra-
dos nos homens das famílias, excluindo a mulher das decisões e do conhecimento
relacionados ao mercado e à economia. Portanto, a representação da mulher em
programas de microcrédito é resultado de desigualdade de acesso a recursos econô-
micos tradicionais, que podem não ser resolvidos com o mero acesso a microcrédito.
Diversos estudos apresentam convergência importante: a mera inserção da mulher
no programa não é suficiente para se iniciar um processo de empoderamento (GUÉRIN,

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Raquel de Mattos Pimenta 761

2006; FERNANDO, 1996; HULME; MOSLEY, 1996; McCARTER, 2006; JACKSON, 1996).
Empoderar não seria mero acesso ao crédito – apesar de esse ser um importante
passo, pois permite a distribuição de recursos materiais – mas a possibilidade da
mulher, de fato, deter o controle sobre tal recurso. O controle sobre o recurso signi-
fica decidir como investir, onde investir e obter capacitação para tanto. Os incenti-
vos de microcrédito devem ser montados de forma que a responsabilidade sobre o
financiamento não agrave a situação da mulher perante a comunidade e a família
sem um benefício correspondente.

2.3 Evolução do Microcrédito no Brasil


No Brasil, as experiências com microcrédito foram aprimoradas13 a partir de
1973. Exemplo disso foi a criação do programa UNO – União Nordestina de Assis-
tência a Pequenas Organizações, fruto de parceria entre a ONG Acción International
(anteriormente chamada de AITEC), os bancos locais e as entidades empresariais. O
programa promovia a capacitação de microempresários em temas de gerenciamen-
to e de fomento aos princípios do associativismo. Essa experiência, contudo, não
trouxe as mulheres como prioritárias no programa, não houve medidas específicas,
nem diretrizes voltadas às mulheres.
Até meados dos anos 1990, as experiências de microcrédito foram pontuais e
pouco organizadas14. A partir de 1998, o Estado passou a contribuir para o desenvolvi-
mento do setor por meio do Programa Comunidade Solidária, alterando leis a respeito
das cooperativas de crédito (Lei no 9.790, de 23 de março de 1999) e permitindo a
atuação dos correspondentes bancários. Em 2001, houve a edição da Lei no 10.194,
de 14 de fevereiro, disciplinadora das Sociedades de Crédito ao Microempreendedor –
SCMs, sociedades financeiras específicas para a operação de microcrédito.
No mesmo ano, foi editada a Medida Provisória no 2.172-32, de 23 de agosto,
que deixou de limitar os juros para instituições financeiras (SCMs e Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs) que se dedicassem à concessão
de microcrédito, sem vinculação ao Sistema Financeiro Nacional. Em 2003, o Banco
Central, para facilitar o acesso da população pobre e melhorar o desempenho das
instituições financeiras, estabeleceu regulação (Resolução do Conselho Monetário

13 Há relatos de outras experiências no Brasil ainda na década de 1950 (MAFFIOLETTI, 2006, p.69).

14 Alguns apontam como causas do lento desenvolvimento do programa no país a alta inflação, a falta
de marcos legais ou subsídios do governo (GOLDMARK apud MAFFIOLETTI, 2006).

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762 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

Nacional – CMN no 3.211) prevendo maior atuação de bancos no ramo15, antes res-
trito a ONGs e OSCIPs.
Em 2005, o governo federal lançou o Programa Nacional de Microcrédito Pro-
dutivo Orientado – PNMPO, ação que, por meio da Lei no 11.110, de 25 de abril, e da
Resolução do CMN no 3.310, prevê que 2% dos depósitos à vista feitos em bancos
comerciais e também uma parcela do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT de-
vem ser voltados para o microcrédito. O Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo
ao Trabalhador – CONDEFAT pode aumentar a contribuição do FAT até o limite de
duzentos milhões de reais. Em 2011, o PNMPO foi incluído no Programa Brasil Sem
Miséria do Governo Federal, recebendo o nome de Programa Crescer.
Sem dúvida, o interesse do poder público nos programas de microcrédito cres-
ceu nas últimas décadas (MAFFIOLETTI, 2006, p. 73)16. O microcrédito no Brasil,
hoje, é praticado por diversas instituições: ONGs, OSCIPs, SCMs e bancos tradicio-
nais (públicos e privados). Porém, em toda a arquitetura institucional, não há regras
formais que tornem mulheres devedoras prioritárias à concessão de microcrédito.
Independente das discussões sobre a efetividade ou não de focalizar a mulher
na concessão de crédito, em outras iniciativas, como nos programas Minha Casa,
Minha Vida, de habitação popular, e Bolsa Família, de transferência de renda con-
dicionada, a lei estabelece incentivos prioritários à mulher. O artigo 35 da Lei no
11.977, de 07 de julho de 2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha
Vida, estabelece que “os contratos e registros efetivados no âmbito do PMCMV serão
formalizados, preferencialmente, em nome da mulher”. Da mesma forma, o art. 2o,
§ 14, da Lei no 10.836, de 09 de janeiro de 2004, que institucionaliza o Programa
Bolsa Família, prevê que “o pagamento dos benefícios previstos nesta Lei será feito
preferencialmente à mulher, na forma do regulamento”. Portanto, existem, no Brasil,
arranjos institucionais que permitem tratamento distinto à participação de mulhe-
res em políticas públicas de acesso a recursos (imóveis e renda). Contudo, não há
dispositivo semelhante para microcrédito.
As regras formais não esgotam o universo de instituições que regem a formula-
ção e a implementação de programas de microcrédito. Ao contrário, é natural supor
que cada programa possui margem de atuação para os agentes públicos determi-

15 O governo disciplinou o crédito consignado e permitiu a cobrança de juros acessíveis (MAFFIOLETTI,
2006, p. 84).

16 Contudo, em pesquisa realizada entre 1997 e 2000 com os governos dos países latino-americanos,
aferiu-se interesse não prioritário ao tema das microfinanças no Brasil (Deangelo, 2005).

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Raquel de Mattos Pimenta 763

narem como irão alcançar objetivos e quais ferramentas irão utilizar. Portanto, a
ausência ou presença da mulher não se esgota no plano legal abstrato. É preciso
analisar uma experiência concreta.

3 Estudo de caso: o programa CrediAmigo do Banco do Nordeste do Brasil


Ao final de 2006, estima-se que havia 220 instituições com oferta de Microcré-
dito Produtivo no Brasil, formando uma carteira de 1.094.758 clientes ativos, sendo
a metade dos atendimentos realizada pelo Banco do Nordeste do Brasil (SOUZA,
2008, p. 58). Em 2008, o Banco do Nordeste ocupava dois terços do mercado na-
cional de oferta de microcrédito (NÉRI, 2009, p. 5). Em junho de 2014, a carteira do
CrediAmigo contava com mais de 1.764.300 clientes ativos, em todos os estados
do Nordeste, além de estados como Minas Gerais e Distrito Federal, dentre outros17.
Trata-se do maior programa de microcrédito da América do Sul.
O programa CrediAmigo é fruto de um processo de reestruturação do Banco do
Nordeste, iniciado nos anos 1990, por meio de aproximação da instituição financei-
ra do nicho de microclientes (SOUZA, 2008, p. 60). Desde 1994, o banco financiava
pequenos negócios formais e informais com recursos provindos do FAT e do Pro-
grama de Geração de Renda e Emprego – PROGER Urbano. Tais iniciativas serviram
de apoio e de parâmetro para a posterior formatação do CrediAmigo. Entre 1996 e
2002, o banco criou diversas figuras, como o agente do desenvolvimento, as agências
itinerantes e os pólos de desenvolvimento integrado com a finalidade de aproximar a
instituição da comunidade, acelerando o processo de crédito e o fluxo de decisões,
promovendo o desenvolvimento local a partir do conhecimento específico das ne-
cessidades de cada comunidade (SOUZA, 2008).
Influenciado pelo panorama internacional e pela criação de instituições de mi-
crocrédito em diversos países18, o BNB fez, a partir de 1996, acordo com o Banco
Mundial e com a Acción International para a implementação de programa de capaci-
tação e de financiamento com metodologia específica para o microcrédito.
Para Souza (2008, p. 84), baseado em entrevistas com gestores do BNB, a cria-
ção e a coordenação do programa CrediAmigo são resultados da iniciativa da pró-

17 Vide: <http://www.bnb.gov.br/documents/22492/23742/RELATORIO_Anual_2013.pdf/785bc73c-
7760-4ded-a924-8801e6d8e2ce>. Acesso em: 12 jan. 2015.

18 O principal propulsor do Microcrédito, o Grameen Bank, foi replicado em diversos países como por
exemplo na Bolívia, pelo BancoSol, e seus resultados já chamavam a atenção da comunidade in-
ternacional. O BNB, para a estruturação do CreadiAmigo, visitou essas instituições, além de outras.

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764 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

pria instituição e de seus parceiros, não de uma política oriunda do governo federal,
que somente regulamentou e organizou a matéria depois. Foi a instituição quem
escolheu o objetivo balizador de sua política de microcrédito, que, segundo o do-
cumento Projeto de desenvolvimento de Microcrédito no Nordeste (reproduzido em
SOUZA, 2008, p. 95), é a oferta de crédito de forma financeiramente sustentável,
oportuna e fácil para que esta gere ocupação e renda através do crescimento da
atividade produtiva. De novo, o governo pouco teria influenciado a delimitação des-
se objetivo, identificado, como já descrito, pela experiência internacional e pelos
parceiros do banco (SOUZA, 2008, p. 84).
O programa CrediAmigo, iniciado em novembro de 1997, é separado adminis-
trativamente do resto do Banco do Nordeste. De 1998 a 2003, as fundações de pes-
quisa de cada Estado eram responsáveis pelo contrato de trabalho dos assessores
de crédito e pela operacionalização do empréstimo. A partir de outubro de 2003,
todos os assessores (não só de crédito, mas também os de recursos humanos, admi-
nistrativos e coordenadores) passaram a se vincular ao Instituto Nordeste Cidadania,
OSCIP fundada por iniciativa dos funcionários do BNB. A organização realiza toda a
operação do CrediAmigo, compreendendo toda contratação, capacitação, monitora-
mento do trabalho e pagamento de salários19 dos agentes envolvidos, conforme o
Termo de Parceria assinado com o BNB20. O Termo estabelece como se dão as formas
de atuação do Banco e da OSCIP no CrediAmigo, prevê metas e condiciona repasses.
O termo também não faz menção a condições ou metas relacionadas às mulheres
que tomam empréstimos.
O empréstimo é realizado através de três etapas: primeiro, há a identificação
de potenciais clientes e parceiros locais. Então, procede-se a captação de clien-
tes para a formação de um grupo solidário (independente da experiência de seus
integrantes com crédito) pela vizinhança do negócio ou próximo à residência dos
clientes, que devem possuir necessidades financeiras semelhantes e laço de confian-
ça mútua. Como condição, os negócios envolvidos devem ser constituídos há pelo

19 A transferência dos assessores de crédito para o Instituto Nordeste permitiu que, além de aprofun-
damento técnico e da seleção de agentes com perfil específico para o programa, a remuneração
destes funcionários possuísse uma variável de remuneração conforme a quantidade de empréstimos
realizados, não sendo regida pelo regime público dos funcionários do banco.

20 Vide: <http://www.inec.org.br/Termo_de_Parceria_Crediamigo_2012-2014.pdf>. Acesso em: 13 ago.


2014. No Rio de Janeiro, a OSCIP que operacionaliza o CrediAmigo é a VivaRio, por meio do setor
VivaCred.

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Raquel de Mattos Pimenta 765

menos um ano21. Por fim, há o acompanhamento do crédito concedido ao grupo,


compreendendo orientação empresarial e capacitação (em parceria com entidades
do ramo), quando necessário. O rito para a concessão do crédito é desburocratizado,
feito pelo assessor de crédito em até sete dias22.
O Banco do Nordeste tem como base, para manutenção da adimplência, o aval
solidário, no qual a falta de garantias materiais dos microempresários é suprimida
pela responsabilização coletiva pelo crédito, um exercendo sobre o outro a pressão
para o adimplemento. Como explicado, trata-se de mecanismo de autosseleção dos
potenciais clientes contra os maus pagadores, por meio do uso das próprias redes
sociais para diminuir a assimetria de informações (NÉRI, 2009). Nesse sentido, é
proibido o pagamento individual ou de apenas parte da dívida.
O aval solidário é utilizado em diversos produtos. Para fornecer capital de giro
aos clientes na modalidade Giro Solidário, os valores variam, aproximadamente, en-
tre R$ 3.100 e R$ 15.000 para grupos de clientes de 3 a 10 pessoas cujo negócio
existe há pelo menos seis meses. O aval solidário é também usado no Banco para o
produto CrediAmigo Comunidade (Crescer), no qual é fornecido crédito para capital
de giro produtivo, melhoria de infraestrutura do negócio ou aquisição de pequenas
ferramentas para pessoas que já possuem micronegócios e pessoas que estejam
iniciando suas atividades (no limite de até 20% do grupo solidário)23.
A prevalência numérica da mulher no programa não é fato contínuo na história
do CrediAmigo. Desde a criação do programa até 2002, os clientes homens eram
maioria no programa. A partir de 2003, as mulheres passam a ser maioria, sem que
houvesse razão explícita para tanto (FORTE, 2006, p. 129).

3.1 Implementação e empoderamento da mulher: entrevistas com agentes


Não há indícios de que o programa CrediAmigo tenha sido formado visando
ações específicas para a mulher, embora seja inspirado pelo Grameen Bank. Porém, a

21 Exceto os clientes do produto CrediAmigo Comunidade, que permite que até 30% dos integrantes
do grupo solidário estejam começando o negócio.

22 Vide: <http://www.bnb.gov.br/content/aplicacao/Produtos_e_Servicos/Crediamigo/gerados/O_que_e
_objetivos.asp?idtr=crediamigo>. Acesso em: 21 ago. 2014.

23 Há também três produtos cuja garantia principal do empréstimo recai individualmente. O Giro indi-
vidual (antes o cliente deve ter participado de um programa de giro coletivo), o Investimento Fixo e
o Seguro de Vida. Informações em <http://www.bnb.gov.br/content/aplicacao/Produtos_e_Servicos/
Crediamigo/gerados/produtos.asp?idtr=crediamigo>. Acesso em: 21 ago. 2014.

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766 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

implementação de uma política social não é mero espelho das regras formais, sejam
aquelas abstratas, sejam aquelas que estruturam o programa. Regras estabelecem
atribuições, objetivos e meios da ação estatal, mas não preenchem todo o espaço
da ação da política social (BUCCI, 2006). Também não revelam totalmente como se
dará a implementação da política, que poderia trazer novos elementos à tona.
Por essas razões, as entrevistas semiestruturadas realizadas com agentes da
política pública24 gravitaram ao redor de uma pergunta de investigação: quais os
motivos pelos quais o CrediAmigo desembolsa 65% do crédito concedido às mulheres?.
Foi perguntado se existiam medidas específicas para a mulher, se homens e mulhe-
res possuíam comportamentos semelhantes frente ao pagamento, se havia variação
da taxa de inadimplemento e se o Banco do Nordeste monitorava, por meio de
estudos ou avaliações, o impacto do crédito às mulheres, além de outras perguntas,
formuladas interativamente diante das respostas de cada entrevistado. As respostas
refletem a compreensão destes agentes individuais sobre a concepção e implemen-
tação do programa e se limitam a seu espaço de atuação, Pernambuco.
Todos os entrevistados responderam categoricamente que não há olhar priori-
tário que se traduza em medidas diferenciadas, de nenhuma espécie25, à mulher, e
que tais medidas não deveriam existir no programa. O entrevistado 126 afirmou que:

O CrediAmigo surge do exemplo do Grameen Bank, acho que ele trouxe


algumas experiências, lógico, as positivas, para a prática diária. Mas não
focou única e exclusivamente para mulheres, porque a miséria aqui no
Estado de Pernambuco não escolhe homens ou mulheres.

O entrevistado 5 afirmou que “o foco maior é ter crédito para todo mundo. Não
tem direcionamento, a gente não vai dar prioridade ao grupo feminino. Ele é feito, o
objetivo é ajudar a todos”.
Houve a afirmação unânime de que o Banco não monitora, por meio de pes-
quisas e relatórios internos, o impacto especificamente do CrediAmigo concedido
à mulher, concentrando-se em outros critérios de avaliação. No entanto, no site do

24 O anonimato dos entrevistados constava como opcional no termo de consentimento livre e esclare-
cido. Todos preferiram se manter anônimos, razão pela qual neste trabalho são identificados como
números, apenas esclarecendo qual função desempenham.

25 Por exemplo, até nas cartilhas dos cursos oferecidos pelo CrediAmigo há preocupação em represen-
tar na mesma quantidade os personagens homens e mulheres.

26 Coordenador da área de microfinanças do Instituto Nordeste Cidadania. A entrevista foi realizada no


setor de Microfinanças, na sede do Banco do Nordeste de Pernambuco, na Av. Conde da Boa Vista, no
800, dia 08 de novembro de 2010 às 13h16.

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Raquel de Mattos Pimenta 767

Banco do Nordeste, um dos resultados apresentado pelo CrediAmigo, ano após ano,
é a proporção de empréstimos entre homens e mulheres.
Apesar de não haver medidas específicas nem estudos internos para explicar
as possíveis intersecções entre CrediAmigo e mulheres, os operadores do programa
apresentaram visões díspares sobre a razão da alta representação da mulher (65%
dos devedores). Nenhum entendeu a presença da mulher como mera coincidência,
todos apresentaram motivos específicos para sua predominância no programa.
O entrevistado 1 afirmou que a presença expressiva da mulher no Programa se
deve à busca pela independência financeira, por meio de atividade que seja possível
conciliar com os afazeres domésticos. Nas palavras dele: “[...] então elas conseguem
conciliar os deveres, afazeres domésticos e conseguir uma renda extra familiar. [...] A
renda extra começou a ser a principal né, eu acho”. Ou em outra passagem:

Acho até que por isso, a mulher hoje em dia busca mais ser independente,
antigamente o negócio era casar. Casar e me submeter à vontade do mari-
do, mas garantir meu futuro. Hoje em dia não, as mulheres querem estar de
igual para igual no mercado de trabalho.

O entrevistado 227 indicou como motivo da presença da mulher no programa a


busca por complementação da renda familiar, como forma de auxílio à outra parte
do casal. Para ele:

A mulher hoje quer a independência financeira, ela quer algo melhor para
sua família. E nossos clientes são pessoas que querem uma “atividadezinha
extra”, ajudar o marido na casa, dar algo melhor para seus filhos [...]. Ela quer
ajudar o marido para que essa renda venha a ser mais favorável para o cres-
cimento da família. A mulher é mais voltada para o crescimento da família.

Na entrevista com o entrevistado 328, indicou-se o desenvolvimento da mulher


como empreendedora que busca capacitação, que é diferencial no CrediAmigo, bem
como a independência financeira:

27 Assessor de crédito, vinculado ao Instuto Nordeste Cidadania. Sua função é realizar os desembolsos
do programa e monitorar grupos de aval solidário. Entrevista realizada na Agência do CrediAmigo
em Recife, na Avenida Av. Conde da Boa Vista, no 800, dia 09 de novembro de 2010 às 10h33.

28 Chefe dos assessores de crédito, cuja função é articular o trabalho dos assessores. Entrevista rea-
lizada na Agência do CrediAmigo em Recife, na Avenida Av. Conde da Boa Vista, no 800, dia 09 de
novembro de 2010 às 10h51.

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768 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

A gente percebe que hoje a mulher está procurando ao máximo se tornar


independente financeiramente. Então eu atribuo esses números ao de-
senvolvimento da mulher como empreendedora, essa vontade de querer
mudar e de preocupar-se mais com o desenvolvimento familiar, nosso
financiamento visa não só o empréstimo de recursos, mas também de
capacitação. E a gente percebe que a mulher é mais ligada, elas procuram
ter mais tempo para essas coisas que são fundamentais, que é a capaci-
tação, a orientação.

