PRINCIPIO DE LEGALIDAD FACULTADES REGLADAS Y

DISCRECIONALES

I-1 Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH) – “Consejo de

Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los
Derechos Humanos s/ acción de amparo”, CSJN, 23/06/1992, Fallos 315:1361; con nota
de Tawil, Guido S., comentando la decisión de Cámara (27/6/1990), “Actividad
discrecional, desviación de poder y acción de amparo (a propósito de dos fallos
recientes)”, en Revista del Régimen de la Administración Pública (RAP), Año 13 , Nº
150 (marzo 1991), ps. 11/24 y 189/92

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por

los Derechos Humanos.

23/06/1992

Publicado en: LA LEY 1992-E, 101 - DJ 1993-1, 444

Cita Fallos Corte: 315:1361

SUMARIOS:

1 - - Superada en la actualidad la antigua identificación entre discrecionalidad y falta de

norma determinante o laguna legal --por considerarse que la libertad frente a la norma
colisionaría con el principio de legalidad--, se admite que la estimación subjetiva o
discrecional por parte de los entes administrativos sólo puede resultar consecuencia de
haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha
atribuido a la administración con ese carácter, presentándose así en toda ocasión como
libertad de apreciación legal, jamás extralegal o autónoma.

2 - - La esfera de la discrecionalidad susceptible de perdurar en los entes administrativos

no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden
jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable. Es decir, aun en aquellos actos en los que
se admite un núcleo de libertad no puede desconocerse una periferia del derecho, toda
vez que la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles
el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba.

3 - - El control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de

pura administración, encuentra su ámbito de actuación en los elementos reglados de la
decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la
causa y la finalidad del acto. La revisión judicial de aquellos aspectos normativamente
reglados se traduce así en un típico control de legitimidad --imperativo para los órganos
judiciales en sistemas judicialistas como el argentino--, ajeno a los motivos de
oportunidad, mérito o conveniencia tenidos en mira a fin de dictar el acto.

4 - - La garantía constitucional de expresar las ideas sin censura previa --propia y

esencial en sociedades democráticas como la argentina--, implica la posibilidad con que
cuentan todos los habitantes de la nación de expresar libremente sus ideas --cualquiera
que sean ellas--, sin restricciones irrazonables previas o posteriores y en igualdad de
condiciones con los restantes habitantes de la República.

5 - - Resulta imposible deducir del derecho constitucional a la libertad de expresar las

ideas sin censura previa la existencia de un derecho adquirido a un espacio periodístico,
en tanto ello obligaría a garantizar a todas aquellas personas o asociaciones con
cometidos sociales, políticos, jurídicos o religiosos un espacio periodístico, pretensión
ésta que --por más loable que fuera la labor de la persona o entidad solicitante--
resultaría materialmente imposible de satisfacer.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, junio 23 de 1992.

Considerando: 1° Que contra la sentencia de la sala I de la Cámara Federal de

Apelaciones de Bahía Blanca de fs. 78/82 que --al revocar el pronunciamiento del juez
de primera instancia de fs. 61/65-- hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el
Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por
los Derechos Humanos a fin de que se ordenara a LRA 13 Radio Nacional Bahía Blanca
reponer el espacio radial semanal utilizado por la actora, LRA 13 Radio Nacional Bahía
Blanca dedujo el recurso extraordinario de fs. 96/100 cuya denegación motiva la
presente queja.

2° Que en ocasión de pronunciarse sobre la apelación deducida contra el

pronunciamiento de fs. 61/65, el a quo consideró acreditados en el sub examine los
hechos denunciados por el Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la
Asamblea Permanente por los Derechos Humanos al señalar que "se encuentra probado
en autos que la Delegación local de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos
tenía un programa radial titulado 'Por la vida y la libertad' que se emitía por LRA 13
Radio Nacional Bahía Blanca los días sábados de 20,30 a 21, que fue levantado por
decisión del director de la emisora sin expresión de causa ni aviso previo; que sólo el
día 7 de abril del corriente año los encargados del programa tuvieron conocimiento de
tal medida al concurrir a la emisora para emitirlo y que el subsiguiente día 9 dicho
funcionario les manifestó que había resuelto el levantamiento del programa porque
consideraba llegado el momento de pacificar y el contenido del mismo resultaba
irritativo para mucha gente (fs. 55 vta./56, declaración testimonial que corrobora la
presunción emergente del silencio de la demanda, arg. art. 356, inc. 1° Cód. Procesal).

En esas condiciones, la cámara justificó la procedencia de la vía procesal elegida por los
actores al considerar que mediante una vía de hecho administrativa se había vulnerado
el derecho constitucional a la libertad de expresión de las ideas sin censura previa (arts.
14 y 31, Constitución Nacional y 23 ley 23.054). Consideró, finalmente que la posterior
invocación por parte de la dirección de la emisora de "razones de programación" que no
fueron explicitadas ni surgían de las constancias de la causa, demuestra la existencia
--en el caso de que el acto administrativo se hubiera perfeccionado-- de falsa causa y
desviación de poder, vicios estos que tornarían al acto nulo de nulidad absoluta (art. 17,
ley 19.549) sin que obste para ello la circunstancia de que el espacio radial fuera
concedido a título precario, en forma gratuita y sin plazo.
3° Que contra esa decisión se agravia la recurrente por considerar --al tachar de
arbitrario al pronunciamiento impugnado-- que: 1) no se ha demostrado la arbitrariedad
imputada al obrar administrativo, circunstancia especialmente relevante por tratarse en
el caso de la revocación de un derecho acordado a título precario; 2) el carácter precario
de ese derecho --reconocido por los propios actores-- permitía su revocación en forma
discrecional y sin necesidad de indemnización alguna por simples razones de
oportunidad, mérito o conveniencia; 3) la decisión del tribunal a quo lleva al
reconocimiento de un derecho mayor al otorgado originariamente, traduciéndose de ese
modo en "una suerte de super derecho", 4) el pronunciamiento recurrido encuentra
sustento en afirmaciones con asidero esencialmente dogmático, desconociendo la
presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos estatales (art. 12, ley
19.549), de lo que resultaría que corresponde a la administración demostrar la
inexistencia de desviación de poder; 5) el acto administrativo impugnado es
perfectamente válido en tanto no puede exigírsele un purismo técnico superior a aquel
que revocó; 6) las razones de oportunidad, mérito y conveniencia no resultan revisables
judicialmente; 7) se omitió considerar el problema de la falta de agotamiento de la
instancia administrativa, aplicándose, por el contrario, la presunción del art. 356, inc. 1°
del Cód. Procesal al oficio a que hace referencia el art. 8° de la ley 16.986, lo que
demostraría la existencia de una violación al principio de igualdad procesal entre las
partes.

4° Que si bien los agravios vertidos por la apelante remiten al examen de cuestiones de
hecho y prueba ajenas, en principio, a esta instancia extraordinaria, corresponde hacer
excepción a esa regla con base en la doctrina de la arbitrariedad cuando la decisión
impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a
las circunstancias de la causa. No resulta óbice para ello el hecho de que aquélla haya
recaído en un juicio de amparo toda vez que si bien los pronunciamientos relativos a
procesos de esta naturaleza no revisten, como regla, el carácter de sentencia definitiva
exigido por el art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a ese principio cuando se
demuestra que lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparación
ulterior (Fallos: 254:377; 310:824, consid. 8°, entre otros).

