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T.D.: 12810019
OPINIÓN Nº 076-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con
lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N°
30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el
Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley- y el Decreto Supremo Nº 056-2017-EF-
que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha
mencionada, salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a
ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria 1.
2.1. ¿Las consultas y observaciones señaladas en el numeral 175.8 del art.175 del
RLCE, son aquellas que se deben realizar durante el procedimiento de selección o
durante la ejecución del contrato? (sic).
1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1341 .
2
Así, en virtud de dicha etapa, todo participante puede efectuar consultas, que
consisten en solicitudes de aclaración u otros pedidos de cualquier extremo de las
bases4; así como observaciones, que se fundamentan en atención a supuestas
vulneraciones a la normativa de contrataciones del Estado u otra normativa que tenga
relación con el objeto materia del procedimiento de selección.
2.1.2. Por su parte, el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento, que regula las
“Prestaciones adicionales de obras menores o iguales al quince por ciento (15%)”, se
encuentra enmarcado dentro del Capítulo VII “Obras” del Título VI del Reglamento,
“Ejecución Contractual”; en razón de lo cual, se desprende que el citado dispositivo
está comprendido en la fase de ejecución contractual.
3
“51.1. Todo participante puede formular consultas y observaciones respecto de las Bases. Las consultas son solicitudes de
aclaración u otros pedidos de cualquier extremo de las Bases. Se presentan en un plazo no menor a diez (10) días hábiles
contados desde el día siguiente de la convocatoria.
51.2. En el mismo plazo, el participante puede formular observaciones a las bases, de manera fundamentada, por supuestas
vulneraciones a la normativa de contrataciones u otra normativa que tenga relación con el objeto de contratación”.
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Cabe señalar que de acuerdo a la definición de “Bases” prevista en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de
Definiciones, estas constituyen el “Documento del procedimiento de Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación
Simplificada y Subasta Inversa Electrónica que contiene el conjunto de reglas formuladas por la Entidad para la preparación y
ejecución del contrato”.
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Conforme a la definición de “Expediente Técnico de Obra” prevista en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones,
este es: “El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de
obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de
avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto
ambiental u otros complementarios”. (El resaltado es agregado).
3
2.1.3 En ese sentido, se infiere que la responsabilidad del contratista de formular consultas
y observaciones respecto de la información de la obra que la Entidad pone a su
disposición (por ejemplo, el Expediente Técnico de Obra), no se restringe –
únicamente- a la etapa de ejecución contractual en la que el contratista pudiera
advertir la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de obra por causas no
previstas en el Expediente Técnico, puesto que, como producto de la revisión
diligente de dicho expediente, también pudo haber formulado consultas y/u
observaciones en la etapa correspondiente del procedimiento de selección, a efectos
de elaborar su oferta (la misma que al haber resultado ser la oferta ganadora formaba
parte del contrato6, constituyendo obligaciones contractuales).
Por tanto, si bien el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento se enmarca dentro
del Capítulo VII “Obras” del Título VI del Reglamento, “Ejecución Contractual”;
ello no implica que la responsabilidad del contratista de formular las “consultas” y
“observaciones” que alude dicho dispositivo, se restrinja –únicamente- a las que
realiza durante la ejecución del contrato de obra, sino que también implica aquellas
que, como producto de la revisión diligente del Expediente Técnico de Obra, pudo
realizar en la etapa de “formulación de consultas y observaciones” del procedimiento
de selección, a fin de elaborar su oferta.
2.2. ¿Es posible que la referencia a consultas y observaciones a que alude el numeral
175.8 del art. 175 del RLCE, sea a aquellas consultas y observaciones que deben de
presentarse durante el desarrollo del procedimiento de selección? (sic).
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Conforme a lo establecido en el numeral 116.2 del artículo 116 del Reglamento, “El contrato está conformado por el documento
que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como
los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes”. (El resaltado es
agregado).
4
2.3. ¿Las consultas y observaciones a las que se refiere el numeral 175.8 del art. 175 del
RLCE son complementarias a las indicadas en el art.165 del mismo cuerpo
normativo? (sic).
Ahora bien, el artículo 165 del Reglamento regula las consultas sobre ocurrencias en
la obra, precisando que las mismas se anotan en el cuaderno de obra y se dirigen al
inspector o supervisor, según corresponda. En ese contexto, dicho artículo establece
los plazos y procedimientos aplicables para la absolución de las consultas que por su
naturaleza no requieran opinión del proyectista (que diseñó el Expediente Técnico de
Obra), y de aquellas que sí requieren la opinión de este último, respectivamente.
Al respecto, cabe anotar que las consultas que prevé el artículo 165 del Reglamento
están referidas –únicamente- a hechos relevantes que ocurren durante la ejecución de
la obra7, mientras que las “consultas y “observaciones” que alude el numeral 175.8
del artículo 175 del Reglamento comprenden -en general- todas aquellas que pueden
realizarse tanto en el procedimiento de selección, como durante la ejecución de la
obra.