O entrevistado 429 também indicou o empreendedorismo, como qualidade da


mulher e fator para sua expressividade no programa:

A gente percebe em todas as linhas de empreendedorismo, o público femi-


nino é mais empreendedor. [...] Mas você percebe que empreendedorismo
não é coisa que se aprende, se nasce. A mulher é mais guerreira, ela cai e se
levanta, os homens tendem a desistir mais fácil das coisas.

Por fim, o entrevistado 530 aponta a maior representação da mulher no mercado


informal por exclusão do mercado formal como preponderante:

Na realidade, se formos analisar um contexto geral, eu tinha a visão de aqui


em Pernambuco, a grande maioria das pessoas que fazem parte do progra-
ma são mulheres por conta daquela questão de, no mercado informal ten-
de a prevalecer a mulher da seguinte forma, é muita lojinha, comércio de
artesanato. E o homem é mais distante desse comércio, dessas coisinhas,
mais pro lado feminino.[...] A mulher vai para uma empresa, o pessoal já
tem receio, tem a questão de pode ser naquele ano ela venha a engravidar
e já tenha licença-maternidade, passa seis meses fora da empresa e ela
[empresa] que tem que custear isso.

O entrevistado 1 apontou que há predominância de mulheres, não só entre


clientes, mas entre funcionários do Instituto Nordeste Cidadania, OSCIP que opera-
cionaliza o produto CrediAmigo para o Banco do Nordeste. Com base em sua me-
mória, o entrevistado 1 relatou ainda que nas dezessete agências de Pernambuco
apenas três ou quatro são chefiadas por homens. Todos os entrevistados reafirmam
a presença da mulher no Instituto.

29 Coordenador da área de microfinanças do Instituto Nordeste Cidadania. Entrevista realizada no


setor de microfinanças do CrediAmigo em Recife, na Avenida Av. Conde da Boa Vista, no 800, dia 09
de novembro de 2010 às 11h22.

30 Coordenador da área de microfinanças do Instituto Nordeste Cidadania. Entrevista realizada no


setor de microfinanças do CrediAmigo em Recife, na Avenida Av. Conde da Boa Vista, no 800, dia 09
de novembro de 2010 às 11h33.

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Raquel de Mattos Pimenta 769

Dois dos entrevistados (1 e 4) atribuem esses números ao processo seletivo


feito pelos Recursos Humanos, que visa avaliar não só conhecimentos técnicos, mas
como os candidatos lidam com situações de adversidade e que, por isso, as mulhe-
res se sairiam melhor. Dois afirmam ser mera coincidência (2 e 3) e um (5) afirma
que, como há maioria de clientes mulheres, isto influencia no perfil pretendido para
os cargos. Só há uma resposta que indique que a existência de mais mulheres no
Instituto Nordeste Cidadania atrai mais mulheres como clientes (1). Na última en-
trevista, o entrevistado afirmou o contrário, isto é, que o fato de existir muitas mu-
lheres como clientes reforça o perfil feminino do corpo de funcionários do Instituto
Nordeste Cidadania.
Quanto à variação da taxa de inadimplemento entre homens e mulheres, ne-
nhum entrevistado indicou dados precisos, de pesquisas internas ao banco ou ex-
ternas. O fato coaduna com a ausência de mensuração específica de fatores relacio-
nados ao gênero no programa. Os entrevistados apenas externaram opiniões sobre
eventual diferença em taxa de inadimplemento.
Dois entrevistados (1 e 4) afirmaram que a taxa de inadimplemento feminina
seria mais baixa que a masculina pelo fato de haver mais mulheres inseridas no
programa do que homens, o que faria com que o inadimplemento de um homem
tivesse maior peso no universo masculino do que o peso do inadimplemento de
uma mulher, no feminino31. Outros dois entrevistados (2 e 3), que trabalhavam dire-
tamente com os grupos devedores, afirmaram a existência de diferenças na taxa de
inadimplemento: grupos, quando só de mulheres32, tendem a pagar sua parcela no
prazo. Para o entrevistado 2, a mulher é mais preocupada com o dia do vencimento,
porque “é o instinto mesmo da mulher, mais dada a anotar tudo, o homem é mais,
como posso dizer, descompromissado”. O entrevistado 5 afirmou não saber se há
variação da taxa de inadimplemento entre gêneros, mas que imaginava que, pela
mulher ser mais organizada, seria mais pontual no pagamento.

31 É importante sinalizar que esta dúvida poderia ser facilmente corrigida por métodos estatísticos.

32 Também foi afirmado diversas vezes que os grupos são escolhidos conforme a vontade de seus
participantes e que o Banco não direciona ou interfere na formação deles para que haja, de fato, con-
fiança entre seus membros, condição necessária à efetividade do aval solidário. Portanto, grupos só
de mulheres, de homens ou mistos, são formados de acordo com a vontade dos membros. Há relatos
de experiências com microcrédito em que a entidade financeira provedora do crédito condiciona a
composição do grupo entre pessoas que confiem umas nas outras a algumas regras – entre elas, por
exemplo, o gênero dos participantes. Para mais, ver Guérin, 2007.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 751-776.


770 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

3.2 Apontamentos sobre as entrevistas


Somando a análise das regras formais com as entrevistas conduzidas, é possível
concluir que não há, de fato, prioridade à mulher no Programa CrediAmigo, nem
medidas específicas para atraí-la ou mantê-la, ainda que haja alta adesão das mu-
lheres ao programa. No entanto, os entrevistados não consideram sua presença no
programa como aleatória ou coincidência. Identificam razões específicas para sua
presença: seja seu espírito empreendedor, sua super-representação no setor informal
da economia ou sua busca por independência financeira.
Em pesquisa de Forte (2008, p.94), realizada junto aos coordenadores do pro-
grama na sede no CrediAmigo em Fortaleza, as respostas para a questão a que você
atribui o fato de no Programa CrediAmigo a maioria dos clientes serem mulheres? foram
classificadas em três grupos: complementar a renda, trabalhar em equipe e espírito
de solidariedade e empreendedorismo. A atribuição da mulher como empreendedora
e a função do crédito de complementar a renda convergem com a pesquisa de Forte.
O que existe, então, é a não tradução dessas constatações, especificidades que
sustentam a super-representação da mulher, em medidas voltadas para elas, seja
para reforçar ou não sua presença.
Os entrevistados separam a compreensão das razões para a mulher estar no pro-
grama e a proposição de medidas específicas para elas. As políticas públicas, como
o programa de microcrédito de banco de desenvolvimento, são respostas a aspectos
da vida social vistos como problemáticos. Nesse sentido, se não há determinação
a priori de objetivo e se os implementadores do programa não veem determinado
fato como problemático, ele não será objeto de transformações na política pública.
A ausência de olhar específico à mulher também se manifesta pela ausência
de estudos específicos e, especialmente, na pergunta sobre a variação da taxa de
inadimplemento entre gêneros, em que há respostas umas contrárias às outras.
Os entrevistados entendem a situação da mulher como natural em diversas
falas, tanto destacando características supostamente inerentes a homens ou mulhe-
res, quanto afirmando que a discriminação contra mulheres seria fato do passado:
“As mulheres, na cultura anterior, eram discriminadas, não tinham muitas oportu-
nidades e hoje não, a mulher está no mercado de trabalho, assumindo n funções,
colocando muitos homens no bolso.” Ou então “Elas [as mulheres] sempre estão
buscando aprender mais. Os homens não. A gente percebe que os homens são mais
dispersos.” (entrevistado 3). Ou ainda: “A mulher é mais guerreira, ela cai e se le-
vanta, os homens têm tendência a desistir mais fácil das coisas.” (entrevistado 4).

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 751-776.


Raquel de Mattos Pimenta 771

“Eu acredito que as mulheres sejam mais organizadas” (entrevistado 5).


Identifica-se também afirmações de que, apesar do Grameen Bank ser a experiência
que inspira o CrediAmigo, não há discriminação aqui como há em Bangladesh. “Talvez
eu não conheça a fundo, em Bangladesh, mas talvez lá, as mulheres tenham menos
oportunidades do que as mulheres daqui, haja discriminação maior.” (entrevistado 1)33.
A maior presença de mulheres no Instituto Nordeste Cidadania não se traduz
em práticas diferenciadas às mulheres. A presença de mulheres na operação do
programa ou como seus clientes não significa que políticas serão construídas para
dar conta das desigualdades de gênero. Conforme explica Kabeer (apud DESHMUK-
-RANADIVE, 2005), o empoderamento da mulher pressupõe a mudança de regras,
normas, rotinas e alocação de recurso em favor das mulheres. Deve haver inten-
cionalidade por parte dos programas e políticas voltados à mulher para que haja
empoderamento.
Para Lubell (2003), a percepção se determinada política pública atinge suas fina-
lidades possui alta relação com as crenças dos indivíduos que a operam. Significa que
a representação subjetiva dos indivíduos sobre seriedade de problemas e de oportuni-
dades da política afetam a percepção dos resultados e da efetividade da política. Des-
sa forma, ainda que se identifique razões para a mulher estar presente no programa,
os implementadores da política não entendem o empoderamento da mulher ou desi-
gualdade de gênero como problema ou oportunidade parte do Programa CrediAmigo.
Daí decorre dizer que há invisibilidade da presença da mulher no programa.

4 Conclusão
Este trabalho buscou estudar a tensão entre a concepção do microcrédito por
meio do Grameen Bank e sua tradução e adaptação no programa CrediAmigo. A hi-
pótese deste trabalho, que há invisibilidade da questão de gênero não apenas nas
regras formais que regulam a concessão de microcrédito no Brasil, mas também nas
próprias crenças dos implementadores da política de microcrédito, foi confirmada
pela análise das regras formais e pelas entrevistas realizadas.
No Brasil, a partir do fim da década de noventa, a regulamentação sobre mi-
crocrédito cresceu, mas as normas e regulamentos que arquitetaram as instituições
formais de concessão de microcrédito não incorporaram nenhuma consideração

33 Não é objetivo do trabalho identificar onde há mais ou menos discriminação, só chamo atenção para
o fato de que, para esse entrevistado, o Brasil não é visto como país com discriminação de gênero
importante suficiente para que um programa seja montado com medidas específicas às mulheres.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 751-776.


772 A invisibilidade da presença: Direito, políticas de microcrédito e empoderamento das mulheres

relacionada a gênero. Como o espaço abstrato ou a descrição formal de um progra-


ma não esgota o panorama da política pública, as entrevistas trouxeram aspectos
sobre as crenças dos implementadores do programa.
Elas reforçaram que não há, de fato, preocupação especial com a questão de
gênero no microcrédito oferecido no CrediAmigo e que a totalidade dos operadores
entrevistados não acredita que deva existir. A ausência da mulher enquanto merece-
dora de medidas específicas no programa condiz com a visão de que o objetivo do
microcrédito é levar acesso ao sistema creditício a todos e que, no limite, o CrediA-
migo serve para empoderar todas as camadas mais pobres.
No entanto, todos os entrevistados indicaram motivos específicos para a pre-
sença da mulher no programa, destacando-se: a busca por independência financeira
e capacitação, o empreendedorismo feminino e a maior representação das mulheres
no mercado informal. Então, embora a mulher tenha razões específicas para estar no
programa, os implementadores do programa veem tal situação como natural, sem
necessidade de alteração. Há invisibilidade das oportunidades e dos desafios que a
presença de mulheres traz.
Este estudo não pretende trazer proposta normativa. Não pretende dizer se se-
ria melhor ou pior transformar mulheres em devedoras prioritárias do CrediAmigo.
Trata-se de tema controvertido. No entanto, o contraste entre a naturalização da
presença da mulher e a descrição de suas particularidades por operadores do pro-
grama é exemplo de como instituições são construídas não apenas por experiên-
cias internacionais ou regras formais. São construídas, como apontado por Hodgson
(2006), por estruturas objetivas (formais), lá fora, e também por rebentos subjetivos
da ação humana, resultado de deliberações internas de cada indivíduo.
Se não há ideia, questionamento individual, não há que se falar em alteração
institucional. Portanto, ainda que o Grameen Bank tenha foco na desigualdade de
gênero, se a ideia de associar microcrédito a empoderamento da mulher está dis-
tante das regras formais e das características informais do programa CrediAmigo, a
presença da mulher permanecerá como dado natural e a política pública não será
enxergada como instrumento de efetivação de seus direitos.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 751-776.


Raquel de Mattos Pimenta 773

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9
777

Violência sexual, aborto e discriminação:


o direito e a exclusão da outra
no contexto do Estatuto do Nascituro

MARINA MENDONÇA VILAR TRINDADE


Pesquisadora do Programa de Iniciação Científica (ProIC/CNPq).
Bacharel em Direito (UnB).

JULIANO ZAIDEN BENVINDO


Doutor em Direito (Universidade Humboldt de Berlim/ALEMANHA e UnB).
Estágio pós-doutoral na Universidade de Bremen/ALEMANHA.
Professor da Faculdade de Direito (UnB).

Artigo recebido em 24/11/2013 e aprovado em 15/08/2014.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Uma concepção de vida 3 A violência da ideia de verdade sobre a vida
4 Obstáculos implícitos a um aborto por estupro 5 Relações sociais e estigmatização relaciona-
das ao aborto e à violência 6 A violência estatal 7 Conclusão 8 Referências.

RESUMO: Tão importante quanto compreender o sistema de direitos que uma socie-
dade adota é entender os processos implícitos que funcionam por trás desse sistema.
O artigo concentra-se em desmistificar esses processos ocultos com relação ao ins-
tituto do aborto por estupro, relacionando-o ao Projeto de Lei no 478/2007, mais
conhecido como Estatuto do Nascituro. O artigo procura destrinchar certos discursos
e preconceitos, em especial no âmbito legislativo, procurando suas razões veladas.
Quer-se entender os verdadeiros mecanismos sociais que se relacionam com o di-
reito ao aborto em casos de estupro e com a autonomia feminina em relação ao seu
corpo. O artigo também visa discutir não apenas o papel da violência, mas também
suas fontes. A violência não vem apenas do estuprador, mas de todo discurso social,
religioso e legislativo que permanece na premissa da exclusão da outra.

PALAVRAS-CHAVE: Aborto Estupro Violência Autonomia Preconceito

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 777-798.


778 Violência sexual, aborto e discriminação

Sexual violence, abortion and discrimination: Law and the exclusion of the other
within the context of the Bill of the Unborn Child

CONTENTS: 1 Introduction 2 A conception of life 3 The violence of the idea of truth of life
4 Implicit barriers to abortion after sexual assault 5 Social relationships and prejudice about
abortion and violence 6 The state violence 7 Conclusion 8 References

ABSTRACT: As important as understanding the system of rights in a society is to


comprehend the implicit processes beneath this system. This article aims to demys-
tify these concealed processes related to abortion after rape, using thereby the Bra-
zilian Bill of the Unborn Child (Bill no 478/2007) as an example. For this purpose, it
thoroughly analyzes certain discourses and prejudices, especially in the legal arena,
in order to unfold their veiled reasons. It targets at understanding the real social
mechanisms connected to the legal right to abortion in cases of rape as well as to
women’s autonomy over their body. This article also fosters the debate over not only
the role of violence itself, but also its sources, naturally not restricted to the rapist,
reaching instead many nuances of social, religious and legal discourses which are
based on the premise of excluding the Other.

KEYWORDS: Abortion Rape Violence Autonomy Prejudice.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 777-798.


Marina Mendonça Vilar Trindade - Juliano Zaiden Benvindo 779

Violencia sexual, aborto y discriminación: el derecho y la exclusión del outro en el


contexto del Estatuto del Feto

CONTENIDO: 1 Introducción 2 La violencia de la verdad sobre la vida 3 Obstáculos implícitos al


aborto por violación 4 Relaciones sociales y estigmatización relacionada al aborto 5 La violencia
estatal 6 Conclusión 7 Referencias.

RESUMEN: Comprender el sistema de derechos que una sociedad adopta es tan im-
portante como comprender los procesos implícitos que funcionan por detrás de ese
sistema. Este artículo se enfoca en desmitificar esos procesos ocultos, em relación
al instituto del aborto por violación, y asociándolo al Proyecto de Ley no 478/2007,
conocido como Estatuto del Feto. El artículo pretende analizar ciertos discursos
y prejuicios, en especial en el ámbito legislativo, buscando sus razones ocultas.
Se procura comprender los verdaderos mecanismos sociales relacionados al dere-
cho de aborto por violación y al derecho y autonomia de la mujer con respecto a su
propio cuerpo. El artículo también discute no solamente el papel de la violencia,
sino también sus fuentes. La violencia no viene solamente del violador, sino tam-
bién de todo el discurso social, religioso y legislativo que permanece en la premisa
de la exclusión del otro

PALABRAS CLAVE: Aborto Violación Violencia Autonomia Prejuicio.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 777-798.


780 Violência sexual, aborto e discriminação

1 Introdução

O tema que este artigo se propõe a examinar assusta. Aborto e estupro não são,
normalmente, palavras que geram uma relação tranquila entre emissor e re-
ceptor da fala. Elas chocam porque envolvem discussão sobre valores que reputa-
mos fundamentais, como a vida e a liberdade sexual, e, mais particularmente, por-
que elas representam o ápice da violência em relação a esses dois valores. Porém,
são palavras que precisam ser resgatadas não apenas no dizer, no falar, no escrever,
no dialogar com o Outro, ou seja, naquilo que se faz explícito; é preciso analisá-las
também no que lhes é oculto. Este artigo se interessa pelo não dito, pelo não explí-
cito, por tudo aquilo que se encontra à margem do discurso.
Para tanto, o artigo tem como objeto a análise do aborto sentimental, o aborto
em casos de estupro, como previsto no art. 128, II, do Código Penal. À primeira vista,
qualquer mulher que tenha sofrido uma violência pode facilmente se encaminhar
para o Serviço Único de Saúde – SUS para realizar o aborto legalmente admitido.
Porém, a realidade é outra. A repressão sexual feminina, a estigmatização do aborto,
as tentativas legislativas de mitigar ainda mais esse direito já tão restrito compõem
um quadro que dificilmente pode ser entendido a um mero primeiro olhar. O tema
é complexo, rodeado por preconceitos, tabus e ignorância, opiniões hereditárias e
religiosas que, muitas vezes, dificultam o estudo a respeito.
Propõe-se aqui analisar criticamente o direito feminino de abortar após a vivên-
cia de uma das violências mais extremas, a violência sexual. Mais particularmente,
propõe-se entender esse direito no contexto dos olhares que influenciam a decisão
da mulher - olhares religiosos, médicos, familiares, que nem sempre veem o aborto
de maneira simpática e que, muitas vezes, são incapazes de reconhecer a violência
que cometem ao culpabilizarem a vítima. Propõe-se também perceber e delinear os
contornos de um direito ainda não completamente reconhecido, o direito da mulher
de autonomia do próprio corpo e o direito de não ser excluída de decisões que a
envolvam de maneira direta.
Busca-se fazer uma análise quase arqueológica, delicada e que, aos poucos,
descobre aspectos relevantes da questão, camadas que se sobrepõem e se confun-
dem, aspectos que estão encobertos por um olhar viciado, pouco treinado, recostado
em premissas e convenções sociais. Nesse sentido, intenta-se perceber, de maneira
gradativa, as sutilezas do discurso social e, especialmente, do discurso legislativo,
que procura impor visões que muitas vezes não se encaixam na mentalidade dos
cidadãos a quem se destinam. Como exemplo atual e muito debatido do discurso

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015 p. 777-798.