5° Que, reconocida por ambas partes la naturaleza discrecional del acto impugnado,
corresponde examinar brevemente los límites que presenta en tales supuestos el obrar
administrativo a fin de evaluar posteriormente, si ellos se han visto efectivamente
violados en el "sub examine".

6° Que se ha de recordar, en primer lugar, que mientras en algunos supuestos el

ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos
--reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más
conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del
presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la
solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación
legal automática), en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma
en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completara el cuadro
legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente
o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe
necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional).
7° Que, superada en la actualidad la antigua identificación entre discrecionalidad y falta
de norma determinante o laguna legal --por considerarse que la libertad frente a la
norma colisionaría con el principio de legalidad-- se ha admitido hace ya largo tiempo
que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos sólo
puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha
configurado una potestad y la ha atribuido a la administración con ese carácter,
presentándose así en toda ocasión como libertad de apropiación legal, jamás extralegal o
autónoma (confr. doctrina que emana del cap. IV, apart. 3°, párr. 6° de la exposición de
motivos de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa española del
27 de diciembre de 1956).

8° Que la aceptación de esta idea --fundada esencialmente en el principio de legalidad

anteriormente mencionado-- ha llevado, entre otras consecuencias, a que la tradicional
distinción formulada por prestigiosos autores como Vivien y Serrigny entre potestades
regladas y discrecionales pierda en importante medida su interés original ante el
reconocimiento de la existencia de elementos reglados aun en aquellos supuestos
considerados tradicionalmente como actos no vinculados. A ello ha contribuido
significativamente la comprensión de que la esfera de discrecionalidad susceptibles de
perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que estos tengan un ámbito
de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable. En
otras palabras, que aun aquellos actos en los que se admite un núcleo de libertad no
puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que "la discrecionalidad otorgada
a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para
abajo o para arriba" (D. M. K. Realty Corp. v. Gabel, 242 N. Y. S. 2d. 517, 519 (Sup. Ct.
1963), en tanto ello llevaría a consagrar --como bien se ha señalado-- "una verdadera
patente de corso en favor de los despachos administrativos" (García de Enterría,
Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, "Curso de derecho administrativo", t. I, p. 433, 4ª
ed., Ed. Civitas, 1984, Madrid.

9° Que, en ese sentido, se admitió --siguiendo las enseñanzas vertidas en Francia por
Edouard de Laferière ("Traité de la jurisdiction administrative et des recours
contentieux", 2ème edition, Berger-Levrauet et Cie., Paris, 1888/1896, vol. II, p. 424) y
recogidas por el Consejo de Estado galo a partir de la decisión emitida en el caso
"Grazietti" el 31 de enero de 1902-- el abandono de la idea del acto administrativo
reglado o discrecional en bloque, el consecuente reconocimiento de la existencia de
elementos reglados en todo acto administrativo y la fiscalización de aquellos
considerados anteriormente como discrecionales mediante el examen de sus elementos
reglados (confr. voto de Belluscio en la causa L. 268. XXII "Leiva, Amelia Sesto de c.
Poder Ejecutivo de la Provincia de Catamarca" sentencia del 19 de setiembre de 1989).

10. Que, en esas condiciones y frente al reconocimiento de que no existen actos

reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciales, sino únicamente actos en los
que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la regulación
y a la inversa (Tribunal Supremo español, sentencia del 24 de octubre de 1962) al no
poder hablarse hoy en día de dos categorías contradictorias y absolutas como si se
tratara de dos sectores autónomos y opuestos sino más bien de una cuestión de grados,
no cabe duda de que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente
discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación en los
elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la
competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisión judicial de aquellos
aspectos normativamente reglados se traduce así en un típico control de legitimidad
--imperativo para los órganos judiciales en sistemas judicialistas como el argentino--,
ajeno a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia tenidos en mira a fin de
dictar el acto (Rivero, Jean "Droit administratif", p. 98, Ed. 12° ed., Ed. Dalloz, Paris
1987).

11. Que, admitiendo el control de los elementos reglados en actos donde se ejercitan
potestades discrecionales, tal como ocurre con aquel frente al que se persigue la
protección judicial en el sub examine, cabe examinar si --como señala el a quo-- se ha
acreditado debidamente la existencia de los vicios de causa y "desviación de poder"
(defecto en la finalidad del acto administrativo) denunciados por los actores.

12. Que un examen exhaustivo de las constancias de la causa no permite concluir que
los extremos mencionados hayan sido debidamente constatados en el "sub examine".
Ello es así pues no se ha acreditado en el expediente que el levantamiento del programa
radial titulado "Por la vida y la libertad" se haya debido a razones distintas a las de
programación invocadas o que semejante medida haya respondido a una finalidad
--pública o privada-- diferente de la proclamada, vicios estos cuya presencia resultaba
imprescindible demostrar a fin de desvirtuar la presunción de legitimidad que reconoce
al acto impugnado el art. 12 de la ley de procedimiento administrativo federal.

13. Que, en este aspecto, resulta imprescindible recordar que la naturaleza

eminentemente subjetiva del vicio de desviación de poder exige un esfuerzo para su
acreditación, admisible, sin embargo, aun por vía de presunciones en tanto
condicionamiento mayores se traducirían, dado la naturaleza del defecto referido, en
una verdadera "prueba diabólica", ausente en el "sub examine". Ello es así, pues la
gravedad del vicio invocado --cuya acreditación se ve dificultada en procedimientos
tales como la acción de amparo ante el limitado debate y prueba permitido en él--
impide considerarlo configurado únicamente sobre la base de la declaración de un
testigo ligado profesionalmente a la actora, como ocurre en el caso del escribano
González Rouco.

14. Que, a ese fin, también resulta manifiestamente inadmisible el razonamiento

efectuado por el tribunal a quo al haber otorgado a la ausencia de una negativa expresa a
cada uno de los hechos por parte de LRA 13 Radio Nacional Bahía Blanca el efecto a
que hace referencia el art. 356, inc. 1° del Cód. Procesal. Ello es así toda vez que la
única obligación impuesta en ese aspecto al Estado por la ley 16.986 --cuya aplicación
resulta indiscutida en el "sub examine"-- es la de emitir "un informe circunstanciado
acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada" (art. 8° de la
mencionada ley), carga sustancialmente distinta --tanto en sus formas como en sus
efectos-- de la contestación de demanda a que alude en el libro II, t. II, cap. IV, Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Nación.

15. Que, en esas condiciones, asiste razón a la recurrente en cuanto afirma que no se ha
acreditado en debida forma la arbitrariedad manifiesta exigida en el obrar administrativo
por el art. 1° de la ley 16.986 para la procedencia de la acción de amparo. Máxime
cuando su apreciación debe resultar especialmente cuidadosa en supuesto en que --como
en el presente-- el derecho cuya revocación se cuestiona fue otorgado a título precario
--sin contraprestación alguna ni duración convenida previamente--, y como tal, resultaba
susceptible de ser dejado sin efecto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia
(art. 18, ley 19.549). Lo contrario llevaría a reconocer en los actores la existencia de un
derecho mayor del atribuido orginariamente, conclusión carente de respaldo en las
normas constitucionales y legales que regulan el obrar administrativo.

