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El concepto habitualmente aceptado del contrato reposa en el acuerdo de voluntades de las partes. El
contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea obligaciones.
La voluntad de las partes es la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas
obligaciones.
En la perspectiva voluntarista, la formación del contrato aparece dominada por dos ideas que constituyen
subprincipios de la autonomía de la voluntad: el consensualismo y la libertad contractual.
Contrato o convención: es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Se critica que la convención sería el género (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar,
extinguir o transferir derechos y obligaciones) y el contrato solo sería una especie (acuerdo de
voluntades exclusivamente destinado a la creación de derechos personales y de las correlativas
obligaciones). Todo contrato es convención, pero no a la inversa.
La otra crítica concierne a la elipsis contenida en el artículo 1438 del CC. En verdad, el objeto
del contrato son las obligaciones que él crea. A su turno toda obligación tiene por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, según la terminología del artículo 1460.
De modo que cuando el art. 1438 establece que en contrato una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la protección como objeto del
contrato, a pesar de que la prestación es el objeto de la obligación y no el objeto del contrato.
Requisitos comunes: los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos a los de
los actos jurídicos. El artículo 1445 del CC los enuncia: consentimiento exento de vicios,
capacidad, objeto lícito, causa lícita. A ellos se le debiesen agregar las solemnidades.
Requisitos propios: conforme al art. 1444 transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o
accidentales. Por ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esenciales la casa y
el precio. Son requisitos naturales las obligaciones del vendedor de sanear la evicción y sanear
los vicios ocultos de la cosa; son accidentales, un plazo convenido por el precio del pago.
En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una fina herramienta que permite a las
partes satisfacer necesidades complejas; las convenciones generalmente se celebran luego de
arduos tratos preliminares, que al final se cierran en una armonización de las posturas e interés
divergentes.
La importancia práctica del contrato se mantiene, cualquiera sea el régimen económico en vigor.
Fuera de la función económica, el contrato cumple también una función social. No solo sirve el
contrato para la satisfacción de necesidades individuales. Además es medio de cooperación o
colaboración entre los hombres. Cuanto menos el contrato genera, permite o está presente en
los contactos humanos.
Solo en el presente siglo ha llegado a ser ostensible la función social del contrato. El contrato
voluntarista decimonónico permitió tantas veces la explotación del débil por el fuerte, que el
legislador hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de las principales
cláusulas de los contratos socialmente más significativos. Apareció así el contrato dirigido, bajo el
signo del orden público social o de protección de las personas carentes de poder negociador.
Desde un punto de vista más técnico, la función social del contrato se relaciona directamente
con el principio de la buena fe, el cual impone a cada parte, según se examinará
pormenorizadamente más adelante, el deber de lealtad y de corrección frente a la otra, durante
todo el íter contractual.
5) Subfunciones de los contratos
A) Función de cambio, o de circulación de los bienes, que se realiza mediante los contratos
traslaticios del dominio (por ejemplo, la compraventa; la permuta; la donación; etc.)
E) Función laboral, que primordialmente tiene lugar a través de las diversas variantes del contrato
de trabajo.
F) Función de previsión, por medio de contratos destinados a precaver riesgos o cubrir las
consecuencias enojosas de los mismos (por ejemplo, contratos de seguros mutuos, de seguros
comerciales, contratos previsionales con AFP, etc.).
Categorías Contractuales.
1) El contrato dirigido
Al contrato dirigido también se le conoce como contrato normado o dictado por el legislador. Los
artículos de los códigos, en materia de contratos, casi siempre son supletivos o supletorios de la
voluntad de las partes. O sea, que se aplican solo en el silencio de los contratantes. Tratándose
de los contratos dirigidos, por el contrario, la reglamentación legal asume carácter imperativo,
sin que las partes puedan alterar, en el contrato particular que celebran, lo estatuido de manera
general y anticipada por el legislador, sea en materia de contenido o efectos de la convención,
sea en materia de persona con la cual se ha de celebrar el contrato.