Marina Mendonça Vilar Trindade - Juliano Zaiden Benvindo 781

legislativo, tomamos o Projeto de Lei no 478/2007, que dispõe sobre o Estatuto do


Nascituro1, analisando-o em seus aspectos mais controversos e procurando desven-
dar as nuances de um discurso focado em uma eticidade religiosa e tradicional que,
ontologicamente, exclui o Outro.
Para atingir esses intentos que se propõe, o artigo adotará o seguinte roteiro.
Primeiramente, ele examinará a impossibilidade de se adotar uma concepção de
vida em um ambiente democrático e plural, explicitando-se que a vida precisa ser
analisada em uma perspectiva mais ampla do que uma determinada concepção de
verdade. Em seguida, o artigo examinará a violência da concepção de verdade sobre
a vida em relação à mulher, que gera sua própria anulação. A discussão estende-se
para explicitar que o ato de abortar é muito mais complexo e repleto de obstáculos
do que normalmente se afirma, buscando indicar que a liberdade tem um sentido
muito mais profundo do que uma mera possibilidade de escolha. Essa discussão, por
sua vez, se conecta ao contexto em que a vítima de violência sexual e praticante do
aborto se encontra, demonstrando-se que há todo um ambiente em que sua posição
é constantemente marcada pela negação e por uma moralidade repressiva. Por fim,
o artigo conclui explicitando como o Estado pratica e reproduz a violência contra a
mulher nos seus mais distintos mecanismos institucionais, tal como se verifica no
Estatuto do Nascituro.

2 Uma concepção de vida


O Estatuto do Nascituro é um projeto de lei que objetiva proteger os direitos
do dito nascituro, tornando-o equiparável a uma pessoa já nascida e que já possui,
portanto, todos os seus direitos assegurados. Seu intuito é proteger os direitos do
nascituro desde a concepção2, propondo que a primeira célula zigótica já apresenta
todas as características humanas que o equiparam a um sujeito de direito e que já se
encontra em um estado de completude comparável ao de qualquer ser humano. Se-
gundo os parlamentares autores do projeto, a partir do milagroso encontro gamético

1  O
 projeto hoje encontra-se na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania – CCJC – da Câmara
dos Deputados para apreciação. Em 21/11/2014, a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados apensou
ao Projeto de Lei no 478/2007 o Projeto de Lei no 8116/2014, que também trata da proteção ao nas-
cituro. Em sessão altamente polêmica, o projeto foi aprovado, em 5 de junho de 2013, pela Comissão
de Finanças e Tributação – CFT, também da Câmara dos Deputados.

2  S
 egundo o art. 2o do Projeto de Lei no 478/2007, “nascituro é o ser humano concebido, mas ainda não
nascido”. Além disso, segundo o projeto, “o conceito de nascituro inclui os seres humanos concebidos
‘in vitro’ os produzidos através de clonagem ou por outro meio cientifica e eticamente aceito”.

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782 Violência sexual, aborto e discriminação

de duas células sexuais, apresentar-se-ia perfeito e acabado o projeto da dignidade


humana, que demandaria a mais alta e completa proteção possível, comparável, em
termos jurídicos e humanos, à proteção dada à sua mãe pelo ordenamento.
As consequências que decorrem do projeto são várias. O estatuto, em sua versão
original, não permitia nem mesmo o aborto por estupro ou risco de vida da mãe,
duas exceções que estão no Código Penal desde 1940, data do início de sua vigên-
cia. Esse diploma reconheceu que tais situações extremas colocavam a progenitora
em uma situação de pleno direito de interromper sua gestação. Um dos argumentos
normalmente associados a essas exceções, além da percepção da gravidade extrema,
é o de que a vida da mãe tem supremacia, em tais circunstâncias, sobre aquilo que
ela carrega em seu ventre. O estatuto, mesmo admitindo atualmente as exceções do
artigo 128 Código Penal Brasileiro, procura, de algum modo, anular essa hierarquia
entre vida uterina e vida extrauterina3. O projeto tenta apresentar a concepção não
apenas como início da vida biológica, mas também da vida jurídica, partindo do en-
tendimento que a personalidade jurídica surge repentina e automaticamente, pela
união de duas células sexuais, e não por meio de uma construção que passa pelo
nascimento. O projeto justifica esse movimento pelo argumento da incidência do
princípio da dignidade humana e essa compreensão de verdade sobre a origem da
vida. Contudo, como essa compreensão de verdade sobre a origem da vida não en-
contra nem mesmo hoje consenso na ciência médica e é uma questão filosófica das
mais intricadas, acaba por mitigar consideravelmente os direitos da mãe.
Entretanto, a questão central, diferentemente do que se alardeia, não é tentar
encontrar o momento da origem da vida, pois sobre isso não há perspectivas de se
chegar a um consenso. Nessa discussão, corre-se o risco de se pensar a origem da
vida com base em uma determinada concepção de bem que, possivelmente, entrará
em choques com outras várias e poderá resultar em uma decisão que atinge as pre-
missas do pluralismo democrático e das liberdades individuais.
Por isso, a discussão deve ser jurídica, sobre o momento a partir do qual essa vida
deve ser protegida e quão graves são os atentados contra ela. A pergunta é: até que
ponto a vida e a liberdade da mãe devem ser sacrificadas para proteger esse que, segun-
do o referido projeto de lei, não é mais apenas um projeto, uma expectativa de ser hu-
mano, mas um ser humano completo, digno de todas as garantias e proteções possíveis.
Além do mais, a vida deve ser examinada em suas diversas facetas. Outros as-
pectos, além do biológico, são, afinal, igualmente relevantes: o psicológico, o moral,

3  Vide art. 13 do Projeto de Lei no 478/2007.

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Marina Mendonça Vilar Trindade - Juliano Zaiden Benvindo 783

o cultural, o cognitivo, facetas de um ser vivo completo, que só são alcançadas no


contexto de uma vivência exaustiva, de uma construção social, de uma imersão
cultural. É preciso levar em conta uma ideia de construção das identidades humanas,
jurídicas, culturais e econômicas que perpassam todo um processo de individualização
característica, contrariando-se, assim, o pressuposto de que vida é uma coisa una, in-
divisível e, portanto, em nenhum aspecto diferenciável do conceito de vida biológica.
Esse pressuposto uníssono, indivisível, verdadeiro, por sua vez, associa-se ao ar-
gumento axiológico, abrangente, da dignidade humana. Aqui, a verdade biológica
se casa perfeitamente com a verdade axiológica: uma concepção biológica de vida
é, agora, encampada por uma concepção axiológica de dignidade humana. E essa
dimensão axiológica tem um trunfo: na medida em que ela é, de algum modo, ado-
tada também como argumento jurídico4, ela aparenta suprir a deficiência da verdade
biológica, trazendo para o direito o problema.
Todavia, em realidade, o que há, nos termos do debate que se trava em torno do
projeto de lei, é o uso estratégico dos dois argumentos - o biológico e o axiológico,
agora qualificado de jurídico. O primeiro, porque se assume como verdade uma con-
cepção de ciência, que não é, nem de longe, pacífica. O segundo, porque se pensa a
dignidade humana como um conceito necessariamente homologatório de uma de-
terminada concepção de bem. O uso estratégico, que ignora a própria complexidade
do debate e as nuances de uma visão mais contextual e completa da vida, acaba por
se afirmar como monólogo. Não há, afinal, segundo a vertente axiológica que acom-
panha o projeto, a possibilidade de se pensar a vida fora dessas verdades. Enfim, para
os defensores do projeto de lei em discussão, a vida não admite divergências. Por
conseguinte, a consolidação do pensamento dogmático e metafísico estabelece-se
no âmbito de uma sociedade que se quer fazer democrática e plural.

3 A violência da ideia de verdade sobre a vida


No estupro, a mulher é destituída da própria dignidade, objetificada, violada,
agredida, apenas para mencionar os danos imediatos. Nesses casos, em que a vio-
lência vivida é pura tortura, é uma segunda violência deixar que a gravidez prossiga
contra a vontade da mãe, apenas com base em um argumento de sacralidade da
vida. Aqui, é perceptível que uma violência tão intensa pode ser comparada à mor-
te, que também possui muitos sentidos além do meramente biológico. Porém, o pro-

4  Vide art. 1o, III, da Constituição Federal.

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784 Violência sexual, aborto e discriminação

jeto de lei vai além no exercício dessa violência. Ele prevê a criação de um suposto
direito de paternidade do criminoso, no caso de a gravidez ter sido resultado de um
estupro, além de conferir uma pensão pelo Estado, em caso de não identificação ou
insolvência do pai5. O Estado tenta, nesse caso, praticamente dar um incentivo à
mãe que tenha tido a opção de continuar com a gravidez, fortalecendo um discurso
que desencoraja e culpabiliza a vítima.
O projeto de lei confunde não apenas o conceito de vida, mas também o de pa-
ternidade, pecando em relação aos conceitos envolvidos. Ele leva em consideração
tão somente o aspecto biológico de pai, de doador da célula gamética que posterior-
mente formará o zigoto. Não são levadas em consideração as condições específicas
dessa concepção. A condição de pai é praticamente reduzida a uma qualidade bio-
lógica, esvaziada dos diversos outros aspectos que dão significado a essa condição.
Ademais, é ignorada a violência cabal sofrida pela mulher. Os esforços do Esta-
do para denominar a doação de célula gamética como uma relação de paternidade
são, no mínimo, inconvenientes para a mãe, que terá que se relacionar, pelo resto
da vida, com seu agressor, agora no papel de pai. O sentido da paternidade não foi
devidamente refletido, pois os parlamentares acreditam que é melhor para a criança
ter um pai que chegou a essa condição por meio de uma violência abusiva do que
não possuir pai algum.
O estupro é muito mais uma experiência abusiva, traumática, do que um ato
que possa ser explicado por meio de conceitos objetivos. Hannah Arendt (2009, p.
22-23) tipifica a violência como a dominação de um indivíduo causando a anulação
de um outro, gerando diversos efeitos. A anulação do indivíduo não é apenas mo-
mentânea e restrita ao momento da violência em si, mas se prolonga no tempo, re-
percutindo na essência da vítima. As consequências da violência sexual, a vergonha,
a estigmatização e o silêncio da vítima, em grande parte, decorrem dessa anulação
interna e transformam o abuso em uma violência continuada, que gera efeitos para
além do lugar e momento da consumação do ato violento.
Existe jogo duplo de dominação e anulação, uma relação complexa entre ofen-

5  O art. 13 do Projeto de Lei no 478/2007 tem a seguinte redação:


“O nascituro concebido em um ato de violência sexual não sofrerá qualquer discriminação ou restrição
de direitos, assegurando-lhe, ainda, os seguintes:
I – direito prioritário à assistência pré-natal, com acompanhamento psicológico da gestante;
II – direito a pensão alimentícia equivalente a 1 (um) salário mínimo, até que complete dezoito anos;
III – direito prioritário à adoção, caso a mãe não queira assumir a criança após o nascimento.
Parágrafo único. Se for identificado o genitor, será ele o responsável pela pensão alimentícia a que se refere
o inciso II deste artigo; se não for identificado, ou se for insolvente, a obrigação recairá sobre o Estado.”

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Marina Mendonça Vilar Trindade - Juliano Zaiden Benvindo 785

sor e vítima que só pode ser completamente entendida através de uma imersão no
próprio contexto e, pois, não pode ser objetificada, sob pena de não ser compreendi-
da. Segundo Arendt (2009, p. 57-59), a efetividade, o poder da violência deriva, em
grande parte, do silêncio a seu redor, da não conscientização da própria violência.
Enquanto as vítimas de estupro se mantiverem caladas, enquanto tais vítimas forem
culpabilizadas pela situação, enquanto houver o desfoque do ato cometido ou a
tentativa de acobertar e esquecer o que ocorreu, e enquanto a violência for naturali-
zada e considerada corriqueira, ela não pode ser compreendida em seus verdadeiros
contornos, e sua destrutividade pode agir de maneira mais eficiente e aterradora.

4 Obstáculos implícitos a um aborto por estupro


Ainda que se possa acreditar que qualquer mulher que tenha sofrido um estu-
pro poderia abortar sem maiores pesares, a análise da situação pode não ser tão
simples. Abortar consiste em transformar seu corpo em um túmulo, significa ir con-
tra o próprio instinto da vida. Significa mutilar, por intermédio de uma intervenção
cirúrgica ou medicamentosa, um corpo que já foi duramente mutilado por uma vio-
lência de proporções incalculáveis. Implica, muitas vezes, ir contra crenças próprias
(religiosas ou não) e requer também a admissão de uma violência que, em nossa
sociedade, é amplamente estigmatizada, devido a uma pesada carga moral rela-
cionada aos delitos sexuais. Abortar significa se expor a familiares e conhecidos e,
necessariamente, sofrer julgamentos éticos, morais e religiosos. Traduz-se na expo-
sição a uma junta de médicos não necessariamente simpáticos ao aborto, muitas
vezes com conflitos religiosos e morais próprios, com pouca sensibilidade ao estado
psicológico de uma mulher sexualmente abusada. Demanda lidar com a culpa e com
a estigmatização de um ato amplamente condenado. Representa, por fim, a assun-
ção do papel de vítima, mas também a assunção, de certo modo, do papel de ofensor,
perante uma sociedade que condena amplamente o aborto, como se depreende de
iniciativas como o Estatuto do Nascituro. No momento da violência, existe uma rup-
tura do controle, e uma maneira de retomar o controle perdido é pela prática de uma
violência distinta, porém igualmente lesiva para a mulher, que é o aborto. Pensar no
aborto como uma solução fácil e indolor, a resposta mágica para uma situação de
violência que resultou em uma gravidez, só agrava a estigmatização e o preconceito
que sofrem as vítimas de violência sexual.
Diante de tantos sacrifícios e dificuldades, representaria outra forma de vio-
lência a admissão de que o aborto é uma escolha fácil, mesmo que decorrente de

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786 Violência sexual, aborto e discriminação

uma violência sexual. A liberdade da vítima está condicionada a uma ruptura do


equilíbrio, que já foi rompido anteriormente pelo abuso. Mesmo que o aborto não
envolvesse tantas questões éticas, morais, físicas, econômicas, religiosas, é fácil per-
ceber que a mulher não o escolheria de maneira leviana, pois necessariamente en-
volveria uma segunda invasão em seu corpo já violado anteriormente. A autonomia
da escolha, portanto, é condicionada a inúmeros fatores externos, sociais, culturais,
econômicos, éticos, morais. Radicalmente, ao contrário do que acreditam grupos ex-
tremistas religiosos pró-vida, o aborto, mesmo em tais casos, jamais é uma escolha
simples e encerra em si custos demasiado caros que serão arcados por uma pessoa
já bastante fragilizada.
A alternativa a essa escolha, porém, é a convivência ad eternum com o fruto de
uma violência, um filho originalmente indesejado que, para sempre, evocará a lem-
brança de uma experiência abusiva e traumática. É conviver lado a lado com a culpa
que aflige as vítimas de abuso sexual e deixar que ela domine a vida por completo,
ao tentar negar a violência por meio de mecanismos de autorresponsabilização pelo
atentado. Escolher ter filhos deve ser uma decisão livre, seguida por atitudes res-
ponsáveis e cuidados específicos, porém, acima de tudo, deve ser uma experiência
prazerosa, gratificante, como ocorre com a maioria das mães que procede dessa
maneira. Contudo, a equação muda radicalmente quando uma violência sexual entra
em cena. Existe aqui uma imposição, necessariamente uma mitigação da liberdade
privada do exercício da maternidade, que se transforma em uma tortura. O aborto,
para essas mulheres, significa matar algo antes que isso possua uma vida efetiva,
antes que a vida biológica se transforme em uma dimensão humana capaz de afetar
de maneira irreversível a sua própria. É optar pela morte antes que a vida tenha
efetivamente começado (DWORKIN, 2003, p. 1).
O Estado, ao se envolver nessa equação de uma maneira demasiado intrusiva,
acaba por coibir autonomias privadas mediante o exercício do direito público (em
sentido amplo) de produzir legislação. As garantias individuais, no âmbito privado,
não devem ser entendidas como condicionadas a direitos coletivos, mas sim como
verdadeiros direitos fundamentais, que não podem ser facilmente relativizados. No
caso, o direito em questão se expressa na autonomia sexual, no direito ao domínio
do próprio corpo, termos não literalmente explícitos na Constituição, mas que decor-
rem naturalmente do próprio direito à liberdade.
Essa liberdade, obviamente, não se resume à simples escolha de ter ou não
filhos. As mulheres vítimas de violência sexual estão dilaceradas em tantas dimen-

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Marina Mendonça Vilar Trindade - Juliano Zaiden Benvindo 787

sões, que tomar uma pausa para juntar os cacos da própria identidade é um processo
caótico e doloroso. Toda a construção de uma identidade, que se deu necessaria-
mente através do tempo, das interações de grupo, das pressões sociais, da heran-
ça cultural, é estraçalhada na presença da grave violência. Freud (s.d., p. 7-105)
acreditava que a identidade humana está fortemente ligada a noções de relações
sociais com grupos restritos (pais, familiares, amigos), que moldam e participam
ativamente da construção de uma identidade. Ele admitiu a complexidade da noção
de identidade, muito mais profunda que uma simples ideia de eu, que se expressa
como a própria posição, incorporação do indivíduo dentro de um sistema huma-
no. A construção das relações humanas vem da noção de identidade. Quando essa
identidade é fragilizada, todos os sistemas em volta necessariamente se fragilizam,
pois ela é a base, o sustentáculo. A violência é uma maneira cruel e eficiente de fra-
gilizar a noção de identidade. Mulheres vítimas de violência sexual experimentam
um processo de fragilização sem precedentes, atingidas pela mutilação, pela culpa,
pela estigmatização social, pela vergonha, pelo preconceito, pelo julgamento das
pessoas próximas, pelo silêncio imposto socialmente a esse tipo de vítima. A violên-
cia anula, subjuga, mutila, não apenas o corpo, mas a própria noção de identidade
feminina. A liberdade, portanto, tem um sentido muito mais profundo do que uma
mera possibilidade de escolha.

5 Relações sociais e estigmatização relacionadas ao aborto e à violência


Bauman (2009, p. 97) acredita que as relações humanas são muito frágeis, pois
dependem de uma subjetividade egoísta inerente ao ser humano. Segundo ele, a
edificação e a consolidação das relações, majoritariamente, dependem de uma no-
ção de merecimento, ou seja, uma pessoa só irá se relacionar com a outra, se essa ou-
tra puder lhe oferecer algo em troca; não necessariamente um benefício econômico,
mas algum benefício social, em que a outra pessoa deve estar em posição de ofere-
cer e merecer um vínculo associativo6. Essa noção egoísta é negativa, dando amplo
espaço para interpretações preconceituosas do Outro. Além disso, essa maneira de
construção de relacionamentos necessariamente desencadeará um processo estig-
matizante de indivíduos que não se encaixam nos padrões aceitos de moralidade,
aspectos físicos, cultura, sexualidade.

6 
Em seu livro, Bauman (2009) parte do pressuposto interessante de que nós estamos inseridos em
um mundo demasiado líquido, de interações frágeis, e nossos relacionamentos estão condicionados
a essa dinâmica instável e, por isso, são efêmeros e pouco significativos.