De esta manera, se puede advertir que las consultas sobre ocurrencias en la obra que
se realizan conforme a lo establecido en el artículo 165 del Reglamento, están
orientadas a que a través de su absolución se proporcione al contratista la información
necesaria que le permita ejecutar la obra apropiadamente; lo cual se condice con la
responsabilidad que tiene el contratista de formular las consultas y observaciones que
resulten pertinentes para cumplir la finalidad del contrato, según lo previsto en el
numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento.
2.3.2 Por lo expuesto, se infiere que las consultas y observaciones a las que hace alusión el
numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento, no guardan -necesariamente- una
relación de complementariedad respecto de aquellas consultas sobre ocurrencias en la
obra que regula el artículo 165 del Reglamento, si no que –en efecto- comparten un
mismo propósito: que a través de su absolución se le proporcione al contratista la
7
Conforme a lo establecido en el numeral 164.1 del artículo 164 del Reglamento, “En el cuaderno de obra se anotan, en asientos
correlativos, los hechos relevantes que ocurran durante la ejecución de esta, (…)”. (El subrayado es agregado).
5
2.4. ¿Cuáles son los alcances de la frase “revisión diligente del expediente técnico”
citada en el numeral 175.8 del art. 175 del RLCE? (sic).
Ahora bien, a fin de observar los alcances de lo que implica realizar la “revisión
diligente del Expediente Técnico de Obra” a la que hace alusión el numeral 175.8 del
artículo 175 del Reglamento, resulta pertinente citar el artículo 1314 del Código Civil,
el cual establece que: “Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es
imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso.” (El subrayado es agregado).
9
Idem.
6
2.4.2 En virtud de lo expuesto, la “revisión diligente del Expediente Técnico” a la que hace
alusión el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento, implica el deber del
contratista de efectuar la verificación cuidadosa y atenta de la información contenida
en el referido expediente (lo cual obedece al esfuerzo ordinario con el que pueda
realizar dicha verificación); por tanto, dicha conducta diligente debe mantenerse
desde el momento en que el contratista tiene a su disposición el Expediente Técnico
de Obra –esto es, desde el procedimiento de selección, a efectos de elaborar su
oferta-, hasta culminar con la ejecución de la obra que constituye el objeto del
contrato. Así, aquello que no hubiera podido ser advertido a pesar de la actuación
diligente de dicho contratista, podría originar la necesidad de aprobar la ejecución de
prestaciones adicionales de obra.
2.5. ¿Cuál sería el alcance de la norma establecida en el numeral 175?8 del art. 175 del
RLCE, según la cual “la ejecución de las actividades que comprende la prestación
adicional de la obra procede respecto de aquello que no pudo ser advertido de la
revisión diligente del expediente técnico”? (sic).
2.6. Según el artículo 175.8 del artículo 175 del Reglamento, en qué fase debe
realizarse la “revisión diligente del expediente técnico”, ¿durante el proceso de
selección o en la fase de ejecución contractual? Si fuera en la fase de ejecución
contractual, en que momento, ¿al inicio de la obra cuando se hace entrega del
expediente técnico o durante la ejecución del proyecto? (sic).
3. CONCLUSIONES
3.1. La responsabilidad del contratista de formular las consultas y observaciones a las que
hace alusión el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento, comprende aquellas
que pueden realizarse tanto en el procedimiento de selección, como durante la
ejecución de la obra.
3.2. Las consultas y observaciones a las que hace alusión el numeral 175.8 del artículo
175 del Reglamento, no guardan -necesariamente- una relación de
complementariedad respecto de aquellas consultas sobre ocurrencias en la obra que
regula el artículo 165 del Reglamento, si no que –en efecto- comparten un mismo
propósito: que a través de su absolución se le proporcione al contratista la
información necesaria que le permita dilucidar aspectos relativos a la ejecución de la
obra, a fin de cumplir la finalidad pública que subyace a la contratación.
3.3. La “revisión diligente del Expediente Técnico” a la que hace alusión el numeral 175.8
del artículo 175 del Reglamento, implica el deber del contratista de efectuar la
verificación cuidadosa y atenta de la información contenida en el referido expediente
(lo cual obedece al esfuerzo ordinario con el que pueda realizar dicha verificación);
por tanto, dicha conducta diligente debe mantenerse desde el momento en que el
contratista tiene a su disposición el Expediente Técnico de Obra –esto es, desde el
procedimiento de selección, a efectos de elaborar su oferta-, hasta culminar con la
ejecución de la obra que constituye el objeto del contrato. Así, aquello que no hubiera
podido ser advertido a pesar de la actuación diligente de dicho contratista, podría
originar la necesidad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra.