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DIREITO PENAL
1. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
1.1. Um crime não pode ser absorvido por uma contravenção penal – (Info 743) –
IMPORTANTE!!!
2. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
2.1. É possível aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio
clandestina? – (Info 853)
Dessa forma, a chamada “internet via rádio” pode ser considerada também um serviço
de telecomunicação.
O acusado argumentou também que não deveria ser condenado, considerando que não
ficou provado que ele causou prejuízo, seja para os clientes, seja para os serviços de
telecomunicações. Essa alegação é acolhida pelos Tribunais? NÃO. O delito do art.
183 da Lei 9.427/97 é crime de perigo abstrato. Isso significa que, para a sua
consumação, basta que alguém desenvolva de forma clandestina as atividades de
telecomunicações, sem necessidade de demonstrar prejuízo concreto para o sistema
de telecomunicações (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1560335/MG, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 21/06/2016).
A teoria do domínio do fato não permite que a mera posição de um agente na escala
hierárquica sirva para demonstrar ou reforçar o dolo da conduta.
Do mesmo modo, também não permite a condenação de um agente com base em
conjecturas. Assim, não é porque houve irregularidade em uma licitação estadual
que o Governador tenha que ser condenado criminalmente por isso.
STF. 2ª Turma. AP 975/AL, Rel. Min. Edson Fachin, j. 3/10/17 (Info 880).
OBS: Sobre o tema, confira outro precedente semelhante:
Não há óbice para que a denúncia invoque a teoria do domínio
do fato para dar suporte à imputação penal, sendo necessário,
contudo, que, além disso, ela aponte indícios convergentes no
sentido de que o Presidente da empresa não só teve
conhecimento do crime de evasão de divisas, como dirigiu
finalisticamente a atuação dos demais acusados.
Assim, não basta que o acusado se encontre em posição
hierarquicamente superior. Isso porque o próprio estatuto da
empresa prevê que haja divisão de responsabilidades e, em
grandes corporações, empresas ou bancos há controles e
auditorias exatamente porque nem mesmo os sócios têm como
saber tudo o que se passa.
STF. 2ª Turma. HC 127397/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, j.
6/12/16 (Info 850).
4. DOSIMETRIA DA PENA
4.1. Correto conceito de culpabilidade, princípio da não-culpabilidade e vedação
ao bis in idem – (Info 851)
O argumento invocado pela defesa foi aceito pelo STF? Houve bis in idem neste caso?
A decisão do magistrado foi equivocada? NÃO.
O delito previsto no art. 316 do CP realmente só pode ser praticado por funcionário
público. No entanto, é possível que o magistrado, ao fazer a dosimetria da pena,
analisando as circunstâncias do art. 59 do CP, aumente a pena invocando a qualidade
específica ou a qualificação do funcionário público.
4.4. Condenações anteriores transitadas em julgado não podem ser utilizadas como
conduta social desfavorável – (Info 825)
A tese da defesa foi aceita pelo STF? Houve erro na dosimetria da pena? SIM. Teori
explicou que, antes da reforma da Parte Geral do CP (1984), a análise dos antecedentes
abrangia todo o passado do agente, incluindo, além dos registros criminais, o seu
comportamento na sociedade. Após a aprovação da Lei 7.209/84, a conduta social
passou a ter significado próprio. A conduta social passou a ser utilizada apenas para
avaliar o comportamento do condenado no meio familiar, no ambiente de trabalho e
no relacionamento com outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes sociais do réu não
mais se confundem com os seus antecedentes criminais. Trata-se de circunstâncias
diversas. Assim, a análise da circunstância judicial da conduta social não tem relação
com a vida criminal do acusado. O histórico criminal já é utilizado para aferir os
antecedentes (primeira fase de aplicação da pena) ou a reincidência (segunda fase de
aplicação da pena). A conduta social está relacionada com aspectos extrapenais.
5. MAUS ANTECEDENTES
5.1. Cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena, a condenação pretérita
ainda poderá ser utilizada como maus antecedentes? – (Info 799) – IMPORTANTE!!!
6. AGRAVANTES
6.1. As agravantes (tirando a reincidência) não se aplicam aos crimes culposos –
(Info 735)
7. PRESCRIÇÃO
7.1. Inadmissibilidade da prescrição em perspectiva – (Info 831)
A prescrição virtual possui previsão na lei? NÃO. Apesar de ser comum na prática, a
prescrição virtual não tem previsão na lei, sendo considerada uma “criação” dos juízes
e Tribunais.
A prescrição virtual é admitida pelo STF e pelo STJ? NÃO. O STF e o STJ afirmam que
é inadmissível a prescrição virtual por dois motivos principais:
em virtude da ausência de previsão legal;
porque representaria uma afronta ao princípio da presunção de não-
culpabilidade.
7.2. Redução do prazo prescricional para condenados maiores de 70 anos e
momento de sua aferição – (Info 822) – IMPORTANTE! Cuidado com alguns livros!
Para que incida a redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do CP, é
necessário que, no momento da sentença, o condenado possua mais de 70 anos. Se
ele só completou a idade após a sentença, não terá direito ao benefício, mesmo que
isso tenha ocorrido antes do julgamento de apelação interposta contra a sentença.
Existe, no entanto, uma situação em que o condenado será beneficiado pela redução
do art. 115 do CP mesmo tendo completado 70 anos após a sentença: isso ocorre
quando o condenado opõe embargos de declaração contra o acórdão condenatório
e esses embargos são conhecidos. Nesse caso, o prazo prescricional será reduzido
pela metade se o réu completar 70 anos até a data do julgamento dos embargos.
Nesse sentido: STF. Plenário. AP 516 ED/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o
acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 5/12/2013 (Info 731).
STF. 2ª Turma. HC 129696/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info
822).
OBS:
Redução do prazo prescricional para condenados maiores de 70 anos: O art. 115 do
CP preconiza:
Situação 1. Imagine o seguinte exemplo hipotético: João, com 69 anos, foi condenado,
em 1ª instância, no dia 02/02/2010. O condenado interpôs apelação. O TJ julgou a
apelação em 03/03/2014 e manteve, na íntegra, a sentença. Nesta data, ele já tinha 73
anos.
O réu terá direito ao art. 115 do CP? NÃO. Isso porque, na data da sentença, ele tinha
menos de 70 anos.
Situação 2. Imagine agora o exemplo um pouco diferente: João, com 69 anos, foi
condenado, em 1ª instância, no dia 02/02/2010. O condenado opôs embargos de
declaração. O juiz conheceu dos embargos, mas os julgou improvidos em 05/05/2010,
mantendo a sentença. Nesta data, o condenado já tinha mais de 70 anos.
O réu terá direito ao art. 115 do CP? SIM. O STF admite a redução do prazo
prescricional pela metade quando o réu completa 70 anos após a sentença
condenatória, mas antes de terem sido julgados os embargos de declaração opostos
contra a decisão (se conhecidos). Isso porque se entende que a decisão dos embargos
integra a sentença.
7.5. O § 1º do art. 110 do CP, alterado pela Lei 12.234/2010, é constitucional – (Info
771) – IMPORTANTE!!!