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788 Violência sexual, aborto e discriminação

A partir desses pressupostos, observa-se que as mulheres que praticam o aborto


estão sujeitas a uma visão negativa, independente de suas razões. O aborto costuma
ser relacionado à personificação da leviandade acerca da vida, da crueldade, muitas
vezes como consequência de uma vida sexualmente desregrada e promíscua. A as-
sociação desses valores ao aborto gera uma carga de estigmatização e nulificação
da mulher que o pratica, que perde sua noção de identidade e passa automatica-
mente a assumir, aos olhos da sociedade, os valores relacionados a essa prática.
O processo de estigmatização, que se inicia externamente, de valores morais que
incidem de fora, começa lentamente a ser internalizado, ou seja, a própria vítima
começa a se identificar com os valores que lhe são impostos.
Nesse sentido, vale resgatar Norbert Elias (2009, p. 116), para quem essa inter-
nalização dos valores negativos por indivíduos estigmatizados é reflexo do próprio
sucesso do processo de nulificação e isolamento das pessoas, julgadas pela socie-
dade como praticantes de comportamentos e valores amplamente desvalorizados
em seu meio. É a maneira que a sociedade tem de proteger seus valores intrínsecos:
nulificar os indivíduos que os contradizem. No caso, a conduta do aborto, ampla-
mente desvalorizada e coberta por uma névoa de preconceitos e julgamentos cultu-
ralmente concebidos, é mistificada e rapidamente marcada pelo estigma social das
pessoas que o praticam.
Situação semelhante ocorre em relação à sexualidade, em especial ao exercício
da sexualidade feminina. Não apenas o sexo como ato reprodutivo, mas também a fi-
gura feminina é construída a partir de visões negativas, preconceituosas e opressoras,
da naturalização da ideia de inferioridade do feminino em relação ao masculino em
todos os aspectos. Essa noção de inferioridade não é o fruto do problema, mas sim a
sua interiorização, a sua aceitação completa e de maneira pouco criticada e refletida. A
personificação, na mulher, de tudo aquilo considerado transgressor, negativo e diabólico,
a limitou a uma posição de inferioridade, que só há pouco começou a ser questionada.
Jeffrey Richards (1993, p. 35) sustenta que a inferioridade da mulher já era
aceita há muito tempo, mas começou a ganhar contornos muito mais complexos na
Idade Média, com a repressão religiosa. Segundo ele:

A mulher era filha e herdeira de Eva, a fonte do Pecado Original e instru-


mento do Diabo. Era a um só tempo inferior (uma vez que saíra da costela
de Adão), e diabólica (uma vez que havia sucumbido à serpente, fazendo
com que Adão fosse expulso do paraíso, além de ter descoberto o deleite
carnal e o mostrado a Adão). (RICHARDS, 1993, p. 36).

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Marina Mendonça Vilar Trindade - Juliano Zaiden Benvindo 789

A mulher é personificada como o próprio instrumento da corrupção, a fonte da


maldade e, também, da desgraça humana (pois ela fora a única responsável pela
expulsão da humanidade do paraíso). Também a visão religiosa de pecado, ou seja,
uma dívida com uma divindade, algo que afrontava um ente superior, surgiu como
uma maneira eficiente de repressão da sexualidade feminina em especial.
A sociedade está condicionada a desprezar comportamentos femininos que jul-
ga inadequados ou impróprios e, dessa maneira, a expressão sexual feminina é um
emaranhado complexo de tabus, preconceitos, julgamentos religiosos e sociais, obs-
curidades e dominação masculina. Foucault (1989, p. 244) dizia que o dispositivo
da sexualidade abarca não apenas a relação do sujeito com o próprio corpo, mas um
sistema muito mais heterogêneo, que engloba discursos, instituições, organizações
arquitetônicas, decisões regulamentares, leis, medidas administrativas, enunciados
científicos, proposições filosóficas, morais, filantrópicas, em suma, tudo o que está
dito e não dito. A sociedade tem mecanismos e recursos para condicionar o compor-
tamento de seus membros, suas crenças, culturas, atividades. Acreditar, pois, que o
sexo é simplesmente um comportamento momentâneo não corresponde de manei-
ra alguma à realidade.
A estigmatização da sexualidade feminina é um efeito a se considerar quando
se pensa em aborto. Não existe apenas a abominação do aborto per se (como um
atentado à vida, um abuso moral, um pecado moral), mas também a abominação do
comportamento sexual que resultou na gravidez. Com a ideia religiosa amplamente
difundida de personificação feminina de tudo aquilo que é mau e corrupto, é fácil
perceber que a culpabilização das vítimas de estupro é automática, pois o com-
portamento masculino seria apenas uma reação à natureza feminina de emanar o
diabólico, o imoral, o pecaminoso. A mulher é culpabilizada pelo atentado sofrido,
de acordo com seu comportamento. Segundo o senso comum, é natural aceitar que
atentados sexuais somente ocorrem mediante provocação, comportamentos repro-
váveis, roupas impróprias, exposição voluntária ao perigo.
Outro entrave encontrado pelas mulheres à procura do aborto em casos de es-
tupro é o próprio ato médico. Apesar da legalização do aborto por estupro datar de
1940, a primeira junta médica pública especializada em aborto sentimental (decor-
rente de estupro) surgiu apenas em 1989 (LEOCÁRDIO, 2006, p. 67), cinco décadas
depois do permissivo legal. Hoje, o procedimento para sua realização envolve o
reconhecimento da agressão sexual por uma junta médica que muitas vezes não
possui experiência em lidar com pacientes psicologicamente debilitadas.

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790 Violência sexual, aborto e discriminação

A estigmatização, portanto, se aprofunda: não apenas pelo próprio aborto, mas


também pela culpabilização do atentado sofrido, intimamente relacionado com a
repressão do comportamento e da sexualidade da mulher. O próprio sofrimento
decorrente da situação vivida ainda é envolto por todas as repercussões de socia-
bilidade da vítima, que percebe o preconceito, o isolamento das pessoas que não
desejam se relacionar com algo que personifica o que, para elas, é a podridão social.
A própria vítima acaba por internalizar o preconceito e a estigmatização e se
julgar merecedora dos estigmas sociais que porta em decorrência de seus atos. Se-
gundo Bauman (2009, p. 99), em uma sociedade como a nossa, as pessoas só se re-
lacionam com outras que elas julgam, de alguma forma, merecedoras dessa relação
e, ao mesmo tempo, somente conseguem se relacionar de uma maneira saudável,
quando se julgam merecedoras desses mesmos laços. Aqui aparece o recado de
Freud (1970, p. 320), segundo o qual o mandamento religioso de amar ao próximo,
se relacionar com o próximo, de uma maneira altruísta e desinteressada, vai contra
a própria natureza humana de se relacionar de maneira interessada, o que explica
as bases dos relacionamentos humanos e a estigmatização dos indivíduos que in-
corporam valores e condutas repudiados socialmente.
Na verdade, o limiar de tolerância, ao conviver com indivíduos de moral distinta
em sociedade, é, em geral, muito baixo (ELIAS, 2009, p. 190). Acaba prevalecendo
não uma síntese de morais conflitantes, mas sim a moral do grupo socialmente do-
minante, exportada e imposta para todos os diversos outros grupos, que não apenas
almejam essa moral, mas também a internalizam, na intenção de serem confundi-
dos com grupos dominantes. A moral então não é mais um conceito individual, mas
coletivo, imposto, tornando-se pressuposto de aceitação social. A tolerância é muito
baixa e, consequentemente, a permeabilidade social de novas formas de moralidade
também é muito baixa.
Dworkin (2003, p. 141) relata que um dos argumentos dos movimentos pró-
-vida é que não se pode tolerar o aborto, assim como não se poderia tolerar seres
humanos mantidos em regime de escravidão. Porém, esse argumento parte de pre-
missas diferentes pois, em um deles, se fala em seres humanos completos, capazes
de sentir níveis absurdos de sofrimento, sendo humilhados, destituídos de sua pró-
pria essência e dignidade, enquanto no outro se fala em zigoto, fetos, que comprova-
damente não possuem nenhum tipo de estrutura semelhante a um sistema nervoso
até pelo menos o primeiro trimestre de vida, ou seja, são incapazes de sentir dor até
esse momento. Comparar o aborto a uma forma análoga de escravidão, ou de tor-

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Marina Mendonça Vilar Trindade - Juliano Zaiden Benvindo 791

tura (que são realmente intoleráveis), por exemplo, é apenas mais uma maneira de
reafirmar uma moral dominante e de manter à margem as mulheres que o praticam.

6 A violência estatal
Em uma discussão sobre justiça, podemos, obviamente, utilizar várias compre-
ensões para explicar ações justas. Porém, aqui se atém ao que nos diz Jacques Derrida,
para quem a justiça, aparece como o outro do direito, que com ela precisa conviver
ciente de sua urgência e de sua impossibilidade. “A justiça permanece porvir, ela tem
porvir, ela é por-vir” (DERRIDA, 2010, p. 54, grifos no original). A justiça traduz-se na
experiência que não pode ser verdadeira e presentemente experimentada, mas que
urge como “a vinda do outro como singularidade sempre outra” (DERRIDA, 2010, p.
49), portanto irredutível e infinita. A negociação entre o direito e a justiça leva a
loucura do ato decidir, que quer ser justo, mas nunca é plenamente justo, porque a
vinda do outro como singularidade sempre outra não se realiza em sua integralidade.
Sempre há exclusão, violência na decisão, mas nem por isso deixamos de ter essa
ânsia por justiça, por essa vinda do outro.
Nesse contexto do debate sobre a justiça, Derrida explica que o Estado, ao invés
de atribuir força àquilo que é justo, fez o contrário: chamou de justo tudo aquilo que
produz com força estatal. Aquilo que é mais forte acaba sendo consequentemente
caracterizado como justo, a força estatal acaba sendo identificada, confundida com
o conceito de justiça (DERRIDA, 2010, p. 54). Porém, como diferenciar a força estatal
da violência que ela se propõe a reprimir? Qual critério deve ser utilizado para di-
ferenciar uma da outra e qual a maneira de se certificar que a primeira não está se
transformando na segunda?
Levando-se em consideração o discurso legislativo (como, por exemplo, o respon-
sável pela edição do Estatuto do Nascituro), depreende-se, então, que todas as leis
editadas são espelho da justiça, algo atribuído de uma força vital e vinculante, que
deve ser respeitado e entendido per se? Não se pode acreditar que os conceitos de
autoridade e justiça coincidam, ou mesmo imaginar que a segunda emane da primeira
de maneira natural e absoluta. As decisões judiciais, as leis, sempre emanam da auto-
ridade, mas isso não significa que sejam justas. Nós obedecemos a elas, exatamente
porque elas têm fundamento na autoridade, não porque as consideramos ou não jus-
tas. Montaigne (2001) define isso como uma ficção legítima, ou seja, como não existe
a justiça, criou-se a ficção legítima do direito, para suprir tal deficiência, para fundar a
própria verdade da justiça, que no fundo é uma ilusão, uma mentira bem contada.

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792 Violência sexual, aborto e discriminação

As leis necessariamente criam algum tipo de limitação sobre o exercício das liber-
dades individuais e coletivas, e é por isso que devem ser analisadas com cautela. Deve-
mos abrir mão de certas prerrogativas no intuito de conviver em sociedade de maneira
pacífica. Porém, as leis devem ter como intuito assegurar essa convivência benéfica, e
não coibir direitos de maneira injustificada. O projeto de lei no 478/2007 retira da mu-
lher a possibilidade de decidir acerca do próprio corpo, exclui a mulher dos processos
decisórios que lhe pertencem. Em que medida essa imposição seria justa? Se aprovado,
o estatuto seria justo, apenas porque foi aprovado por um corpo legislativo legitimado
para editar leis? É justo que as leis possuam clara influência religiosa, que possuam
uma carga axiológica tão pesada, que transcrevam tão claramente a moralidade domi-
nante, mesmo que contrariem os princípios do pluralismo democrático?
Uma crença que se instaurou com o surgimento do constitucionalismo moderno
foi a de que o próprio desenvolvimento institucional influenciaria uma atividade
entre os poderes e resultaria em processos decisórios mais justos, mais sintonizados
com os interesses difusos que compõem a nação, de uma maneira cada vez mais
igualitária. Isso porque haveria uma canalização da competição política em filtros
institucionais que resultariam em uma diluição do poder. Assim, por meio da ênfase
nos checks and balances, haveria uma canalização da competição política em um
sistema mais organizado, controlável e seguro de difusão de poderes7. Essa crença,
contudo, se revelou incorreta, pois se percebe que o próprio discurso legislativo,
como aquele dos demais poderes, se rende, continuamente, a interesses estratégicos
diversos, raramente traduz a vontade do povo e – aqui é o elemento central da in-
correção, tem filtros institucionais que não conseguem satisfatoriamente diluir tais
interesses nas tomadas de decisão. Tolstói (2004, p. 2), por exemplo, faz uma crítica
amargurada ao processo legislativo, em que as leis se traduzem em mandamentos
autoritários, espelhos de uma violência institucional profunda. Ele percebe a lei não
como um instrumento da justiça social, mas muito mais como a expressão quase
literal da vontade dominante.
Nesse sentido, é fácil perceber como é complexo diferenciar o momento em
que a legítima força estatal se traduz em violência pura e simples. Foucault (1989,
p. 244) acreditava em um Estado corporificado, onde o poder é exercido por meio
desse corpo, que é mais complexo do que uma simples ideia de instituição. O poder

7 
Segundo James Madison, na obra The Federalist, mais particularmente no Federalist 51, “ambition must
be made to counteract ambition” (HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, p. 138), em tradução livre, “ambi-
ção deve ser feita para contrabalançar a ambição”, o que se aplicou diretamente em sua engenhosa
distribuição institucional dos poderes.

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Marina Mendonça Vilar Trindade - Juliano Zaiden Benvindo 793

do Estado como corpo se mostrou, literalmente, durante os regimes absolutistas, em


que o próprio corpo do monarca se confundia com o Estado em si, completo e aca-
bado, e a lei era sua vontade. Apesar das formas de governo terem se desenvolvido
para regimes republicanos democráticos (na maioria dos países ocidentais atuais,
pelo menos), ainda é possível perceber esse fantasma do Estado como um corpo,
um corpo que, assim como um corpo humano, deve ser constantemente higienizado
de eventuais mazelas, por intermédio da exclusão dos delinquentes e de suas mo-
ralidades dissidentes, assim como da estigmatização dos indivíduos considerados
impróprios. O próprio exercício do poder é uma atividade corporal. O fantasma do
corpo do Estado também ronda o mito da universalidade, em que o Estado se funda
na ideia de consenso, da universalidade das vontades, o que vai diametralmente
contra a própria ideia de democracia.
Paralelamente a esse processo, percebe-se também uma libertação e valori-
zação do corpo humano propriamente dito. O século XVIII inaugurou uma era de
consciência corporal que culminou no investimento do próprio corpo como uma
forma de poder, um poder pessoal e sexual. A pornografia, os ícones sexuais, a nudez,
os padrões de beleza, a definição muscular, tudo isso se traduz em um novo foco de
poder, o corpo. Um novo foco a ser coibido pelo corpo do Estado, numa dicotomia
que se encontra em voga. No vértice desse contexto de poder do corpo versus poder
do Estado se encontram questões complexas, como o reconhecimento homossexual,
o aborto, a união livre, pois dizem respeito a facetas ainda não claramente definidas
como públicas ou privadas.
Um exemplo desse crescente empoderamento do corpo foi a decisão sobre
sodomia e homossexualismo emitida pela Suprema Corte americana, em 20038.
Nela, uma lei texana que proibia práticas sexuais anais ou orais entre indivíduos do
mesmo sexo foi considerada inconstitucional, por tornar pública uma seara privada,
invalidando leis similares em treze outros estados, o que na prática consistiu numa
aceitação do homossexualismo e de suas práticas sexuais nos Estados Unidos como
um todo. Isso sem falar na consagrada e polêmica Roe x Wade9, que reconheceu o

8 
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Nesse caso, uma opinião interessante foi a do Justice Scalia (um
dos grandes nomes da teoria constitucional originalista), que votou contra a inconstitucionalidade da
lei de sodomia texana sob o argumento de que isso seria um passo decisivo na implementação do
casamento homossexual.

9 
Roe x Wade, 410 U.S. 113 (1973). Posner, em seu livro Not a Suicide Pact (2006), destrincha essa de-
cisão judicial, criticando-a no sentido que o suposto direito à privacidade aludido pelos juízes nesse
caso foi uma invenção e não corresponde a um direito constitucional propriamente dito.

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794 Violência sexual, aborto e discriminação

direito constitucional à privacidade humana e à autonomia feminina de tomar as


decisões acerca de seu corpo, incluindo decisões acerca do aborto.
No Brasil, o cenário é bastante distinto. Incontáveis mulheres praticam aborto10
e muitas falecem11 em decorrência de aborto (é impossível ter uma estatística fiel,
pois grande parte das mortes por aborto decorrem de abortos em clínicas ilegais), e
a realidade do aborto clandestino é cruel. Ainda deve-se considerar a existência de
um abismo social entre mulheres abastadas que desejam fazer um aborto clandes-
tino e mulheres com menos meios, que têm de apelar para clínicas de segurança e
eficiência duvidosas.
Apesar de relativo suporte da sociedade civil, em sua maior parte feministas, e
da recente decisão do Conselho Federal de Medicina de apoio ao aborto e defesa da
não incriminação da mulher que decidir interromper a gestação (até a 12a semana
de gravidez, e em condições específicas), a sociedade ainda é muito pouco permeá-
vel a ideias sobre o aborto, e nosso corpo legislativo reflete isso com perfeição. Ele
não apenas é contra a legalização do aborto, como é capaz de editar e reproduzir
violências como o Estatuto do Nascituro, que não apenas dificulta o aborto nas si-
tuações em que ele já é legalizado, mas também significa um retrocesso em muitos
avanços conquistados pelas mulheres, como a pílula do dia seguinte, por exemplo
(que seria considerada abortiva, caso a proteção ao nascituro fosse estendida até o
momento da concepção).

7 Conclusão
O processo de empoderamento do corpo feminino já se iniciou faz muito tempo
e se estenderá ainda por muito tempo, pois ainda há muitas conquistas a serem
alcançadas. Na Idade Média, era comum que as punições recaíssem sobre o próprio
corpo do ofensor, que dele apenas dispunha enquanto fosse considerado inocente,

10  S
 egundo Débora Diniz e Marcelo Medeiros (2010, p. 962), “em 2010, no Brasil urbano, 15% das
mulheres entrevistadas relataram ter realizado aborto alguma vez na vida (...) Essa proporção varia
de 6% para mulheres com idades entre 18 e 19 anos a 22% entre mulheres de 35 a 39 anos. Isso
mostra o quanto o aborto é um fenômeno comum na vida reprodutiva das mulheres. Em termos
simples, isso significa que, ao final de sua vida reprodutiva, mais de um quinto das mulheres no
Brasil urbano fez aborto.

11  S
 egundo Cecatti et al. (2010), “no Brasil persiste uma importante subnotificação das mortes por abor-
to, já que muitos óbitos devido à septicemia e hemorragia decorrentes de complicações de abortamen-
tos não são devidamente computados. Apesar da subnotificação dos abortamentos nas declarações de
óbitos, em 2002, um estudo nas capitais brasileiras, com utilização de um fator de correção, permitiu
identificar que o abortamento correspondia à terceira causa de morte materna (11,4%)”.

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Marina Mendonça Vilar Trindade - Juliano Zaiden Benvindo 795

da mesma maneira que ocorria a escravidão por dívidas. Muito tempo depois, a noção
de corpo como objeto da punição estatal foi mitigada ante a um reconhecimento de
autonomia corporal, que não pode ser violada (FOUCAULT, 2011, p. 9-30). A visão
do corpo, da própria identidade feminina, no entanto, era tida como de propriedade
de algum outro sujeito, seja ele o pai, o marido, o irmão, o padre, pois não havia o
reconhecimento da autonomia do feminino. A mulher não tinha liberdade sobre o
próprio corpo, sobre a própria liberdade, pois os processos decisórios acerca de seu
próprio corpo não a envolviam.
Parece absurdo que há pouco mais de uma década era vigente um código12 de
leis que dava ao marido o poder de anular o casamento (devolver a mulher do mari-
do para o pai), caso ele descobrisse que sua esposa já tivesse sido deflorada, ou seja,
não fosse mais virgem. No mesmo código havia uma lei que possibilitava a deserção,
pelo pai, da filha desonesta, uma expressão com graves problemas semânticos e
axiológicos. Gabriel García Márquez escreveu um romance bastante crítico e caricato
(2009)13, em que um rapaz é assassinado por ter cometido o crime de deflorar uma
noiva, que teve a audácia de comparecer a seu casamento de branco, apenas para ser
devolvida à família no dia seguinte, precariamente envolvida em um lençol. A moça
logo se torna motivo de chacota e vergonha na cidade e fonte de profundo desgos-
to para seus pais. Muito embora histórias como essa possam parecer demasiado
fantasiosas, elas aconteciam de verdade, há poucas décadas em nosso país, quando
uma mulher era considerada indigna para a instituição do casamento, se não fosse
mais virgem, pura, casta. Havia imposição de condições que uma mulher pudesse ser
considerada apta a uma vida honrada com seu marido.
Não é difícil perceber que existe a naturalização da ideia de inferioridade e
de propriedade da mulher em relação ao homem, o que dificulta análises em rela-
ção ao corpo feminino. Essas crenças preconceituosas são entraves claros para uma
discussão do aborto, pois, para superá-las, é preciso, antes de qualquer coisa, uma
adequada compreensão da autonomia feminina sobre seu próprio corpo. As leis ci-
tadas apenas justificam uma visão recorrente, que não está, ainda, completamente
ultrapassada, como prova a iniciativa do Estatuto do Nascituro.