16. Que, por último y frente a la presunta violación del derecho constitucional a la
libertad de expresión de las ideas sin censura previa (arts. 14 y 31, Constitución
Nacional y 13 ley 23.054) invocada por los demandantes, cabe señalar que resulta
imposible deducir de él la existencia de un derecho adquirido a un espacio periodístico
--cuyo costo debía, en el caso, solventar el Estado-- en tanto ello obligaría a garantizar a
todas aquellas personas o asociaciones con cometidos sociales, políticos, jurídicos o
religiosos un espacio equivalente al reclamado en el sub examine por el Consejo de
Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los
Derechos Humanos, pretensión esta que --por más loable que fuera la labor de la
persona o entidad solicitante-- resultaría materialmente imposible de satisfacer.

La garantía constitucional invocada --propia y esencial en sociedades democráticas

como la argentina-- implica, por el contrario, la posibilidad con que cuentan todos los
habitantes de la Nación de expresar libremente sus ideas --cualesquiera que sean ellas--
sin restricciones irrazonables previas o posteriores y en igualdad de condiciones con los
restantes habitantes de la República. Y, en este aspecto, el tribunal no observa que se
haya producido en el "sub examine" lesión alguna a la garantía constitucional señalada
que merezca la protección judicial perseguida.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la

sentencia apelada y se rechaza la acción de amparo deducida (art. 16, 2° parte, ley 48).
Con costas --Ricardo Levene (h.). -- Mariano A. Cavagna Martínez (en disidencia). --
Carlos S. Fayt (en disidencia). -- Augusto C. Belluscio. -- Enrique S. Petracchi (en
disidencia). -- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno. -- Antonio Boggiano. -- Eduardo
Moliné O'Connor.

Disidencia de los doctores Cavagna Martínez, Fayt y Petracchi.

Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280, Cód. Procesal).

Por ello, se desestima la queja. -- Mariano A. Cavagna Martínez. -- Carlos S. Fayt. --

Enrique S. Petracchi.

I-2 “Solá, Roberto y otros c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo s/ empleo público”,
CSJN, 25/11/1997, Fallos 320:2509, con comentario de Cassagne, Juan Carlos, “Una
sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad de un decreto del Poder
Ejecutivo”, ED 178:687 o ED del 17/07/1998

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Solá, Roberto y otros c. Poder Ejecutivo

25/11/1997

Publicado en: DJ 1998-2, 232 - Colección de Análisis Jurisprudencial 309

Cita Fallos Corte: 320:2509

SUMARIOS:

1 - La circunstancia de que la Administración Pública obre en ejercicio de facultades

discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta
arbitraria como tampoco de la omisión de los recaudos que para el dictado de todo acto
administrativo exige la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752). Es precisamente la
legitimidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a sus
actos y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el
cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del principio de
división de los poderes que consagra la Constitución Nacional.

2 - Los únicos magistrados y funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político
son los que enumera el art. 53 de la Constitución Nacional. Una ley de rango inferior no
puede crear más inmunidad que las que contiene la Carta Magna pues, lo contrario
implicaría crear otras inmunidades no instituidas por los constituyentes, otorgando una
garantía de antejuicio que únicamente puede conferir la Ley Fundamental.

3 - En tanto el art. 2º de la ley 21.383 supedita la remoción de los fiscales adjuntos a la

comprobación de su mala conducta, las facultades discrecionales del Presidente para
decretar cesantías no lo eximen del cumplimiento de los recaudos que para todo acto
administrativo exige la ley 19.549 (Adla, XXXVI-C, 2081; XXXII-B, 1752), como así
también del sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las
autoridades públicas. De modo que, tratándose de un acto administrativo nada obsta a
que se verifique si, dentro de las opciones posibles abiertas a la potestad discrecional del
Poder Ejecutivo, el ejercicio de tal potestad devino en el dictado de un acto viciado de
arbitrariedad.

4 - La doctrina de los propios actos se encuentra vulnerada en casos, como el de autos,

en el que las conclusiones de un sumario administrativo y las de un decreto cuyo
dictado fue coetáneo al mencionado sumario son contradictorias, pues importa restar
trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces. El
decreto 260/91 dispuso el cese de funciones de los actores en los cargos de fiscales y en
el sumario administrativo, se los eximió de toda responsabilidad. (Del voto del doctor
Bossert).

5 - La tarea que la ley 21.383 (Adla, XXXVI-C, 2081) asigna a los fiscales adjuntos de
la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas no resulta compatible con un
emplazamiento lábil que, más que actuar como incentivo para denunciar lo ilegítimo, se
convertiría en el indeseable aliado de turbias complacencias, alterando lo medular de la
función que deben desplegar en el citado organismo. (Del voto del doctor Petracchi).

6 - El decreto 260/91, que dispuso el cese de funciones de los actores en los cargos de
fiscales, debe ser descalificado por vicio grave en la causa, pues en él no se invocó
hecho concreto alguno para atribuir "mala conducta" -requisito ineludible conforme el
art. 2º de la ley 21.383 (Adla, XXXVI-C, 2081)-, como tampoco imputaciones
diferentes a las ponderadas en el sumario. Tal acto sólo se fundó en una "situación de
conflicto" que, no pudo sino referirse a los hechos que dieron origen al sumario
administrativo, en el cual se los eximió de toda responsabilidad, ponderándose que su
conducta había importado el cumplimiento de un deber y que ello no puede constituir
como ilícito acto alguno.

7 - En el ámbito administrativo, la presunción de buen desempeño de las funciones sólo

puede ser desvirtuada mediante un sumario que respete las reglas del debido proceso
adjetivo, exigencia cuya observancia es imperiosa frente a la investidura de los fiscales
adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, pues no resulta
razonable que funcionarios encomendados de colaborar en la fiscalización de la
actuación de la administración puedan ser removidos sin causa, o sin la debida
justificación de ella, por el jefe de la propia administración cuya fiscalización la ley les
encomienda. Ello, les quitaría toda independencia de actuación y de criterio, impidiendo
el eficaz desempeño de su labor. (Del voto del doctor Belluscio).

8 - Los fiscales adjuntos deben mantener su independencia del Poder Ejecutivo, pues su
función es la de velar por el cumplimiento de las leyes y por la observancia de las
normas de moralidad que posibilitan la convivencia pacífica y digna. La falta de
independencia de quien debe fiscalizar el desempeño de los funcionarios no sólo atenta
contra el buen funcionamiento de las instituciones de la república, sino que daña la fe de
los ciudadanos en cuanto a la corrección y transparencia que requiere el manejo de la
cosa pública. (Del voto del doctor Bossert).

9 - La jerarquía de los fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones

Administrativas y su rol de controlantes dentro del proceso moralizador de la
Administración Pública, tornan inaplicables las excepciones al principio de estabilidad
previstas en el art. 2º del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública (Adla, XL-A,
21) pues, no es dable equiparar a un funcionario a quien la ley ha encomendado
fiscalizar el actuar de la administración, con aquéllos que desempeñan sus funciones de
colaboración inmediata con la gestión presidencial. (Del voto del doctor Bossert).

