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MONOGRAFÍA
DELITOS CONTENIDOS POR PARTICULARES
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
INTEGRANTES
DOCENTE
AÑO
2015
ÍNDICE
Epígrafe
Dedicatoria
Introducción
CAPÍTULO I
(Derecho Administrativo y Administración Pública)
II
7. Recursos Humanos De La Administración Pública ........................................................ 17
7.1 Funcionario público ................................................................................................. 17
7.2 Servidor público ...................................................................................................... 17
7.3 Empleado público .................................................................................................... 20
CAPÍTULO II
(Delitos Cometidos Por Particulares Y Usurpacion De Autoridad Titulos Y
Honores)
CAPITULO III
(VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD)
VI
INTRODUCCIÓN
El fenómeno de los delitos contra la administración pública es uno de los problemas más
importantes y graves en una sociedad. Y ello no solo por suponer un beneficio a un particular
por sobre los legítimos intereses de la comunidad en su conjunto, sino, principalmente, por el
efecto de exclusión en los ciudadanos respecto de los beneficios de la administración estatal de
recursos, la misma que debería beneficiar a todos por igual basándose los principios de
objetividad y legalidad. Las autoridades conscientes de la envergadura del problema
instrumentalizan una serie de figuras jurídicas de prohibición y sanción de conductas llevadas a
cabo por funcionarios públicos en ejercicio y beneficio propio de las funciones que el Estado
descarga sobre ellos. Así, en términos de delitos cometidos por particulares también los
cometidos contra la administración de justicia se busca responder con igual intensidad un
fenómeno tan sofisticado como dañino: el sistema de delitos contra la administración pública.
Hasta hace unas décadas, en el derecho penal se veía a la administración pública como si fuera
un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí mismo, como si se tratara de un ente
superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretendía proteger penalmente distintos aspectos de
este poder, tales como el prestigio, el honor, la intangibilidad, ciertas facultades monopólicas,
etc.
VII
CAPÍTULO I
(Derecho Administrativo y
Administración Pública)
1
1. Derecho Administrativo
Entendemos por derecho administrativo al conjunto de principios y normas de derecho
público interno que regulan la organización, la actividad de la administración pública y su
control.
El derecho administrativo es una rama del derecho público, porque interviene como
sujeto la administración y por la naturaleza de la actividad que ésta desarrolla. Además, el
derecho administrativo comprende un conjunto o sistema de normas jurídicas que tiene por
referencia a la administración pública, esas normas regulan la organización administrativa y la
actividad de la administración, sus relaciones con otros sujetos de derecho, privado y públicos,
y los controles jurídicos a que aquella está sometida. Según Manuel Frisancho:
2. Administración Pública
Para obtener mayor conocimientos sobre el concepto de administración pública es
importante mencionalo etimológicamente, por consiguiente, la administración pública proviene
de las voces latinas “ad” que significa “a” y del verbo “ministrare” que significa “servir”, por otro
lado otros señalan que proviene de la contratación de “ad manus trahere”. Según, Jean Rivero,
“El termino administración publica designa tanto una actividad, el hecho de administrar, es
decir, de gestionar un asunto, como el órgano o los órganos que ejercen esta actividad” (1984,
pág. 54)
2
3. Entidades de la Administración Pública
Son entidades de la Administración Pública:
3
4.4 Actividad normativa
5. Acto Administrativo
El acto administrativo se refiere a aquella declaración voluntaria que el estado o un
organismo público realiza en nombre del ejercicio de la función pública que le toca desplegar y
que tendrá la clara intención de generar efectos jurídicos de manera inmediata.
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Son actos administrativos las declaraciones de entidades que en el marco de normas de
derecho público están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.
Cuando una ley lo autorice: Cuando la autoridad mediante decisión expresa puede
someter el acto administrativo a condición término o modo siempre que dichos
elementos siempre que dichos elementos incorporales al acto sean compatibles con el
ordenamiento legal.
Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto
administrativo
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Finalidad pública: Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las
normas que otorgan las facultades del órgano emisor.
Motivación: El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
Procedimiento regular: Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante
el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.
La contravención a la constitución
El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez
Actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática
o por el silencio administrativo positivo o negativo
Actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal
La Declaración de nulidad tendrá efectos declaratorios y retroactivos a la fecha del
acto salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros; Respecto al acto declarado nulo,
los administrados no están obligados a su cumplimiento. Además, en caso de que el acto
viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos solo dará lugar
a la responsabilidad de quien dicto el acto y en su caso a la indemnización para el afectado.
6. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El proceso administrativo es por definición un proceso cognitivo, pues implica una toma de
decisión fundada en un análisis previo, tras el cual se emite una resolución. Por lo tanto el
procedimiento administrativo no implica la declaración de voluntad dado que esta se
encuentra limitada por el principio de legalidad (Guzmán, 2013, pag.372-373).
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El procedimiento administrativo también son consideradas actuaciones llevadas a cabo
primordialmente por los agentes públicos Tramitación que deben realizar los particulares frente
a las instituciones del Estado.
Morón Urbina, Juan (2014). “Los principios del procedimiento administrativo son
los elementos que el legislador ha considerado básicos para encausar, controlar y limitar
la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento.
Controlan la liberalidad o discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las
normas existentes, en la integración jurídica para resolver aquello no regulado, así como
para desarrollar las normas administrativas complementarias”
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por los principios del derecho administrativo. La regulación propia del derecho
procesal civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen
administrativo.
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Las entidades deberán brindar las condiciones necesarias a todos los
administrados para acceder a la información que administren , sin expresión de
causa , salvo aquellas que afectan la intimidad personal , las vinculadas a la
seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley , y extender las
posibilidades de participar de los administrados y de sus representantes , en
aquellas decisiones públicas que le puedan afectar , mediante cualquier sistema
que permita la difusión , el servicio de acceso a la información y la presentación de
opinión .
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Si definimos en consecuencia provisionalmente al procedimiento administrativo
como la serie de actos en que se desenvuelve la actividad administrativa, será necesario
precisar en qué consiste esta última. Igual aclaración se requiere si tomamos el concepto
en cuanto secuencia de actos destinados a llegar al dictado de un acto administrativo pues
acto administrativo, a su vez, es una declaración efectuada en ejercicio de la función
administrativa. La función administrativa es “toda la actividad que realizan los órganos
administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales,
excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y
jurisdiccionales”. Es decir,
Desde luego, tanto los jueces como el congreso tienen una cierta separación
respecto al poder ejecutivo en todo lo que respecta a sus propias actividades
administrativas. Si bien puede haber ciertos puntos de contacto, en general se trata de
jerarquías diferenciadas, y en consecuencia, los decretos del poder ejecutivo
reglamentado el procedimiento administrativo no son en principio aplicables sino al
procedimiento de los propios órganos administrativos de él dependientes (en la
administración nacional centralizada o descentralizada), pero no a los que dependen
exclusivamente de los otros poderes. Con todo, los principios fundamentales a aplicarse
son los mismos, y entendemos por lo demás que en ausencia de normas específicas para
el procedimiento administrativo de los órganos judiciales y legislativos, le son de
aplicación analógica las existentes para el procedimiento administrativo de los órganos
dependientes del poder ejecutivo.