12 
Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, o Código Civil de 1916, vigente até 2002, quando foi
substituído pelo atual código civil, lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

13  O
 livro conta a história do assassinato de Santiago Nasar, que foi acusado de tirar a virgindade de
uma moça que se casou com um noivo rico e influente da cidade, e então foi devolvida na manhã
seguinte, acusada de ser impura. É exposição da velha máxima, a honra só se lava com sangue.

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796 Violência sexual, aborto e discriminação

A mulher ainda se encontra sujeita a pressões na decisão acerca do aborto resul-


tante de estupro. As deficiências no atendimento à saúde, a estigmatização do aborto,
muitas vezes rotulado como uma violência muito maior do que aquela que o justificou,
os percalços sociais, a vergonha, a culpabilização e a culpa internalizada, a negação da
violência, a desinformação acerca dos próprios direitos, a coação da família e de ami-
gos em sentido contrário, as crenças religiosas, o próprio processo abortivo, analisado
como uma mutilação em um corpo já bastante debilitado, entre outros aspectos, são
rotina na vida dessas mulheres Esses fatores comprovam que não há nada de leviano
em um processo tão complexo, tão emocional, tão amargo e doloroso.
Este artigo buscou indicar, de forma sucinta, um pouco como essa violência
implícita, muitas vezes desconsiderada nas análises sobre o aborto – e, em parti-
cular, sobre o aborto decorrente de violência sexual – se opera na vida da mulher
em distintos contextos. São muitas, naturalmente, as complexidades desse debate
e que impõem ainda a necessidade de pesquisas na área. Porém, não se pode mais,
em uma sociedade plural e democrática como a brasileira, que, de pouco em pou-
co, consolida suas instituições e suas práticas de inclusão, verificar a ocorrência de
potenciais retrocessos como o Estatuto do Nascituro e outras tantas propostas que
seguem esse desiderato. O Brasil, afinal, precisa construir um novo olhar sobre a
mulher e, especialmente, sobre a mulher que tanto sofreu pelas distintas violências
que este artigo brevemente explicitou.

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10
799

A participação política no
pensamento liberal: Rawls e Dworkin

LUIZ ALBERTO ESTEVES SCALOPPE


Doutorando em Direitos Humanos e Meio Ambiente (UFPA). Professor da
Faculdade de Direito (UFMT). Procurador de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Artigo recebido em 17/08/2014 e aprovado em 29/10/2014.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 As virtudes e o mercado 3 O contrato social 4 A democracia e a


liberdade 5 A igualdade 6 A participação política 7 Conclusão 8 Referências.

RESUMO: Liberais contemporâneos norte-americanos, como John Rawls e Ronald


Dworkin, reconhecem injustiças na distribuição dos recursos produzidos na socie-
dade de mercado – um quadro de desigualdades. Ambos elaboram proposições de
justiça distributiva que os tornam uma presença marcante no pensamento liberal
mundial, mas seguindo as linhas básicas do pensamento liberal clássico, como a va-
lorização da virtude da liberdade e dentro da economia de mercado. Neste trabalho,
se registra o percurso do pensamento liberal ocidental e algumas diferenças entre
os autores, em especial a consideração por Dworkin da igualdade como a virtude so-
berana, e faz-se o exercício de compreensão da maneira como esses liberais tratam
a ideia de participação política e, em última análise, da democracia.

PALAVRAS-CHAVE: John Rawls Ronald Dworkin Pensamento liberal Participação


política Democracia.

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800 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

The political participation on the liberal thought: Rawls and Dworkin

CONTENTS: 1 Introduction 2 Virtues and the market 3 The Social Contract 4 Democracy and
Freedom 5 Equality 6 Political participation 7 Conclusion 8 References.

ABSTRACT: North American contemporary liberals, such as John Rawls and Ronald
Dworkin, recognize the existence of injustices in the distribution of resources pro-
duced in the market society - an inequality framework. Both authors have elaborated
propositions of distributive justice that turned them into a strong presence in the
global liberal thought, but following the basic lines of classical liberal thought, with
the appreciation of the virtue of freedom and within the market economy. This work
initially registers the route of the western liberal thought and some differences be-
tween the authors, in particular the consideration by Dworkin about equality as the
sovereign virtue. Then, it intends to understand the way these liberal theorists deal
with the idea of ​​political participation and, ultimately, democracy.

KEYWORDS: John Rawls Ronald Dworkin Liberal Thought Political participation


Democracy.

La participación política en el pensamiento liberal: Rawls y Dworkin

CONTENIDO: 1 Introducción 2 Las virtudes y el mercado 3 El contrato social 4 La democracia y


la libertad 5 La igualdad 6 La participación política 7 Conclusión 8 Referencias.

RESUMEN: Liberales americanos contemporáneos, como John Rawls y Ronald Dwor-


kin, reconocen injusticias en la distribución de los recursos producidos en la socie-
dad de mercado, un panorama de desigualdades. Ambos autores elaboran proposi-
ciones de justicia distributiva que los convierten en referentes en el pensamiento
liberal mundial, pero siguiendo las líneas básicas del pensamiento liberal clásico,
como la valorización de la virtud de la libertad y de la economía de mercado. En
este trabajo se muestra la trayectoria del pensamiento liberal occidental y algunas
diferencias entre los autores, en particular, la consideración de Dworkin de la igual-
dad como una virtud soberana. Además, se realiza un ejercicio de comprensión de la
forma en que estos liberales abordanla idea de la participación política y, en última
instancia, de la democracia.

PALABRAS CLAVE: John Rawls Ronald Dworkin Pensamiento liberal Participa-


ción política Democracia.

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 801

1 Introdução

E ste trabalho é um exercício de compreensão de como, para pensadores liberais,


realiza-se ou deve realizar-se a participação política do indivíduo na construção
dos modelos liberais de gestão das coisas públicas propostos, frente à concepção de
individualidade que defendem.
Em razão disso, busca-se primeiro apreender as linhas gerais do pensamento
liberal, suas noções de democracia e, posteriormente, elencar as proposições sobre
participação cidadã ou política no pensamento liberal atual.
Na leitura dos pensadores liberais, aprendemos de imediato, que lhes são ab-
solutamente preciosos termos como “liberdade”, “igualdade”, “comunidade” e “jus-
tiça”, não com mesma intensidade e não exatamente nessa ordem. Representam
ideias morais cruciais – virtudes – para a formulação teórica do pensamento libe-
ral que tem, como pano de fundo, em um primeiro momento o mercado e, em um
segundo momento, quando está mais bem delineada historicamente, a sociedade
democrática.
Encontramos, entre os pensamentos liberais, muitas diferenças e mesmo ausên-
cias sobre o processo de participação individual nos processos democráticos. Isso é
compreensível, dado o tardio desenvolvimento da democracia constitucional, como
um campo de luta política e de emancipação, e dos chamados novos direitos, em-
bora estes já estivessem delineados nos primeiros escritos liberais. Interessa saber
como esses pensadores refletem sobre o sistema constitucional, a democracia e o
papel do indivíduo. As diferenças são postas por suas próprias genialidades e, espe-
cialmente, em função de que seus autores viveram tempos históricos bem diferen-
ciados, condicionando formas distintas de concepções de mundo e de proposições
sobre problemas concretos da organização social e de sua relação com o Estado.
Para facilitar os nossos entendimentos, os historiadores das ideias fazem agru-
pações dentro de escolas ou correntes, e distinguem os liberais em liberais conserva-
dores ou liberais democráticos, ou em liberais de princípios, libertários, igualitários, con-
tratualistas, comunitaristas ou utilitaristas, assim como em liberais clássicos e liberais
contemporâneos. No entanto, não há critério pré-estabelecido para que possamos
nos apropriar dessas identidades e dessas diferenças. Podemos, apenas, reconhecer
que a própria denominação genérica dada ao conteúdo desses pensamentos, por si
só já diz o que seus expoentes têm em comum: a defesa da liberdade individual. Ao
ideal de liberdade segue o cotejo dos princípios morais como outro traço comum.
Com essa compreensão, para o exercício proposto neste artigo, a escolha de

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802 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

dois juristas liberais, como John Rawls e Ronald Dworkin, se faz bem representativa.
O primeiro, pela importância da releitura liberal que faz para novos tempos, remon-
tando, de modo confesso, às fundadoras ideias liberais do construtor do criticismo
Imannuel Kant e pelo desforço, também confesso, de “generalizar e levar a um grau
mais alto de abstração a doutrina tradicional do contrato social” (RAWLS, 2002, p.
VIII). O segundo autor foi escolhido pela contemporaneidade com o primeiro e pela
sua discrepância sobre a predominância de uma das virtudes fundamentais, razão
suficiente para contrapor um modelo de justiça distributiva distinto, que será des-
crito neste artigo.
Os dois autores norte-americanos, pela relevância de seus escritos para o pen-
samento liberal, às suas maneiras, inegavelmente influem para a formulação de
políticas de participação da população na distribuição dos recursos obtidos na na-
tureza e no sistema econômico de mercado, para a manutenção de uma condição
mínima de dignidade humana. Ademais, são dois pensadores que buscam fixar a
validade de suas formulações em princípios liberais, de forte apelo democrático.
Este estudo abordará, primeiramente, as virtudes fundamentais a serem preser-
vadas em várias correntes do pensamento liberal e suas relações com a defesa da
organização social e econômica contemporânea – o mercado. Em seguida, o concei-
to de contrato social é analisado como um elemento indissociável do pensamento
liberal, perpetuante nas teorias políticas liberais contemporâneas. Posteriormente,
será abordada a relação de aproximação dos valores da democracia e da liberdade
na teoria liberal e serão discutidos os princípios morais essenciais para a proposição
de uma justiça distributiva nas obras de Ralws e de Dworkin. Na sequência, estuda-
remos como a virtude da igualdade é abordada nas obras dos autores referenciados
e quais as conexões são estabelecidas com a liberdade. Por fim, serão analisadas as
abordagens dos autores quanto a participação política – um instrumento essencial
às sociedades contemporâneas e fundamental para a justiça distributiva.

2 As virtudes e o mercado
Cremos ser lugar comum dizer que o pensamento liberal contemporâneo se ali-
menta da teoria crítica do primeiro luminar liberal: Immanuel Kant. A obra de Kant,
que Hegel qualificou como a própria “ontologia social idealista” (BOTTOMORE, 1988,
p. 205), fundou o criticismo, ao desenvolver uma nova perspectiva metafísica que
denominou, sem pudor e como aos grandes de verdade é permitido fazer, ser esse
seu trabalho a sua “revolução copernicana”. Kant está na base das construções men-

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 803

tais liberais, pois, para ele, há um evento que transcende o mundo da experiência do
homem: a liberdade (BOBBIO, 1992, p.17). Este seria o verdadeiro imperativo que
moveria o ser humano; um evento que deveria sempre ser preservado na relação
indivíduo-sociedade.
Os filósofos políticos liberais não constroem trabalhos teóricos meramente des-
critivos, mas de cunho normativo; procuram entender, principalmente, questões re-
lativas à relação humana no plano de sua organização moral, social e política. Para
eles, não está em questão a origem histórica das coisas, mas sim como se encontra
o homem de seu tempo social e quais são suas motivações, questionam-se sobre a
razão e o sentimento moral que movem as pessoas. Para Kant, “a natureza da rea-
lidade que conhecemos é inseparável da natureza da mente que a conhece” (KANT
apud BELL, 2002, p. 589).
Permeiam as concepções liberais certo pragmatismo, pois, ao modo dos pragmáti-
cos, elas desconsideram as explicações universais (ideológicas e históricas) e centram-
-se nas condições da ação para sua realização. Nesse caminho, a forma econômica
está sempre pressuposta pelo pensamento liberal e não há autor liberal que tenha
deixado dúvida sobre isto: não há proposta liberal para revolucionar o sistema econô-
mico, o mercado, embora possam ver e denunciem suas imperfeições e mazelas.
Sintomaticamente, para John Locke, chamado por conhecido cientista político
de “campeão das liberdades”, o direito primeiro é o da propriedade que, para sua
garantia, há que se preservar a liberdade, fundamental para o indivíduo poder tra-
balhar e amealhar o produto de seu trabalho.
Desde o século XVII, diz Dworkin (2011, p. 493) a propósito da teoria política e
econômica, há duas maneiras de justificar o mercado: uma valoriza a eficiência e a
utilidade geral e, a outra preza a “liberdade individual, sob a qual as pessoas livres
podem exercer a iniciativa e a escolha individuais de modo que seu destino esteja
em suas próprias mãos” como condição necessária . Defender essas questões tem
sido tarefa precípua dos pensadores liberais.
Igualmente, em nosso tempo, e sob a mesma base econômica, o professor John
Rawls (1995, p.10) introduz seu trabalho dizendo que “a teoria resultante é de na-
tureza altamente kantiana” e inaugura uma visão liberal da qual podemos dizer
constituir-se em um divisor entre o liberalismo clássico e o liberalismo contempo-
râneo, mantendo a liberdade no centro das virtudes. A teoria de Rawls sustenta que
“apenas aquele que se baseia em princípios alinha-se com razão do dever, a única
razão que confere valor moral à ação” (SANDEL, 2011, p. 145).

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804 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

De forma diferente, os igualitários, que nascem como um grupo de pensamento


a partir da década de 1970, fazendo uma revisão do pensamento clássico liberal e,
preocupados com a organização social, centram-se no fortalecimento dos direitos
individuais e na fixação dos limites de ação do Estado, elegendo outra virtude: a
igualdade - sem desfazer da ideia de liberdade. Da mesma forma, o grupo utilitarista,
em especial Stuart Mill, esforçou-se na defesa da liberdade individual, para reconci-
liar o utilitarismo com as práticas da liberdade.
Os libertários, por sua vez, “defendem mercados livres e se opõem à regulamen-
tação do governo, não em nome da eficiência econômica, e sim em nome da liber-
dade humana” (SANDEL, 2011, p. 78.). Considerado um comunitarista, Sandel (2011,
p. 98) afirma que “a questão do livre mercado fundamenta-se basicamente em duas
afirmações – uma sobre a liberdade e a outra sobre bem-estar social. A primeira
refere-se à visão libertária dos mercados. A segunda é um argumento utilitarista
para os mercados”.
A leitura das inquietações dos autores liberais surpreende os que rotulam,
apressadamente por sinal, todo o pensamento liberal como uma fórmula justifica-
dora acrítica da predominante forma de organização social e econômica contem-
porânea, ou seja, a do mercado. Há uma expressão, que nos parece emblemática
– e atualíssima, e que exprime essa ausência de conformismo. Trata-se de afirmação
feita por Ronald Dworkin, outro liberal de princípios, em um texto elaborado sobre
liberdade de expressão, política e dimensões da democracia. Ele inicia um capítulo
dizendo que “nossos políticos são uma desgraça, e o dinheiro é a raiz do problema”
(DWORKIN, 2011, p. 493). Nada mais discordante e indignado e, portanto, crítico so-
bre as deformidades do sistema econômico e social, ou seja, do tipo de organização
social que está condicionada pela existência do mercado, embora o modo de produ-
ção econômico esteja na pauta de defesa de todos os liberais.
A busca pela justiça distributiva é aventada, por exemplo, por que os liberais
têm a consciência de que o indivíduo deve ser protegido do forte e do burocrático
leviatã, que se tornou o Estado e, ainda, porque a sociedade de mercado não re-
solveu algumas contradições sociais e econômicas entre os indivíduos. Mesmo os
utilitaristas, quando buscam o aumento da felicidade, mantêm as regras de mercado
em seus projetos ao traçar papéis para o Estado. Ao contrário dos libertários, que
querem vê-lo reduzido ao mínimo possível.
A propósito dos utilitaristas e quanto à centralidade das virtudes, considera-
-se exceção Jeremy Bentham, pai do utilitarismo, integrante de corrente chamada

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 805

de hedonista em razão da valorização do prazer, ou seja, da felicidade que o Estado


teria que maximizar aos cidadãos. Esse autor não debate precipuamente sobre as
virtudes, diferindo, contemporaneamente, dos liberais de princípios, que as inserem
no centro de suas formulações na busca pela justiça social. A sua influência no pen-
samento liberal é marcante e está intimamente ligada a essa forma de pensamento
pela valorização da liberdade individual. A excepcionalidade e a sua vinculação com
o pensamento liberal são mencionadas por não o encontrarmos normalmente no rol
dos liberais, embora seja um escritor reconhecido e influente entre os pensadores
liberais. Se há restrição, parece-nos ser por afirmações como a de que o “direito é
tudo o que tenha sido decretado por um governante ou parlamento soberano - e
nada além disso: a lei para onde termina o decreto” (BENTHAM apud DWORKIN,
2010, p. 247). Afirmações nascidas de seu duro embate com o direito natural e, por
isso, identificado como um positivista lógico.
Ronald Dworkin trata, predominantemente, da virtude soberana da igualdade
e nega que faça da virtude da liberdade uma questão instrumental, chamando-as
de “duas virtudes políticas fundamentais” (2010, p. 249), porém reconhece haver
demonstração da presença da dualidade entre liberdade e igualdade nos discursos
das sociedades liberais. Exemplifica as distorções do mercado e a tensão teórica
entre liberdade e igualdade com os importantes debates sobre o serviço público de
saúde na Inglaterra, tema ainda atual naquele país, e sobre a legislação trabalhista
nos Estados Unidos (DWORKIN, 2011, p.162-164): situações nas quais se imbricam
liberdade-igualdade, ponderando preferir esta última.
Enfim, para os liberais, a compreensão da ideia de democracia ou de partici-
pação política estará sempre dependente da preservação de valores morais vitais,
de virtudes fundamentais, os quais permitem utilizar, gozar e dispor da propriedade
individual (Locke) ou aumentar a felicidade (Mill) ou implantar a justiça distributiva
de bens fundamentais e necessários à efetivação da dignidade do indivíduo, de bem-
-estar (Rawls) ou de recursos (Dworkin).
Quando se insere na filosofia o tema da moral, consequentemente, tratamos
de virtudes, da mesma forma que deve, obrigatoriamente, comparecer em qualquer
construção teórica moralista a questão da justiça, em geral pensamentos diametral-
mente contrários às posições juspositivistas. A justiça e as virtudes morais estão no
mundo das teorias normativas, em contraposição com as teorias descritivas, assim,
somente podem ser apreendidas com juízos de valor.
As coisas da política, para o pensamento liberal, devem reger-se por princípios

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806 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

morais que, a seu turno, estruturam-se a partir de virtudes centrais. Essas questões,
nos parece, seriam, para alguns, questões de segunda ordem, ou seja, o elemento
normativo sobrepõe-se e, assim, o fundamento moral seria a base, mesmo que em
última instância, das razões de ordem política.
Assim, as questões relativas ao sistema econômico, quando em debate pelos
liberais, são tratadas dentro dos limites de uma melhor regulação do mercado, mes-
mo quando movidas pela preocupação com a distribuição social das riquezas.

3 O contrato social
Ao fazermos o exercício de compreensão sobre as manifestações liberais acerca
da participação democrática na gestão ou em outras instâncias de decisões, é for-
çoso verificar o tipo de sociedade ou de organização social e reconhecida, de modo
mais geral, pelos pensadores liberais. Da mesma forma que temas como liberdade,
propriedade e vida estão sempre presentes nas construções liberais, um outro está
especialmente incrustado, presidindo a concepção da relação entre a sociedade e o
Estado: o contrato social.
A formulação contratualista está, na mesma razão da adoção do mercado orga-
nizado e da aceitação da sociedade condicionada pela presença do leviatã, na base
da formação da teoria liberal. A ideia contratualista de sociedade não é nova e não
tem a sua extinção perto de nossas vistas. O liberal contemporâneo John Rawls, se
encarrega de comprovar isto dizendo que “o que tratei de fazer é generalizar e levar
a teoria tradicional do contrato social representado por Locke, Rousseau e Kant a um
nível mais elevado de abstração” (Rawls, 1995, p. 10), na abertura de seu livro Teoria
da Justiça. Sintomaticamente, mais à frente, Rawls inclui Thomas Hobbes dizendo de
sua grandiosidade, mas com problemas especiais. De qualquer modo, inegavelmen-
te, o Leviatã de Hobbes e o Contrato Social de Rousseau são obras teóricas inaugurais
da visão de ser a sociedade moderna, um amplo contrato social.
Por dedução, dentro dessa apreensão contratualista submetem-se outras for-
mas de pensar, por exemplo, sobre o direito, a justiça, a democracia e as formas de
participação dos indivíduos na organização da sociedade. Aqui, fazemos uma refe-
rência geral, pois a ideia da existência do contrato social nem sempre coincide, nos
liberais, com a apreensão de sua natureza.
A origem desse contrato, nunca bem esclarecida em seus autores, pode ser de-
rivada da vontade dos homens ou de Deus, ou de ambos, mas, isso não nos importa
aqui. Pressupomos que, para todos liberais – e para os não-liberais –, há uma relação

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 807

nova entre povo e governo, entre a sociedade e o Estado. Para o pensamento liberal,
esta relação está permeada pelo Direito que organiza as vontades dos indivíduos em
um ente abstrato, mediador e, ao mesmo tempo opressor destas vontades. Para An-
dré-Jean Arnaud, “coube a Hobbes esculpir a primeira teorização do contrato social”:

Em sua exemplar análise, decifram-se as linhas de força sem as quais a


doutrina contratualista não pode mais passar: trata-se do individualismo e
do racionalismo calculador, o voluntarismo como base do consensualismo
e o artificialismo como índice do poder do Estado. (ARNAUD, 1999, p. 154).

Consequentemente, a partir disso, se fez necessário definir a individualidade,


personificá-la, isolá-la abstratamente da coletividade, cujo resultado é a construção
da categoria de direito subjetivo, invenção credenciada ao mesmo Hobbes por Michel
Valley (2009, p. 689), que diz sobre a noção de direito subjetivo: “Ela está no limiar
do edifício, como princípio do contrato social; permanece em ato na vida social como
liberdade natural que subsiste no corpo político; e a encontramos no fim, sob a forma
de direitos civis” (VALLEY, 2009, p. 703).
Sem o desenvolvimento dessa categoria não sabemos como seria o desenvolvi-
mento do direito do indivíduo e mesmo da teoria do direito. O contrato, afinal, é entre
indivíduos que, pelas razões diversas expostas por autores distintos, renunciam vo-
luntariamente ou são forçados a ceder parte de sua soberania para a constituição do
Estado, fazendo-o na forma de um contrato social. Esse seria, segundo Hobbes, o ato
instituidor do ato político, cabendo ao soberano ser o único legislador, dando raízes
à autoridade política em uma “democracia original” (ARNAUD, 1999, p.154-155).
A nova realidade organizativa da sociedade é pensada como o fruto da cons-
tituição de uma vontade geral por Rousseau, por Hobbes e por Locke. Esse último
considera, ainda, a presença de um juízo racional orientando a formação do contrato
social. Em verdade, o resultado dessa união das vontades é construção abstrata, com
peso colocado na ideia do individualismo possessivo. Na sequência, o pensamento
liberal passa a se deslocar para uma preocupação central: a realização da autonomia
da vontade de cada um. Ou seja, com a realização da liberdade abstrata do indiví-
duo e, portanto, com o reconhecimento da autonomia da pessoa, retorna sobre ela
a figura do seu ex-adverso: o poderoso leviatã, que passa a governar os interesses
individuais reunidos, problema que a tradição do pensamento liberal se ocupa, no
insistente intento de pôr limites ao poder estatal (REDONDO, 1997, p. 26).
Para os contratualistas, a partir do contrato, nasce o poder político, tendo como
pano de fundo o tecido jurídico, confeccionado pela razão. O contrato, como um ente

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808 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

ficcional, dá base para a fixação de princípios normativos e, consequentemente, para


várias proposições de formas de justiça social, tanto pensada como produzida entre
e para os indivíduos, mas não entre grupos ou classes sociais.
A organização de regras para comunicação social, baseada em princípios, dá
possibilidade para o consenso, que para Kant “é o teste de legitimidade de todas as
leis públicas” (SANDEL, 2011, p. 172), e o contrato social é:

[...] uma ideia reguladora, que os homens devem manter no horizonte,


como um fim a que buscam e para o qual dirigem as suas ações, ainda
que talvez jamais venham a alcançá-lo. O que importa do ponto de vista
kantiano não é resolver como afinal se pode conformar a história ao direito
deduzido da ideia do contrato, mas que esta ideia ofereça princípios nor-
mativos para a ação política. (LIMONGI, 2012, p.106).

A problemática do contrato social, que teve por base o individualismo e o racio-


nalismo, penetrou no pensamento moderno, como “uma das exigências essenciais da
modernidade jurídico-política” (GOYARD-FABRE, 2002, p. 441). O contrato social con-
tinua como base do pensamento de muitas teorias políticas contemporâneas, consti-
tuindo-se no que alguns chamam de um novo contrato social. Representativo disso é a
afirmação de Rawls de que o contrato social “não explica a instituição e muito menos
a organização constitucional da sociedade política” (ARNAUD, 1999, p. 158), mas:

Ele considera que o contrato social é uma ficção metodológica graças a


qual o espírito pode apreender, na situação hipotética assim construída, a
maneira pela qual os princípios de justiça têm condições de administrar a
cooperação social. (ARNAUD, 1999, p. 158).

Ao abstrair – ou relevar – o Homem de suas qualidades intrínsecas, torna-se


possível a construção ideal. Essa construção possibilita a transição do homem do
seu estado de natureza para o homem regido por leis feitas por ele mesmo, em
comunidade ou representado pelo soberano, movido pela necessidade ou pelo juízo
racional, cujo resultado é absorvido como a expressão da vontade geral, ou seja, a
vontade dos contratantes.

4 A democracia e a liberdade
A ideia de liberdade está originariamente ligada à condição de estar livre, de
não estar escravizado e, consequentemente, de ser capaz de fazer por si mesmo.
Mas, seu sentido ou sua natureza seguem apreciados com vários matizes. A noção de

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 809

liberdade está, muitas vezes, relacionada com possibilidade de seguir a sua própria
natureza, pois esta determinaria o conteúdo e a escolha do indivíduo, a exemplo dos
estoicos e presente em Spinoza: “o poder humano é assaz limitado e infinitamente
sobrepujado pelo poder das causas externas” (LONG apud WOOD, 2006, p. 415).
No pensamento estoico, a liberdade plena se realiza com a possibilidade de
dispor de si mesmo em face do que lhe está determinado, pois não é uma escolha
livre, mas um modo de pensar que coloca os libertários em franca oposição, pela re-
cusa destes ao binômio natural necessidade-liberdade. Na filosofia moral religiosa, a
liberdade é tida como uma liberdade de escolha que lhe foi dada, o exercício do livre-
-arbítrio. Em contraposição ao pensamento estoico, não é determinada, pois tem a
força de produzir muitos estragos1 e, inclusive, capaz de condicionar a necessidade.
Na literatura filosófica, o conceito de liberdade tem sido construído de diversas
maneiras, mas é mais evidenciado pelos pensadores que viveram historicamente o
aparecimento do aparato jurídico-político, o qual passa a governar e a condicionar
de forma impessoal a realização da vontade dos indivíduos; uma condição real so-
bressaída da derrocada do absolutismo. Desenvolve-se, assim, intenso debate acerca
da liberdade, que é vinculado à noção de sociedade e de autonomia, uma preocupa-
ção dos liberais desde o século XVII.
Arriscamos dizer que, se temos em mente o constitucionalismo, o ponto de mu-
tação do pensamento político liberal clássico para o pensamento político liberal
contemporâneo pode ser marcado pelas obras de Aléxis de Tocqueville, A Democra-
cia na América (1835) e O Antigo Regime e a Revolução (1856), escritas no século XIX
e posteriores às Constituições dos Estados Unidos da América (1787) e da França
(1791), elaboradas no final do século XVIII. Essa inferência se dá pelas referências
à democracia, à liberdade e à igualdade feitas nessas obras. Além disso, destaca-se
a época vivida e descrita: um autor monarquista e europeu que relata a experiência
norte-americana, longe dos resquícios do absolutismo, que margearam ou nublaram
as lições dos liberais clássicos, e experimenta a nova organização social, distante
das lições sangrentas das revoluções. Sintomaticamente, a filosofia política herdou
dele a, hoje corriqueiramente usada, expressão Ancien Régime para designar a pas-
sagem histórica para democracia constitucional.
Não podemos nos esquecer do esforço do seu contemporâneo John Stuart Mill,

1  Interessante a mea-culpa de Santo Agostinho, que mostra essa liberdade e o peso da escolha: “E é que
da vontade perversa nasceu a paixão, da escravidão da paixão nasceu o hábito e da não resistência
ao hábito nasceu a necessidade” (SAN AGUSTIN, 2010, p. 15, tradução nossa).

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810 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

um liberal que simpatizava com o socialismo e nascera do utilitarismo, de quem


se apartara e depois retornara para reformá-lo. Ele tem uma preocupação profun-
da com a liberdade de ação, sempre com receio de que as democracias pudessem
restringi-las. A liberdade “repousaria em uma força de caráter independente das
opiniões” (GIANNOTTI, 1984, p. 77):

[...] parece-me [...] que não há nada tão estranho e antipático ao espírito mo-
derno quanto o ideal de vida de Goethe [...]. As necessidades da vida moder-
na e os instintos do espírito moderno não exigem harmonia, mas expansão
ampla e livre em todas as direções. (MILL apud GIANOTTI, 1984, p. 77).

A época das Revoluções – Americana (1776) e Francesa (1789) – não significou


a derrota ou o enfraquecimento do liberalismo, apenas o obrigou a reformar-se.
Democracia e liberdade passam a ser muito mais (se é que foram antes) associadas.
Nesse período, ou seja, entre as revoluções, é quando há a publicação da obra A Fun-
damentação da Metafísica dos Costumes de Immanuel Kant, que está:

Em sintonia com o espírito e com o impulso moral daquelas revoluções. Ela


fornece uma base consistente para aquilo que os revolucionários do século
XVIII denominaram direitos do homem, e nós, no início do XXI, chamamos
de direitos humanos. (SANDEL, 2011, p. 137).

Como já havíamos indicado, encontra-se pacífico que as obras de Immanuel


Kant se constituem em escritos que fornecem as bases filosóficas do pensamento
contemporâneo sobre moral e política. Em dura contraposição ao utilitarismo, Kant
“associa justiça e moralidade à liberdade” (SANDEL, 2011, p. 138) e “argumenta que
apenas aqueles que se baseia em princípios alinham-se com a razão do dever, a
única razão que confere valor moral à ação” (Ibidem, p. 145), virtudes caríssimas aos
chamados liberais americanos ou contemporâneos.
A chamada modernidade foi inaugurada alguns séculos antes do nascimento
de John Rawls, portanto, nada mais correto que chamar a esses liberais americanos,
não de modernos, mas de liberais contemporâneos. A repercussão da sua obra Teoria
de la Justicia continua a impressionar, pois foi um marco divisório, grosso modo, en-
tre duas concepções contratualistas, uma vez que o “contratualismo rawlsiano, para
chegar ao direito, cuida da compreensão do conceito de justiça (...) uma análise não
sobre o ordenamento jurídico-legal (leis) a priori, mas da concepção filosófica de
justiça” (BRAGA, 2009, p. 418).
Os liberais contemporâneos avançam mais do que isso. Pelo fato de que, con-
temporaneamente, se configuram, social e politicamente, divergências sobre a na-

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 811

tureza da vida boa (WERLE, 2012, p. 260), provocando choques entre interesses,
vontades e valores, seriam os princípios e regras que poderiam assegurar a retoma-
da de um:

[...] conjunto de temas clássicos da modernidade política: a instituciona-


lização dos direitos humanos, os sentidos da democracia, as concepções de
indivíduo e comunidade, os conceitos de liberdade e igualdade, a sepa-
ração entre Estado e religião e os limites de tolerância, a relação entre
Estado, sociedade civil e mercado. (WERLE, 2012, p.261).

Por consequência, a retomada permite a elaboração de proposições teóricas


morais, jurídicas e políticas, destinadas à realização de uma sociedade o mais justa
possível. Temas como justiça, liberdade e democracia, tratados pela teoria de Rawls,
também são retomados pelos seus críticos. A democracia, para os liberais contempo-
râneos, está circunscrita à democracia constitucional, com as reservas dos libertários
que somente a aceitam com um conteúdo mínimo.
Rawls, ao descrever os conteúdos dos princípios de justiça e a estrutura básica
que dela surgem, como deveres e obrigações, afirma que “as principais instituições
desta estrutura são as de uma democracia constitucional” (RAWLS, 1995, p. 227, tradu-
ção nossa). A Teoria de la Justicia produz, em síntese, um trabalho destinado a permitir,
em uma base em uma sociedade democrática constitucional, a realização da justiça.
Para Rawls, a justiça se realiza com a distribuição justa – de oportunidades ou
de recursos – e deve estar assegurada por princípios constitucionais, construídos
sobre fundamentos morais. A democracia constitucional está pendente da possibili-
dade plena na realização de uma virtude fundamental: a liberdade ou as liberdades,
que estão conectadas e são enumeradas na obra citada.
A liberdade de consciência, por exemplo, ilustra a natureza do argumento a
favor do princípio da liberdade equitativa. Nessa frase está implícita a presença de
outra virtude, a da igualdade, embora para Rawls a prioridade continue a ser a liber-
dade (Ibidem, p. 239). Não é, por sinal, o que sustenta Ronald Dworkin, outro lúcido
liberal de princípios, para quem a virtude soberana é a igualdade, sem descurar,
claro, da necessidade da liberdade.
Encontramos em Dworkin uma demarcação que o destaca dos demais liberais,
ao eleger inequivocamente como virtude soberana a igualdade. Apesar de não con-
cluir que esteja a liberdade em oposição à igualdade, deliberadamente não a coloca
como um princípio absoluto, como parece ser dado aos igualitários considerar, ou
como virtude prioritária com fez Rawls. Diz Dworkin:

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812 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

Nenhuma teoria que respeite os pressupostos fundamentais que definem


esta cultura (liberal) poderia subordinar a igualdade à liberdade, concebi-
das como ideais normativos, em hipótese alguma. Qualquer disputa genuína
entre a liberdade e a igualdade é uma disputa que a liberdade deve perder.
(2011, p. 168).

O que principalmente une Rawls e Dworkin é a importância dada aos princípios


morais como fundamentos teóricos para a proposição de uma justiça distributiva, de
bem-estar (Rawls) ou de recursos (Dworkin), pois a sociedade regulada por princí-
pios permitiria constituir razões fortes e suficientes para que não se infrinja a justiça.
Para Dworkin, a virtude soberana deve ser realizada em solo democrático, não
concebido de forma simples, pois há que ser adequadamente fértil ao processo de
distribuição de recursos propostos, para poder ser uma distribuição igualitária. Em
capítulo do seu livro A Virtude Soberana, no qual trata da igualdade política, afirma,
de modo simples e taxativo, que o termo democracia é de grande abstração e serve
a variantes ambiguidades, mas que deve “parecer obvio que uma sociedade dedicada
à igual consideração deva ser uma democracia” (DWORKIN, 2011, p. 254), ao contrá-
rio de uma monarquia, ditadura ou oligarquia.
Em outro capítulo, intitulado Liberdade de expressão, política e as dimensões da
democracia (DWORKIN, 2011, p. 491-542), transmite suas impressões sobre as di-
mensões da democracia em seu país, exemplificando com a dúvida interna em seu
país, sobre a limitação dos gastos em campanhas eleitorais e sua aparente contradi-
ção com a vedação da liberdade de expressão, a partir de uma decisão da Suprema
Corte (caso Buckley). A partir desse exemplo, conclui “ser a concepção majoritarista
de democracia radicalmente deficiente” (Ibidem, p. 510), de modo a que devemos
explorar a concepção rival, a da coparticipação. Entende ser essa forma democrática
que permitiria reconhecer condições essenciais à democracia, determinando que
as “instituições sejam democráticas até o ponto em que permitem aos cidadãos se
governarem a si mesmos, coletivamente, por meio de uma parceria, na qual cada um
é membro ativo e igual“ (Ibidem, p. 510).
Dworkin trata de dois enfoques sobre a democracia, que adianta serem bem
polêmicos. O primeiro que chama de interpretação ou concepção dependente de de-
mocracia, que presume “que a melhor forma de democracia é a que tiver mais pro-
babilidade de produzir as decisões substantivas que tratem todos os membros da
comunidade com igual consideração” (DWORKIN, 2011, p. 255), pois considera que
a democracia é um conjunto de dispositivos para produção do resultado certo. Essa
é sua opção, depois reflete sobre o segundo enfoque que chama de interpretação ou

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 813

concepção separada de democracia, que indica que a essência da democracia está na


distribuição igualitária do poder sobre as decisões políticas e induz a que “julgue-
mos a equidade ou o caráter democrático de determinado processo político” (Ibidem,
p. 256). Para o autor, esse enfoque não pode ser encontrado na forma pura.
A partir dessas considerações e na perspectiva de contribuir para formação de
um processo político bem elaborado, ao ponto de poder emitir juízos precisos sobre
a melhor decisão, o autor faz divisor de águas, estabelecendo uma diferença entre
“questões políticas” e “questões de princípios” (Ibidem, p. 282). Para ele, as primei-
ras são sensíveis à escolha e as segundas insensíveis à escolha (entre situações
paradoxais possíveis no âmbito da democracia). As questões relativas aos direitos
fundamentais estariam no rol dessas últimas.
Rawls, talvez um pouco mais idealista, exemplifica que nos Estados democrá-
ticos há grupos políticos, a exemplo dos existentes dentro das Universidades, que
“sustentam doutrinas que levam a suprimir as liberdades constitucionais quando
possuem poder para tal” (1995, p. 250), se referindo à supressão da liberdade dos
intolerantes; um problema, para ele, que pode ser resolvido em uma sociedade es-
tável e bem ordenada – aquela regulada por princípios. Nela, até a liberdade dos
intolerantes também deve ser tolerada, afinal, “a justiça é infringida quando se nega
uma liberdade igual, sem razão suficiente” (Ibidem, p. 252, tradução nossa), ou seja,
“quando não existe perigo iminente para as liberdades dos demais” (Ibidem, p. 253,
tradução nossa), ao contrário, somente diante desta violação poderia o tolerante
limitar o intolerante.
E resume sua concepção básica de democracia constitucional, na qual o princí-
pio fundamental está em estabelecer uma constituição justa com as liberdades de
igual cidadania (RAWLS, 1995, p. 250-256). A constituição, portanto, quando define
o processo político, pode ser considerada justa, se nela incluir a participação do
cidadão em razão do princípio da igual liberdade, para cuja aplicação política Rawls
chama de princípio de (igual) participação.