O que o juiz deve observar na fixação do regime inicial? O juiz, quando vai fixar o
regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, deve observar quatro
fatores:
1) o tipo de pena aplicada: se reclusão ou detenção;
2) o quantum da pena definitiva;
3) se o condenado é reincidente ou não;
4) as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).
É possível que seja imposto ao condenado primário um regime inicial mais rigoroso
do que o previsto para a quantidade de pena aplicada? Ex.: se uma pessoa pode ser
condenada a 6 anos de reclusão e o juiz fixar o regime inicial fechado? SIM, é possível,
desde que o juiz apresente motivação idônea na sentença.
O juiz pode fundamentar a imposição do regime mais severo devido ao fato do crime
praticado ser, abstratamente, um delito grave? Ex.: o juiz afirma que, em sua opinião,
no caso de tráfico de drogas o regime deve ser o fechado em razão da gravidade desse
delito. NÃO. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada (Súmula 718-STF).
O que é considerado, então, motivação idônea para impor ao condenado regime mais
gravoso? Exige-se que o juiz aponte circunstâncias que demonstrem que o fato
criminoso, concretamente, foi grave. Se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem
desfavoráveis, é possível que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao
condenado regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de pena
aplicada. Nesse sentido:
8.4. Regime inicial de cumprimento de pena para o condenado por crime hediondo
ou equiparado
Qual é o regime inicial de cumprimento de pena do réu que for condenado por
crime hediondo ou equiparado?
O regime inicial nas condenações por crimes hediondos ou equiparados (como é o
caso do tráfico de drogas) não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo
ser também o regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do
art. 33, § 2º, alíneas “b” e “c”, do Código Penal.
STF. Plenário. HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27/6/2012.
STJ. 3ª Seção. EREsp 1.285.631-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, julgado em
24/10/2012.
9. HOMICÍDIO
9.1. Entrega de veículo automotor a pessoa embriagada e inexistência de homicídio
doloso – (Info 812)
10. ABORTO
10.1. Interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação – (Info 849) –
IMPORTANTE!!!
Em outras palavras, se determinada conduta for prevista como crime, mas não atender
a algum desses três requisitos, este tipo penal deverá ser considerado inconstitucional.
Primeiro trimestre da gravidez: Ressalta-se que, pela decisão do STF, só não será
punido o aborto consentido (realizado pela mulher ou por terceiro com sua
concordância) e desde que feito nos três primeiros meses da gravidez. Se for realizado
após o primeiro trimestre, continua sendo crime.
Por que este critério de três meses? Existe uma intensa e polêmica discussão sobre
quando se inicia a vida e qual é o status jurídico do embrião durante a fase inicial da
gestação. Dentre outras, há duas posições principais e antagônicas em relação a isso:
1ª) de um lado, os que sustentam que existe vida desde a concepção, desde que o
espermatozoide fecundou o óvulo, dando origem à multiplicação das células.
2ª) de outro lado, estão os que sustentam que antes da formação do sistema nervoso
central e da presença de rudimentos de consciência (o que geralmente se dá após o
terceiro mês da gestação) não é possível ainda falar-se em vida em sentido pleno.
Segundo o Ministro, não havia motivo para a prisão preventiva, considerando o fato
de que a gravidez da mulher estava ainda no primeiro trimestre, razão pela qual a
punição prevista nos arts. 124 e 126 do CP não seria compatível com a CF/88, ou seja,
não teria sido recepcionada pela atual Carta Magna. Por conta disso, o Ministro
concedeu a ordem de habeas corpus para afastar a prisão preventiva dos pacientes,
concedendo-lhes liberdade provisória.
Atenção: Obviamente, esta decisão representa um indicativo muito claro do que o STF
poderá decidir caso seja provocado de forma específica sobre o tema, tendo o Min.
Roberto Barroso proferido um substancioso voto que foi acompanhado pelos
Ministros Edson Fachin e Rosa Weber. Os demais Ministros da 1ª Turma (Marco
Aurélio e Luiz Fux) não se comprometeram expressamente com a tese da
descriminalização e discutiram apenas a legalidade da prisão preventiva. Dessa
forma, existem três votos a favor da tese, não se podendo afirmar que o tema esteja
resolvido no STF. Ao contrário, ainda haverá muita discussão a respeito.
11.2. INJÚRIA: Não deve ser punido Deputado Federal que profere palavras
injuriosas contra adversário político que também o ofendeu imediatamente antes –
(Info 838)
Qual foi o motivo, então, para o Deputado não ser condenado? Perdão judicial.
Retorsão imediata (inciso II): O STF deixou de aplicar a pena ao Deputado com base
no inciso II do § 1º do art. 140 (retorsão imediata). Conforme explica Cleber Masson:
"A retorsão é a injúria proferida pelo ofendido contra quem
antes o injuriou. É o revide: tão logo ofendida, a vítima
também ataca a honra de seu agressor. Deve ser imediata, ou
seja, efetuada tão logo o injuriado tiver conhecimento da
ofensa. Assim, tratando-se de injúrias verbais, a retorsão deve
se verificar na mesma ocasião em que o ofendido suportar a
ofensa.
Admite-se também o perdão judicial no tocante a injúrias
escritas. Nessa hipótese, a relação de imediatidade impõe o
revide quando o injuriado conhecer a sua existência, pois
somente a partir de então surge a possibilidade de retorsão
imediata." (Direito Penal esquematizado. São Paulo: Método,
2014, p. 199).
12. FURTO
12.1. Causa de aumento do § 1º pode ser aplicada tanto para furto simples como
qualificado – (Info 851) – IMPORTANTE!!!
13. ROUBO
13.1. Arma utilizada no roubo e a majorante do art. 157, §2º, I do CP
É necessário que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada para que
incida a majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal?
NÃO. O reconhecimento da referida causa de aumento prescinde (dispensa) da
apreensão e da realização de perícia na arma, desde que o seu uso no roubo seja
provado por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo de
testemunhas.
STF. 1ª Turma. HC 108034/MG, rel. Min. Rosa Weber, 7/8/2012.
14. LATROCÍNIO
14.1. O que fazer se foi atingido um único patrimônio, mas houve pluralidade de
mortes? – (Info 855) – IMPORTANTE!!!
Carlos e Luiza estão entrando no carro quando são rendidos por João, assaltante
armado, que deseja subtrair o veículo. Carlos acaba reagindo e João atira contra ele
e Luiza, matando o casal. João foge levando o carro. Haverá dois crimes de
latrocínio em concurso formal de ou um único crime de latrocínio?
STJ: concurso formal impróprio.
STF e doutrina majoritária: um único crime de latrocínio.
STJ. 5ª Turma. HC 336.680/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17/11/2015.
STF. 1ª Turma. RHC 133575/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 21/2/17 (Info 855).
14.2. Agente que participou do roubo pode responder por latrocínio ainda que o
disparo que matou a vítima tenha sido efetuado pelo corréu – (Info 855) –
IMPORTANTE!!!