Hay autores que sostienen que en ciertos casos la administración actúa en ejercicio
de función jurisdiccional; también hay autores que afirman que la decisión de un recurso,
en un procedimiento administrativo, es de naturaleza jurisdiccional. Este tipo de
razonamiento, no obstante, ha sido empleado en dos sentidos opuestos, y con
conclusiones igualmente opuestas:
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implícitas de la administración, o para conferir un rigorismo impropio al
procedimiento.
No debe llevar a confusión a este respecto, por lo que al derecho positivo respecta,
el que existan hipótesis en que un acto de la administración resulte ser inatacable
judicialmente, salvo por recurso extraordinario. Tal sería el caso en que la ley ofrece la
opción de acudir a la vía judicial o seguir la vía administrativa, disponiendo que la elección
voluntaria de una excluya el recurrir luego a la otra; también sería tal la hipótesis en que,
existiendo un término para recurrir ante la justicia de un acto de la administración, el
particular lo deje expirar y no pueda ya impugnar judicialmente dicho acto.
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respecto de la cual no habrá revisión jurisdiccional por expresa renuncia del interesado.
De seguirse el criterio contrario, y reconocerse “naturaleza jurisdiccional” a todo acto que
por alguna causa (en particular, la renuncia del interesado) no puede ser impugnado ante
la justicia, resultaría que si un deudor me dijera: “He decidido no pagarle lo que le debía”,
y yo no lo demando, y dejo prescribir la acción, ese acto de mi deudor (que es ahora
inatacable judicialmente) implica el ejercicio de potestad jurisdiccional, es un “acto
jurisdiccional” que hace “cosa juzgada”.
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Por ello concluimos que, si bien el procedimiento administrativo es de neta
sustancia administrativa, esa circunstancia hace tanto o más necesaria la aplicación a éste
de todos los elementos sustanciales del debido proceso, tanto en sentido formal como
sustancial, y de los demás principios constitucionales y principios generales del derecho;
y que no impide en absoluto, sino que por el contrario refuerza, la aplicación analógica de
los recaudos procesales jurisdiccionales en cuanto impliquen una protección para los
derechos del administrado.
Ello, en primer lugar porque es evidente a nuestro juicio que los órganos
administrativos, incluso cuando carecen de personalidad jurídica propia, puede y de
hecho lo hacen trabar controversias administrativas que no tienen carácter jurídico, sino
jurídico, y que se rigen por los principios generales del procedimiento administrativo.
Negarle las notas comunes del procedimiento administrativo por el hecho hipotético de
que no exista un particular inmediatamente interesado en la cuestión, nos parece una
consecuencia algo excesiva y que de hecho no conduce a nada; tiene por otra parte el
grave riesgo de acentuar la tendencia administrativa hacia la reserva y el secreto de las
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actuaciones, con grande perjuicio al principio republicano de la publicidad de los actos
estatales.
Por último, cabe señalar que todo acto, trámite o disposición presuntamente
interna implica, inexorablemente, relación con algún sujeto de derecho y no meramente
con un órgano administrativo en cuanto tal: pues es evidente que el funcionario público
que dicta o ejecuta el acto, trámite o disposición de que se trate sean éstos los que fueren
está directamente alcanzado respecto a éste por relaciones jurídicas tales como las del
deber de obediencia, la de la responsabilidad personal , civil y administrativa, etc., de
modo tal que dicho trámite es, en lo que a él respecta, una relación clara mente externa.
Esto último, por lo demás, nos demuestra la imposibilidad lógica de concebir acto
o procedimiento alguno de la administración que no implique en algún modo relaciones
jurídicas con otro sujeto de derecho; por lo que respecta al funcionario que dicta o ejecuta
el acto, éste encierra siempre una relación jurídica entre él (no como órgano, sino como
funcionario y sujeto de derecho) y la administración. Todo ello, y lo dicho anteriormente,
nos lleva pues a la conclusión de que el procedimiento administrativo es siempre externo.
Dado que no pertenece al derecho procesal, es obvio entonces que constituye una
parte del derecho administrativo mismo, ya que no parece ser posible, en el estado actual
de esta última ciencia, y en vista de los pocos adelantos existentes en el estudio del
procedimiento administrativo, reconocerle autonomía alguna.
Por lo demás, las reglas que rigen el procedimiento administrativo son en alguna
medida reglas que hacen al derecho de fondo, más que a la pura tramitación, y ello
contribuye a indicar que la ubicación del estudio del régimen jurídico del procedimiento
administrativo debe efectuarse dentro de la ciencia del derecho administrativo. Por ello
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concluimos en que la relación entre el derecho administrativo y el derecho del
procedimiento administrativo es de género a especie: el último es tan sólo una parte del
primero.
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Es el ciudadano en ejercicio, que presta servicio en entidades de la Administración
Pública, con nombramiento o contrato de la Autoridad competente, con las formalidades
de la Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remuneratoria permanente en periodos
regulares.
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l) No ser trasladado a entidad distinta sin su consentimiento;
m) Constituir sindicatos con arreglo a ley;
n) Hacer uso de la huelga, en la forma que la ley determine;
o) Gozar al término de la carrera de pensión dentro del régimen que le
corresponde;
p) Las demás que señalen las leyes o el reglamento
El plazo máximo de contratación de estos servidores será de tres (3) años, a
cuyo vencimiento el servidor adquiere el derecho a la incorporación a la Carrera
Administrativa y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza
correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad.
a) Bonificación Personal, la cual se otorga en razón del 5% del haber básico por
cada quinquenio de servicio, sin exceder ocho quinquenios.
b) Bonificación Familiar, la cual se fija anualmente mediante Decreto Supremo, en
relación con las cargas familiares existentes. En caso que el padre y la madre
trabajen para el Estado, la bonificación corresponde a la madre.
c) Gratificación por Record Máximo, es una asignación que se les otorga por
cumplir 25 o 30 años de servicio, es equivalente a dos (2) remuneraciones
mensuales totales, al cumplir 25 años y de tres (3) remuneraciones mensuales
totales, al cumplir 30 años de servicio.
Esta se otorga por única vez en cada caso.
d) Aguinaldos, los cuales son otorgados en Fiestas Patrias y Navidad, por el monto
que se fije mediante Decreto Supremo cada año Vacaciones anuales y
remuneradas, las cuales se obtienen al acumular doce (12) meses de trabajo
efectivo.
e) Compensación por Tiempo de Servicios, se otorga al personal nombrado al
momento del cese por el importe del 50% de remuneración principal para los
servidores con menos de 20 años de servicios, o de una remuneración principal
para los servidores con 20 o más años de servicios por cada año completo o
fracción mayor de 6 meses y hasta por un máximo de 30 años de servicios. En
caso de cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte efecto cancelatorio
del tiempo de servicios anterior para este beneficio.