5 A igualdade
É conhecido o pensamento de Jean Jacques Rousseau de que os homens nas-
cem livres e iguais, mas que seus egoísmos os desigualam. É uma ideia de igual-
dade natural que, na passagem para a sociedade civil, a desigualdade social, passa
a imperar. A consciência da desigualdade, voluntariamente ou por pressão social, é
que promove a partida para busca moderna de sua superação, realizada das mais

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814 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

variadas formas, com leituras filosóficas e artifícios ideológicos, os mais distintos.


Na modernidade, a básica disputa se estabelece, resumidamente, entre a con-
cepção de igualdade abstrata e a de igualdade material, ou seja, aquela garantida
na formalidade e generalidade da norma e aquela garantida pela distribuição equi-
tativa dos recursos materiais disponíveis.
Entre os liberais, com a comum aceitação da liberdade do mercado, destacam-
-se na discussão sobre a igualdade os filósofos políticos americanos, em especial John
Rawls e Ronald Dworkin, empenhados em promover uma justiça distributiva. Em uma
expressão: uma ordem justa que permita a equidade, no dizer do primeiro, e uma
igualdade material, no dizer do segundo.
Para tanto, encontramos na apresentação do livro Uma Virtude Soberana, de Ro-
nald Dworkin, uma síntese das “duas teorias gerais da igualdade distributiva”, a sua e a
de Rawls. Na obra mencionada, seu autor afirma de antemão que a sua teoria da igual-
dade de recursos é mais forte do que a teoria da igualdade de bem-estar (Rawls). Assim,
define: a igualdade de bem-estar afirmaria “que o esquema distributivo trata as pessoas
como iguais quando distribui ou transfere recursos entre elas até que nenhuma trans-
ferência adicional possa deixá-las mais iguais em bem-estar” 1995, e, a igualdade de
recursos afirmaria “que as trata [as pessoas] como iguais quando distribui ou transfere
[recursos entre elas] de modo que nenhuma transferência adicional possa deixar mais
iguais suas parcelas do total de recursos” (DWORKIN, 1995, p. 4-5).
As teorias de Rawls e Dworkin reinterpretam elementos causais, como por
exemplo a constatação do chamado fato do pluralismo, para deste elemento causal
abstrair uma proposição para a reorganização da sociedade e para fortalecer o sen-
tido moral da ideia de justiça, razão pela qual alguns autores as consideram como
teorias morais compreensivas. Mesmo sendo teorias e, portanto, abstrações, as ideias
de igualdade apresentadas pelos autores não são insensíveis em relação à distri-
buição material dos bens, como considerados na sociedade. São proposições para
uma justiça distributiva desses bens que, de alguma maneira, têm referência com
suas apreensões da igualdade. Essa virtude que está em um plano secundário ao da
liberdade, para Rawls, para Dworkin, volta-se a repetir, é a virtude soberana.
Destaco que a identificação da base da justiça distributiva de Rawls, como igualda-
de de bem-estar, é aquela feita por Dworkin. O autor de Teoria de la Justicia, na interpre-
tação de José Cláudio Monteiro de Brito Filho (2014), na verdade, tem em perspectiva
o que é fundamental para a vida das pessoas, formulada em uma ideia de igualdade de
bens primários, entendidos como um conjunto de liberdades – e condições – represen-

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 815

tado por princípios que garantam, orientem, uma “posição original de equidade”, que
podem ser traduzidos (ou estendidos) juridicamente por direitos fundamentais.
De todas as maneiras, seja para a igualdade de bem-estar (ou de bens primá-
rios) ou para a igualdade de recursos, a igualdade sempre deve estar conectada com
a liberdade e com as exigências factuais de uma sociedade concreta, a todo tempo
tendo em conta o indivíduo.
A formulação constrói uma situação hipoteticamente originária, em que, cegos
de suas condições e talentos particulares, indivíduos elaboram uma lista básica de
princípios que serviriam a todos sem condicionamento de suas condições particula-
res, permitindo uma justa distribuição das possibilidades e das oportunidades para
que realize o bem-estar individual, superando as desigualdades iniciais. Assim, as
pessoas teriam possibilidade de um projeto compatível com todos os demais e sa-
tisfatório em direitos e liberdades. Esta concepção está ancorada em dois princípios,
o da igual liberdade e o da diferença. Dois princípios que sustentam a distribuição
equânime, vez que as liberdades individuais devem ser maximizadas e o critério da
aceitação da diferença permitiria a superação das desigualdades injustas.
A igualdade de recursos, por sua vez, tem como pressuposto que “as pessoas de-
vem pagar o preço da vida que decidiram levar avaliado naquilo que as outras pes-
soas abrem mão para que possam viver como escolheram” (DWORKIN, 2011, p. 92),
pois não haveria razão para cobiçar o resultado de ganho do outro. Dessa forma, não
seria justo reclamar redistribuir o ganho de quem arriscou e venceu, além de que
privaria alguns de arriscarem, de querer outro tipo de vida. E a exigência para efeti-
vação da igualdade de recursos precede as aspirações pessoais; o recurso primário,
fundamental, impossibilitará, entre outros tipos de vida, “uma vida de dominação
econômica e política pelos outros” (Ibidem, p. 93). O recurso hipotético utilizado é
uma sequência de leilões e seguros, cujas regras testadas, permitem abastecer os in-
divíduos de recursos materiais basicamente necessários e disponíveis na comunida-
de, com mecanismos de redistribuição dos bens fundamentais, para a supressão da
desigualdade materialmente injusta. Sempre em regime de mercado, que Dworkin
não recebe passivamente, daí a sua bela expressão: “o mercado, quando entra, o faz
de maneira positiva, mas servil” (Ibidem, p. 147).
Pensamos que a igualdade de recursos de Dworkin, comparativamente, tem um
sentido de justiça material mais forte, com um caráter mais econômico. O próprio
autor destaca essa característica ao distinguir, como na citação anterior, os dois ele-
mentos centrais das duas teorias de justiça distributiva e, também, ao se diferenciar

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816 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

de um dos libertários, Robert Nozick: “não há em uma teoria como a de Nozick lugar
para algo semelhante à ideia de uma distribuição igualitária do poder econômico
abstrato para todos os bens sob controle social” (Ibidem, p. 145).
Esse caráter está expresso na apresentação de seu livro, ao argumentar que “a
igual consideração requer que o governo aspire a uma forma de igualdade material
que chamo de igualdade de recursos (...) embora possa haver outros nomes adequa-
dos” (Ibidem, p. XII) e a igualdade material ou igualdade de recursos é uma “ques-
tão de igualdade de quaisquer recursos que os indivíduos possuam privadamente”
(Ibidem, p. X). Dworkin fala, aqui, de todos os recursos privados e prevendo que todos
os indivíduos são igualmente valorados (Ibidem, p. 79).
Ao formular sua teoria de igualdade de recursos reafirma que seu objetivo final
está na construção de um modelo que permita que “uma parcela simétrica de recur-
sos seja dedicada à vida de cada pessoa” (DWORKIN, 2011, p. 105), feito a partir do
mecanismo de leilões, “que se põe à disposição de cada pessoa, por sua própria de-
cisão, para tal finalidade” (Ibidem, p. 105), ou seja, o objetivo é a igualdade material.
Em outras palavras, trata-se de uma igual consideração material.
Rawls (1995), na construção dos princípios que regeriam uma justiça com equi-
dade, fixa que a igualdade se configura quando podemos dar a todos o mesmo con-
junto de liberdades básicas iguais, com um emprego razoavelmente vantajoso para
todos. Dworkin (2011), como ele mesmo diz, estudou a ideia de igualdade a partir
do princípio igualitário abstrato, que estabelece que o governo deva agir com igual
consideração pela vida de todas as pessoas; tratando-as com igual consideração.

6 A participação política
As sociedades democráticas liberais nacionais contêm o mesmo modelo básico
estrutural, no que concerne à regulação do poder social e quanto aos enunciados
fundamentais que orientam esta regulação. São sociedades amalgamadas pela ideia
de direito, positivado na forma constitucional, documento que descreve a organização
política e enuncia determinados princípios de regência da sociedade e do Estado.
A sociedade e o Estado ainda são muito compreendidos mecanicamente, como
dois entes separados. Em verdade, continuamos imbricados em novas e velhas con-
tradições que provocam a inquietação de nossos intelectuais, os quais realizam des-
forços teóricos para as suas superações. Os pensadores liberais contemporâneos
não fazem outra coisa, apenas com outro matiz, pois a história nos tem obrigado a
melhorar o papel do Estado na concretização do que foi reconhecido formalmente:

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 817

de que todas as pessoas são iguais.


O leviatã dos liberais clássicos, apesar de considerado inevitável ou necessário,
era tratado como um perigo ou um inimigo dos indivíduos. Rousseau considerava o
Estado como o agente da escravidão moderna dos homens. John Locke se opunha ao
Estado lutando pelas liberdades, direito à propriedade e livre associação. E mesmo
John Stuart Mill, com o seu insistente exercício de valorização do princípio da tole-
rância, assim fazia restrição ao opressor aparato estatal. Rawls, no entanto, diz que
o Estado deve ser entendido como “uma associação composta de cidadãos iguais”
(1995, p. 246). Esta associação deve ser laica, não porque esta condição derive da
necessidade ou obrigação prática ou mesmo de razões de Estado, mas justamente
para preservar a liberdade, no caso, religiosa e moral (Ibidem, p. 248).
Por se tratar de uma associação de iguais, torna-se importante verificar como es-
ses iguais participam, segundo os liberais, da gestão pública, das coisas do Estado. Os
liberais clássicos tinham como dogma que as liberdades políticas tinham menos valor
que a liberdade de consciência e do indivíduo, de tal sorte que, para sustentar as duas
últimas, consentiam na perda ou restrição da primeira pelas mãos de um bom gover-
nante. Nesse sentido, propõe Mill, ávido pela formação de uma participação consciente,
que as pessoas com maior influência e mais educação pudessem ter votos extras, no
sentido de que seus votos tivessem mais peso do que o resto da população.
De alguma maneira esta assertiva de Mill estava baseada no valor que a edu-
cação formal teria para uma participação mais consciente e, em coerência com o uti-
litarismo, por acreditar que isto resultaria em benefício dos mais pobres. Supõe-se
aqui que, para ele, o governo aspire (sempre) o bem comum, em ação que a todos
beneficia (Ibidem, p. 264). E nisso há um forte componente moral, como se vê na
interpretação de Rawls:

Além do mais, Mill acrescenta que esta educação para adquirir um espírito
público é necessária se os cidadãos devem adquirir um sentido afirmativo
do dever e da obrigação política, é dizer, um sentido que vá adiante da mera
vontade de obedecer as leis e o governo. (1995, p. 268-269, tradução nossa).

No que concerne ao voto qualificado, retruca Rawls que “talvez, a desigualdade


política mais óbvia é a violação do preceito ‘uma pessoa, um voto’” (1995, p. 266,
tradução nossa). Em relação à liberdade política sentencia que “a liberdade política
igual, quando assegura seu justo valor, está sujeita a ter uma profunda influência na
qualidade moral da vida civil. As relações entre os cidadãos proporcionam uma base
segura para a constituição da sociedade” (Ibidem, p. 268, tradução nossa).

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818 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

Desse princípio da liberdade igual decorre, segundo a Teoria de la Justicia, o prin-


cípio de (igual) participação, quando aplicado ao processo político:

Este princípio exige que todos os cidadãos tenham um mesmo direito a


tomar parte, e a determinar o resultado, do processo constitucional que es-
tabelece as leis que devem obedecer. A justiça como imparcialidade come-
ça com a ideia de que, se os princípios gerais são necessários e vantajosos
para todos, devem ser elaborados desde o ponto de vista de uma situação
inicial de igualdade bem definida, onde cada pessoa está justamente re-
presentada. (RAWLS, 1995, p. 256, tradução nossa).

O princípio de igual participação, porquanto, significa que “todos os cidadãos


devem ter um acesso igual, ao menos no sentido formal da palavra, ao poder públi-
co” (Ibidem, p. 258, tradução nossa).
Certamente, há riscos para esta igualdade, que Rawls não identifica como pro-
venientes de diferenças econômicas, sociais e culturais, mas, como se viu, somente
derivadas de problemas procedimentais e morais. Quando Dworkin menciona que
um rico não oferece mais impacto no processo político do que um pobre, em razão da
igualdade no voto, da mesma forma não identifica a influência do poder econômico.
Dworkin, no entanto, elabora a ideia já mencionada de coparticipação, formação
política que tem duas dimensões, uma a igualdade de cidadania e a outra é a sobera-
nia popular. A democracia deve conter o propósito da coparticipação ou autogoverno,
que não deve ser entendido somente como a realização do sufrágio igualitário e de
eleições frequentes, mas deve conter o significado de que é uma parceria de iguais,
que raciocinam juntos para o bem comum. Embora essa condição não possa ser
alcançada idealmente, sem embargos de que “quando os políticos estão encharca-
dos de dinheiro, como nossos políticos estão, então nos arriscamos, não à simples
imperfeição, mas à hipocrisia”, desabafa Dworkin (2011, p. 542).
Se Rawls se distancia da dimensão política para resguardar-se mais na constru-
ção do seu modelo de “associação moral” dos cidadãos, Dworkin (2011), no capítulo
“A igualdade política” desenvolve argumentos sobre a distribuição do poder político
dentro da comunidade, evidentemente fundada na aplicação de um princípio abstrato
que diz textualmente ser o princípio igualitário abstrato. Para tanto, ao tratar da apli-
cação, tem que se referir ao processo político, dizendo que este imprime consequências
distributivas e participativas na comunidade.
No que se refere à participação, diz que as consequências são “decorrentes do
caráter e da distribuição da própria atividade política” (Ibidem, p. X), dividindo-as em
três tipos: simbólica, agencial e comunitária. A primeira é declarativa, em que a comu-

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 819

nidade afirma a afiliação de cada indivíduo. A segunda faz com que o indivíduo vincule
à política sua experiência moral. E, a terceira diz ser a mais difícil de descrever, mas
se refere ao impacto que o processo político produz para incentivar uma comunidade
política coesa e fraterna, em face de que o membro da comunidade deve participar
“totalmente do orgulho ou da vergonha da decisão coletiva” (Ibidem, p. 257).

7 Conclusão
A partir do fato de que o exercício que redunda neste trabalho objetivava uma
leitura restrita às concepções de democracia e de participação democrática dos cha-
mados liberais, resultou ao autor uma novíssima leitura do pensamento liberal, es-
pecialmente para espancar ilações mecânicas sobre a passividade dos mesmos com
a desigualdade material e com a imperfeição crônica do mercado para superação
dessa desigualdade.
A luta histórica pela afirmação das liberdades individuais, em regimes fechados
ou abertos, democráticos ou não, é um propósito que não deve ter quartel. Com
exceção dos libertários, as formulações liberais não têm a destinação prioritária na
manutenção de um sistema, ao revés, de preservar o indivíduo da opressão nascida
do Poder Político ou Poder Econômico.
Está claro que, para os liberais de princípios, nessa liça se esgrima com armas
constitucionais, orientadas por princípios morais e se formam modelos alternativos
para a superação das desigualdades materiais. São processos democráticos consti-
tucionais pretenciosos, dos quais derivam proposições, como as cotas raciais para
ingresso no serviço público ou as ações afirmativas.
Sobre esses escritos liberais não se pode dizer que seus modelos, produzidos e
ativados por dentro do sistema, como costumava dizer o elegante professor Flores-
tan Fernandes (nas aulas de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo, em 1985), não possam oferecer condições teóricas para a minimização
ou mesmo para a denúncia das desigualdades sociais e econômicas presentes em
países democráticos.
Destes, se destacam os liberais de princípios que procuram reforçar, frente à
condição humana moderna, um sistema jurídico que deve ser instrumento de inte-
gração social com base na justiça distributiva. Para tanto, o uso da argumentação
jurídica oficial deve se dar com base em princípios que orientam a composição do
discurso jurídico no sentido da justiça. O processo, em uma acepção habermasiana,
conduz à legitimação, por exemplo, das decisões judiciais, e também é apropriado

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820 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

para orientar a interpretação jurídica ou o “discurso especial”, para utilizar expressão


do positivista Herbert Hart.
Inegavelmente, esse esforço na construção de modelos constitucionais base-
ados em uma teoria de justiça distributiva, seja em Rawls ou em Dworkin, não se
esquece de que a preservação da liberdade ou da individualidade está posta em
uma realidade plural, que a todos deve estar possibilitada uma vivência digna. São
questões fundamentais que se expressam em direitos fundamentais. Se não encon-
tramos claramente expressa em Rawls, encontramos em Dworkin a afirmação sobre
a comunidade que se legitima politicamente pela adoção dos critérios normativos
fundamentais, ou seja, princípios que devem determinar o procedimento de organi-
zação da comunidade.
Em ambos, a seu modo particular, há a vocação para a formulação de um proje-
to político para uma democracia participativa. A justiça garantiria a sua realização.
Para Dworkin, a justiça distributiva merece o reconhecimento de ser menos utópica,
pois nela se vê um grau de materialidade ou preocupação com a aplicabilidade
maior do que a existente na ideia de justiça distributiva de Rawls.
De todo modo, a valoração da liberdade individual, como primado dos libe-
rais de princípios, por coerência, leva ao reconhecimento da pluralidade, ou seja,
da existência e da aceitação da diferença entre indivíduos como um problema a ser
tratado – e superado, pela teoria. Por decorrência, a participação política individual
não pode ser negada. No entanto, para os liberais de princípios, a participação polí-
tica não é colocada em termos de realizações materiais determinadas, pois, quando
muito, aparecem como jogos políticos para demonstrar a validade ou não do argu-
mento moral ou da composição abstrata e ideal que constroem como proposta para
organização e melhoria da vida social. São os princípios e não os interesses que
orientariam a participação do indivíduo na vida pública.
Por outro lado, a ancoragem real de uma formulação filosófica normativa sem-
pre será cobrada, como teste para a sua efetividade. E elas enfrentam a presença
histórica das instituições e processos vigentes. Embora se conheçam críticas sobre
uma pretensa indicação de Rawls pela transcendentalidade de suas ideias, respon-
dida por reformulações e objeções do autor, vale considerar que este e Dworkin,
afinal, formulam processos de legitimação política para a distribuição de bem-estar
ou de recursos materiais em uma democracia moderna. É evidente que os modelos
são traduzidos pragmaticamente para a realidade norte-americana.
Da possibilidade descartada da transcendentalidade, há a pretensão à univer-

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Luiz Alberto Esteves Scaloppe 821

salidade dos modelos construídos, pois a recomendação de Dworkin, em Justiça para


Ouriços, para que se leve o pluralismo em conta ao tentarmos universalizar nossos
conceitos, reflete a crença na possibilidade de aplicabilidade mais ampla dos mo-
delos mentais e o valor dos conceitos testados pela elaboração racional sobre a
realidade estudada, no caso, a dos Estados Unidos da América.
Por fim, uma lição consequente de Dworkin, de que “precisamos saber aquilo em
que nós próprios acreditamos sobre os direitos humanos antes de começarmos a
negociar ou convencer. De outro modo, não podemos ter um objetivo adequado em
vista” (DWORKIN, 2005, p. 347). Assim, não obstante possamos ajustar estas teorias
para o caso brasileiro, por exemplo, ainda teremos que saber o que nós acreditamos
sobre a democracia.

8 Referências
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direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

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822 A participação política no pensamento liberal: Rawls e Dworkin

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Normas de Submissão 823

* Normas de submissão de trabalhos


à Revista Jurídica da Presidência

1 Submissão

1.1 Ineditismo: a Revista Jurídica da Presidência publica apenas artigos iné-


ditos, que nunca tenham sido divulgados em outros meios (blogs, sites ou outras
publicações);

1.2 Encaminhamento dos artigos: devem ser encaminhados à Coordenação de


Editoração da Revista Jurídica da Presidência, pelo formulário disponível no sítio
eletrônico: https://www.presidencia.gov.br/revistajuridica.