Qual foi o crime praticado por Pedro? Latrocínio (art. 157, § 3º, 2ª parte) em concurso
com sequestro e cárcere privado (art. 148 do CP):
Art. 157 (...)
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de
reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta
morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da
multa.
Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro
ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
João também foi denunciado por latrocínio, mas alegou em sua defesa que deveria
responder apenas por roubo majorado (art. 157, § 2º, I e II), considerando que não
participou nem queria a morte das vítimas, devendo, portanto, ser aplicado o art. 29,
§ 2º do CP. A tese de João foi aceita pelo STF? NÃO. O art. 29, § 2º prevê:
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime
menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será
aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o
resultado mais grave.
No caso concreto, o juiz sentenciante julgou que o réu contribuiu ativamente para a
realização do delito, em unidade de desígnios e mediante divisão de tarefas, com
pleno domínio do fato. O STF entendeu que a decisão do magistrado foi correta.
Segundo decidiu a Corte:
Aquele que se associa a comparsa para a prática de roubo,
sobrevindo a morte da vítima, responde pelo crime de
latrocínio, ainda que não tenha sido o autor do disparo fatal
ou que sua participação se revele de menor importância. O
agente assumiu o risco de produzir resultado mais grave,
ciente de que atuava em crime de roubo, no qual as vítimas
foram mantidas em cárcere sob a mira de arma de fogo. STF.
1ª Turma. RHC 133575/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado
em 21/2/2017 (Info 855).
Assim, João tinha domínio do fato e sua conduta não pode ser considerada meramente
acessória ou de menor importância, estando ciente de que atuava em um roubo, no
qual as vítimas era mantidas em cárcere sob a mira de uma arma de fogo, tendo anuído
e aderido à conduta violenta do corréu, sendo a sua ação fundamental para a
concretização da subtração do patrimônio visado.
Não tendo havido rompimento do liame subjetivo entre os agentes, não há que se falar
em participação de menor importância, tampouco em responsabilização por crime
menos grave, pois em se tratando de roubo, respondem pelo resultado morte todos
aqueles que, mesmo não tendo de mão própria realizado o ato letal, planejaram e
executaram o tipo básico, assumindo o risco do resultado mais grave durante a ação
criminosa.
15. DANO
15.1. Destruição de acessões feitas em terras indígenas pode configurar dano
qualificado – (Info 760)
Se um indivíduo que tinha uma fazenda em uma terra indígena, ao receber ordem
para desocupar o local, destrói as acessões (construções e plantações) que havia
feito no local, ele pratica, em tese, o delito de dano qualificado (art. 163, parágrafo
único, III, do CP). Isso porque essas terras pertencem à União (art. 20, XI, da CF/88),
de forma que, consequentemente, as acessões também são patrimônio público
federal.
STF. 2ª Turma. Inq 3670/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/9/2014 (Info
760).
16. ESTELIONATO
16.1. Estelionato e devolução da vantagem indevida antes do recebimento da
denúncia – (Info 796) – IMPORTANTE!!!
O art. 9º, § 2º da Lei 10.684/2003 prevê que o pagamento integral do débito fiscal
realizado pelo réu é causa de extinção de sua punibilidade.
Imagine que determinado indivíduo tenha praticado estelionato causando prejuízo
aos cofres públicos. Antes do recebimento da denúncia, o agente paga integralmente
os danos produzidos. Isso poderá extinguir sua punibilidade, com base no art. 9º, § 2º
da Lei 10.684/2003?
NÃO. A causa especial de extinção de punibilidade prevista no § 2º do art. 9º da
Lei nº 10.684/2003, relativamente ao pagamento integral do crédito tributário, não
se aplica ao delito de estelionato (CP, art. 171).
O art. 9º da Lei 10.684/2003 menciona os crimes aos quais são aplicadas suas regras:
a) arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90; b) art. 168-A do CP (apropriação indébita
previdenciária); c) Art. 337-A do CP (sonegação de contribuição previdenciária).
Repare, portanto, que o estelionato (art. 171 do CP) não está listado nessa lei.
Mesmo sem o estelionato previdenciário estar previsto, não é possível aplicar essas
regras por analogia em favor do réu?
NÃO. O art. 9º da Lei 10.684/2003 somente abrange crimes tributários materiais,
delitos que são ontologicamente distintos do estelionato previdenciário e que
protegem bens jurídicos diferentes. Dessa forma, não há lacuna involuntária na lei
penal a demandar analogia.
O fato de o agente ter pago integralmente o prejuízo trará algum benefício penal?
SIM. O agente poderá ter direito de receber o benefício do arrependimento
posterior, tendo sua pena reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 18 do CP).
STF. 2ª Turma. RHC 126917/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 25/8/2015
(Info 796).
STJ. 6ª Turma. REsp 1.380.672-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
24/3/2015 (Info 559).
18. RECEPTAÇÃO
18.1. Constitucionalidade do §1º do art. 180 do Código Penal
No caso de crimes contra a liberdade sexual (arts. 213 a 216-A) e crimes sexuais
contra vulnerável (arts. 217-A a 218-B), se o autor do delito for ascendente da vítima,
a pena deverá ser aumentada de metade (art. 226, II, do CP).
O bisavô está incluído dentro dessa expressão “ascendente”.
O bisavô está no terceiro grau da linha reta e não há nenhuma regra de limitação
quanto ao número de gerações.
Assim, se o bisavô pratica estupro de vulnerável contra sua bisneta, deverá incidir
a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do CP.
STF. 2ª Turma. RHC 138717/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23/5/17 (Info
866).
OBS:
Causa de aumento de pena: No caso de crimes contra a liberdade sexual (arts.
213 a 216-A) e crimes sexuais contra vulnerável (arts. 217-A a 218-B), se o autor
do delito for ascendente da vítima, a pena deverá ser aumentada de metade
(art. 226, II, do CP). É o que prevê o art. 226, II, do CP:
Art. 226. A pena é aumentada:
(...)
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor,
curador, preceptor ou empregador da vítima ou por
qualquer outro título tem autoridade sobre ela;
O agente que passa as mãos nas coxas e seios da vítima menor de 14 anos, por
dentro de sua roupa, pratica, em tese, o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A
do CP).
Não importa que não tenha havido penetração vaginal (conjunção carnal).
STF. 1ª Turma. RHC 133121/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/o acórdão Min.
Edson Fachin j. 30/8/2016 (Info 837).
Prefeito que, ao sancionar lei aprovada pela Câmara dos Vereadores, inclui artigo
que não constava originalmente no projeto votado pratica o crime de falsificação
de documento público (art. 297, § 1º do CP).
No momento da dosimetria, o fato de o réu ser Prefeito não pode ser utilizado como
circunstância desfavorável para aumentar a pena-base na primeira fase e, em
seguida, ser empregado como causa de aumento do § 1º do art. 297 do CP. Se ele for
utilizado duas vezes, haverá bis in idem.
Assim, essa circunstância (condição de Prefeito) deve ser considerada apenas uma
vez, na terceira fase da pena, como majorante (causa de aumento).