Si se examina el problema del contrato dirigido, no de un modo general sino que contrato por
contrato, no es difícil detectar las diversas orientaciones de la legislación, según sean las ideologías
imperantes.
2) El contrato forzoso
Se denomina contrato forzoso aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado. No
integran, de consiguiente, la materia de la contratación forzosa, ni el contrato definitivo que hay
que concluir como efecto de un contrato preparatorio libremente acordado (contrato de
promesa, por ejemplo), ni el contrato necesario, provocado por circunstancias excepcionales de
hecho (ejemplo, depósito necesario).
El contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: interviene, en primer lugar, un mandato de
autoridad que exige contratar. La segunda etapa conserva, pues, la fisonomía de los contratos
ordinarios: la formación del consentimiento sigue implicando negociaciones o, cuando menos,
intercambio de voluntades entre las partes. La autonomía contractual subsiste en cierta medida
(por ejemplo, la caución que deben rendir, en su caso, los tutores y curadores para el
discernimiento de la guarda, art. 374 CC)
Entre los contratos forzosos ortodoxos, los hay también de carácter implícito. La ley se circunscribe a
imponer una determinada obligación o conducta, pero para llevarla a cabo se hace indispensable
celebrar algún contrato. Pueden mencionarse como contratos forzosos implícitos los contratos
procesales de compromiso y de compromisario, en los casos en que las leyes ordenan que
determinados asuntos se resuelvan por árbitros.
El contrato es, pues, tanto el acto de constitución cuanto la relación constituida. Aquél y esta son
unidades diversas. Hay que separar el acto de contratar del contrato mismo (el acto voluntario
genético y la situación objetiva resultante). Si bien normalmente existe relación causal entre
ambas, siendo la relación jurídica la consecuencia del acto de constitución, es un error, hoy por
hoy, pretender que el acto de constitución, solo pueda consistir en un acuerdo de voluntades.
A la luz de la clasificación de Antonio Hernández-Gil, las fuentes de las obligaciones son tres:
La voluntad con la cooperación de las normas legales: En este grupo la relación jurídica es
expresión de la autonomía de la voluntad implementada por la reglamentación legal
heterónoma. La norma protege, completa o encauza a la voluntad, con el fin de lograr,
en obra de colaboración, determinados efectos (por ejemplo, contratos nominados o
típicos y la promesa unilateral).
Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad: grupo en que no hay cooperación de
la norma con la voluntad, como acontecía en el precedente. Aquí el ordenamiento
impone la relación jurídica desde el momento que los individuos observan una conducta
voluntaria (por ejemplo, los contratos dirigidos; actos ilícitos que engendran
responsabilidad civil).
Las normas legales que con prescindencia de un presupuesto de voluntad: Ahora el ordenamiento
jurídico impone obligaciones, al margen de la voluntad, sobre la base de un estado de
hecho o de una situación cuyos efectos se trata de corregir (por ejemplo, responsabilidad
sin culpa, enriquecimiento sin causa y los contratos forzosos).
Aplicando en forma parcial la clasificación precedente solo al contrato, como acto constitutivo
de la relación jurídica, resulta que un contrato puede quedar configurado:
o Por la voluntad con la cooperación de las normas legales (contratos nominados e innominados;
contratos de adhesión; contratos estandarizados).
o Por la norma legal con la cooperación de la voluntad (caso de los contratos dirigidos en que,
sobre la base de un acuerdo de voluntades, el legislador fija imperativamente el
contenido de la convención, y de los contratos forzosos ortodoxos).
o Por la norma legal sin la intervención de la voluntad (caso de los contratos forzosos
heterodoxos, en que el legislador constituye la relación jurídica contractual en todas sus
facetas).
Muchas veces el legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco contractual, en lugar
del marco de las obligaciones puramente legales. Esta hipótesis no es exclusiva de la contratación
forzosa. Se da también en casos de contratos voluntarios o discutidos.
Esta manera de proceder se justifica plenamente por las ventajas prácticas que resultan de la
flexibilidad que posee el contrato y no la ley, como, asimismo, por razones psicológicas: en la
gran mayoría de los casos, los deudores de obligaciones contractuales las cumplen
oportunamente, lo que no ocurre con las obligaciones legales.