10 - El control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de

pura administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos
reglados de la decisión -entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia,
la forma, la causa y la finalidad del acto- y por otro, en el examen de su razonabilidad.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, noviembre 25 de 1997.

Considerando: 1º) Que los actores promovieron demanda ordinaria contra el Estado
Nacional solicitando la declaración de nulidad del decreto 260/91 por el que se dispuso
el cese de sus funciones en los cargos de fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas, la reincorporación en los cargos mencionados, el
cómputo a los efectos jubilatorios del período de tramitación del juicio y una
indemnización en concepto de daño moral.

2º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal, al confirmar en lo principal lo decidido en la instancia anterior,
declaró la nulidad del mencionado decreto sobre la base -en lo sustancial- de la falta de
causa del acto administrativo por el que se declaró la cesantía de los actores. Asimismo,
modificó el monto de la indemnización fijada en concepto de daño moral. Contra tal
pronunciamiento el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario que fue concedido
a fs. 329/330.

3º) Que los agravios propuestos ante esta Corte suscitan cuestión federal suficiente para
su tratamiento por la vía intentada, pues se controvierte la interpretación de normas y
principios constitucionales y federales, así como también la validez de actos de
autoridad nacional y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria
al derecho que el apelante funda en ellos (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).

4º) Que en cuanto al agravio consistente en el apartamiento de la cámara de la doctrina

sentada por esta Corte en la causa "Molinas" (Fallos: 314:1091) referente al requisito de
juicio político para la remoción de los fiscales adjuntos (art. 2º de la ley 21.383), cabe
señalar que tal argumento fue vertido por uno de los tres camaristas, sin que recibiese
adhesión de los dos restantes miembros del tribunal, por lo que no constituyó decisión
mayoritaria. Sin perjuicio de ello este Tribunal reitera las consideraciones que se
efectuaron en el fallo citado -aplicables también a los fiscales adjuntos- en el sentido de
que los únicos magistrados y funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político
son los que enumera el art. 45 de la Constitución Nacional (actual 53) y que una ley de
rango inferior no puede crear más inmunidad que las que contiene la Carta Magna; lo
contrario implicaría crear otras inmunidades no instituidas por los constituyentes,
otorgando una garantía de antejuicio que únicamente puede conferir la Ley
Fundamental (considerando 6º del fallo citado).

5º) Que toda vez que -tal como se señaló en la mencionada causa "Molinas"- el
presidente de la Nación por definición constitucional, es el órgano encargado de valorar
la "buena conducta" de las personas enumeradas en el art. 2º de la ley 21.383, la
segunda cuestión relevante consiste en determinar si el acto por el que se dispuso la
separación de los actores contó con una motivación adecuada a ese marco o por el
contrario, esa exigencia no fue satisfecha, apreciación para la cual es esencial atender a
las circunstancias comprobadas en esta causa.

6º) Que este Tribunal advierte que las circunstancias del sub examine difieren
sustancialmente de aquellas que fueron ponderadas en el mencionado precedente. En
efecto, allí se tuvo especialmente en cuenta que la medida adoptada, que concluyó con
la remoción del entonces fiscal general, se fundó en diversos hechos que comprometían
la responsabilidad personal del funcionario en tanto había tomado difusión pública la
noticia de su procesamiento en una causa en la que se investigaban irregularidades
directamente relacionadas con el ejercicio de su función. También se ponderó que aquél
había impedido, sin excusarse como hubiera correspondido, la debida investigación
administrativa en torno del procesamiento del doctor Horacio Molinas, quien se
desempeñaba en el organismo siendo hijo de su titular. Cabe señalar que el decreto de
remoción destacó la comunicación cursada por el Juzgado Federal en lo Criminal y
Correccional Nº 1 en la que se le hacía saber al Poder Ejecutivo el procesamiento del
doctor Ricardo Francisco Molinas, en orden al delito de supresión de instrumento
público e incumplimiento de promover denuncia, tipificados por los arts. 274, 294 y 298
del Código Penal.
7º) Que ello motivó que el Tribunal considerase que el acto dictado por el Poder
Ejecutivo no revestía la arbitrariedad invocada, desde que se juzgó la conducta de aquel
funcionario como incompatible con los requerimientos del art. 2º de la ley 21.383, ya
que aquélla debía ser adecuada a las graves responsabilidades que pesaban sobre el
fiscal general y en la medida de su inevitable incidencia en el desempeño de la delicada
labor de control que la ley le había confiado.

8º) Que en la presente causa, según surge de los antecedentes acompañados, ante la
decisión de los fiscales adjuntos de verificar la situación en que se hallaba el hijo del
fiscal general, quien cumplía funciones en la citada fiscalía y para ese entonces se
encontraba sometido a un proceso por exacciones ilegales, el titular del organismo
solicitó la instrucción de un sumario administrativo y la suspensión de los cuatro
fiscales por el tiempo que durase su tramitación. En dicho sumario se concluyó -sobre la
base del informe producido por la Procuración del Tesoro de la Nación- que los hechos
imputados a los actores no constituían irregularidad alguna que pudiera dar lugar a la
formulación de reproche disciplinario. Sin embargo, el mismo día en que el ministro de
Educación y Justicia eximió de responsabilidad a los denunciados -mediante la
resolución 185/91- el Poder Ejecutivo con el refrendo de aquel funcionario, dispuso la
cesantía de los fiscales adjuntos en atención a la "situación de conflicto" producida en la
Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas con fundamento en las facultades
discrecionales que le confería el art. 86, incs. 1º y 10, de la Constitución Nacional
(actuales arts. 99 incs. 1º y 7º, y 2º de la ley 21.383).

9º) Que si se tiene en cuenta que el art. 2º de la ley 21.383 supedita la remoción de los
fiscales adjuntos a la comprobación de su mala conducta, no puede válidamente
sostenerse que las facultades discrecionales del presidente para decretar cesantías lo
eximan del cumplimiento de los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley
19.549, como así también del sello de razonabilidad que debe acompañar a toda
decisión de las autoridades públicas. Como se deduce de la recordada causa de Fallos:
314:1091 ("Molinas"), tratándose de un acto administrativo -y no institucional como
sostiene el recurrente- dictado en ejercicio de las funciones y con las características
antes señaladas, ello no obsta a que se verifique si, dentro de las opciones posibles
abiertas a la potestad discrecional del Poder Ejecutivo, el ejercicio de tal potestad
devino en el dictado de un acto viciado de arbitrariedad (considerando 19).

10) Que este Tribunal ha reconocido que el control judicial de los actos denominados
tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de
actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión -entre los que cabe
encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto
(Fallos: 315:1361)- y por otro, en el examen de su razonabilidad, tal como se ha
señalado ut supra.

11) Que, admitido el control de los elementos reglados en actos donde se ejercitan
potestades discrecionales, tal como ocurre con aquél frente al que se persigue la
protección judicial en el caso, cabe examinar si -como señala la cámara- se ha
acreditado debidamente la existencia de los vicios denunciados por los actores.

12) Que los fiscales adjuntos, de acuerdo con el art. 2º de la ley 21.383, permanecerían
en sus funciones mientras durase su buena conducta y por lo tanto sólo podían ser
dejados cesantes por la objetiva comprobación de haber incurrido en "mala conducta"
en el de-sempeño de sus cargos. Tal conducta no sólo no se probó sino que, por el
contrario, como resultado del sumario administrativo que se les instruyó, el ministro de
Educación y Justicia se expidió en el sentido de que cabía eximir a los actores de toda
responsabilidad de los cargos que se les imputaban; y, por otra parte, en el sumario se
ponderó que la conducta de aquéllos había importado el cumplimiento de un deber,
destacando "que el cumplimiento de una obligación legal no podía constituir como
ilícito acto alguno (arg. art. 1071 del Código Civil)".

13) Que con posterioridad a ese acto se dictó el decreto de cesantía impugnado en el que
-necesario es remarcarlo- no se invocó hecho concreto alguno para atribuir "mala
conducta" a los actores, como tampoco imputaciones diferentes de las ponderadas en el
sumario. Ello conduce a descalificarlo por vicio grave en la causa (arts. 7º, inc. b, y 14,
inc. b, de la ley 19.549), ya que aquel acto sólo se fundó en una "situación de conflicto"
como presunta causa de remoción que por sí misma no habría autorizado a adoptar tal
medida, salvo que se hubiera responsabilizado de ella a los actores por haber incu- rrido
en conductas sancionables. La situación de conflicto a la que aludió el acto cuestionado,
a falta de otra indicación, no pudo sino referirse a los hechos que dieron origen al
sumario administrativo el cual, cabe reiterarlo, concluyó en la inexistencia de
irregularidad alguna que pudiera dar lugar a la formulación de reproche disciplinario.

14) Que respecto del agravio fundado en la innecesariedad del sumario disciplinario
para enjuiciar administrativamente la conducta de los actores resulta irrelevante, pues lo
cierto es que aquél se llevó a cabo y culminó de la forma antes señalada. Por lo demás,
aun de aceptarse la tesis del apelante, el planteo resulta ineficaz para alterar, en el caso,
la solución que se adopta, toda vez que la decisión administrativa de cesantía -sea que se
halle precedida o no de un sumario- no puede quedar exenta de cumplir con los
recaudos de legitimidad que, en el caso, han sido vulnerados.

15) Que, en suma, la circunstancia de que la administración obrase en ejercicio de

facultades discrecionales, en manera alguna pudo constituir un justificativo de su
conducta arbitraria como tampoco de la omisión de los recaudos que para el dictado de
todo acto administrativo exige la ley 19.549. Es precisamente la legitimidad -constituida
por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades, el principio que
otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante
planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias,
sin que ello implique la violación del principio de división de los poderes que consagra
la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 307:639).

16) Que el agravio relativo a la condena que por daño moral admitió la cámara, remite a
cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propias de los jueces de la causa y ajenas
al recurso extraordinario, máxime cuando la sentencia se apoya en fundamentos
suficientes que descartan la tacha de arbitrariedad invocada.

Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Con costas.
Notifíquese y devuélvase.- Julio S. Nazareno - Eduardo Moliné O'Connor - Augusto C.
Belluscio (por su voto) - Enrique S. Petracchi (por su voto) -Antonio Boggiano -
Guillermo A. F. López - Gustavo A. Bossert (por su voto) - Adolfo R. Vázquez.

Voto del doctor Belluscio.

Considerando: 1º) Que los actores dedujeron demanda contra el Estado Nacional
peticionando que se declare la nulidad del decreto 260 emitido por el Poder Ejecutivo el
día 11 de febrero de 1991, la reincorporación en sus cargos de fiscales adjuntos de la
Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, el cómputo a los efectos
jubilatorios del período de tramitación del juicio y una indemnización en concepto de
daño moral. La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, al confirmar el pronunciamiento de la anterior instancia,
declaró la nulidad del decreto 260/91 sobre la base de la falta de causa del acto
administrativo por el que se dispuso la cesantía de los actores que gozaban de
estabilidad en sus cargos, y la restricción de las facultades discrecionales del presidente
de la república. Asimismo modificó el monto de la indemnización fijada en concepto de
daño moral. Contra esta decisión el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario que
fue concedido a fs. 329/330.

2º) Que los agravios propuestos ante esta Corte suscitan cuestión federal suficiente para
su tratamiento por la vía intentada, pues se controvierte la interpretación de normas y
principios constitucionales y federales como lo son las leyes 21.383 y 22.140, así como
también la validez de actos de autoridad nacional dictados en su ejercicio; y la decisión
definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el apelante funda
en ellos (art. 14 inc. 3º de la ley 48).

3º) Que el primer agravio del Estado Nacional consiste en el apartamiento de uno de los
vocales del tribunal a quo, de la doctrina sentada por esta Corte en la causa "Molinas"
(Fallos: 314:1091), con relación a la forma en que corresponde decretar el cese de los
fiscales adjuntos. En este sentido, cabe destacar que esta cuestión no ha sido motivo de
impugnación previa, por lo que se encuentra firme y fuera de discusión en esta
instancia. Por otra parte, el voto del vocal que opinó en primer término con respecto a
este tema no mereció la adhesión de los restantes miembros de la sala (confr. fs. 268
vta.); por lo tanto, al no constituir decisión mayoritaria, no corresponde su tratamiento.

4º) Que el art. 2º, tercer párrafo, de la ley 21.383 somete a los fiscales adjuntos al
procedimiento de remoción establecido para los jueces nacionales, que, en tanto no
entre en funcionamiento el Consejo de la Magistratura, es el del juicio político.

5º) Que aun cuando se considerase a esa disposición como inconstitucional por
violatoria de las atribuciones del presidente de la república como jefe de la
administración, y, por tanto, suficiente para remover a los fiscales adjuntos, la decisión
administrativa no podría dejar de cumplir los requisitos que para el acto administrativo
exige la ley 19.549, en especial la causa (art. 7º, incs. b y c). Pues si dichos funcionarios
gozan de inamovilidad en tanto dure su buena conducta (art. 2º de la ley 21.383), sólo la
objetiva comprobación de su mala conducta, esto es, de su mal desempeño del cargo o
de la comisión de delitos, puede justificar su cesantía.

En el ámbito administrativo, la presunción de buen desempeño de las funciones sólo

puede ser desvirtuada mediante el correspondiente sumario que respete las reglas del
debido proceso adjetivo. Esa exigencia ha sido mantenida por esta Corte para los meros
agentes de la administración pública (Fallos: 295:344 y 518; 303:542 y 779; 304:538 y
1891; 305:115 y 628; 306:2009; 307:207, 388 y 1525, entre muchos otros), y su
observancia es tanto más imperiosa frente a la investidura de los fiscales adjuntos de la
Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, pues no resulta razonable que
funcionarios encomendados de colaborar en la fiscalización de la actuación de la
administración puedan ser removidos sin causa, o sin la debida justificación de ella, por
el jefe de la propia administración cuya fiscalización la ley les encomienda. Ello les
quitaría toda independencia de actuación y de criterio, impidiendo el eficaz desempeño
de su labor (confr. disidencia del juez Belluscio en Fallos: 314:1091, considerando 6º).