STF. 1ª Turma. AP 971/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, j. 28/6/2016 (Info 832).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: A Câmara dos Vereadores aprovou
determinada lei municipal. João, Prefeito, quando foi sancionar a lei, incluiu um artigo
que não constava originalmente no projeto aprovado pelo Parlamento. O objetivo foi
possibilitar a prorrogação da dotação orçamentária sem a necessidade de nova
aprovação legislativa.
Qual foi o delito praticado pelo Prefeito? Falsificação de documento público, previsto
no art. 297, § 1º do CP:
Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público,
ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
23.2. Pratica falsidade ideológica (art. 299 do CP) o candidato que deixa de
contabilizar despesas em sua prestação de contas no TER – (Info 765)
Determinado Parlamentar federal, quando foi candidato ao Senado, ao entregar a
prestação de contas ao TRE, deixou de contabilizar despesas com banners e cartazes
no valor de 15 mil reais.
O STF considerou que havia indícios suficientes para receber a denúncia contra ele
formulada e iniciar um processo penal para apurar a prática do crime de falsidade
ideológica (art. 299 do CP).
STF. 1ª Turma. Inq 3767/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 28/10/2014 (Info
765).
25. PECULATO
25.1. STF recebeu denúncia contra o Senador Renan Calheiros em razão de ter
desviado recursos públicos da verba parlamentar para pagamento de pensão
alimentícia à filha – (Info 849)
O simples fato de o réu exercer um mandato popular não é suficiente para fazer
incidir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP. É necessário que ele ocupe uma
posição de superior hierárquico (o STF chamou de "imposição hierárquica").
STF. Plenário. Inq 3983/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 02 e 03/03/2016
(Info 816).
Secretária de Estado que desvia verbas de convênio federal que tinha destinação
específica e as utiliza para pagamento da folha de servidores não pratica o crime de
peculato (art. 312 do CP), mas sim o delito de emprego irregular de verbas ou rendas
públicas (art. 315).
STF. 2ª Turma. Inq 3731/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2016 (Info
813).
OBS: A 2ª Turma do STF rejeitou a alegação de prática de peculato, uma vez que os
recursos desviados foram incorporados ao Tesouro estadual, não havendo utilização
em proveito próprio ou alheio. O STF reconheceu que a conduta da Secretária amolda-
se, em tese, ao crime do art. 315 do CP. No caso concreto, contudo, já havia ocorrido a
prescrição quanto ao delito do art. 315 do CP.
O art. 359-D do CP prevê, como crime, ordenar despesa não autorizada por lei. Não
comete esse delito o Governador do Estado que faz o remanejamento das verbas
destinadas aos precatórios para outras despesas do Poder Judiciário se a legislação
estadual dava margem para intepretações de que isso seria permitido.
STF. 1ª Turma. Inq 3393/PB, Rel. Min. Luiz Fux, j. 23/9/2014 (Info 760).
Se o réu é primário e possui bons antecedentes, o juiz pode, mesmo assim, negar o
benefício do art. 33, § 4º da LD argumentando que a quantidade de drogas
encontrada com ele foi muito elevada?
O tema é polêmico.
Obs: o tema acima não deveria ser cobrado em uma prova objetiva, mas caso seja
perguntado, penso que a 2ª corrente é majoritária.
A Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) também traz uma previsão nesse sentido:
Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer
outros meios de transporte, os maquinários, utensílios,
instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para
a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular
apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia
judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma
de legislação específica.
(...)
30.3. Se o réu, não reincidente, for condenado a pena superior a 4 anos e que não
exceda a 8 anos, e se as circunstâncias judiciais forem favoráveis, o juiz deverá fixar o
regime semiaberto – (Info 859)
O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8
anos, tem o direito de cumprir a pena corporal em regime semiaberto (art. 33, § 2°,
b, do CP), caso as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe forem favoráveis.
Obs: não importa que a condenação tenha sido por tráfico de drogas.
Mas o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 afirma que o regime inicial no caso de crimes
hediondos e equiparados deverá ser o fechado... O STF decidiu que o § 1º do art. 2º da
Lei nº 8.072/90, ao impor o regime inicial fechado, é inconstitucional. HC 111.840/ES,
Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/6/2012 (Info 672).
Assim, o regime inicial nas condenações por crimes hediondos ou equiparados (ex:
tráfico de drogas) não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser também
o regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º,
alíneas “b” e “c”, do Código Penal.
Logo, o juiz poderá condenar o réu por crime hediondo ou equiparado e fixar o regime
semiaberto ou aberto, desde que cumpridos os requisitos do Código Penal.
Não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja
integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o
afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
STF. 1ª Turma. HC 130981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18/10/16 (Info 844).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João foi preso enquanto transportava 500kg
de maconha, tendo sido denunciado pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput,
da Lei 11.343/06). A defesa alegou que o réu é primário, possui bons antecedentes e
que agiu na condição de “mula”, de forma que merece ser beneficiado com a
minorante prevista no § 4º do art. 33:
Requisitos para aplicação da causa de diminuição: Para que o juiz deixe de aplicar a
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 é necessário que demonstre na
sentença a existência de conjunto probatório que possa afastar ao menos um dos
seguintes critérios, que são autônomos:
a) primariedade;
b) bons antecedentes;
c) não dedicação a atividades criminosas; e
d) não integração à organização criminosa.
Em suma, se o réu não preencher algum desses requisitos, não terá direito à
minorante.
O que são as chamadas “mulas”? “Mula” é o nome dado a pessoa, geralmente
primária e de bons antecedentes (para que não desperte suspeitas), que é cooptada
pelas quadrilhas de tráfico de drogas para que realize o transporte do entorpecente de
uma cidade, estado, país, para outros, em troca de uma contraprestação pecuniária,
ou por conta de ameaças. Normalmente, a droga é transportada pela “mula” de forma
dissimulada, escondida em fundos falsos de bolsas, junto ao corpo ou até mesmo em
cápsulas dentro do estômago da pessoa. A “mula” também é conhecida como “avião”
ou “transportador”.
STJ: NÃO. O STJ possui vários precedentes afirmando que, em regra, a "mula"
integra a organização criminosa e, portanto, não faz jus ao benefício:
(...) O atual entendimento jurisprudencial do Pretório Excelso
e desta Corte Superior é no sentido de que, regra geral, o
agente que transporta drogas, na qualidade de 'mula' do
tráfico, integra organização criminosa. Na hipótese, a
concessão da minorante em sua fração mínima configura ato
benéfico, já que, considerando o entendimento ora firmado, o
recorrente sequer faria jus à tal redução. (...)
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1407115/SP, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 18/08/16.
Fique atento(a) como a redação do tema pode aparecer na sua prova. Na prática, o que
vale é a análise das circunstâncias do caso concreto, não sendo possível conceder ou
afastar a minorante pelo simples fato de o agente ter desempenhado a função de
"mula".
E no caso concreto acima relatado, o STF concordou com a tese da defesa? Deverá ser
concedido o benefício a João? NÃO. É o que foi decidido no Info 844 do STF. Desse
modo, o Tribunal entendeu que, embora primário, o agente transportava grande
quantidade de entorpecente o que demonstra envolvimento com a organização
criminosa. Existe outro precedente do STF no mesmo caminho:
(...) In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi
surpreendida transportando expressiva quantidade de droga
ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do
art. 33, § 4°, da Lei de Drogas (...)