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a) Directivos Superiores o servidores que desarrollan funciones administrativas
relacionadas a la dirección de un Órgano, Programa o Proyecto, atendiendo la
supervisión de empleados y elaboración de normas internas para una actuación
administrativa. A este grupo ocupacional se accede por concurso de méritos y
aptitudes, pudiendo postular los servidores ejecutivos y especialistas.
b) Servidores Ejecutivos, son quienes desarrollan funciones administrativas,
ostentando mando o autoridad delegada; facultades resolutivas, dación de fe
pública, asesoría jurídica, supervisión técnica, fiscalización y auditoría interna.
c) Servidores Especialistas, son aquellas personas dedicadas a efectivizar la
ejecución de los servicios públicos; no ejercen función administrativa por su
carácter eminentemente técnico.
d) Servidores Auxiliares, son quienes desarrollan labores de apoyo y/o
complementación a los dependientes especializados o ayudan a la realización
de las tareas mediante determinadas técnicas
a) Igualdad de oportunidades.
b) Remuneración.
c) Protección adecuada contra el cese arbitrario, con observancia de las garantías
constitucionales del debido proceso.
d) Descanso vacacional.
e) Permisos y licencias.
f) Préstamos administrativos.
g) Reclamo administrativo.
h) Seguridad social de acuerdo a la ley Marco.
i) Capacitación.
j) Las demás que le señale la Ley Marco.
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CAPÍTULO II
(DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES Y
USURPACION DE AUTORIDAD TITULOS Y
HONORES)
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Los presentes delitos se encuentran contemplados en el libro Segundo Parte especial de delitos,
Titulo XVIII Delitos contra la Administración Publica, Capítulo I Delitos cometidos por
particulares, Sección I del Código Penal, tipificados desde el articulo Nº 361 hasta el articulo Nº
364. Donde se describen el tipo base, bien jurídico protegido, los elementos objetivos y
subjetivos que se establecen, etc., además de ello las diferentes agravantes que se puedan
presentar y las situaciones que la norma prevé y por ende penaliza. Es así que a continuación se
realizara la descripción y análisis del contenido normativo aplicable a los delitos de usurpación
de autoridad, títulos y honores, acorde a lo estipulado en nuestro Código Penal.
8. USURPACION DE FUNCIONES
8.1 Introducción
Para conocer un poco sobre sus antecedentes históricos Díaz (2008) nos menciona:
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Históricamente las diversas formas delictivas que asumieron las usurpaciones de
funciones, atribuciones y títulos estuvieron asociadas a expresiones de falsedad. Esta
orientación tuvo como fuente de origen el derecho romano, que antiguamente
castigaba las usurpaciones públicas funcionales bajo el título de falsedades (crimen
falsi), una orientación que años más tarde tomó fuerza en los diversos códigos
penales españoles sucedidos en los siglos XIX y XX.
Sin embargo nos menciona que sería distinta la evolución jurídico legislativa de los
códigos Franceses e Italiano del siglo XIX , ya que optaron por ubicar las figuras
penales de usurpación bajo los ítems de los delitos contra la función pública (Francia)
y contra la administración pública (Italia). En nuestro país la fuente directa se halla
en el artículo 320º del código penal del año 1924. (pág. 47-48)
Artículo 361:
El que sin título o nombramiento usurpa una función pública, o la facultad de dar
órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o
subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes
a cargo diferente del que tiene será reprimido con pena privativa de libertad no menos
de cuatro ni mayor de siete años o inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo
36 inciso 1 y 2.
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Para Pinedo (s/f) “el bien jurídico protegido es La legalidad de la función en cuanto
a la competencia o idoneidad de quien actúa o puede actuar ejerciendo una función
pública.”
Para poder determinar cuál es el objeto de este delito el cual es muy complejo
debemos de tener claro a que se refiere con usurpar funciones y no confundirla con otro
tipo de conceptos dentro de la administración pública.
Son considerados funciones públicas los actos de autoridad por ejemplo uso de
poderes y facultades decisorias inherentes al cargo, como también los actos de
certificación oficial por ejemplo de cancillería y consulados, notarios públicos, agentes de
cambio oficiales, etc.
Es así que para poder analizar la modalidad típica de este delito, encontramos tres
tipos de comportamiento diferentes, los cuales a pesar d estar en el mismo artículo y
tener la misma sanción se refieren a supuestos de hecho diferentes, y son:
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a) El que sin título o nombramiento usurpa una función pública, o la facultad de dar
órdenes militares o policiales.
b) El que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa
ejerciéndolo.
c) El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene.
Es por ello que a continuación se analizara cada uno de ellos, determinando sus
conductas típicas.
Lo común será que quien ejerce funciones haya asumido el cargo, pero ello
no multiplica la delincuencia. Como ejemplo podemos mencionar lo siguiente: En
ejecutoria suprema del 3 de diciembre de 1997 se argumenta que comete delito de
usurpación de autoridad el acusado que ejerció el cargo de Alcalde de forma ilegal,
al no haber emanado dicho título de la voluntad popular, ni haber sido nombrado
ni reconocido como tal por el ente electoral, sino por encargo de la alcaldesa.
a) Modalidad típica
El delito de estas acciones resulta del hecho de que el autor carece de título
o de nombramiento expedido por la autoridad competente. Ahora, título es el
medio oficial de acreditar idoneidad en determinada rama del conocimiento;
debe tratarse de una profesión reglamentada y su título oficial por el Estado o
entidades legalmente facultadas. Su necesidad resulta únicamente de la exigencia
legal.
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De acuerdo a lo que nos menciona García (2005) esta conducta de usurpación
recae sobre funciones públicas, constituyéndose en su objeto material (es lo que
la doctrina española denomina actos propios de una autoridad o funcionario
público). Así, las funciones públicas o actos propios de funcionarios se determinan
como un marco delimitado de actividades y atribuciones de la administración
pública, empero esto no implica necesariamente que se abarque la totalidad de
las actividades públicas. La expresión función pública como elemento normativo
fija el contenido de lo que se va a usurpar. Estas son actividades reservadas para
sujetos, a los cuales el Estado los considera competentes conforme a la
normatividad vigente.
Así mismo considera que los elementos estructurales del tipo objetivo son la
conducta de asumir o ejercer funciones públicas, el auto atribución de éstas y la
ausencia de legitimidad para hacerlo por falta de título o nombramiento.
b) Tipicidad objetiva
Con respecto al sujeto activo el autor de este delito puede ser cualquier
persona. Lo común será que se trate de una particular que no ha llegado a
funcionario par faltarle alguno de los requisitos señalados en la norma; sin
embargo, no debe pensarse que un funcionario no pueda ser sujeto, cuando se
trata de asumir otro cargo para el que carece de título o nombramiento. No puede
serlo en el ejercicio de su cargo legítimo.
Puede ser inclusive aquel que posee los caracteres de idoneidad requeridos
para el cargo y los requisitos legales para su designación. Si bien, el agente resulta
ser hábil en el ejercicio de la función pública, se mantiene formalmente su
incompetencia, y esto responde desde una falta de acceso a la carrera
administrativa. Ejemplo: el abogado, asistente de un juez, que ejerce
arbitrariamente la función jurisdiccional.