Luego, el decreto que dispone la cesantía sin causa es ilegítimo por violar la estabilidad
de los funcionarios consagrada por ley, máxime cuando es coetáneo con la resolución
del Ministerio de Educación y Justicia 185/91 por la cual se dio fin al sumario instruido
a efectos de investigar las conductas de los actores, eximiéndolos de responsabilidad
sobre la base del informe producido por la Procuración del Tesoro que había estimado
que correspondía declarar que los hechos investigados no constituían irregularidad
alguna que pudiese dar lugar a la formulación de reproche disciplinario.

6º) Que el restante agravio del Estado Nacional se centra en la indemnización que en
concepto de daño moral es admitida por el a quo. En tal sentido cabe recordar que este
tema remite al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propias de los
jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario, máxime cuando la sentencia se
apoya en fundamentos suficientes que no resultan arbitrarios (Fallos: 307:1199, 1204,
1911; 308:1795, y muchos otros).

En razón de todo lo expuesto, se confirma el pronunciamiento apelado. Con costas.

Notifíquese y devuélvase.- Augusto C. Belluscio.

Voto del doctor Petracchi.

Considerando: 1º) Que los actores, en su condición de ex fiscales adjuntos de la Fiscalía

Nacional de Investigaciones Administrativas, promovieron demanda ordinaria contra el
Estado Nacional en la que pidieron -por un lado- la anulación del decreto 260 del Poder
Ejecutivo Nacional que ordenó el cese de sus funciones y -por el otro- su
reincorporación en los cargos mencionados (fs. 1/36). Posteriormente, ampliaron la
demanda y solicitaron que la condena incluyera una suma por el daño moral sufrido (fs.
111/116).

2º) Que la señora juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó al Estado
Nacional "a reincorporar a los accionantes a sus cargos de Fiscales Adjuntos de la
Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, como consecuencia de decretar la
nulidad de la Resolución 260/91" y a pagarles la suma de $ 293.800, en concepto de
daño moral (fs. 207 vta.).

3º) Que, apelado el fallo por la demandada, la Sala IV de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal lo confirmó "en cuanto declaró
la nulidad del decreto impugnado, incrementándose la indemnización establecida en
reparación del daño moral inferido en la suma de pesos cien mil ($ 100.000) a cada uno
de los actores, confirmando el pronunciamiento en lo demás que fue materia de recurso"
(fs. 268 vta.).

El a quo sostuvo, para fundar su decisión:

a) que el fallo de primera instancia había establecido que el presidente de la república
podía remover a los actores sin sujeción al procedimiento del juicio político y que tal
conclusión no había sido rebatida por aquéllos;

b) que los demandantes -que no podían ser separados ad nutum por el presidente de la
Nación- sólo podían ser removidos previa instrucción de un sumario "que concluyera
con una descalificación de la conducta del agente que autorizara su apartamiento" (fs.
265 vta.).

c) que tal sumario existió, pero concluyó con una decisión del ministro de Educación y
Justicia, según la cual "los hechos investigados no constituirían irregularidad alguna que
pueda dar lugar a la formulación de reproche disciplinario" (fs. 265);

d) que, pese a ello, el mismo día de la decisión ministerial el presidente de la Nación

suscribió el decreto 260/91 en el cual, en ejercicio de una invocada "potestad
disciplinaria", dispuso el cese de los actores en sus funciones de fiscales adjuntos (fs.
265 vta.);

e) que la única "causa" invocada en ese decreto es la "situación de conflicto que se ha

suscitado en el ámbito de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, lo
cual ha provocado el consiguiente menoscabo en el desempeño funcional de dicho
organismo"(fs. 266);

f) que nada en el decreto 260/91 siquiera sugiere que la mentada "situación de conflicto"
hubiera sido provocada por los fiscales adjuntos, a los que -por lo tanto- ninguna
responsabilidad podía caberles con relación a aquélla (fs. 266);

g) que, en consecuencia, el decreto 260/91 es ilegítimo, pues configuró una cesantía

encubierta (fs. 266 vta.);

h) que "el accionar ilegítimo del Estado ha provocado daños en los demandantes que los
han perjudicado en sus sentimientos más particulares" y que correspondía fijar como
indemnización la suma de $ 100.000 a cada uno de aquéllos (fs. 266 vta. y 267 vta.).

4º) Que contra esa sentencia el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario, en el
que se formulan los siguientes agravios:

A) Uno de los camaristas que suscribe el fallo se aparta de la doctrina sentada por la
Corte Suprema en el caso "Molinas", Fallos: 314:1091 (fs. 289/292).

B) El decreto 260/91 no es un acto "administrativo" sino uno "institucional" (fs.

292/292 vta.).

C) El citado decreto tiene una "causa", que surge de su considerando 1º; aquélla sería el
"enfrentamiento de los actores con la máxima autoridad del organismo en el que
revestían" (fiscal general) y el "menoscabo del desempeño funcional" de la fiscalía (fs.
293/293 vta.).
D) El decreto 260/91 importó el ejercicio de facultades suficientes del presidente de la
Nación para remover discrecionalmente a los fiscales adjuntos, las que, por su
naturaleza, deben quedar al margen de la apreciación judicial (fs. 294/296).

E) La condena por daño moral es improcedente (fs. 298/299).

5º) Que el a quo concedió el recurso extraordinario con fundamento en que en el

remedio federal se halla en juego la interpretación de un acto de carácter federal
-decreto 260/91- y de la ley 21.383, también federal, y la sentencia ha sido adversa a las
pretensiones que la recurrente funda en sus disposiciones (conf. art. 14 de la ley 48).

6º) Que en cuanto al agravio reseñado en el considerando 4º sub A debe puntualizarse

que las razones que la apelante impugna fueron vertidas por uno de los tres camaristas
en un considerando de la sentencia (el 6º) que no recibió adhesión de los dos restantes
miembros del tribunal (confr. fs. 268 vta.), razón por la cual no integran la decisión. Esa
circunstancia determina la improcedencia del agravio.

7º) Que los agravios reseñados en el considerando 4º sub B, sub C y sub D, encuentran
respuesta en varias consideraciones que efectué en mi disidencia en la causa "Molinas,
Ricardo Francisco c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo" (Fallos: 314:1091, 1122),
que encuentro procedente reiterar, pues, mutatis mutandis, son aplicables a este pleito.

8º) Que, en primer lugar, resulta claro que -vigente la norma que establece la
permanencia en sus funciones de los fiscales adjuntos "mientras dure su buena
conducta" (art. 2º, párrafo tercero, de la ley 21.383)- las "causas" (de remoción) que
dicho precepto menciona a continuación, no pueden ser sino el desarrollo específico de
las modalidades que puede asumir la "mala conducta" que es el reverso lógico de
aquélla. Sería, por ello, manifiestamente absurdo sostener que la garantía de
permanencia en funciones "mientras dure la buena conducta" pueda ser compatible con
causales de cesantía que dependan del arbitrio discrecional de quien la ordena.