STF. 1ª Turma. HC 123430, Rel. Min. Luiz Fux, j. 14/10/14.
30.7. Regime inicial para condenado não reincidente a pena de até 4 anos com
circunstâncias judiciais favoráveis – (Infos 821 e 843) – (MPAM-2016) (TJRS-2016)
Se o réu, não reincidente, for condenado, por tráfico de drogas, a pena de até 4 anos,
e se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem positivas (favoráveis), o juiz
deverá fixar o regime aberto e deverá conceder a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.
A gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para justificar a
fixação do regime mais gravoso.
STF. 1ª Turma. HC 129714/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 11/10/16 (Info 843).
STF. 1ª Turma. HC 130411/SP, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, j. 12/4/16 (Info
821). STF. 2ª Turma. HC 133028/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/4/16 (Info 821).
(MPAM-2016): Segundo o entendimento do STF, o crime de tráfico de drogas,
conforme o caso concreto, enseja a possibilidade de fixação de regime inicial
diferente do fechado, devendo o magistrado atentar à regra do artigo 33 do Código
Penal.
Imagine que o réu foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão por tráfico de drogas
(art. 33 da LD). O juiz fixou o regime inicial semiaberto. Vale ressaltar que o
condenado era primário e as circunstâncias judiciais favoráveis a ele. Como
argumento para fixar o regime semiaberto, o juiz alegou que o crime de tráfico de
drogas é muito grave, sendo extremamente nocivo para a sociedade. Agiu
corretamente o magistrado? NÃO.
A situação em tela se amolda ao art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, que é aplicável
também aos condenados por tráfico de drogas:
Art. 33 (...)
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas
em forma progressiva, segundo o mérito do condenado,
observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de
transferência a regime mais rigoroso:
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou
inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em
regime aberto.
Mas o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 afirma que o regime inicial no caso de crimes
hediondos e equiparados deverá ser o fechado... O STF decidiu que o § 1º do art. 2º da
Lei 8.072/90, ao impor o regime inicial fechado, é inconstitucional. STF. Plenário. HC
111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/6/2012 (Info 672).
Assim, o regime inicial nas condenações por crimes hediondos ou equiparados (ex:
tráfico de drogas) não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser também
o regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º,
alíneas “b” e “c”, do Código Penal.
Logo, o juiz poderá condenar o réu por crime hediondo ou equiparado e fixar o regime
semiaberto ou aberto, desde que cumpridos os requisitos do Código Penal acima
explicados.
Obs: no caso do exemplo dado, o réu não foi condenado por crime hediondo ou
equiparado considerando que o STF entende que o chamado "tráfico privilegiado",
previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 não deve ser considerado crime equiparado
a hediondo (HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/06/2016. Info 831).
30.8. O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda – (Info
831) – IMPORTANTE!!! ATUALIZAR LIVROS!!!
Art. 33 (...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.
Qual é a natureza jurídica deste § 4º? Trata-se de uma causa de diminuição de pena.
Surgiu uma tese defensiva sustentando que o art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 não seria
tão grave e, por isso, não poderia ser equiparado a hediondo. A jurisprudência atual
do STF acolhe esta posição? SIM. O principal argumento invocado pelo STF foi o de
que não seria proporcional tratar o tráfico privilegiado como equiparado a hediondo,
sendo esta conduta incompatível com a natureza hedionda. Além disso, foram feitas
considerações sobre política criminal, aumento da população carcerária etc.
O que acontece agora com a Súmula 512 do STJ? Fica SUPERADA e, certamente, será
cancelada em breve. A decisão do STF foi tomada em um HC e, por isso, não possui
eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. Apesar disso, como foi proferida pelo
Plenário, na prática, tem uma força de persuasão enorme e, por isso, é extremamente
provável que o STJ acompanhe o novo entendimento do STF e cancele a súmula
passando a também decidir que o § 4º do art. 33 não é equiparado a hediondo.
Na prática, o que muda para o réu condenado por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da
LD)? Podemos apontar três mudanças principais:
Segundo entendeu o STF, a decisão respeitou o disposto no art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do
CP c/c o art. 42 da Lei nº 11.343/2006:
CP/Art. 33 (...)
§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em
forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a
regime mais rigoroso:
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la
em regime semi-aberto;
(...)
§ 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
E o grau de pureza da droga? Pode ser utilizado como argumento para aumentar ou
diminuir a reprimenda? NÃO. No caso concreto julgado, a defesa pediu ao juiz que
realizasse exame pericial para aferir o grau de pureza da droga, tendo sido indeferido
pelo magistrado. Diante da negativa, a defesa alegou que houve nulidade, pedido que
foi rejeitado pelo STF, que entendeu ser desnecessário determinar a pureza do
entorpecente.
O art. 40, V, da Lei de Drogas prevê que a pena do tráfico e de outros delitos deverá
ser aumentada se ficar "caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre
estes e o Distrito Federal".
Para que incida essa causa de aumento não se exige a efetiva transposição da
fronteira interestadual pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a
substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação.
Ex: João pegou um ônibus em Campo Grande (MS) com destino a São Paulo (SP);
algumas horas depois, antes que o ônibus cruzasse a fronteira entre os dois Estados,
houve uma blitz da polícia no interior do coletivo, tendo sido encontrados 10kg de
cocaína na mochila de João, que confessou que iria levá-la para um traficante de
São Paulo.
STF. 1ª Turma. HC 122791/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/11/2015 (Info
808).
30.13. Natureza e quantidade da droga: o mesmo fato só pode ser utilizado para
aumentar a pena base ou para analisar o benefício do tráfico privilegiado – (Info 759)
– IMPORTANTE!!!
Na dosimetria da pena de tráfico, o juiz não pode aumentar a pena base utilizando
como argumento o fato de terem sido encontradas muitas trouxinhas com o réu, se
o peso delas era pequeno (7,1 gramas), sendo esse fato preponderante.
De igual modo, o magistrado não pode aumentar a pena pelo simples fato de a
venda da droga ocorrer dentro da própria casa do condenado. Isso porque esse fato,
por si só, não enseja uma maior reprovabilidade da conduta delituosa.
Por fim, o julgador não pode aumentar a pena do réu porque este declarou, em seu
interrogatório, que era usuário frequente de droga. O uso contumaz de drogas não
pode ser empregado como indicativo de necessidade de agravamento da
reprimenda, visto que a conduta do réu que vende drogas para sustentar o próprio
vício é menos reprovável do que a daquele que pratica esse crime apenas com
intuito de lucro.
STF. 2ª Turma. RHC 122469/MS, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min.
Celso de Mello, julgado em 16/9/2014 (Info 759).
O art. 40, III, da Lei de Drogas prevê como causa de aumento de pena o fato de a
infração ser cometida em transportes públicos.
Se o agente leva a droga em transporte público, mas não a comercializa dentro do
meio de transporte, incidirá essa majorante?
