RÉGIMEN DE VISITAS Y TENENCIA COMPARTIDA:

ACERCA DE LA NECESIDAD DE CAMBIO DE MODELO

Luis Ernesto Rojas Flores

Juez Especializado de Familia de Tacna

INTRODUCCIÓN

Desde el punto de vista del niño o adolescente, puede decirse que es el régimen de
visitas es la forma en que se materializa el derecho que ellos tienen de mantener una
relación directa y regular con su padre y con su madre. Desde el punto de vista del
padre o de la madre, se puede decir que es la forma en que se hace posible el derecho
y deber que ella o él tienen de mantener una relación directa y regular con todos y cada
uno de sus hijos. Salta pues a la vista que, aunque no se viva con los hijos, es
imperativo mantener una relación permanente con ellos, para dar estabilidad al vínculo
afectivo y emocional entre los progenitores y sus hijos, fortaleciendo un conocimiento
personal mutuo. La asignación de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores, por
la desintegración del grupo familiar, no supone para el otro una sanción, ni constituye
motivo de pérdida o supresión del derecho de patria potestad, ya que el problema de la
guarda ha debido resolverse a favor de uno de ellos. Por ello, es natural que el
progenitor que no tiene a los hijos en su compañía, tenga derecho a visitarlos.

El derecho a visitas tiene, como no puede ser de otro modo, consagración legislativa en
el Perú y fuera de él. De conformidad con lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 9° de
la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita y aprobada por el Perú, los niños
que estén separados de uno o ambos padres tienen derecho a mantener relaciones
personales y contacto directo con sus progenitores de modo regular, salvo que ello sea
contrario a su interés superior. En concordancia con este precepto, el artículo 88° de
nuestro Código de los Niños y Adolescentes establece que los padres que no ejerzan la
patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos y que el Juez, respetando en lo
posible el acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al principio
del interés superior del niño y el adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las
circunstancias, en resguardo de su bienestar.

Es casi norma universal en el mundo entero el derecho de niños y adolescentes de

mantener relaciones personales con ambos padres, aun cuando los padres no vivan
juntos. La legislación europea y especialmente la comunitaria ha puesto énfasis en el
derecho de todos los miembros de la familia de tener relaciones familiares respetadas
por la ley, así como en el derecho de niños y adolescentes a protección en caso de
disolución del matrimonio de los padres. Esa es la línea de pensamiento de preceptos
como el artículo 8 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales -abierto para firma por el Consejo de Europa el 4 de
noviembre de 1959 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1953-, así como de muchas
de las decisiones adoptadas por la Corte Europea de Derechos Humanos. Es objeto de
este trabajo el examen de una de esas decisiones, la recaída en el ya famoso Caso de
Elsholz contra Alemania (Demanda Nº 25735/94), concluido por sentencia del 13 de
julio del año 2000. EL fallo del Tribunal Europeo fue, como se sabe, favorable al padre
demandante, al que se le había denegado el régimen de visitas fundamentalmente
sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco años, que era, al parecer, víctima
del síndrome de alienación parental.

Conviene recordar brevemente los antecedentes del caso. En diciembre de 1986 nace
C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de 1988, los progenitores
se separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar. A partir de julio de 1991, la
madre impide a Egbert Elsholz ver a su hijo y para el padre empieza un largo calvario
judicial para lograr que se reconozca su derecho de visita, que las sucesivas instancias
de los tribunales alemanes le deniegan. Por último, Elsholz recurre al Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, que le da parcialmente la razón e impone al Estado alemán el
pago de una indemnización. Para entonces habían pasado casi diez años desde que
dejó de ver a su hijo.
La posibilidad de que se produzca la interrupción de las relaciones parentales en
perjuicio de los intereses de niños y adolescentes –con consecuencias tan dramáticas
como en el caso Elsholz nos anima a tomar posición a favor de un modelo que supera
el concepto clásico de derecho de visitas, la custodia compartida.

1. RESEÑA CRÍTICA DE LA SENTENCIA EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL EUROPEO

DE DERECHOS HUMANOS EN EL CASO DE ELSHOLZ CONTRA ALEMANIA

a) Antecedentes

Como se recuerda, debido a la negativa de la madre de C a que vea a su padre Egbert

Elsholz, éste solicitó al Tribunal de Distrito de Mettmann (Amtsgerich) que se le
concediera el derecho de visita y, tras haber oído a C el 9 noviembre de 1992, se
desestimó la solicitud del demandante el 4 de diciembre de 1992. El tribunal indicó que
el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil Alemán, relativo al derecho del padre al
contacto personal con su hijo nacido fuera del matrimonio, se había concebido como
cláusula de exención que había de interpretarse estrictamente. Así pues, el tribunal
competente debería establecer ese régimen de visitas sólo si era ventajoso y
beneficioso para el bienestar del niño. Según las conclusiones del tribunal, esas
condiciones no se cumplían en el caso del demandante y se señaló que el niño había
sido oído y había manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, según C, era
malo y había golpeado a su madre en repetidas ocasiones.