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Con respecto al sujeto pasivo Gracia (2005) nos menciona que “el sujeto
pasivo del delito es el Estado, siendo la sociedad el verdadero agraviado por los
efectos del delito.”
c) Tipicidad subjetiva
Es por ello que se concluye que para este primer tipo penal se necesita del
dolo entendiendo que el usurpador conoce que se encuentra ante un cargo o
comisión que no le compete o que no tiene atribuciones para ejercerlo y la
voluntad de querer asumirlo o ejercerlo, sin ser necesario que se exija la
concurrencia de algún fin o motivo en especial. Por todo ello, es suficiente un dolo
eventual.
d) Tentativa y consumación
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(…) esta sub modalidad en un caso típico de usurpación de autoridad, por
cuanto la norma ha puesto énfasis en la palabra “facultad” es decir, en la
potestad o prerrogativa de dar órdenes. La inclusión de esta modalidad
comitiva fue tomada del proyecto del código penal suizo de 1918.
a) Modalidad típica
García (2005) nos menciona que los elementos típicos constitutivos son:
preexistencia de un cargo público ejercido por el sujeto activo (objeto material de la
acción); previa destitución, cesación, suspensión o subrogación del cargo (ausencia de
legitimidad); y, continuación del ejercicio de las funciones públicas (conducta de ejercer
y auto atribución).
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ex funcionario sigue ejerciendo sin interrupción el cargo, sin importarle las medidas que
paralizaron sus atribuciones.
Otro ejemplo que podemos mencionar es el servidor auxiliar del Congreso que
habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario del poder
legislativo, sorprendiendo a diversas entidades públicas, teniendo acceso a la
documentación obrante en las oficinas del Gobierno Central a donde acudía para
realizar trámites administrativos, evidenciándose de este modo el accionar doloso del
acusado que ha lesionado el buen funcionamiento de la administración pública
b) Tipicidad objetiva
Viene a ser cualquier persona natural que haya ejercido previamente el cargo que
es objeto de usurpación. Antes, era un funcionario público que tenía el cargo, ahora
durante la comisión delictiva es un simple particular. Este particular carece de
legitimidad en el ejercicio del cargo que antes ostentaba, no tiene ninguna facultad
funcional, era un funcionario que ha devenido en particular.
c) Tipicidad subjetiva
El agente conoce que las prerrogativas que ostentaba de una determinada función
quedaron suspendidas o terminadas por la comunicación oficial de éstas, pero aun así
tiene la voluntad de seguir ejerciéndola. Con la comunicación oficial el agente no le cabe
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duda sobre la ilegitimidad de su insistencia en el ejercicio funcional, esto nos permite
señalar que resulta dificultosa la calificación del dolo eventual.
Ejemplos
8.8 El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene
a) Modalidad típica
Díaz (2008) nos menciona que su estructura típica se construye a través de tres
elemento: ejercicio de funciones públicas (conducta delictiva); ajenidad de las funciones
públicas (ausencia de legitimidad); y, auto atribución de éstas.
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Hay que tener en cuenta que cuando el agente ejerce otras funciones que no le
compete no se trataría de una extralimitación o exceso funcional, menos de una
arbitrariedad, se entiende como una “invasión funcional” en el sentido de una
usurpación y no de una abuso de funciones. Esta es la diferencia primordial que guarda
con el delito de abuso de autoridad (artículo 376°): mientras que en uno se produce la
ejecución de funciones donde el agente carece de competencias, en otro se ejecuta
actos que exceden el sentido de las funciones que son de competencia.
b) Tipicidad objetiva
c) Tipicidad subjetiva
El sujeto activo conoce que sus atribuciones le limitan a ciertos cargos o comisiones,
pero aun así tiene la voluntad de ejercitarlas. Puede establecerse situaciones de dolo
eventual debido a una falta de delimitación de funciones o adecuada selección de las
mismas que pueden disminuir la certeza del conocimiento sobre la legitimidad
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Las tres modalidades del delito del delito de usurpación de funciones son
esencialmente dolosos, es decir, solo la presencia del dolo permitirá al juez, fiscal,
abogados o analista jurídico orientarse en las no siempre pacificas cuestiones de tipicidad
que plantee el tipo penal complejo del art. 361, sobre todo en las ultimas modalidades
sometidas a estudio.
Diaz (2008) nos menciona que el dolo necesario es el eventual. El agente debe
actuar conociendo que lo hace arbitrariamente y con libre voluntad de consumar el delito.
La no exigencia de propósitos específicos torna no exigibles el dolo directo para
perfeccionar la figura penal.
Existe error de tipo cuando falla el conocimiento sobre la calidad del funcionario
público, la ilegitimidad del ejercicio de las facultades funcionales, el contenido de la
comunicación oficial sobre la terminación o suspensión de las funciones, o la delimitación
de funciones, según sea el caso. La invencibilidad del error es frecuente en las dos últimas
modalidades de usurpación de funciones. De darse error vencible, el hecho será impune
pues se carece de una forma imprudente para el delito de usurpación de funciones.
De acuerdo a lo que nos menciona Díaz (2008) las tres modalidades delictivas
contenidas en el tipo penal son de naturaleza comitiva activa, no requieren
necesariamente un resultado lesivo o perjudicial a la administración pública. Las dos
últimas modalidades asumen un relativo nivel de permanencia. Las tres modalidades
típicas pueden ser catalogadas como delitos de peligro.
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ya el delito, siendo difícil la producción de tentativa. En las otras modalidades la
administración de tentativa se torna una posibilidad de realización muy conflictiva.
Prestar resistencia a las fuerzas del orden, es decir a la policía nacional, presupone
que quien usurpa funciones o autoridad pública ofrezca oposición a las medidas
dispuestas o ejecutadas por la policía para impedir los actos ilícitos. No solo el sujeto
activo debe desobedecer las órdenes de la policía nacional, sino que debe resistirlas, esto
es sin llegar a la violencia fáctica, debe no cesar en su empeño por asumir cargo o ejercitar
funciones (resistencia pasiva).
Diaz (2008) acota que “enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar,
abiertamente, mediante el uso de la violencia a la vía de los hechos, contra los custodios
del orden que intervienen para hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo del
delito.”
9. TITULOS Y HONORES
El hecho que sea público solo da la posibilidad que sea visto por una infinidad
de personas. Además de ello se enfatiza que la ostentación tiene que ser publica, si
se verifica que el agente portaba la insignia en forma secreta, solo para él, sin
mostrarle a nadie, el delito no aparece
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carnet de la Policía Nacional del Perú no puede imputarse como conducta pasible
de ser sancionada como usurpación de autoridad, si no existe prueba alguna que
acredite la utilización de dicho distintivo. (Salinas, 2009, pg. 29)
Al igual que el tipo base anterior es un delito por comisión y no por omisión
y es un delito de mera actividad sin ser necesario el perjuicio a terceros. No cabe
duda que los honores deben ser oficiales en el sentido que deben ser reconocidos
por las leyes del Derecho Público Nacional.