1ª) SIM. Basta utilizar o transporte público para fazer circular a droga. É a posição
do STJ.
2ª) NÃO. Exige-se que haja comercialização no transporte público. É a posição do
STF.
STF. 1ª Turma. HC 119782, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 10/12/2013.
STF. 2ª Turma. HC 120624/MS, Red. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski,
julgado em 3/6/2014 (Info 749).
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1392139/PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. em
19/09/2013.
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1416431/PR, Min. Sebastião Reis Júnior, j. em
18/02/2014.
30.18. Dever ou não de demonstrar que a droga encontrada consigo seria utilizada
apenas para consumo próprio
O réu não tem o dever de demonstrar que a droga encontrada consigo seria
utilizada apenas para consumo próprio.
Cabe à acusação comprovar os elementos do tipo penal, ou seja, que a droga
apreendida era destinada ao tráfico. Ao Estado-acusador incumbe demonstrar a
configuração do tráfico, que não ocorre pelo simples fato dos réus terem comprado
e estarem na posse de entorpecente.
Em suma, se a pessoa é encontrada com drogas, cabe ao Ministério Público
comprovar que o entorpecente era destinado ao tráfico. Não fazendo esta prova,
prevalece a versão do réu de que a droga era para consumo próprio.
STF. 1ª Turma. HC 107448/MG, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 18.6.2013.
Resumindo:
É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos
casos de crimes ou contravenções praticadas contra a mulher com violência ou grave
ameaça no ambiente doméstico?
1) Crime: NÃO. Posição tanto do STJ como do STF.
2) Contravenção penal:
• 2ª Turma do STF: entende que é possível a substituição.
• 1ª Turma do STF e STJ: afirmam que também não é permitida a substituição.
31.6. Crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher e a Lei
dos Juizados Especiais
Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se
aplica a Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95), mesmo que a pena seja menor
que 2 anos.
STF. Plenário. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012.
A posse (art. 12 da Lei 10.826/03) ou o porte (art. 14) de arma de fogo configura crime
mesmo que ela esteja desmuniciada. Da mesma forma, a posse ou o porte apenas
da munição (ou seja, desacompanhada da arma) configura crime. Isso porque tal
conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa
o resultado concreto da ação.
STF. 1ª Turma. HC 131771/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18/10/16 (Info 844).
OBS:
A posse ou o porte de arma de fogo desmuniciada configura crime? SIM. A posse (art.
12 da Lei 10.826/03) ou o porte (art. 14) de arma de fogo configura crime mesmo que
ela esteja desmuniciada. Trata-se, atualmente, de posição pacífica tanto no STF como
no STJ. Para a jurisprudência, a simples posse ou porte de arma, munição ou acessório
de uso permitido — sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar — configura os crimes previstos nos arts. 12 ou 14 da Lei 10.826/03. Isso
porque, por serem delitos de perigo abstrato, é irrelevante o fato de a arma apreendida
estar desacompanhada de munição, já que o bem jurídico tutelado é a segurança
pública e a paz social.
STJ. 3ª Seção. AgRg nos EAREsp 260.556/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j.
26/03/14.
STF. 2ª Turma. HC 95073/MS, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 19/3/13 (Info
699).
A posse ou porte apenas da munição configura crime? SIM. A posse ou o porte apenas
da munição (ou seja, desacompanhada da arma) configura crime. Isso porque tal
conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o
resultado concreto da ação. O objetivo do legislador foi o de antecipar a punição de
fatos que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes.
STF. 2ª Turma. HC 119154, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 26/11/13.
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1442152/MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
07/08/14.
32.3. O porte ilegal de arma de fogo deve ser absorvido pelo crime de homicídio? –
(Info 775) – IMPORTANTE!!!
Se o agente, utilizando arma de fogo, atira e mata alguém, haverá homicídio e porte
de arma de fogo ou apenas homicídio? Se uma pessoa pratica homicídio com arma de
fogo, a acusação por porte deverá ser absorvida? Aplica-se o princípio da consunção?
Depende da situação:
Situação 1: NÃO. O crime de porte não será absorvido se ficar provado nos
autos que o agente portava ilegalmente a arma de fogo em outras
oportunidades antes ou depois do homicídio e que ele não se utilizou da
arma tão somente para praticar o assassinato. Ex: a instrução demonstrou
que João adquiriu a arma de fogo três meses antes de matar Pedro e não a
comprou com a exclusiva finalidade de ceifar a vida da vítima.
Situação 2: SIM. Se não houver provas de que o réu já portava a arma antes
do homicídio ou se ficar provado que ele a utilizou somente para matar a
vítima. Ex: o agente compra a arma de fogo e, em seguida, dirige-se até a
casa da vítima, e contra ela desfere dois tiros, matando-a.
No caso concreto julgado pelo STF, ficou provado que o réu havia comprado a arma
3 meses antes da morte da vítima. Além disso, também se demonstrou pelas
testemunhas que o acusado, várias vezes antes do crime, passou na frente da casa
da vítima, mostrando ostensivamente o revólver utilizado no crime. Desse modo,
restou provado que os tipos penais consumaram-se em momentos distintos e que
tinham desígnios autônomos, razão pela qual não se pode reconhecer o princípio
da consunção entre o homicídio e o porte ilegal de arma de fogo.
STF. 1ª Turma. HC 120678/PR, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco
Aurélio, j. 24/2/15 (Info 775).
33. RACISMO
33.1. Análise do caso "Jonas Abib" – (Info 849) – IMPORTANTE!!!
Se um indivíduo, que não possui habilitação para dirigir (art. 309 do CTB), conduz
seu veículo de forma imprudente, negligente ou imperita e causa lesão corporal em
alguém, ele responderá pelo crime do art. 303, parágrafo único, do CTB, ficando o
delito do art. 309 do CTB absorvido por força do princípio da consunção.
O delito de dirigir veículo sem habilitação é crime de ação penal pública
incondicionada. Por outro lado, a lesão corporal culposa (art. 303 do CTB) é crime
de ação pública condicionada à representação. Imagine que a vítima não exerça seu
direito de representação no prazo legal.
Diante disso, o Ministério Público poderá denunciar o agente pelo delito do art.
309?
NÃO. O delito do art. 309 já foi absorvido pela conduta de praticar lesão corporal
culposa na direção de veículo automotor, tipificada no art. 303 do CTB, crime de
ação pública condicionada à representação. Como a representação não foi
formalizada pela vítima, houve extinção da punibilidade, que abrange tanto a lesão
corporal como a conduta de dirigir sem habilitação.
STF. 2ª Turma. HC 128921/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/8/15 (Info 796).
O art. 12, I, da Lei 8.137/90 prevê que a pena do crime de sonegação fiscal (art. 1º, I,
da Lei nº 8.137/90) deverá ser aumentada no caso de o delito “ocasionar grave dano
à coletividade”.
A jurisprudência entende que se configura a referida causa de aumento quando o
agente deixa de recolher aos cofres públicos uma vultosa quantia. Em outras
palavras, se o valor sonegado foi alto, incide a causa de aumento do art. 12, I.