En consecuencia, quienes, como los fiscales adjuntos, por la naturaleza de sus funciones
sólo pueden ser removidos en tanto y en cuanto se acredite que han incurrido en "mala
conducta" -lógico corolario del principio sentado en el art. 2º de la ley 21.383- sólo
pueden cesar en su cargo a condición de que tal prueba se haya producido, lo que
excluye de raíz la posibilidad de que su separación reconozca otras razones (confr.
disidencia citada, considerando 12).

Ello asume relevancia en el caso de los fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de

Investigaciones Administrativas, que intervienen, por asignación del fiscal general, en
investigaciones de conductas administrativas de las que puede resultar la comisión de
hechos ilícitos (conf. arts. 3º, inc. c, y 7º, de la ley 21.383). La delicada índole de su
competencia exige que queden a resguardo de todo cuestionamiento que no responda al
acreditado apartamiento de la buena conducta que debe presidir el ejercicio de sus
funciones (disidencia cit. y loc. cit.).

9º) Que, con especial referencia a las "facultades discrecionales" del presidente de la
Nación -que, según la recurrente, permitirían remover a los fiscales adjuntos sin
necesidad de acreditar su "mala conducta"- ellas importarían, de ser aceptadas en este
ámbito, la total desnaturalización del sistema de control que establece la ley 21.383.
En efecto, no cabe esperar que quien depende de la voluntad de otro para permanecer en
su cargo actúe en forma independiente respecto de este último (confr. fallo de la
Suprema Corte estadounidense in re: Wiener v. United States, 357 U.S. 349, 353, citado
en la mencionada disidencia de Fallos: 314:1091, considerando 14).

La importante tarea que la ley 21.383 asigna a los fiscales adjuntos de la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas no resulta compatible con un
emplazamiento lábil que, más que actuar como incentivo para denunciar lo ilegítimo, se
convertiría en el indeseable aliado de turbias complacencias, alterando lo medular de la
función que deben desplegar en el citado organismo (confr. disidencia cit. y loc. cit.).

En suma, que la letra y el espíritu de la ley 21.383 supeditan la remoción de los fiscales
adjuntos a la acabada y concluyente prueba de que han incurrido en "mala conducta" en
el desempeño de sus funciones.

10) Que en el caso tal prueba de la "mala conducta" no se ha producido. En el decreto

260/91 ni siquiera se invoca -directa o indirectamente- que aquélla exista. Se limita, en
cambio, a hacer una alusión a la "situación de conflicto" que afectaría a la fiscalía y al
"menoscabo" en el "desempeño funcional de dicho organismo".

Es más, el mismo día en que el decreto 260/91 fue suscripto, el ministro de Educación y
Justicia de la Nación había dictado la resolución 185/91 por la cual se dio fin al sumario
instruido a efectos de investigar las conductas de los actores. En ella se declaró la
"exención de responsabilidad de los señores fiscales adjuntos", sobre la base del
informe producido por la Procuración del Tesoro de la Nación que estimó "que
corresponde declarar que los hechos investigados no constituirían irregularidad alguna
que pueda dar lugar a la formulación de reproche disciplinario".

De tal manera, además de que el Estado Nacional no imputó "mala conducta" a los
actores (decreto 260/91), produjo actuaciones sumariales que excluyeron la posible
existencia de aquélla (resolución 185/91).

Esto está expresamente reconocido en el recurso extraordinario, al consignar la apelante

que "en el referido decreto [el 260/91] no se formula ninguna consideración respecto de
la conducta de los señores Fiscales Adjuntos, disponiéndose simplemente su cese..." (fs.
298 vta.), lo que más adelante reitera al sostener que en el decreto no se efectuó
"calificación de conducta" (fs. 299).

En consecuencia, al no haberse invocado ni probado el hecho al que estaba

condicionada la remoción de los fiscales adjuntos (mala conducta), el decreto 260/91
-que igualmente la ordenó- es insanablemente nulo e ilegítimo, como correctamente lo
decidió el a quo.

11) Que el agravio reseñado en el considerando 4º sub E -relativo a la condena por daño
moral- remite a cuestiones de hecho, prueba y derecho común, que son propias de los
jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario, salvo hipótesis excepcionales de
arbitrariedad, que -debe destacárselo- no se advierten en el caso.
Por todo ello, se confirma la sentencia apelada, con costas de esta instancia a la
apelante. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- Enrique S. Petracchi.

Voto del doctor Bossert.

Considerando: 1º) Que los actores dedujeron demanda contra el Estado Nacional
peticionando que se declare la nulidad del decreto 260 emitido por el Poder Ejecutivo el
día 11 de febrero de 1991, la reincorporación en sus cargos de fiscales adjuntos de la
Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, el cómputo a los efectos
jubilatorios del período de tramitación del juicio y una indemnización en concepto de
daño moral. La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, al confirmar el pronunciamiento de la anterior instancia,
declaró la nulidad del decreto 260/91 sobre la base de la falta de causa del acto
administrativo por el que se dispuso la cesantía de los actores que gozaban de
estabilidad en sus cargos, y la restricción de las facultades discrecionales del presidente
de la república. Asimismo modificó el monto de la indemnización fijada en concepto de
daño moral. Contra esta decisión el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario que
fue concedido a fs. 329/330.

2º) Que los agravios propuestos ante esta Corte suscitan cuestión federal suficiente para
su tratamiento por la vía intentada, pues se controvierte la interpretación de normas y
principios constitucionales y federales como lo son las leyes 21.383 y 22.140, así como
también la validez de actos de autoridad nacional dictados en su ejercicio; y la decisión
definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el apelante funda
en ellos (art. 14 inc. 3º de la ley 48).

3º) Que el primer agravio del Estado Nacional consiste en el apartamiento de uno de los
vocales del tribunal a quo, de la doctrina sentada por esta Corte en la causa "Molinas"
(Fallos: 314:1091), con relación a la forma en que corresponde decretar el cese de los
fiscales adjuntos. En este sentido, cabe destacar que esta cuestión no ha sido motivo de
impugnación previa, por lo que se encuentra firme y fuera de discusión en esta
instancia. Por otra parte, el voto del vocal que opinó en primer término con respecto a
este tema no mereció la adhesión de los restantes miembros de la sala (confr. fs. 268
vta.); por lo tanto, al no constituir decisión mayoritaria, no corresponde su tratamiento.

4º) Que el segundo agravio que plantea el recurrente consiste en impugnar la

interpretación del a quo, que consideró el decreto 260/91 como un acto administrativo
para concluir en su falta de causa, critica además el desconocimiento de las facultades
discrecionales del presidente para remover a los fiscales adjuntos, y se queja de que se
haya considerado aplicable al caso la estabilidad del empleado público.

5º) Que como punto de partida, y de acuerdo con el precedente de Fallos: 314:1091, el
decreto en cuestión debe ser considerado como un acto administrativo y no de gobierno
o institucional, dictado en ejercicio de actividades no regladas pero no por ello ajeno a
la evaluación de su causa (considerando 19 del voto de la mayoría), lo cual permite el
examen judicial de su validez.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 7º de la ley 19.549, inciso b, la causa que dé
origen al acto administrativo debe ser cierta, efectiva, sincera y no implicar una forma
disimulada o encubierta de obviar la garantía de estabilidad, que, como se verá más
adelante, alcanza a estos funcionarios.

