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EXAMEN DE GRADO
11 DE DICIEMBRE DE 2018
OSCAR DEL VILLAR GARCÍA
“LA LIBRE COMPETENCIA”
I. Introducción
La libre competencia es uno de los elementos que disciplinan la justicia del mercado,
o dicho en otras palabras, forma parte de las condiciones mínimas de su operatividad.
Es necesario precisar qué es el mercado. La primera imagen que tenemos del mercado
es la de un lugar acotado físicamente donde las personas se reúnen para comprar y vender.
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Hoy esta imagen es más amplia y equivale a “cualquier situación en la que se realizan
intercambio”. Basta que se produzca una relación de intercambio, lo que puede darse entre
sujetos presentes, virtuales o potenciales.
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necesidades humanas. Pero el derecho es el que garantiza que el mercado sea justo a través
de diversos institutos (respeto por la libertad de empresa, libre competencia, derechos del
consumidor, etc.) Lo esencial es que la economía sea eficiente y justa.
La actividad productiva y comercial era más individual que asociativa, lo que trababa
la iniciativa del individuo.
Hoy se entiende creer que la libre competencia ha sido el único modelo aceptable en
las relaciones de intercambio, había cuanta del fracaso de la planificación central del
socialismo clásico.
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Es posible, por tanto, pensar en la libre competencia en marcos diferentes: restringida
en la economía subordinada pre- moderna, disciplinada en la economía social de mercado
y emancipada en la economía liberal. En esta economía emancipada ¿asegura la libre
competencia el correcto uso de la economía de mercado? Esta es la gran interrogante
teniendo en cuenta que la mentalidad económica liberal reivindica el mercado
competitivo como principal axial de intercambios económicos. Esta interrogante produce
una paradoja y una utopía
El estado debe proteger la iniciativa económica sin trabas a fin de que todos los
ciudadanos se enriquezcan a partir de la igual libertad económica garantizada por la
constitución como diríamos hoy.
No es verdad, por tanto, que “la mejor ley económica es la que suprime todas las leyes
económicas existentes” el derecho de defensa de la libre competencia nace precisamente
para resolver esta paradoja: la libertad económica, deja a sí misma, entregada a los
intereses utilitarios de cada individuo, corre el riesgo de demoler sus propios cimientos.
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B. La utopía de la mano invisible competitiva
De la mano invisible queda poco, pues se parte de la base que en los mercados
contemporáneos un numero exiguo de empresas tienen una posición dominante, una
posición de poderío económico que les permite individual o grupalmente comportarse con
relativa independencia del resto de los agente del mercado (competidores, clientes,
consumidores). Lo que tiene una influencia en los precios a diferencia de los sujetos de la
competencia perfecta, hoy en día se puede influir determinantemente sobre el precio de
uno o más productos, o decidir el precio que aplican a su propia producción, para estos
agentes económicos, los precios ya no son un dato extrínseco que provee al mercado con
una mano invisible, sino un dato que están en condiciones de fijar en mayor o menor
medida según sus propios planes de beneficio individual.
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Sin embargo, el injusto jurídico pasa a ser valorado únicamente en función de las
necesidades objetivas del mercado competitivo. La libre competencia seria justa cuando
da la posibilidad actual o potencial de concurrir en el mercado relevante.
Actualmente Chile posea una situación desmejorada a doble título: alta concentración
económica y alta concentración de poder de mercado.
Una legislación que integra la libre competencia debería tipificar estos injustos dentro
de las figuras de explotación abusiva de posición dominante.
Más allá de la inclusión de todas estas figuras jurídicas, se avizoran, en materia de libre
competencia, riesgos específicos provenientes de la concentración del poder a nivel
global.
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En 1955 el gobierno Chileno, propuso una reforma estructural a la economíco,
específicamente la liberalización del comercio exterior y una legislación anti- monopolio.
Su eco lo encuentra en el título V de la ley N° 13.305 (art. 172 a 182) denominado
“normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial”.
La ley Nro. 15.142 del 22 de enero de 1963, agrega el cargo de fiscal, quien instruye
las investigaciones ordenadas por la comisión y actúa como acusador público
representando el interés general de la colectividad.
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El DFL N° 211 (1973- 1990) tiene ventajas y defectos:
Entre los años 1973 y 1990, el peso operativo de la defensa de la libre competencia
queda en manos de la fiscalía, que se fortalece en términos relativos, pues sus recursos
económicos y administrativos continúan siendo insuficientes y escasas las herramientas
fuertes para investigar.
Durante este periodo, la legislación no entrega instrumentos para vigilar los mercados
en su integridad ni para investigar, perseguir y sancionar eficazmente los ilícitos más
graves contra la libre competencia. Respecto de la colusión, no existe descripción típica
de la figura; tampoco la fiscalía cuenta con atribuciones “fuertes” para perseguirla,
básicamente se limita a requerir información. El monto máximo de las multas tiene, en
general, un nulo efecto disuasivo.