A Portaria nº 320, editada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, prevê que
os contribuintes que estão devendo acima de R$ 10 milhões são considerados
“grandes devedores” e devem receber tratamento prioritário na atuação dos
Procuradores.
Diante disso, surgiu uma tese defensiva dizendo que somente as dívidas acima de
R$ 10 milhões poderiam ser consideradas de grande porte, justificando a incidência
da causa de aumento do art. 12, I.
Essa tese não foi acolhida pelo STF e STJ.
Não é razoável dizer que somente deverá incidir a causa de aumento de pena do
art. 12, I, se o valor dos tributos sonegados for superior a R$ 10 milhões, previsto
no art. 2º da Portaria nº 320/PGFN. Isso porque este dispositivo define "quantia
vultosa" para fins internos de acompanhamento prioritário pela Fazenda Nacional
dos processos de cobrança, não limitando ou definindo o que seja grave dano à
coletividade.
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1274989/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 19/08/14.
STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17/10/17 (Info
882).
OBS:
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um
terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:
I - ocasionar grave dano à coletividade;
35.2. Não se pode invocar a teoria do domínio do fato, pura e simplesmente, sem
nenhuma outra prova – (Info 866)
OBS:
Teoria do domínio do fato: Nos crimes tributários, é muito comum o Ministério
Público invocar a aplicação da teoria do domínio do fato para pedir a condenação do
réu. Isso porque, na maioria dos casos, quem pratica a conduta de suprimir ou reduzir
tributo é o empregado, gerente ou contador da pessoa jurídica. No entanto, o MP alega
que a orientação para essa conduta partiu de um sócio-administrador ou diretor-geral
da empresa.
Pela teoria tradicional, o autor é aquela pessoa que pratica o verbo nuclear do tipo.
Logo, o empregado, gerente ou contador seriam os autores do delito.
A teoria do domínio do fato, criada na Alemanha, em 1939, por Hans Welzel, teve a
finalidade de ampliar o conceito de autor. Por força dessa teoria, pode também ser
considerado autor aquele que, mesmo não realizando o núcleo do tipo, domina
finalisticamente todo o seu desenrolar. Welzel dizia que autor é o “senhor do fato”.
Dessa forma, pela teoria do domínio do fato, o autor seria o sócio-administrador que
decidiu e determinou que fossem praticados os atos necessários à supressão ou
redução do tributo.
Os crimes dos incisos I a IV do art. 1º da Lei nº 8.137/90 são materiais. Assim, para
que se configurem, é indispensável a constituição definitiva do crédito tributário, nos
termos da SV 24-STF:
O argumento utilizado pelo STF foi o de que, mesmo antes da constituição definitiva,
já teria havido o início da execução e, portanto, seria possível a investigação.
Determinado réu foi condenado por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei 8.137/90).
O STF considerou correta a sentença do juiz que, na 1ª fase da dosimetria da pena,
aumentou a pena-base com fundamento em dois argumentos:
1) Na análise das circunstâncias, o magistrado aumentou a pena sob a alegação de
que o réu omitiu seu nome do quadro societário da empresa com o objetivo de
esconder que era ele quem realmente administrava a empresa.
O STF afirmou que o ardil utilizado pelo réu (omissão do seu nome do quadro
societário da empresa) teve como objetivo acobertar sua real condição de
administrador da empresa investigada e, com isso, furtar-se de possível aplicação
da lei penal. Essa omissão do nome do réu no quadro societário não é a mesma
omissão de que trata o inciso I do art. 1º.
A omissão que é elementar do tipo é a omissão para suprimir ou reduzir tributo. A
omissão do nome do réu foi para evitar que ele fosse descoberto. Logo, punir a
omissão do nome do réu não significa punir o condenado duas vezes pelo mesmo
fato.
2) No exame das consequências do crime, o juiz também majorou a pena
argumentando que o crime praticado gerou um grande prejuízo ao erário (mais de
2 milhões de reais), o que autorizaria a elevação da pena-base. Segundo entende o
STF, em se tratando de infrações penais contra a ordem tributária, a extensão do
dano causado pode ser invocada na 1ª fase da dosimetria como critério para
exasperação da pena-base, sem que tanto implique bis in idem.
STF. 2ª Turma. HC 128446/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015 (Info
799).
Caso o contribuinte/réu seja condenado por esse fato, haverá violação ao princípio
da presunção de inocência?
NÃO. Não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência a exigência
de comprovação da origem de valores estabelecida no art. 42 da Lei n. 9.430/96.
Para o STF, o contribuinte, ao não comprovar a origem dos recursos depositados
em sua conta bancária, cria, contra si, uma presunção relativa de que houve omissão
de rendimentos, ensejando a condenação criminal.
Não há ofensa ao princípio da presunção de inocência porque se trata de um
procedimento legalmente estabelecido e disciplinado, sendo certo que ao
contribuinte é garantido o contraditório e a ampla defesa.
STF. 2ª Turma. HC 121125/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/6/2014 (Info
750).
38.3. Reprovabilidade do crime cometido por “homem público” é maior – (Info 866)
Se um Deputado Federal que exerce mandato há muitos anos é condenado, o órgão
julgador poderá aumentar a pena-base atribuindo destaque negativo para a
“reprovabilidade”.
A circunstância de o réu ser homem de longa vida pública, acostumado com regras
jurídicas, enseja uma maior reprovabilidade em sua conduta considerando a sua
capacidade acentuada de conhecer e compreender a necessidade de observar as
normas.
STF. 1ª Turma. AP 863/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 23/5/2017 (Info 866).
38.4. Pena pode ser aumentada se o crime de lavagem envolveu grandes somas de
valores – (Info 866)
38.5. Pena pode ser aumentada se a lavagem de dinheiro ocorreu por meio de várias
transações financeiras envolvendo diversos países – (Info 866)
O art. 1º, XIV, do DL 201/67 prevê que o Prefeito pratica crime quando nega
execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixa de cumprir ordem judicial,
sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade
competente.
Vale ressaltar, no entanto, que, segundo entende o STF, para a configuração do
delito em tela é indispensável que o MP comprove a inequívoca ciência do Prefeito
a respeito da ordem judicial.
Ex: em Joinville (SC), o juiz expediu ordem judicial determinando que o Município
se abstivesse de praticar determinado ato administrativo. A ordem judicial foi
endereçada à Procuradoria do Município. Mesmo após a intimação ser efetivada, o
ato administrativo questionado foi praticado. Diante disso, o Ministério Público
ofereceu denúncia contra o Prefeito, imputando-lhe a prática do crime previsto no
art. 1º, XIV, do DL 201/67. O STF absolveu o réu. Segundo entenderam os Ministros,
não foram produzidas provas de que o réu tenha tido conhecimento da ordem
judicial ou que tenha concorrido para seu descumprimento. Para configuração do
delito em tela, é indispensável que o MP comprove a inequívoca ciência do Prefeito
a respeito da ordem judicial, não sendo suficiente que a determinação judicial
tenha sido comunicada a terceiros. Para que o Prefeito pudesse ser
responsabilizado criminalmente, seria indispensável a sua intimação pessoal.