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Salinas (2009) considera que: “el sujeto activo de cualquiera de las hipótesis
delictivas puede ser cualquier persona, no exige una cualidad o calidad especial. (…)Es un
delito común” (pg.33)
El sujeto pasivo es el Estado, toda vez que el distintivo o insignia que ostenta el
agente deber ser de carácter oficial, así mismo, los grados, título profesional u
honores deben ser también oficiales, es decir, otorgados por la administración
pública de acuerdo con el procedimiento previamente establecido. (pg.33)
Solo es posible el dolo directo debido a que el sujeto activo debe conocer y querer
todos los elementos del tipo objetivo, además querer el riesgo de la confusión sobre el
carácter público que importa la ostentación de insignias, distintivos, o arrogarse un título
profesional, grado académico u honores que no le corresponden. (Rojas, 2006, pg. 678)
El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. El que ejerce
profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si
el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios
al Estado bajo cualquier modalidad contractual.
Con respecto a la descripción de las conductas típicas del delito, se puede observar
que estamos frente a dos circunstancias específicas y a un agravante. Es por ello que a
continuación se pasara a describir cada una de ellas, para sí entender mejor la
configuración de este delito.
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10.3.1 El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos
10.4 Agravante
38
modalidad contractual. Por ejemplo aparece la agravante cuando el agente,
presentándose con título falso ante el Ministerio de Trabajo, es contratado y comienza a
ejercer la profesión de abogado en esta dependencia de la administración pública.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna cualidad
o condición alguna. El sujeto pasivo es el Estado porque es el único titular del bien jurídico
lesionado, los colegios profesionales solo serían los agraviados.
Las dos modalidades son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa.
Requieren que el agente realice el ejercicio ilegal de la profesión con conocimiento y
voluntad. Solo es posible el dolo directo.
10.7 Tentativa
El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene título para
ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e
inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2.
Se trata de un tipo penal especial que tipifica los actos ejecutivos de apoyo o ayuda
en la comisión del delito de ejercicio ilegal de profesión, imputable al profesional.
El sujeto activo solo puede ser aquella persona que tiene título profesional
habilitado o a nombre de la nación.
El delito es de comisión doloso, no cabe la culpa. Es así que Rojas (2006) afirma que
“El delito exige o requiere del profesional que protege al tercero, conociendo que dicho
tercero carece de título profesional y voluntad dirigida a infringir las normas legales. (pg.
697)”
Asimismo Rojas (2006) señala que “la firma colocada en un escrito no utilizado no
constituye consumación del delito. (pg. 697)”
40
Con respecto a la tentativa, si es posible ya que puede presentarse el caso de que
el tercero se disponga a presentar el documento con la firma del profesional abogado y
en ese momento sea intervenido por la policía. El delito no se ha consumado pues el
documento aún no había pasado a cumplir el objetivo del delito.
41
CAPITULO III
(VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA
AUTORIDAD)
42
12. VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PÚBLICO
Artículo 365°
El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a
un funcionario público o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un
determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.
43
función, porque si lo hace durante el ejercicio puede configurar la tercera hipótesis
(estorbar el ejercicio funcional).
12.5 Consumación
44
El delito se consuma cuando el agente impide, obliga o estorba al sujeto pasivo a
realizar u omitir su actividad funcional.
45
a) Que la resistencia importe siempre una oposición activa al desarrollo del
acto funcional por parte del agente. Por ello el tipo exige que la acción se
lleve a cabo mediante un impedir o “trabar”.
b) Que la acción típica es posible durante todo el desarrollo del acto funcional.
No es posible realizar el tipo cuando la ejecución o el ejercicio de la función
pública ya ha cesado puede que no existirán en este caso, resistencia.
De acuerdo con la exigencia del tipo, configura este delito solo la intimidación
y la violencia, no admite otros medios, como el engaño, la astucia o persuasión.
El delito es doloso, el agente debe ser consiente que está actuando contra un funcionario
público, debe tener positivo conocimiento de ello. Asimismo, el agente actúa con la finalidad de
impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de la función; para ello
utiliza la intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta
asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel.
46
13.5 Consumación
En los casos de los artículos 365°y 366°, la pena privativa de libertad será no menor
de cuatro ni mayor de ocho años cuando:
47
5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos
de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de
personas.
Agente del delito puede ser tanto un particular como un funcionario público.
El artículo en comentario excluye, como posible sujeto activo del ilícito penal, a
aquel que desobedece o resiste la orden de detención impartida en su contra.
48
Es el Estado por ser el único titular del bien jurídico vulnerado.
Es un delito doloso, el sujeto activo sabe que la orden que desobedece o resiste
procede de un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones.
49
Si el agente se vale de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o
funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la
pena privativa será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación, conforme al
artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.
50
punible descrito, la pena privativa será no menor de ocho ni mayor de diez años e
inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.
Si el agente posee, porta, usa o trafica con un teléfono celular o fijo o cualquiera de
sus accesorios que no esté expresamente autorizado, la pena privativa de libertad será no
menor de tres ni mayor de ocho años.
51
punible descrito, la pena privativa será no menor de diez ni mayor de veinte años e
inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.
En principio debemos destacar que todo Estado democrático tiene como finalidad
primigenia garantizar el respeto de la voluntad soberana del pueblo, lo que incluye un
conjunto de previsiones de muy diversa naturaleza como son garantizar la gobernabilidad
de las autoridades elegidas. En esta lógica nuestra Constitución Política, en el artículo 2°,
inciso 17 destaca que toda persona tiene derecho a participar en forma individual o
asociada en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Agrega que todos
los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de elección, remoción o revocación
de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.
“Por su parte, el artículo 31° de la misma Carta Política, en el primer párrafo refiere
que los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por Ley
Orgánica. En otras palabras, se establece que toda persona tiene derecho a participar, en
forma individual o asociada, en la vida política de la Nación y por ende, una vez elegida
respetar sus decisiones dentro de un Estado democrático y de Derecho (Velásquez, 2013,
pg. 160)”.
“El que, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad elegida en un proceso
electoral general, parlamentario, regional o municipal juramentar, asumir o ejercer sus
funciones será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años.
53
sancionado con pena de reclusión por un término de tres años. De mediar
circunstancias agravantes, la pena establecida podrá ser aumentada hasta un
máximo de 5 años, de mediar circunstancias atenuantes, podrá ser reducida hasta
un máximo de dos años”.
CP de España: (1995): “no obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad
contra los que se atentare fuera miembro del gobierno, los de Consejos de Gobierno
de las comunidades autónomas, del Congreso de los diputados, del senado o de las
asambleas legislativas del consejo general del poder judicial o magistrado del tribunal
constitucional, se impondrá la pena de prisión de 4 a 6 años y multa de 6 a 12 meses”.
El Código Penal de Uruguay (artículo 171) dispone: “se comete atentado usando
violencia o amenaza contra un funcionario público, con alguno de los siguientes fines:
1° El de impedir al funcionario asumir la función o tomar posesión del cargo. 2°El de
estorbar su libre ejercicio. 3° El de obedecer su renuncia. 4° La prepotencia, el odio o
el menosprecio. Este delito se castiga con tres meses de prisión a tres años de
penitenciaría.