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administrativos ni económicos para observar con suficiencia los mercados en función de
los peligros a la libre competencia.
Como conclusión, puede decirse que el periodo 1990- 2003 muestra características
dispares según la dimensión analizada. En el ámbito legislativo, la ley 19.610 representa
un avance en el fortalecimiento de la FNE.
El periodo se inicia con la publicación de la ley 19.911, del 14 de noviembre del 2003,
que crea el Tribunal de Defensa de la libre competencia e impone otros avances. Se
observan ventajas y defectos:
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c) Se establece una norma de descripción amplia y genérica de los ilícitos anti-
competitivos, con una tipificación específica y concreta de las conductas anti- competitiva
más recurrente: acuerdos y prácticas colusorias, abuso de posición dominante, practicas
predatorias y de competencia desleal. Desde el ángulo técnico- jurídico, hay una mejora
sustancial respecto de las genéricas descripciones legales que le han precedido. Pero no
son figuras completamente satisfactorias, en la medida en que dejan espacios para la
impunidad anti-competitiva:
La colusión no se considera un ilícito per se.
Las prácticas predatorias quedan condicionadas directamente a la obtención
de poder de dominio.
La inclusión de la competencia desleal es meritoria, dada la ausencia en la
época de una legislación especial.
Es una grave omisión de la ley no incluir, entre las prácticas ilícitas, las
operaciones de concentración, particularmente las horizontales y las “conglomérales”.
d) En materia de sanciones, se eliminan las penales, por “estimar que resulta
incompatible actualmente con el complejo escenario en que se desenvuelven los agentes
económicos, y la experiencia internacional.”
e) Respecto de las multas, se perfeccionan los criterios de aplicación (art. 17 k)
y se incrementa su monto máximo (de diez mil hasta veinte mil UTA). Pero aplicadas a la
gran empresa aún se muestran débiles en sus efectos disuasivos.
Algunos de los déficits subsistentes a la ley 19.911 son subsanados el 2009. Se dicta
entonces la ley N° 20.361(13 de junio) que perfecciona la institucionalidad del TDLC e
intensifica las facultades de la FNE. Las modificaciones son, en general positivas:
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d. Otorga un grado fuerte de disuasión al aumentar el monto máximo de las
multas a 30.000 UTA.
e. Mejora la descripción de la colusión exigiendo que por medio de ella “se
confiera” poder de mercado, recogiendo la interpretación del TDLC a la redacción
anterior, que demandaba el “abuso”.
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La ley 20.945 faculta a la FNE para dictar la normativa específica, lo que a nuestro
juicio podría afectar la certeza jurídica de los agentes económicos, por la posibilidad de
variación recurrente por parte del mismo órgano al que corresponde mantener el control.
c. la ley establece un sistema sancionatorio con disuasión fuerte. Se funda en tres
pilares básicos:
En primer lugar, las sanciones administrativas.
En segundo lugar, la sanción civil. Procede la indemnización de perjuicios por
los daños causados por la infracción, siendo el TDLC el órgano competente para
conocerla. (Art. 30)
En tercer lugar, se impone sanciones penales para los casos de prácticas
colusorias señaladas en el artículo 62 inciso primero, acompañada de la pena accesoria de
inhabilitación temporal absoluta. Se limita la exención de responsabilidad penal en caso
de delación compensada de acuerdo al art. 39 bis. Asimismo se castiga la ocultación de
información o la entrega de información falsa (art. 39h)
III. La Jurisprudencia.
La relación entre libertad económica y la libre competencia puede ser objeto de varios
enfoques complementarios. El más usual es el que considera la legislación de la libre
competencia como un límite “externo” al ejercicio del derecho: la libertad de unos esta
siempre limitada por la libertad de otros. La defensa de la competencia garantiza, en este
sentido, la coexistencia armónica de todas las libertades en ejercicio.
También hay que destacar el carácter tutelar de la libre competencia. En primer lugar,
porque es un elemento esencial para el desarrollo de la libertad empresarial en una
económica de mercado. Asegura que el poder económico se descentralice en diversos
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agentes, impidiendo que uno de ellos tenga fuerza suficiente para imponerse y condicionar
la libertad de los otros.
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En un giro notable, el máximo tribunal ha resaltado últimamente el interés de los
consumidores, sacando del polvo una vieja doctrina de la Comisión Resolutiva. Los
consumidores no pueden “Ser privados de los beneficios de la competencia”.
Como síntesis, en sede de libre competencia, puede afirmarse que el ejercicio legítimo
de la libertad de empresa supone un ajuste entre el interés particular del empresario, los
derechos económicos de terceros y el bien común económico que impone la libre
competencia. A partir de ahí, debe sostenerse la tesis del vínculo esencial entre la libertad
de empresa y el marco jurídico económico de la competencia real, libre y suficiente, con
los matices de principios exigidos por la subordinación de la competencia al mercado y
del mercado a la economía no crematística.
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