1.3 Tipo de arquivo: são admitidos arquivos com extensões .DOC, .RTF ou .ODT,
observando-se as normas de publicação e os parâmetros de editoração adiante
estabelecidos.

1.4 Composição dos artigos: além do texto, os artigos devem conter os seguin-
tes itens:
  1.4.1 Título
  1.4.2 Sumário
  1.4.3 Resumo
  1.4.4 Palavras-chave
  1.4.5 Referências

1.5 Número de Palavras: mínimo de 7.000 (sete mil) e máximo de 9.000 (nove
mil) no artigo completo.

1.6 Idiomas: os autores podem encaminhar artigos redigidos em Português,


Inglês, Francês e Espanhol.

1.7 Requisitos para o(s) autor(es): a Revista Jurídica da Presidência só admite


artigos de autores graduados (qualquer curso superior); graduandos podem subme-
ter artigos em co-autoria com graduados.

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824

2 Traduções obrigatórias para outros idiomas


Os artigos enviados devem ter os seguintes itens obrigatoriamente traduzidos
para outros idiomas nas variações especificadas:

2.1 Título
  2.1.1 No idioma predominante do artigo (obrigatório);
  2.1.2 Em mais dois idiomas:
     2.1.2.1 Inglês (obrigatório); e
     2.1.2.2 Português, Espanhol ou Francês (obrigatório);
  2.1.3 Quando o idioma predominante for o Inglês, o autor deverá escolher
dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.1.2.2 (obrigatório).

2.2 Sumário
  2.2.1 No idioma predominante do artigo (obrigatório);
  2.2.2 Em mais dois idiomas:
     2.2.2.1 Inglês (obrigatório); e
     2.2.2.2 Português, Espanhol ou Francês (obrigatório);
  2.2.3 Quando o idioma predominante for o Inglês, o autor deverá escolher
dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.2.2.2 (obrigatório).

2.3 Resumo
  2.3.1 No idioma predominante do artigo (obrigatório);
  2.3.2 Em mais dois idiomas:
     2.3.2.1 Inglês (obrigatório); e
     2.3.2.2 Português, Espanhol ou Francês (obrigatório);
  2.3.3 Quando o idioma predominante for o Inglês, o autor deverá escolher
dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.3.2.2 (obrigatório).

2.4 Palavras-chave
  2.4.1 No idioma predominante do artigo (obrigatório);
  2.4.2 Em mais dois idiomas:
     2.4.2.1 Inglês (obrigatório); e
     2.4.2.2 Português, Espanhol ou Francês (obrigatório);
  2.4.3 Quando o idioma predominante for o Inglês, o autor deverá escolher
dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.4.2.2 (obrigatório).

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Normas de Submissão 825

3 Formatação do artigo
Com exceção de quando seja especificado, o artigo deverá ter a seguinte forma-
tação geral:

3.1 Tamanho da página: folha A4 (210 mm x297 mm).

3.2 Margens:
  3.2.1 Superior: 3 cm
  3.2.2 Inferior: 2 cm
  3.2.3 Esquerda: 3 cm
  3.2.4 Direita: 2 cm

3.3 Fonte: Arial ou Times New Roman


  3.3.1 Tamanho: 12 pontos
  3.3.2 Estilo: Regular

3.4 Espaçamento entre linhas: 1,5 linha

3.5 Alinhamento: texto justificado

4 Especificação dos itens do artigo

4.1 Título
  4.1.1 Posicionamento: Deve estar centralizado no topo da página.
  4.1.2 Número de palavras: Deve conter no máximo 15 (quinze) palavras.
  4.1.3 Fonte: Arial ou Times New Roman
     4.1.3.1 Tamanho: 16 pontos
     4.1.3.2 Estilo: Negrito
  4.1.4 Espaçamento entre linhas: 1,5 linha
  4.1.5 Título e subtítulo do artigo devem ter apenas a primeira letra de cada
frase em maiúscula, salvo nos casos em que o uso desta seja obrigatório. Exemplos:

A suposta permissão do Código Civil para


emissão eletrônica dos títulos de crédito
A cultura do controle penal na contemporaneidade

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826

  4.1.6 O título nas duas línguas estrangeiras deve obedecer às mesmas


regras do título na língua predominante do artigo. Exemplos:

Argumentação jurídica e direito antitruste:


análise de casos
Legal argument and antitrust law: case studies
La argumentación jurídica y el derecho antitrust:
un análisis de caso
4.2 Sumário

  4.2.1 Conteúdo: deve reproduzir somente número e nome das seções


principais que compõem o artigo.
  4.2.2 Configuração: os itens de sumário devem ser antecedidos pelo título
“Sumário”.
     4.2.2.1 Para início e fim do sumário, adotam-se apenas os termos
“Introdução”, “Conclusão” e “Referências”.
  4.2.3 Posicionamento: deve figurar abaixo do título. Exemplo:

SUMÁRIO: 1 Introdução - 2 (In)Justiça transicional e Democracia: parale-


lismo entre a Espanha e o Brasil - 3 Conclusão - 4 Referências.
CONTENTS: 1 Introduction - 2 Transitional (In)Justice and Democracy:
parallelism between Spain and Brazil - 3 Conclusion - 4 References.
CONTENIDO: 1 Introducción - 2 (In)Justicia Transicional y Democracia:
paralelismo entre España y Brasil - 3 Conclusión - 4 Referencias.

4.3 Resumo

  4.3.1 Conteúdo: deve ser um texto conciso que ressalte o objetivo e o


assunto principal do artigo.
     4.3.1.1 O resumo não deve ser composto de enumeração de tópicos.
     4.3.1.2 Deve-se evitar uso de símbolos e contrações cujo uso não
seja corrente, bem como fórmulas, equações e diagramas, a menos que extrema-
mente necessários.
  4.3.2 Número de palavras: até 150 (cento e cinquenta).

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Normas de Submissão 827

4.4 Palavras-chave
  4.4.1 Número de palavras: devem ser indicados até 5 (cinco) termos.
  4.4.2 Configuração: os termos devem ser antecedidos pelo título “Pala-
vras-chave” e ser separados entre si por travessão. Exemplo:

PALAVRAS-CHAVE: Justiça Transicional – Comissão da Verdade – Anis-


tia – Memória – Reparação.

KEYWORDS: Transitional Justice – Truth Commission – Amnesty – Me-


mory – Repair.

PALABRAS CLAVE: Justicia Transicional – Comisión de la Verdad –


Amnistía – Memoria – Reparación.

4.5 Texto

  4.5.1 Não deve haver recuo ou espaçamento entre os parágrafos.


  4.5.2 Títulos e subtítulos das seções:
  4.5.3 Fonte: Arial ou Times New Roman
     4.5.3.1 Tamanho: 14 pontos
     4.5.3.2 Estilo: Negrito
  4.5.4 Espaçamento entre linhas: 1,5 linha
  4.5.5 Alinhamento: texto alinhado à esquerda
  4.5.6 Numeração: uso de algarismos arábicos. Exemplo:

2 A evolução da disciplina sobre os juros no Direito brasileiro


2.1 O Direito colonial e a vedação inicial à cobrança de juros
2.2 A liberalização da cobrança de juros e sua consagração
5 Citações
Sempre que é feita uma citação, deve-se utilizar o sistema autor-data (item 5.1)
e inserir a referência completa ao final do artigo (item 7). As citações obedecem à
Norma 10.520 da ABNT.

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828

5.1 Sistema de chamada das citações: utiliza-se o sistema autor-data, segun-


do o qual se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s)
página(s) da publicação de onde se retirou o trecho transcrito.
  5.1.1 Citação indireta sem o nome do autor expresso no texto: deve apre-
sentar, entre parênteses, a referência autor-data completa. Exemplo:

A criança passa a ocupar as atenções da família, tornando-se dolorosa a sua


perda e, em razão da necessidade de cuidar bem da prole, inviável a grande
quantidade de filhos (ARIÈS, 1973, p. 7-8).
  5.1.2 Citação indireta com o nome do autor expresso no texto: deve apre-
sentar, entre parênteses, o ano e a(s) página(s) da publicação. Exemplo:

Duarte e Pozzolo (2006, p. 25) pontuam que a ideologia constitucionalista


adota o modelo axiológico de Constituição como norma, estabelecendo
uma defesa radical de interpretação constitucional diferenciada da inter-
pretação da lei.
  5.1.3 Citação direta sem o nome do autor expresso no texto: deve conter
o trecho citado entre aspas e apresentar, entre parênteses, a referência autor-data
completa. Exemplo:

Mas esse prestígio contemporâneo do Poder Judiciário decorre menos de


uma escolha deliberada do que de uma reação “de defesa em face de um
quádruplo desabamento: político, simbólico, psíquico e normativo” (GA-
RAPON, 2001, p. 26).
  5.1.4 Citação direta com o nome do autor expresso no texto: deve apre-
sentar, entre parênteses e junto ao nome do autor, o ano e a(s) página(s) da publi-
cação. Exemplo:
Pensando no realce à condição brasileira, interessante notar, nos termos
propostos por Anthony Pereira (2010, p. 184), que o golpe de 1966 na Argen-
tina foi:
[...] estreitamente associado ao golpe brasileiro. Ambas
as intervenções foram descritas como ‘revoluções’ pe-
las forças armadas dos dois países.

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Normas de Submissão 829

5.2 Recuo das citações


  5.2.1 Citações com até três linhas: devem permanecer no corpo do texto,
sem recuo ou realce. Exemplo:

O autor registra ainda que, segundo o artigo 138 do Código Comercial


Alemão, “não basta que os juros sejam excessivos, nem também a mera
desproporção entre prestação e contraprestação, pois é preciso que o con-
trato em seu todo [...] seja atentatório aos bons costumes, ou seja, imoral”
(WEDY, 2006, p. 12).
  5.2.2 Citações com mais de três linhas: devem ser separadas do texto nas
seguintes configurações:
     5.2.2.1 Recuo de parágrafo: 4 cm da margem esquerda.
     5.2.2.2 Fonte: Arial ou Times New Roman
         5.2.2.2.1 Tamanho: 11 pontos
         5.2.2.2.2 Estilo: Regular
     5.2.2.3 Espaçamento entre linhas: simples
     5.2.2.4 Alinhamento: texto justificado
     5.2.2.5 A citação não deve conter aspas. Exemplo:

De fato, na consulta organizada por Jacques Maritain a uma série de


pensadores e escritores de nações membros da UNESCO, que formaram a
Comissão da UNESCO para as Bases Filosóficas dos Direitos do Homem,
em 1947, é possível observar que Mahatma Gandhi destacou justamente a
dimensão do dever para a preservação do direito de todos:

Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do


dever bem cumprido. De tal modo que só somos credores
do direito à vida quando cumprimos o dever de cidadãos
do mundo. Com essa declaração fundamental, talvez seja
fácil definir os deveres do homem e da mulher e relacio-
nar todos os direitos com algum dever correspondente que
deve ser cumprido. (MARITAIN, 1976, p. 33)

Em segundo lugar, essa aceitação se deu porque tanto o esboço chileno [...].

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830

5.3 Destaques nas citações


Os destaques devem ser reproduzidos de forma idêntica à constante do original
ou podem ser inseridos nas citações pelo autor.
  5.3.1 Destaques no original: após a transcrição da citação, empregar a
expressão “grifo(s) no original”, entre parênteses. Exemplo:

A escola ocupa o lugar central na educação, enclausurando a criança


em contato apenas com seus pares e longe do convívio adulto. “A família
tornou-se um espaço de afeição necessária entre os cônjuges e entre pais e
filhos” (ARIÈS, 1973, p. 8, grifos no original).
  5.3.2 Destaques do autor do artigo: após a transcrição da citação, empre-
gar a expressão “grifo(s) nosso(s)”, entre parênteses. Exemplo:

Em suma, o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante


do trabalho, espaço transformado pela ação antrópica. Por exemplo, uma
lavoura,por mais que seja realizada em permanente contato com a terra,
caracteriza-se como um meio ambiente do trabalho pela atuação humana.
Em outras palavras, apesar de a natureza emprestar as condições para que
o trabalho seja realizado, a mão semeia, cuida da planta e colhe os frutos
da terra, implantando o elemento humano na área de produção. (ROCHA,
2002, p. 131, grifos nossos)

5.4 Tradução de citação em língua estrangeira: as citações em língua estrangei-


ra devem ser sempre traduzidas para o idioma predominante do artigo nas notas de
rodapé, acompanhadas do termo “tradução nossa”, entre parênteses.

6 Realces
Destaques em trechos do texto devem ocorrer apenas no estilo de fonte itálico
e somente nos seguintes casos:
6.1 Expressões em língua estrangeira. Exemplo:

[...] Contudo, a Lei de Repressão à Usura, de 23 de julho de 1908,


mais conhecida por lá como Ley Azcárate, prevê a nulidade de contrato de

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Normas de Submissão 831

mútuo que estipule juros muito acima do normal e manifestamente despro-


porcional com as circunstâncias do caso (ESPANHA, 1908).
6.2 Realce de expressões. Exemplo:

A terceira parte introduz uma questão relativamente nova no debate


jurídico brasileiro: o modelo real das relações entre Direito e Política.

7 Referências
Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referências, de
acordo com o disposto na NBR 6023 da ABNT.

7.1 Configuração:
  7.1.1 Espaçamento entre linhas: simples
  7.1.2 Alinhamento: texto alinhado a esquerda
  7.1.3 Destaque: o nome do documento ou do evento no qual o documento
foi apresentado deve ser destacado em negrito.
  7.1.4 Eletrônicos: devem ser informados o local de disponibilidade do do-
cumento, apresentado entre os sinais <>; e a data do acesso a esse. Exemplo:

AMARAL, Augusto Jobim do. A Cultura do Controle Penal na Contem-


poraneidade. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v. 12, n. 98, out.
2010/jan. 2011, p. 385-411. Disponível em: https://www4.planalto.gov.
br/revistajuridica/vol-12-n-98-out-2010-jan-2011/menu-vertical/artigos/
artigos. 2011-02-18.8883524375>. Acesso em: 02 de maio de 2011.

7.2 Livros (manual, guia, catálogo, enciclopédia, dicionário, trabalhos acadêmicos):


  7.2.1 Publicados. Exemplos:

ARENDT, Hannah. A condição humana. 11. ed. Trad. Roberto Raposo,


rev. Adriano Correria. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social: práticas


sociais e regulação jurídica. 1. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.

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832

  7.2.2 Eletrônicos. Exemplos:

CAMÕES, Luis de. Os Lusíadas. Biblioteca Nacional Digital de Portu-


gal. 2. ed. 1572. Disponível em: <http://purl.pt/1/3/#/0>. Acesso em: 13
de junho de 2012.

BRASIL. Combate a Cartéis na Revenda de Combustíveis. Secretaria


de Direito Econômico, Ministério da Justiça, 1. ed. 2009. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF3-
8B55-1EBF0EB9E143%7D>. Acesso em: 16 de novembro de 2011.

7.3 Coletâneas:
  7.3.1 Publicadas. Exemplos:

TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada: Aspectos proces-


suais penais. In: LIMA, Marcellus Polastri; SANTIAGO, Nestor Eduardo
Araruna (Coord.). A renovação processual penal após a constituição
de 1988: estudos em homenagem ao professor José Barcelos de Souza.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

AVRITZER, Leonardo. Reforma Política e Participação no Brasil. In:


AVRITZER, Leonardo; ANASTASIA, Fátima (Org.). Reforma Política
no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2006.

7.4 Periódicos:
  7.4.1 Publicados. Exemplo:

MENDES, Gilmar Ferreira. O Mandado de Injunção e a necessidade de


sua regulação legislativa. Revista Jurídica da Presidência. Brasília, v.
13, n. 100, jul./set. 2011, p. 165-192.

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Consti-


tuição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Salvador: Centro de Atualiza-
ção Jurídica, ano I, v. 1, n. 1, abril de 2001.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 16 n. 110 Out. 2014/Jan. 2015


Normas de Submissão 833

  7.4.2 Eletrônicos. Exemplos:

BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia


Judicial: Direito e Política no Brasil contemporâneo. Revista Jurídica
da Presidência. Brasília, v. 12, n. 96, fev./mai. 2010, p. 3-41. Dispo-
nível em: <https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica/vol-12-n-96-
fev-mai-2010/menu-vertical/artigos/artigos.2010-06-09.1628631230>.
Acesso em: 14 de junho de 2012.

MORAES, Maurício. Anticoncepcional falhou, diz mãe de suposto filho


de Lugo. In: Folha de São Paulo, 27 abr. 2009. Disponível em: <http://
www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft2704200910.htm>. Acesso em: 22
de outubro de 2010.
7.5 Atos normativos. Exemplos:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de ou-


tubro de 1988. Brasília, 1988. Diário Oficial da União. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.
htm>. Acesso em: 31 de julho de 2011.

________. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Brasília, 1941.


Código de Processo Penal. Diário Oficial da União. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689Compilado.
htm>. Acesso em: 13 de abril de 2012.

7.6 Projetos de lei. Exemplos:

BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei nº 6.793/2006, versão final.


Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_most3
82965&filename=PL+6793/2006 >. Acesso em: 13 de abril de 2012.

________. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei da Câmara dos Deputa-


dos nº 41/2010. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/mate-
ria/detalhes.asp?p_cod_mate=96674>.Acesso em: 11 de julho de 2011.

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834

7.7 Jurisprudência:
  7.7.1 Publicada. Exemplos:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula no 14. In: ______. Súmu-


las. São Paulo: Associação dos Advogados do Brasil, 1994, p.16.

  7.7.2 Eletrônica. Exemplos:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 97.976 MC/MG.


Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 12 mar. 2009. Diário de Jus-
tiça Eletrônico. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurispru-
dencia/listarJurisprudencia.asp?s1=((97976.NUME.%20OU%2097976.
DMS.))%20 NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em:
13 de setembro de 2009.

7.8 Notícias eletrônicas. Exemplos:

RABELO, Luiz Gustavo. Posição do STJ quanto à paternidade é pro-


gressista, diz pesquisadora da UnB. In: Portal do Superior Tribunal de
Justiça. Disponível em: <http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.
wsp?tmp.area=368&tmp.texto=77404&tmp.area_anterior=44&tmp.
argumento_pesquisa=PosiçãodoSTJquantoàpaternidadeéprogressista>.
Acesso em: 22 de junho de 2011.

PORTAL UOL. Neymar será pai de um menino. Disponível em: <http://


celebridades.uol.com.br/ultnot/2011/05/25/neymar-sera-pai-de-um-meni-
no.jhtm>. Acesso em: 12 de julho de 2011.

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Normas de Submissão 835

8 Avaliação:
Os artigos recebidos pela Revista Jurídica da Presidência são submetidos ao
crivo da Coordenação de Editoração, que avalia a adequação à linha editorial da
Revista e às exigências de submissão. Os artigos que não cumprirem essas regras
serão devolvidos aos seus autores, que poderão reenviá-los, desde que efetuadas as
modificações necessárias.
Aprovados nessa primeira etapa, os artigos são encaminhados para análise dos
pareceristas do Conselho de Consultores, formado por professores doutores das res-
pectivas áreas temáticas. A decisão final quanto à publicação é da Coordenação de
Editoração e do Conselho Editorial da Revista Jurídica da Presidência.

9 Direitos Autorais:
Ao submeterem artigos à Revista Jurídica da Presidência, os autores declaram
serem titulares dos direitos autorais, respondendo exclusivamente por quaisquer
reclamações relacionadas a tais direitos, bem como autorizam a Revista, sem ônus,
a publicar os referidos textos em qualquer meio, sem limitações quanto ao prazo, ao
território, ou qualquer outra. A Revista fica também autorizada a adequar os textos a
seus formatos de publicação e a modificá-los para garantir o respeito à norma culta
da língua portuguesa.

10 Considerações finais:

Qualquer dúvida a respeito das normas de submissão poderá ser dirimida por
meio de mensagem encaminhada ao endereço eletrônico: revista@presidencia.gov.br

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