STF. 1ª Turma. AP 555/SC, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 6/10/2015 (Info 802).
O agente que é preso com duas granadas de uso exclusivo do Exército que seriam
utilizadas para roubar um banco não pratica crime do art. 12 da Lei 7.170/83. Isso
porque não há, no presente caso, a motivação política, que consiste no "dolo
específico" (elemento subjetivo especial do tipo) exigido para a configuração dos
crimes de que trata a Lei de Segurança Nacional.
Se o sujeito praticar uma conduta semelhante a esta, em tese, ele deverá responder
pelo crime do art. 16 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03).
STF. Plenário. RC 1472/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25/5/16 (Info 827).
OBS:
O agente não responderá por tentativa de roubo? NÃO. Isso porque ele não chegou a
praticar nenhum ato executório do crime de roubo. Não houve início de execução. O
agente percorreu apenas as fases de cogitação e de preparação, tendo sido
interrompido nos atos preparatórios. Como regra, os atos preparatórios não são
punidos.
42. TORTURA
42.1. Regime inicial de cumprimento de pena – (Info 789)
O STF já decidiu que é inconstitucional a Lei que impõe o regime inicial fechado
para os crimes hediondos e equiparados (STF. HC 111.840-ES).
Para o STJ, isso se aplica também ao delito de tortura, por ser este equiparado a
crime hediondo. Logo, o juiz deve desconsiderar a regra disposta no art. 1º, § 7º, da
Lei nº 9.455/1997, por ser esta norma também inconstitucional. Assim, não é
obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena no
regime prisional fechado. O juiz, no momento da dosimetria da pena, deverá seguir
as regras do art. 33 do CP.
No julgado noticiado neste Informativo, o Min. Marco Aurélio manifesta posição
pessoal de que o art. 1º, § 7º, da Lei nº 9.455/1997 seria constitucional, ou seja, seria
legítima a regra que impõe o regime inicial fechado para o crime de tortura. O
inteiro teor do julgado ainda não foi divulgado, mas penso que se trata de uma
posição minoritária e isolada do Min. Marco Aurélio. Os demais Ministros
acompanharam o Relator mais por uma questão de praticidade do que de tese
jurídica. Isso porque os demais Ministros entendiam que, no caso concreto, nem
caberia habeas corpus considerando que já havia trânsito em julgado. No entanto,
eles não aderiram expressamente à tese do Relator.
STF. 1ª Turma. HC 123316/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 9/6/15 (Info 789).
43. CRIMES NA LEI DE LICITAÇÕES
43.1. Se o software adquirido sem licitação tinha mais especificações do que os das
concorrentes e era mais adequado ao seu objeto, não há o crime do art. 89 – (Info 861)
43.2. Administrador que contrata empresa para reforma de ginásio sem situação de
emergência e que depois faz aditivo para ampliar o objeto pratica, em tese, os delitos
dos arts. 89 e 92 – (Info 859)
Art. 65, §1º (vedação à ampliação contratual acima de 50% do valor original do
contrato)
Art. 65 (...)
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas
condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco
por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
43.3. O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige dano ao erário? Critérios para
verificação judicial da viabilidade da denúncia pelo art. 89 – (Info 856)
O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se
consumar?
1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF.
Para que haja a condenação pelo crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93, exige-se a
demonstração de que houve prejuízo ao erário e de que o agente tinha a finalidade
específica de favorecimento indevido.
Assim, mesmo que a decisão de dispensa ou inexigibilidade da licitação tenha sido
incorreta, isso não significa necessariamente que tenha havido crime, sendo
necessário analisar o prejuízo e o dolo do agente.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar
de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
STF. 2ª Turma. Inq 3731/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2016 (Info
813).
OBS:
A jurisprudência do STF, ao interpretar o art. 89 da Lei 8666/93, exige a demonstração
do prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido para
reconhecer a adequação típica.
O objetivo desse entendimento é separar os casos em que ocorre interpretação
equivocada das normas, ou mesmo puro e simples erro do administrador daqueles
em que a dispensa buscara efetivo favorecimento dos agentes envolvidos.
As provas constantes dos autos não demonstram que a denunciada tenha agido com
intenção de causar prejuízo ao erário ou favorecer a empresa contratada. Não há
elementos que indiquem que a denunciada tenha pessoalmente exercido influência na
escolha.
Em princípio, a denunciada agiu com a crença de que a contratação seria conveniente
e adequada e de que a licitação seria inexigível de acordo com os critérios jurídicos.
Por fim, não se vislumbrou elementos suficientes a indicar vontade de causar prejuízo
ao erário ou favorecer a contratada.
O STF julgou denúncia contra ex-prefeito pela prática do delito previsto no art. 89
da Lei n. 8.666/93.
Para ser válida, a contratação direta de escritório de advocacia por inexigibilidade
de licitação precisa atender aos seguintes requisitos:
a) é necessário que se instaure um procedimento administrativo formal;
b) deverá ser demonstrada a notória especialização do profissional a ser contratado;
c) deverá ser demonstrada a natureza singular do serviço;
d) deverá ser demonstrado que é inadequado que o serviço a ser contratado seja
prestado pelos integrantes do Poder Público (no caso, pela PGM); e
e) o preço cobrado pelo profissional contratado deve ser compatível com o
praticado pelo mercado.
Sendo cumpridos esses requisitos, não há que se falar em crime do art. 89 da Lei n.
8.666/93.
STF. 1ª Turma. Inq 3074/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/8/14 (Info 756).
45. PEDERASTIA
45.1. Inconstitucionalidade das expressões que mencionem homossexualismo (Info
805)
O tipo penal do art. 235 do CPM continua sendo crime mesmo com a CF/88. No
entanto, devem ser consideradas incompatíveis com a CF/88 as expressões
empregadas que falem em homossexualismo. Isso porque o crime em tela se
configura tanto quando o militar pratica relação sexual com alguém do mesmo sexo,
como também de sexo diferente, não devendo haver distinção de tratamento.
Assim, as expressões “pederastia ou outro” — mencionada na rubrica enunciativa
referente ao art. 235 do CPM — e “homossexual ou não” — contida no aludido
dispositivo — não foram recepcionadas pela CF/88.
STF. Plenário. ADPF 291/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 28/10/2015
(Info 805).
46. HOMOFOBIA
46.1. Manifestação homofóbica é conduta ATÍPICA – (Info 754) – IMPORTANTE!!!
– (MPBA-2015)
Proferir manifestação de natureza discriminatória em relação aos homossexuais
NÃO configura o crime do art. 20 da Lei n. 7.716/86, sendo conduta atípica.
STF. 1ª Turma. Inq 3590/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12/8/2014 (Info
754).
(MPBA/15): A L.7.716/89 tipifica e estabelece punição de crimes resultantes de
discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional,
estando excluída a discriminação ou preconceito relativo à orientação sexual.
NÃO. RHC 125566/PR e HC 127926/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 26/10/16 (Info 845).
STF. 2ª Turma. RHC 125566/PR e HC 127926/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 26/10/16
(Info 845).