Igualmente, la madre había inculcado en el niño una fuerte predisposición contra el

demandante, de forma que el niño no tenía posibilidades de establecer una relación
imparcial con su padre. El Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el contacto
con el padre no mejoraría el bienestar del niño.

Poco tiempo después, el mismo tribunal rechazó la nueva solicitud del demandante,
invocando su anterior fallo y señalando que no se daban las condiciones previstas en el
artículo 1711 del Código Civil. Asimismo, señaló que la relación del demandante con la
madre del niño era tan tensa que no podía considerarse que la observancia del régimen
de visitas resultase de interés para el bienestar del niño. Éste conocía las objeciones de
su madre respecto del demandante y las había hecho suyas, de manera que si C fuese
visitado por el demandante contra la voluntad de su madre, experimentaría un conflicto
de lealtad al que no podría hacer frente y que afectaría a su bienestar. El tribunal añadió
que carecía de importancia cuál de los padres fuese responsable de las tensiones; y
prestó particular atención al hecho de que existían tensiones importantes y el riesgo de
que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo armonioso del niño en
la familia del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el niño, el tribunal
llegó a la conclusión de que el desarrollo del niño correría peligro si se reanudaba el
contacto con su padre en contra de la voluntad de su madre.

Frente a esta decisión, Egbert Elsholz formuló recurso de apelación y el 21 de enero de

1994, el Tribunal Regional de Wuppertal lo rechazó sin realizar vista de la causa, bajo el
concepto de que era conveniente desestimar la demanda planteada, ya que la
concesión del derecho de visitas no sería favorable para el bienestar del niño. Al igual
que en la sentencia apelada, el tribunal regional tuvo en cuenta que la mala relación
entre los padres exponía al niño a un conflicto de lealtad, de modo que los contactos
entre el impugnante y su hijo tendrían consecuencia consecuencias sobre este último.

Finalmente, en abril de 1994, uno de los tres jueces del Tribunal Constitucional Federal
rechazó examinar el nuevo recurso impugnatorio propuesto por el demandante, pues,
en su opinión, no se planteaba ninguna cuestión de carácter general que afectase el
respeto a la Constitución. En concreto, no se planteaba la cuestión de si el artículo 1711
del Código Civil era compatible con el derecho a la vida familiar garantizado por el
artículo 6.2 de la Constitución, ya que los tribunales de derecho común rechazaron
conceder al demandante el derecho de visita que solicitó no sólo debido a que dicho
derecho no sería beneficioso para el niño, sino también por la razón más poderosa de
que la concesión de este derecho habría sido incompatible con su bienestar.
b) El fallo del Tribunal Europeo

Debido al rechazo de su pretensión de visitas en sede nacional, Egbert Elsholz

presentó una demanda ante la Comisión Europea de los Derechos Humanos el 31 de
octubre de 1994, alegando en lo fundamental, que la negativa a concederle el derecho
a visitar a su hijo, nacido fuera del matrimonio, violaba el glosado artículo 8 del
Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales y que, en tanto que padre de un niño nacido fuera del matrimonio, era
objeto de discriminación, contraria al artículo 14 del Convenio en relación con el artículo
8. Adujo también que las declaraciones que su hijo prestó en los tribunales de su país
son muy importantes, ya que demuestran que la madre lo enfrentaba contra su padre,
convirtiéndole así en una víctima del síndrome de alienación parental, y que al
habérsele negado el derecho de visita favoreciendo a la madre, única persona con la
custodia del niño, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal Constitucional Federal,
ignoraron la obligación constitucional del Estado de impedir que los derechos de sus
ciudadanos no fueran vulnerados por otros ciudadanos.

Respecto a la denuncia relativa a la violación del artículo 8 del Convenio, el Tribunal

Europeo señaló que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento
fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los progenitores se haya roto, y
que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho
protegido por el mentado artículo 8. De esta modo, sentencias nacionales que negaban
al demandante el derecho de visita fueron calificadas como una injerencia en el
ejercicio del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el párrafo 1 del
artículo 8, teniendo en consideración que el demandante vivió con su hijo desde el
nacimiento de éste en diciembre de 1986 hasta junio de 1988, fecha en la que la madre
se fue con sus dos hijos, y continuó viéndolo con frecuencia hasta julio de 1991.