El Código Penal para el distrito federal de México (artículo 282). Señala que: “ se
impondrá de seis meses a tres años de prisión al que por medio de la violencia física
o moral , se oponga a que la autoridad pública o sus agentes ejerzan alguna de sus
funciones en norma legal, o resista el cumplimiento de un mandato que satisfaga
todos los requisitos legales”.
21.4 El actual artículo 369° del Código Penal de 1991 y su relación con la actual
Constitución Política de 1993
54
El código penal del 1991 tiene la siguiente redacción en el artículo 369°:
“El que impide a los senadores y diputados o a los miembros de las asambleas
regionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargo,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si el agente es funcionario público o servidor público sufrirá, además inhabilitación de uno
a tres años conforme al artículo 36, inciso 1y 2”.
La fuente directa nacional del actual artículo 369° lo encontramos n el artículo 323°
del abrogado Código Penal de 1924 que señalaba lo siguiente:
21.5 Sobre la nueva versión del actual artículo 369°: “violencia “o “amenaza”
55
Que propone relacionado al delito de violencia contra la autoridad para impedir el
ejercicio de sus funciones, en el sentido que el citado artículo 369° establece como sujetos
pasibles de violencia a los Senadores y Diputados, aumentando la pena abstracta. La
iniciativa legislativa del Jurado Nacional de Elecciones al artículo 369° del Código Penal es
la siguiente:
Así puede verse el Código Penal para el Distrito federal de México (artículo 282).
“se le impondrá de seis meses a tres años de prisión al que por medo de la violencia física
o moral…” ; el Código Penal de Uruguay (artículo 171) dispone que: “se cometa atentado
usando violencia o amenaza contra un funcionario púbico…” ; el Código Penal d Puerto
rico ( artículo 251°) señala que : “toda persona que valiéndose de intimidación,
violencia…” ; consideramos necesario que debe mantenerse en el tipo penal del artículo
369° la frase “ impedir”, que implica hacer que la autoridad no realice la función pública
que quería realizar.
En suma, la nueva versión del artículo 369° del código penal peruano incorpora
textualmente finalmente los medios típicos de “violencia” y “amenaza” como
modalidades típicas que debe realizar el autor.
“En este punto de los procesos electorales se ha seguido la redacción del artículo
354° del Código Penal, ya que la modificación empleada en dicho artículo mediante la Ley
29287 de fecha 06/12/2008 señala lo siguiente: “…en un proceso electoral general,
parlamentario, regional o municipal”(Velásquez, 2013, pg.253)”.
Como es sabido la propuesta legal del Jurado Nacional de Elecciones solo hacía
referencia a “…proceso electoral…”, sin especificar a qué procesos se refería, situación
que los tipos penales de los Códigos no pueden tolerar máxime si ellos deben de regirse
bajo los postulados de la taxatividad y determinación de las normal penales como
desprendimiento del principio de legalidad de las conductas.
57
Por ello consideramos necesario detallar los supuestos en los cuales se pueden
presentar los procesos electorales en nuestro país y encontramos que pueden ser los
siguientes procesos generales para abarcar la elección de los cargos presidenciales, y es
ahí una de las novelas en la propuesta de la Comisión de Justicia ya que se estaría
ampliando razonablemente para los elegidos Presidentes de la República como sujetos
pasivos del delito, situación como se sabe no prevista por la actual regulación del artículo
369 del código penal.
Por otro lado también se contemplen el nuevo tipo penal los procesos
parlamentarios que abarcan elección tanto de los cargos de los congresistas como
también la elección del Parlamento Andino y que esta propuesta legislativa es válida ya
que la reacción anual del artículo 369, en cuanto al Parlamento está dirigida sólo a
senadores y diputados , asimismo también se contempla el tema de los procesos
regionales para abarcar la elección de los cargos presidentes regionales y sus respectivos
concejales, por último los procesos municipales para abarcar la elección del cargo de
alcalde y sus respectivos regidores.
La pena abstracta que prevé la actual redacción del artículo 369 primer párrafo del
código penal (con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años)
la comisión de justicia considera que es un marco penal máximo debe conservarse es decir
con cuatro años de pena privativa de libertad. Sin embargo resulta justificable asignarle
un aumento racional a la pena abstracta en su marcó penal mínimo por lo que la
58
consideramos que debe ser de 2 años de pena privativa de libertad y no de un año como
esta actual mente en el código penal.
"El que destruyera o arrancare envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad
para conservar o identificar un objeto será reprimido con multa de la renta de 3 a 30 días.
Este delito se encuentra el regulado de un artículo 370 del código penal bajo los
siguientes términos:
"El que destruye o arranca envolturas sellos o marcas puestos por la autoridad para
conservar o identificar un objeto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años o con prestación de servicio comunitario de 20 a 30 jornadas"
El anteproyecto del Código Penal presentado por la Comisión Especial revisora del
código penal del congreso de la república del Perú (2008- 2010 ), en el capítulo VI, regula
bajo el rubro "delitos contra la administración pública”, el delito de "atentado contra la
conservación e identidad de objeto", en el artículo 423 en los siguientes términos: "El qué
59
destruye o arranca envolturas sellos o marcas puestos por la autoridad para conservar o
identificar un objeto será reprimido con pena privativa de libertad de dos años o con
prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas ".
En cuanto el objeto material del delito ésta debe recaer tanto en envolturas
ellos como en marcas.
El término sello de latin sigillum (en algunos países también llamado timbre)
se aplica por un lado para nombrar el instrumento con imágenes grabadas que a
través de la impresión de tinta sobre el papel se utiliza para autorizar documentos.
Por otro lado también se llama sello la impresión que resulta del uso de ese
instrumento generalmente al lado de una o más firmas.
60
objeto en cuanto a su relación funcional por ejemplo una cinta adhesiva con alguna
inscripción como local clausurado prohibido pasar.
Se precisa además que dichos sellos y Marcas deben ser puestos por la
autoridad precisamente para conservar o identificar un objeto, es decir no
cualquier persona debe poner dichos sellos o marcas. Tampoco habrá tipicidad si el
funcionario coloca arbitraria o ilegítimamente los distintivos; por ejemplo si lo hace
u orden a un funcionario incompetente o si no existe la finalidad funcional que
justifiquen la colocación de los distintivos.
Este delito sólo se puede realizar a título de dolo, empero, el tipo penal precisa un
elemento subjetivo distinto al dolo en la mente del autor pues señala que destrucción de
los envoltorios deben tener como finalidad impedir la debida identificación del objeto.
Habrá que precisar que el delito se consuma cuando el sujeto activo lograr destruir
o arrancar las envolturas sellos o marcas puestos por la autoridad. Otra cosa es que dichos
ellos o marcas eran para poder identificar un objeto. Se trata en consecuencia de un delito
de mera actividad pues no se precisa de ningún resultado lesivo.
61
El Código Penal de 1924 en el artículo 326 decía lo siguiente:
"El testigo, perito traductor o intérprete que legalmente requerido por la autoridad
se abstuviera de comparecer o de prestar la declaración informe o servicio respectivo será
reprimido con prisión no mayor de 3 meses o multa de la renta de 3 a 30 Días.
