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Ausentarse del lugar de facción o sitio donde presta su servicio sin permiso
o causa justificada / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA NACIONAL –
Marco normativo / DERECHO DISCIPLINARIO Y EL PENAL - Existen
importantes diferencias / OPERADORES DISCIPLINARIOS - Conducta
imputaba era la de ausentarse del sitio donde prestaba el servicio y no por el
abandono del lugar de facción / DEBIDO PROCESO Y LEGALIDAD EN
MATERIA DISCIPLINARIA – No vulnerado
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
I. ANTECEDENTES
1.1 La acción (ff. 429-456). El señor Javier Hernando Correa Garzón junto
con algunos familiares, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción
consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA),
demanda a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
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solicita: i) el reintegro del demandante al mismo cargo que desempeñaba, o a
otro de igual o superior jerarquía, pero de funciones afines al que tenía en el
momento de producirse su retiro, con respeto de los ascensos a los que por
antigüedad tendría derecho; ii) se ordene el pago de salarios, sueldos, primas
legales, extralegales, convencionales, bonificaciones, vacaciones, reajustes o
aumentos de sueldos y descuentos de la caja promotora de vivienda militar y
demás emolumentos que el demandante dejó de percibir y que le
correspondían desde la fecha de su retiro hasta que se produzca su reintegro al
servicio activo y pago efectivo; iii) se ordene el pago a favor del señor Correa
Garzón de los gastos médicos, hospitalarios, farmacéuticos y demás que
requirió durante el tiempo que estuvo retirado de la entidad demandada; iv)
para efectos legales relacionados con las prestaciones sociales se ordene que
no ha existido solución de continuidad; v) el pago de perjuicios morales
equivalentes a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; vi) el pago de
perjuicios por las condiciones de existencia equivalentes a 400 salarios
mínimos legales mensuales vigentes; vii) el pago de abogados, de acuerdo con
el tope máximo permitido en la tarifa de honorarios de profesionales del
derecho, contenidos en la Resolución 1 de 26 de junio de 2007; viii) por
modalidad de pago emergente equivalentes a: a) 3 millones por concepto de
abogado en el proceso penal que se adelantó en el juzgado 178 de instrucción
penal militar; b) 1 millón de pesos por concepto de abogado por la demanda
administrativa; c) 210.000 que fueron cancelados por el demandante por
concepto de depósitos judiciales; y d) 2.500.000 correspondiente a la venta de
una moto Yamaha.
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Policía Nacional ordena investigación disciplinaria contra d¡el demandante
por los hechos relacionados con que «[…] el 15 de Julio de 2005 a las 4:30
horas, el patrullero CORREA GARZÓN JAVIER HERNANDO, perteneciente
a la tercera sección del Escuadrón Móvil de Carabineros No. 18 encargada del
proceso de erradicación manual de cultivos ilícitos en la jurisdicción de Vista
Hermosa, quien dejó abandonado puesto y sitio de facción al igual que el fúsil,
material de guerra y uniformes en la base de patrulla, según lo informado por
el señor capitán BILLY FERNANDO BUSTOS AGUDELO Comandante del
distrito mediante polígama No. 005 del 150706, lo último que realizó el
patrullero fue servicio de centinela de las 23:00 a las 01:00 horas,
desconociéndose los motivos, lugar de ubicación y actividades que esté
realizando. Los mismos hechos antes descritos son informados por el señor
TE. HUGO FERNEY OSORIO en su informe de fecha 15 de Julio de 2006
ante la Oficina de Control Disciplinario Interno, en su calidad de comandante
de la Tercera Sección del EMCAR 18».
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1.6.1 Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional (ff. 476-488). La
entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opone a todas las
pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: i) el demandante no
identifica de manera concreta los hechos que fundamentan la demanda, con lo
cual busca que el juez administrativo realice una revisión integral y oficiosa de
toda la actuación disciplinaria, situación que es contraria al control especial y
restrictivo de esta clase de actos administrativos; ii) no existe indebida
valoración probatoria en los actos acusados, pues de la lectura de las
decisiones demandadas se puede observar que abunda un análisis integral de
todos los elementos probatorios recolectados; y iii) no existió violación del
debido proceso ni del derecho de defensa, pues los dictámenes periciales se
rindieron por profesionales de la psicología y la psiquiatría, que se hicieron
bajo la gravedad de juramento. Además, sostiene que sobre dichos informes el
demandante tuvo el derecho de contradicción, y por tal razón, no existe
violación de derecho alguno al no haberse practicado una prueba de medicina
legal que nunca se solicitó
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reflexionó que: i) el hecho de una ruptura amorosa no justifica poner en
peligro y abandonar el material de guerra, sin la debida custodia; ii) la
actuación del demandante fue consiente y con libre autodeterminación; iii) los
intentos del actor por socavar la credibilidad de los exámenes que le fueron
practicados, quedó sin sustento porque el dictamen proferido por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses coincidió con los
diagnósticos anteriores; iv) en relación con la ilicitud sustancial de la
conducta, manifiesta que la ausencia no se limita al lugar de facción a la 1 p.
m., sino que debe considerarse que la misión tenía carácter permanente, lo
cual implicaba el concurso de todos los integrantes del escuadrón móvil de
carabineros 18.
2.2Actos acusados.
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esta providencia.
[…]
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o ii) «por la indebida acumulación de pretensiones». Como consecuencia de lo
anterior, se ha aclarado que en relación con otras situaciones se debe acudir a
las demás excepciones previas previstas en el artículo 97-7 del Código de
Procedimiento Civil, reproducida en el artículo 100-5 del Código General del
Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos
diferentes a los señalados por la ley.