Conforme a los artículos 1437, 2284 y 578 del CC, es indudable que existen obligaciones que
nacen de la sola disposición de la ley. El código menciona en esos artículos las obligaciones que
existen entre padres e hijos de familia y la obligación alimenticia.
Ni siquiera los Códigos le consagran algún capítulo para normar su comportamiento. Fuera de
las relaciones familiares, cuesta bastante encontrar ejemplos de obligaciones legales (pagar
impuestos cae dentro del derecho público).
A diferencia del contrato que involucra un gran poder de precisión tanto respecto a las partes
cuanto al objeto, la ley, disponiendo de un mandato, prohibición o permisión genérica y
abstracta, encuentra tropiezos para conseguir determinar al acreedor o el objeto.
En cuanto al objeto de las mismas obligaciones, la ley solo puede colocar reglas generales o, de
recurrirse a la vía reglamentaria, es menester revisar periódicamente la obra de detalles; en
cambio, el contrato se presta de modo natural para las especificaciones que cada caso particular
requiere.
La riqueza del Derecho de los contratos justifica por si sola que ante la opción de conferir a
determinadas obligaciones carácter legal o carácter contractual, el legislador a veces escoja la
última alternativa, empleándose, entonces, el instrumento del contrato forzoso, ortodoxo o
heterodoxo.
La utilidad de los contratos tipo no es dudosa. Con la estandarización de las relaciones jurídicas
que caracteriza al derecho de nuestros días, la redacción en serie de los contratos tenía que
terminar por imponerse.
La desventaja de los contratos tipo radica en el peligro que implican. En particular, los contratos
tipo unilaterales suelen ser el instrumento que emplean las empresas para imponer cláusulas
abusivas a los consumidores. En lugar de fijar un modelo equitativo de contrato futuro, el
contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio exclusivo de quienes predisponen las
condiciones de la contratación.
Entre otras clasificaciones del contrato tipo, destaca la que distingue entre contratos tipo unilaterales
y contratos tipo bilaterales.
Cuando quienes concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales del tráfico
comercial son grupos económicos o empresas cuyos intereses son convergentes, el contrato tipo
se denomina unilateral o cartel. Sus autores no negocian en absoluto con los futuros clientes. Estos,
los consumidores, no participan en el acto jurídico destinado a fijar la formula tipo; cuando
deseen contratar, o cuando tengan que hacerlo, irán donde la persona indicada, quien les
impondrá la formula forjada anticipadamente por medio del contrato tipo (es la hipótesis del
seguro, del transporte aéreo y marítimo).
Hay, en estos casos, un contacto estrecho entre el contrato tipo y el contrato por adhesión.
Por lo demás, en aras a la distinción de ambas figura jurídicas, cabe recalcar que si las
características del contrato tipo son la redacción previa y la generalidad con que se aplica, el
contrato por adhesión se distingue, en cambio, por la desproporción entre el poder negociador
del oferente y del aceptante, pudiéndose concebir su nacimiento sin la preexistencia de ningún
contrato tipo que le sirva de modelo.
Por el contrario, cuando las partes que participan en la conclusión del contrato tipo tienen
intereses divergentes, el contrato tipo se denomina bilateral. Es el caso de las convenciones
colectivas de trabajo acordadas por los representantes de los empleadores y los representantes
de los trabajadores. No hay, entonces, contacto directo entre contrato tipo y contrato por
adhesión.
Al fijar el concepto del contrato tipo, no debe confundírselo, pues con una “mera formula vacía”
que solo adquiriría relevancia jurídica al momento de la conclusión de los contratos individuales
que lo copian. El contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es celebrado, creando para
quienes concurren a su conclusión precisamente la obligación de respetar sus cláusulas (las
condiciones generales) en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro.
Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unilateral o cartel, los contratos
ulteriores serán habitualmente contratos por adhesión. En cambio, si aquellas resultaron de la
composición de intereses divergentes, al contrato tipo bilateral que las establece aparece como
remedio que evita la adhesión.