Esta causa o razón justificante del acto hace que deba determinarse la entidad de las
circunstancias de hecho y de derecho que autorizaron su otorgamiento.

6º) Que para poder establecer si existieron motivaciones suficientes en el decreto

260/91, capaces de constituir una causa eficiente, resulta indispensable atender a la
situación de conflicto suscitada en el ámbito de la Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas entre el fiscal general y los fiscales adjuntos en relación al hijo del
primero de los nombrados, quien se hallaba sometido a un proceso por supuestas
exacciones ilegales. El titular del organismo solicitó la formación de un sumario
administrativo, que concluyó con la decisión del ministro de Educación y Justicia, quien
consideró que los hechos imputados a los aquí actores no constituían irregularidad
alguna que pudiera dar lugar a la formulación de reproche disciplinario. El mismo día
en que el ministro del ramo eximía de responsabilidad a los denunciados-resolución 185
del 11 de febrero de 1991- el Poder Ejecutivo, fundado en los mismos hechos, sin
cumplir con el procedimiento previo (arts. 1º y 7º, inc. d, de la ley 19.549 y 18 de la
Constitución Nacional), y haciendo uso de facultades disciplinarias, dispuso la cesantía
de aquéllos con fundamento en las supuestas facultades discrecionales que le conferiría
el art. 86, incs. 1º y 10, de la Constitución Nacional (actuales 99 incs. 1º y 7º) y el art. 2º
de la ley 21.383. Para así decidir, sólo hizo referencia a que "reviste carácter de pública
notoriedad la situación de conflicto que se ha suscitado en el ámbito de la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas".

7º) Que de lo expuesto se infiere que esta simple manifestación no llega a cubrir lo
requerido por el art. 7º de la ley 19.549 inc. b, puesto que no configura una causa cierta,
concreta y eficiente como para calificar de reprochable la conducta de los actores (art. 2º
de la ley 21.383).

En el decreto impugnado no se les formula a los fiscales reproche alguno en cuanto a

que su conducta hubiera sido la causante de la denominada "situación de conflicto"
suscitada en la fiscalía. En consecuencia, ninguna responsabilidad podía caberle a
aquéllos como para justificar el ejercicio de facultades disciplinarias del presidente de la
república que concluyera con la cesantía de los agentes.

Por el contrario, entre las conclusiones del sumario y las del decreto 260/91 se advierte
una conducta contradictoria de la demandada, que vulnera la doctrina de los propios
actos. Ello es así puesto que nadie puede contrariar sus propios actos, ya que importaría
restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces
(doctrina de Fallos: 300:909; 307:1602; 308:72, 191; 310:2117, y muchos otros).

De manera que la decisión de cesantía resulta arbitraria.

8º) Que en tal sentido debe considerarse que el art. 2º de la ley 21.383 consagra el
principio de estabilidad (art. 14 bis de la Constitución Nacional), al establecer que los
fiscales adjuntos permanecerán "en sus funciones mientras dure su buena conducta..." y
sólo la objetiva comprobación de su mala conducta o mal desempeño en el cargo puede
justificar su cesantía.
Como se ve, se está ante una estabilidad que se podría denominar agravada con relación
a la del empleado público dispuesta por la ley 22.140.

Más aún, la jerarquía de los funcionarios de que se trata y su rol de controlantes dentro
del proceso moralizador de la administración pública (conf. nota de elevación al Poder
Ejecutivo acompañando el proyecto de ley 21.383), hacen que no deba incluírselos
dentro de las excepciones al principio de estabilidad previstas en el art. 2º del Régimen
Jurídico Básico de la Función Pública, que está destinado exclusivamente a los
funcionarios de confianza del presidente.

Sería inconcebible equiparar a un funcionario a quien la ley ha encomendado fiscalizar

el actuar de la administración, dotándolo de amplias facultades (art. 6º de la ley 21.383),
con aquellos que desempeñan sus funciones de colaboración inmediata con la gestión
presidencial (art. 86, incs. 1º y 10, actual 99, incs. 1º y 7º, de la Constitución Nacional).

Los fiscales adjuntos deben mantener su independencia del Poder Ejecutivo, pues tal
como lo sostiene el precedente "Cagliotti" ("Cagliotti Carlos s/ querella c/ Molinas
Ricardo" sentencia del 1 de noviembre de 1988) "a pesar de los cambios estructurales
que experimentó la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas desde su
nacimiento en 1962, ha permanecido incólume al propósito de su creación expresado en
los considerandos del decreto-ley 11.265 del 24 de octubre de aquel año. Dícese allí que
la investigación de los actos de los funcionarios públicos y la calificación de su
conducta forma parte de la función permanente del Estado de velar por el cumplimiento
de las leyes y por la observancia de las normas de moralidad que posibilitan la
convivencia pacífica y digna". Esa tarea, dentro de nuestra organización republicana,
debe ser confiada a un órgano permanente que actúe con independencia del Poder
Ejecutivo y dotado de facultades que aseguren su eficacia (Fallos: 311:2195).

De lo contrario, la falta de independencia de quien debe fiscalizar el desempeño de los

funcionarios no sólo atenta contra el buen funcionamiento de las instituciones de la
república, desprestigiando así al ente de control, sino que daña, además, la fe de los
ciudadanos en cuanto a la corrección y transparencia que requiere el manejo de la cosa
pública.

9º) Que, por lo demás, las invocadas facultades discrecionales del presidente para
decretar las cesantías, no lo eximen del cumplimiento de los recaudos del citado art. 7º,
ni del control de legalidad y arbitrariedad.

Tampoco del correspondiente sumario administrativo que respete las reglas del debido
proceso adjetivo. Esta exigencia ha sido mantenida por esta Corte para los meros
agentes de la administración pública (Fallos: 295:344 y 518; 303:542 y 779; 304:538 y
1891; 305:115 y 628; 306:2009; 307:207, 388 y 1525, entre otros) y su observancia es
tanto más imperiosa frente a la investidura de estos agentes.

Por lo tanto la separación de los cargos de los actores configura una cesantía encubierta
sin guardar las formas legales.

10) Que en razón de lo expuesto, cabe concluir que los fiscales adjuntos de la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas, poseen estabilidad en sus cargos mientras
dure su buena conducta tal como lo dispone el art. 2º de la ley 21.383. Al no haberse
probado lo contrario, se configura una violación a esta limitación, que afecta la validez
del acto cuestionado.

Es por ello que, ante la ilegitimidad del decreto 260/91, corresponde confirmar lo
decidido por el a quo.

11) Que el restante agravio del Estado Nacional se centra en la indemnización que en
concepto de daño moral es admitida por el a quo. En tal sentido cabe recordar que este
tema remite al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propias de los
jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario, máxime cuando la sentencia se
apoya en fundamentos suficientes que no resultan arbitrarios (Fallos: 307:1199, 1204,
1911; 308:1795, y muchos otros).

En razón de todo lo expuesto, se confirma el pronunciamiento apelado. Con costas.

Notifíquese y devuélvase.- Gustavo A. Bossert.

I-3 Canosa, Armando N., “El control de legitimidad de los actos administrativos a
través de la verificación de sus elementos”, LL 1995-B, 504