Por lo expuesto, la Sala estima que resulta procedente el estudio de fondo del
asunto.
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2.6.1 Marco normativo -régimen disciplinario de la Policía Nacional. En
virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la fuerza
pública (fuerzas militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos
217 (inciso tercero) y 218 (inciso segundo) de la Constitución Política, facultó
al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales
servidores.
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estar en el sitio donde pernoctaba todo el grupo del EMCAR a la hora de los
hechos ya no tenía asignada ninguna función específica, ni prestaba un turno o
servicio, por cuanto este ya lo había finalizado, tal y como se confirma a través
del informe suscrito por el Mayor MORÁN de la novedad acaecida quien
manifiesta de forma escrita que el procesado ya había finalizado el turno.
[…]
27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde presta su servicio sin permiso
o causa justificada.
Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra
una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente
que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada
uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son
diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno
de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de
contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores
estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de
carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la
administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes
sociales más amplios.
“Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas
similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se
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Corte Constitucional, sentencias C-194-1995, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo
y sentencia C-618-1997, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
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Respecto de las diferencias principales que se encuentran entre la tipicidad en el derecho penal delictivo y
en el derecho sancionatorio disciplinario, la jurisprudencia ha determinado básicamente las siguientes: (i) la
precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud que
goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en
los procedimientos sancionatorios.
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originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan
determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la
sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por
el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción
disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre
el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se
origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o
extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de
inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen
funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas
sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la
Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la
conducta oficial de los servidores estatales.6
En este sentido, es necesario destacar que la conducta penal del artículo 124
del Código Penal Militar circunscribe el delito únicamente a la acción de
que «El que estando en facción o de servicio abandone» y la conducta
disciplinaria tipificada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de
2006 se refiere a dos conductas « Ausentarse del lugar de facción o sitio
donde presta su servicio», es decir, que mientras la norma penal tipifica
únicamente el ausentarse de la facción o de servicio activo, la falta
disciplinaria tipifica dos conductas: la de ausentarse del servicio activo o
lugar de facción7 y además la de ausentarse del sitio donde se presta el
servicio.
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Ley 1015 de 2006, ello en consideración a que la conducta desplegada por el
demandante sí constituye una ilicitud sustancial, pues fue contraria a sus
deberes de permanencia en la sección (base de patrullaje) y no son
violatorias del debido proceso, en especial del principio de legalidad, porque
como se demostró, dicha actuación sí estaba consagrada como una falta
disciplinaría gravísima en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de
2006.
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obtenidas con violación del debido proceso.»
12
Corte Constitucional, sentencia T-1034 de 2006, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. En
igual sentido, las sentencias C-310 de 1997, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz; C-555 de 2001,
magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1102 de 2005, magistrado ponente: Jaime Araujo
Rentería; y T-330 de 2007, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
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Corte Constitucional, sentencia C-818-2005, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil
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Corte Constitucional, sentencia T-1039 de 2006, magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
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Corte Constitucional, sentencia C-853 de 2005, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. Ver también
las Sentencias C-343 de 2006 y C-507 de 2006, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
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(ii) tipicidad17 y (iii) lex praevia18.
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prueba. Desde el punto de vista general, conforme a los artículos 84 y 85 del
Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 del 1984), que consagraban
las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los
actos administrativos pueden ser impugnados, ente otras causales, por falsa
motivación del acto.
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Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 14 de abril de 2016, expediente
25000232400020080026501, magistrada ponente: María Claudia Rojas Lasso.
20
Ibidem
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Ibidem
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la legalidad de los actos administrativos, que se presume, y se prueba la causal
de nulidad, por falsa motivación, o por la vulneración de los derechos
fundamentales del disciplinado, tal como lo señaló el Consejo de Estado, en la
sentencia de 18 de marzo de 201022, en los siguientes términos:
[…]´
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instancia del juicio disciplinario, y tal cosa se ha pretendido con la demanda
contencioso administrativa de que hoy se ocupa la Corporación, demanda que
por tanto está condenada al fracaso.
[…]
[…]
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[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia
especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción
disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo
sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia
de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún
modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la
valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente
en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del
trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo,
bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El
juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino
también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos
los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso
administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […].
Valga decir además, que ese convencimiento del despacho no surge tan solo de
la declaración del médico psiquiatra, sino del desarrollo mismo de los
acontecimientos:
[…]
Las reglas de la sana crítica nos indican que estos son actos propios de una
persona lúcida, sin trastorno mental alguno, al punto que el policía prevé salir en
traje de civil y no uniformado, pues era conocedor sin lugar a dudas del grave
riesgo que representaba para su vida e integridad física realizar semejante
desplazamiento en horas de la noche; y desde una zona donde el orden público
se encuentra gravemente alterado por la acción de grupos al margen de la ley.
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Por su parte, la segunda instancia sobre el análisis probatorio y la
responsabilidad del demandante, consideró:
Por lo expuesto, esta Sala considera que el cargo de falsa motivación por
indebida valoración probatoria no está llamado a prosperar, en razón a que en
la investigación disciplinaria existe suficiente material probatorio que fue
debidamente evaluado y valorado tanto por la primera como la segunda
instancias disciplinarias, y del cual razonablemente debía concluirse la
responsabilidad del demandante.
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considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr
con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento
judicial.
FALLA:
Notifíquese y cúmplase.
Relatoria JORM
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