4) El contrato-ley.
Con el propósito de fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas o a fin de
recaudar fondos del sector privado o, más en general, para alcanzar ciertas metas económicas o
sociales, el Estado otorga franquicias o regalías, consagrando estatutos jurídicos de excepción.
Se ideó el mecanismo de los contratos-leyes por los cuales el Estado garantiza que en futuro no
se modificara ni derogara las franquicias contractualmente establecidas. La ley puede dictarse
antes o después del contrato. La administración celebra el convenio respectivo con el beneficiado
y después una ley que lo aprueba. O bien la ley autoriza de un modo general la conclusión de
determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no serán susceptibles de modificación ulterior.
Esta última manera de proceder ha sido más frecuente. Unas veces la garantía de la inmutabilidad
de los beneficios es indefinida; otras, es temporal.
La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos-leyes, “y no puede el Estado
unilateralmente desahuciarlos, porque se trata de convenciones de carácter bilateral que
producen beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que deben ser cumplidas de buena
fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria y demás beneficios que el Estado otorga a particulares a
cambio de las prestaciones que estos han debido realizar en favor de aquél, constituyen para los
terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y que no puede ser desconocido
por la decisión unilateral del Estado contratante”.
El profesor Eduardo Novoa Monreal ha sido el más enconado adversario de la tesis de la Corte
Suprema, sobre la validez de los contratos-leyes. Según el, estos contratos importarían una
inadmisible enajenación de la soberanía nacional, pues, no obstante que en Derecho Público solo
se puede hacer lo que la ley expresamente permite, sin una autorización legal el Poder Legislativo
se cercenaría a sí mismo la facultad de modificar o derogar normas preexistentes. A su juicio, la
CS cometería el error de visualizar únicamente desde una perspectiva individualista un problema
de interés general de la Nación (establecer impuestos o tributos), aplicando criterios de Derecho
Privado allí donde habría correspondido resolver en conformidad al Derecho Público.
Hoy por hoy es derecho vigente en Chile que los créditos derivados de los contratos ordinarios
son intangibles. El legislador patrio carece de atribuciones para modificar los contratos en curso,
pues existe propiedad sobre los derechos personales engendrados por los contratos y nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud de una ley de expropiación
que indemnice al afectado.
5) El subcontrato.
El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma
naturaleza. El CC de 1855 contemplo esta categoría solo a propósito del arrendamiento y del
mandato, regulando los subcontratos denominados subarrendamiento y delegación del mandato.
El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del subcontrato, a veces imprescindible para
concretar tareas de gran envergadura económica, como la construcción de autopistas o de
grandes represas hidráulicas, o para fabricar y suministrar productos industriales de acurado
refinamiento tecnológico.
Fuera de la exigencia consistente en que el contrato base sea de ejecución diferida o de tracto
sucesivo, para que haya subcontrato es, además, necesario que aquel no sea traslaticio del
dominio, pues si el contrato reviste este carácter, cuando el adquiriente celebra un contrato
similar con otra persona, ya no habrá subcontrato, sino que simplemente un nuevo contrato
autónomo e independiente.
Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la presencia de tres partes.
El primer contratante solo es parte en el contrato base o contrato inicial. El segundo contratante
o intermediario es parte en ambos contratos, es decir, en el contrato base y en el subcontrato. El
tercer contratante, ajeno al contrato base, celebra el subcontrato con el intermediario.
Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia al contrato base del subcontrato. Este
último nace modelado y limitado por aquél. Como el intermediario da origen al subcontrato
usando su posición de parte en el primer contrato, él debe actuar exclusivamente con los
derechos y obligaciones que el contrato base le otorga.
Esta misma ligazón o enlace entre el contrato base y el subcontrato explica que, por efecto reflejo,
extinguido aquél, se extingue éste. Terminado el contrato base, hay imposibilidad de ejecución
del subcontrato. En la actividad empresarial la subcontratación es frecuente.
El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines. Distinción que asume especial interés
respecto a la cesión de contrato. La cesión de contrato es el traspaso por uno de los contratantes
a un tercero de su integra posición jurídica en un contrato determinado.