“En todo caso debería agotarse todas las posibilidades que prevé la ley
procesal para su debida del testigo traductor o intérprete ante la autoridad
competente es decir hasta en una segunda notificación en el domicilio real si es que
en la primera notificación no asistió (Velásquez, 2013, pg. 310)”.
Otras formas de auxilio procesal quedan excluidas del tipo como es el caso
del depositario o incautador de objetos (admitidos en las fórmulas penales de los
códigos de Italia y el salvador) inspectores martilleros públicos curadores
63
procesales y equipos multidisciplinarios. Conforme a la sistemática de los órganos
jurisdiccionales y la estructura del proceso, algunos códigos penales asigna la
calidad de posibles sujetos activos a quienes participan en el pronunciamiento
como los miembros del jurado (El Salvador, Alemania) o a los escobinos.
En segundo lugar y dentro del debido proceso tiene que darse el respectivo
requerimiento del caso al testigo traductor intérprete. es decir que el testigo deba
conocer qué está siendo emplazado para que asista a las instalaciones del Poder
Judicial, Ministerio Público para su declaración, en todo caso si no está acreditado
su debido requerimiento por los conductos regulares, es decir, en su domicilio real
y/o procesal aunque estoy es una cuestión procesal no dará el tipo penal en
cuestión porque afectaría y directamente al dolo del agente y será atípico pues se
excluiría uno de los elementos subjetivos del tipo en cuestión.
Según Peña Cabrera: " al señalar el precepto penal que el sujeto activo no
acude al llamado (requerimiento legal) de la autoridad competente (jurisdiccional
o administrativa), la conducta típica se exterioriza a través de una omisión
excluyendo por tanto su configuración mediante una acción se trata de un delito
de omisión impropia , donde el núcleo del injusto radica en los especiales deberes
que recaen sobre la esfera organizativa del autor.
Una ejecutoria suprema sobre este delito a dicho lo siguiente: "(...) el delito
de violencia y resistencia a la autoridad en su modalidad de obtención de testigo ,
perito, traductor e intérprete previsto en el artículo 371 del código penal, es un
delito de omisión impropia en tanto que dicho tipo penal impone realizar una
determinada conducta con la cual no cumple la gente , es decir, que se produce la
violación de una norma perceptiva el mismo se consuma en el instante en que se
produce la abstención de comparecer(....).
65
normalmente una conducta por omisión impropia de la parte especial se está
ausente pues su vocación dogmática viene de la parte general ( artículo 13) ; y por
otro lado como este delito se trata de un delito de mera actividad y de peligro, y
para la omisión impropia es requisito fundamental que el tipo penal prevea un
resultado lesivo espaciado en el inter criminis para que el sujeto garante debe
impedirlo situación que como reiteramos no se presenta en el artículo 371.
Hay que advertir qué es la formación del dolo se inicia con la captación del
requerimiento oficial por parte del agente por ende la acreditación del dolo se
deriva de su recepción directa.
66
La voluntad de la gente se direcciona al no acatamiento del requerimiento
sea para concurrir al proceso o para declarar informar o prestar servicio.
67
Resulta atendible desde el punto de vista jurídico penal la incorporación de aquellas
figuras delictivas que atentan directa o indirectamente contra la finalidad primaria de un
proceso cualquiera que ésta sea y como es sabido dicha finalidad es por partida doble por
un lado la búsqueda de la verdad y por el otro lado la aplicación de la ley material al caso
concreto por ello el derecho penal al través del artículo 372 del código penal trata de
proteger una de las instituciones nucleares de la ciencia del proceso en general como son
los medios probatorios ahora bien tal como se está redactado el citado artículo 372 del
código penal lo que se sancionan realidad es la protección ante la va a las posibles
alteraciones que puedan parecer aquellos medios probatorios que estén destinados a
acreditar una argumentación de una de las partes en el proceso
"El que sustrae objetos requisados por la autoridad será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”
“el que sustrae, oculta, cambia destruye o inutiliza objetos, registros o documentos
destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso,
68
confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Sustraer: como advierte Rojas Vargas “El sustraer para luego restituir puede
convertirse en un hecho irrelevante si no es descubierto, detectado y denunciado.
Por lo mismo, no le quita tipicidad, ni mucho menos excluye de responsabilidad
penal el uso arbitrario momentáneo de la cosa que ha sido sustraída por el custodio
o un tercero.
69
ámbito de influencia en situación que no pueda ser vista o encontrada por el
custodio.
Tres son los objetos materiales del delito llamado también sujetos pasivos de la
acción, que son los siguientes: documentos, registros y objetos.
70
Presentes o pasado, oficiales o particulares (registros de propiedad, protocolos,
inventarios, planillas, libros, registros de actas de reuniones, registros contables,
catálogos, etc.)
Ahora bien, el tipo penal refiere que los registros, documentos u objetos tenga
como finalidad ser ingresado como medio de prueba “…en la sustanciación de un
proceso…”, es decir al no especificarse la clase de proceso este puede ser interpretado de
manera amplia: procesos judiciales en todas las instancias, procesos administrativos,
procesos disciplinarios.
Aunque la restricción del tipo penal en comentario, vendría desde el punto de vista
del objeto instrumental de los documentos a presentar en un proceso: que solo seria
“típico objetivamente” aquello que sería considerado como un medio de prueba.
Cualquier documento o registros ajenos a dichos medios de prueba seria irrelevante o en
su defecto sería objeto de otro tipo penal.
Por ejemplo: destruir uno o varios folios de una carpeta fiscal, específicamente
providencias fiscales, no sería considerado típico en el artículo 372°, porque dichas
providencias fiscales por más que fueran documentos relevantes en la sustanciación de
un proceso, no tienen el carácter de medios probatorios, al menos en dicha carpeta fiscal.
24.6 Que La Sustancia Del Proceso Sea Ante Una Autoridad Competente
La custodia oficial significa que la acción del agente debe ser después que el objeto,
registro o documento, destinado a servir de prueba en un proceso, ha sido colocado en
custodia o vigilancia. Si la conducta del agente se desarrolla antes de aquel acto oficial, el
delito no aparece.
72
pública, previsto en el artículo 372° del código penal, se configura cuando se perpetra la
sustracción , ocultamiento, destrucción o inutilización de objetos o documentos que
obran en poder de persona distinta al agente; circunstancias que no se dan en el presente
caso; que le siguió por delito de apropiación ilícita, del que deriva estos autos y siendo
así no habría tenido obligación de entregar los libros a que se refiere el acotado proceso
conexo, y además no se ha probado que actuó de forma dolosa.
El primer párrafo del artículo 372° contempla una conducta dolosa, es decir el
sujeto debe conocer, al menos tres extremos de la conducta típica: en primer lugar, la
conducta que realiza (“sustraer , ocultar , cambiar , destruir, o inutilizar”; en segundo lugar
tiene que conocer los objetos, registros o documentos, y en tercer lugar, el dolo debe
abarcar el conocimiento que dichos objetos materiales del delito tenga una finalidad
especifica: que sirvan de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso,
confiaos a la custodia de un funcionario o de otra persona.
73
Sin embargo, una ejecutoria suprema que afirma sobre la consumación del
presente tipos penal, es la siguiente:” La descripción típica precisa que la acción se
consuma con el simple hecho que el agente sustraiga u oculte algún documento del cual
tiene conocimiento está destinado a servir de medio probatorio ante la autoridad
competente que sustancia un proceso.
El artículo 372° del CP, en la segunda parte, incorpora desde la versión original del CP de
1991, la figura del delito de atentado contra medios de prueba de manera culposa o cometido
de manera imprudente, produciéndose así una especie de ampliación en el marco de tipicidad
de dicho delito.
a) El primer supuesto seria aquella persona que tiene, a priori, cierta facultad en el
cuidado en lo que respecta a la debida conservación del documento, objeto o
registros. El verbo rector del artículo 372°, segundo párrafo, solo se refiere a dos
circunstancias concretas por las cuales puede verse afectado la integridad del
documento, objeto o registros: la destrucción y inutilización del documento.
Normalmente puede presentarse el caso que sea una tercera persona, interesada
en un proceso civil, que finalmente logra destruir y/o inutilizar de manera dolosa
un documento (ya sea público o privado) que es relevante (aunque no sea un
objeto del tipo objetivo), precisamente cuando iba a ser presentado junto con la
demanda, en un proceso civil.
En el análisis del presente tipo penal, tendrá que existir un comportamiento
doloso previo del primer párrafo del artículo 372° (por la forma en que están
redactados los verbos rectores; de destrucción o de inutilización) y que por lo
tanto, sean otra u otras personas los que sean imputados por los
comportamientos culposos del artículo 372°, segundo párrafo del CP,
precisamente por su falta de cuidado en la preservación e integridad de los
documentos, registros u objetos.
En tal sentido, dicho delito solo será sancionado a título de perfeccionamiento
típico (consumado), en la medida en que hayan efectivamente destruido o
74
inutilizado los documentos, objetos o registros, por parte de terceras personas y
que dicho resultado sea como consecuencia ( directa) de que hubo un acto de
negligencia, imprudencia o impericia por parte del sujeto activo (afectación
concreta a los deberes de cuidado en la conservación e integridad de objetos o
documentos destinados a un proceso). En otras palabras, no se permite sanción
por tentativa
b) El segundo supuesto de culpa seria aquel sujeto activo, que efectivamente
desconoce o ignora que el documento, registro u objeto tengan como destino la
sustanciación de un proceso.
Desde el punto de vista de los antecedentes nacionales, podemos citar el CP de 1924, que
en el artículo 324°, decía lo siguiente:
“El que sustrajera objetos requisados por la autoridad o puestos bajo su custodia, será
reprimido con prisión no mayor de un año o multa de la renta de tres a treinta días”.
“El que sustrae objetos requisados por la autoridad, será reprimido con pena
privativa de libertad no menos dos ni mayor de cuatro”.
26.2 Análisis
Cuando la norma se refiere a “objetos”, estos pueden ser cuchillos, armas blancas
o de fuego, tijeras, ganzúas, teléfonos fijos, celulares, etc. No interesa para los efectos
típicos el número de objetos ni mucho menos la calidad y naturaleza del mismo, basta
que sea puramente visible y papable por las demás personas.
75
No cualquier objeto debe estar como “objeto material del delito”, sino solo aquellos
que deben cumplir con los dos requisitos típicos: en primer lugar, que los objetos deben
ser requisados, entiéndase como aquella medida de corte preventivo que realizan las
autoridades para controlar cualquier hecho o acto ilícito de personas que normalmente
se encuentran en un centro penitenciario.
Por ejemplo: el sujeto que ingresa a una habitación del Penal, burlando la seguridad
existente, logra ir hacia el ropero de dicha habitación, apoderándose de una caja llena de
cuchillos, los mismos que fueron requisados días atrás por la autoridad del Centro
Penitenciario.
La conducta debe ser realizada de manera dolosa de acuerdo al artículo 12° primer
párrafo del CP, puede admitir la posibilidad del dolo eventual.
27. Desacato
76
En tal sentido debemos tener en consideración que el artículo 374° que sancionaba
el delito de Desacato, tipo básico quedo derogado a partir del artículo único de la Ley N°
27975, publicada el 28-05-2003 en el Diario Oficial El Peruano.
Lo que si quedara claro es que con la vigencia del artículo 375° en el Código Penal,
el Derecho penal, a través de la pena conminada, cumplirá aquella función preventiva
(general), que le es, en ciertos casos, inherente, y esto dependerá si alguna autoridad
principalmente de persecución del delito, denuncie el hecho, para que los demás después
que la pena, por ser sumamente exigua, no cumpliría dicha función preventiva. En efecto
el artículo 375° del Código Penal , desde su versión original, se encuentra reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario
de veinte a treinta jornadas.
“El que causa desorden en la sala de sesiones del Congreso o de las Cámaras
Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de los tribunales
de Justicia u otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones o el que entra
77
armado en dichos lugares, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un
año o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
En cuanto al sujeto activo puede ser realizado por cualquier persona, por lo
tanto se trata de un delito común.
Ahora, en cuanto al sujeto pasivo del delito lo será, en todos los casos, la
administración pública.
a) El causar desorden
La conducta típica está compuesta por dos verbos rectores: “causar” “desorden”. El
verbo causar, en el derecho penal, significa identificar y/o individualizar quien o
quienes son las personas naturales que han realizado la conducta típica, en este caso
de causar desorden. Del mismo verbo rector “causar” también se deduce que la
conducta solo puede ser llevada a cabo por comisión activa, y no mediante omisión
propia, aunque si cabría la posibilidad del delito de omisión impropia, siempre y
cuando hubiera una posición de garantía del sujeto activo (artículo 13°)
78
También el tipo penal exige que la conducta se pueda realizar en los interiores de las
Asambleas Regionales y obviamente la condición es que dicha Asamblea haya
empezado a sesionar, siendo discutible la punición si la Asamblea Regional haya ya
culminado, porque el presidente Regional y /o los consejeros ya no ejercen ninguna
función pública en una Asamblea formal. Esta conducta típica , no podría realizar en la
capital de la república, sino en las capitales de los departamentos, donde funcionan las
sedes regionales.
f) Que, el sujeto activo haya ingresado armado en los lugares antes mencionados
El tipo penal también reprime a aquella persona que logra ingresar a la sala de
sesiones, en primer lugar del congreso, en segundo lugar, en las asambleas regionales,
o de los consejos municipales, en tercer lugar, de los tribunales de justicia y en cuarto
lugar, otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones.
79
27.6 Tipicidad subjetiva
El tipo penal en estudio solo se podrá realizar a título de dolo, en los momentos de
la conducta típica.
Se trata de un delito de mera actividad, y como hemos dicho, tiene dos clases de
conducta típica por ello se habrá que hacer la distinción para ubicar el momento exacto
el perfeccionamiento típico: en la primera clase, el delito se consume cuando el sujeto
causa dolosamente el desorden en un lugar público, es decir, en la sala de sesiones del
congreso o en los tribunales de justicia u otro lugar.
80