Hay entre el contrato base y el subcontrato una relación de simultaneidad, compuesta de dos
unidades jurídicas, que, aunque dependientes, tienen cada una, al mismo tiempo, identidad y
existencia propias. En el caso de la cesión de contrato, la relación es substitutiva. Por eso el
subcontrato es propiamente una categoría contractual, carácter que no reviste la cesión de
contrato.
6) El autocontrato.
El autocontrato es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester
la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como
representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular de
dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos
diferentes.
Hay tres series de casos que integran la categoría del autocontrato: La primera serie está formada
por las hipótesis en que el sujeto que interviene actúa tanto a nombre propio, cuanto a nombre
ajeno (por ejemplo, el caso del mandatario que compra para si lo que el mandante le ha ordenado
vender).
La segunda serie la integran las situaciones de doble representación, en las cuales el sujeto que
actúa es representante legal o convencional de ambas partes (por ejemplo, en las operaciones
bursátiles de compraventa de acciones u otros papeles).
En rigor, el acto jurídico consigo mismo es, según dice Vallimaresco, un acto hibrido, que se
asemeja al acto unilateral por el hecho que requiere una sola voluntad, y al contrato, por el hecho
que pone dos patrimonios en relación.
Prescindiendo del análisis genético o del nacimiento del autocontrato, hemos visto que el
contrato debe examinarse funcionalmente, como relación jurídica ya constituida. Si el contrato
forzoso, incluso el forzoso heterodoxo es contrato, no puede sino concluirse que también el
autocontrato es contrato.
Si razonamos sobre la base de que un mandato antecede al contrato por persona a nombrar, este
mandato reviste un interés particular: viene a configurar, a nuestro juicio, una nueva categoría o
categoría intermedia entre el mandato con representación y el mandato sin representación.
En el primero (contrato por persona a nombrar) las partes reales son el contratante inmutable o
definitivo y el contratante fungible. Este último es parte desde la celebración del contrato, y
puede serlo definitivamente si no nombra valida y oportunamente al reemplazante.
En el contrato por cuenta de quien corresponda hay también un contratante inmutable, pero el
otro, el llamado contratante formal, no es parte. Las partes son siempre el contratante conocido
desde el comienzo y el contratante sustancial o real.
En el contrato por persona a nombrar la designación del reemplazante (si se produce) es obra
de una de las partes, quien se reservó el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta de quien
corresponda la individualización del contratante sustancial (necesariamente se producirá) no es
obra de una de las partes, sino que el resultado de un suceso extrínseco, como por ejemplo, un
acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que estaba en blanco o permanecía
incierta.
El contrato. Clasificación de los Contratos (Rene Abeliuk).
La clasificación de los contratos no se hace con un fin meramente pedagógico, sino que tiene gran
importancia, pues según la categoría de contrato de que se trate, distintas son las normas que se le aplican.
1) Que no debe confundirse con la clasificación del acto jurídico en uni y bilateral; en el acto
unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que es, es
siempre convención o acto jurídico bilateral, pues supone acuerdo de voluntades;
2) Que la clasificación no atiende al número de obligaciones que nacen, sino a las partes que
resultan obligadas (por ejemplo, en el mutuo acuerdo nacen dos obligaciones, pero a cargo
de una sola persona).
3) Que tampoco tiene importancia el número de personas que resultan obligadas, sino si
quedan obligadas ambas partes o una de ellas.
El contrato unilateral: Como queda dicho en el contrato unilateral, para una sola de las partes nace
obligación; uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor. Así ocurre en la donación,
mutuo, depósito, prenda, etc.
Los contratos sinalagmáticos imperfectos: Llámense así aquellos que en su nacimiento son unilaterales,
pues al celebrarse una sola de las partes contrae obligaciones, pero en el curso del mismo pueden
surgir obligaciones para la otra parte. La conclusión es que para clasificar un contrato en uni o
bilateral hay que atender exclusivamente a si en el momento de generarse el contrato resulta
obligada una sola de las partes, o ambas.