Por otra parte, encontró pertinente determinar, en función de las circunstancias del caso
y especialmente de la importancia de las decisiones que hay que tomar, si el
demandante pudo jugar en el proceso de decisión, considerado como un todo, un papel
suficientemente importante que le asegurase la protección requerida de sus intereses.
La conclusión fue que la negativa a ordenar un informe psicológico independiente,
unida a la ausencia de celebración de una vista ante el Tribunal Regional, demuestra
que el demandante no jugó, en el proceso de decisión, un papel suficientemente
importante. Por lo tanto, el Tribunal Europeo concluye que las autoridades alemanas
sobrepasaron su margen de apreciación, y que, por tanto, violaron en el caso de Egbert
Elsholz los derechos garantizados por el artículo 8 del Convenio.

Conviene indicar que, aunque el Tribunal Europeo consideró que el demandante no

demostró que, en una situación semejante, un padre divorciado hubiera sido tratado de
manera más favorable y que, en consecuencia, no podía afirmarse que un padre
divorciado se hubiera beneficiado de un trato más favorable, ni había violación del
artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio, la demanda fue finalmente
amparada en parte, e inclusive impuso el pago de una indemnización a favor del
demandante, fuera de la condena de costas y gastos.

c) Opinión sobre la sentencia del Tribunal Europeo

Parece claro que el fallo expedido por la mayoría de los magistrados comunitarios
remedió la injusticia de las sentencias alemanas en el caso del ciudadano Elsholz. No
está muy claro, en cambio, que el daño ocasionado por la interrupción de las relaciones
personales entre el demandante y su hijo durante tanto tiempo (casi 10 años) puede
revertirse de alguna manera. Lo cierto es que la sentencia de marras dejó establecido
que las relaciones entre un padre y su hijo representan un elemento fundamental de la
dinámica familiar y que las medidas internas –sean judiciales o no– que lo impidan
constituyen una injerencia no legítima, que atenta contra el derecho al respeto de la
vida en familia, derecho expresamente previsto y protegido por el artículo 8 del
Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales.

Estableció también que, dado los intereses en juego, no resultaba razonable que las
cortes alemanas no hayan recabado la opinión de un psicólogo como recomendó la
Oficina de la Juventud de Enkrath, ni celebrado otras vistas para entrevistarse con las
partes, como reclamaba Elsholz. De este modo, no se pudo determinar a ciencia cierta
si, como alegó el demandante, su hijo era víctima del mentado síndrome de alienación
parental, por efecto de la manipulación deliberada a la que lo sometió la madre.

El recuento de hechos realizado por la sentencia del Tribunal Europeo deja ver que es
muy posible que dicho síndrome se haya presentado en el hijo del demandante, debido
a que terminó haciendo suyos los reproches de la madre contra Elsholz y manifestó un
severo rechazo hacia el padre, con quien había convivido los primeros años de su vida.
No obstante estos indicios, los tribunales alemanes rehusaron someter al niño a
pesquisas psicológicas, bajo la premisa de que eran suficientes las declaraciones que
ya había prestado en sede judicial y que no era conveniente someterlo a mayores
tensiones. La decisión adoptada fue, a nuestro entender, errónea, pues terminó
consolidando un statu quo fundado probablemente en el empleo del niño como arma de
agresión de la madre alienadora contra su padre, en medio de los graves conflictos que
enfrentaban los progenitores. Ciertamente la realización de pruebas y exámenes
adicionales en este caso hubiesen significado mayor mortificación para el niño, pero el
fin lo valía con creces, pues se habría podido determinar la presencia del síndrome y,
en última instancia, la conveniencia de mantener al demandante alejado del entorno
próximo de su hijo, considerando sobre todo el interés de éste y su bienestar.

Sin embargo, no parece adecuado el énfasis puesto en la sentencia comentada en la

infracción del derecho del demandante a que se le permitiese jugar un rol más
significativo en el proceso de la toma de decisiones judiciales. El énfasis puede ser
correcto si de lo que se trataba con la intervención reclamada por Elsholz, era asegurar
la protección requerida por los intereses involucrados. Empero, el demandante alegó
sus intereses como padre y es probable que el Tribunal Europeo los haya tenido en
cuenta de modo preponderante a la hora de expedir fallo, sin ponderar adecuadamente
–como han puesto de manifiesto los jueces comunitarios que votaron en minoría por el
rechazo de la demanda– que dichos intereses podían entrar en colisión con los del
niño, lo que, por lo demás, era ya la consecuencia probable de las disputas judiciales
de sus progenitores.
El interés que, de modo indiscutible, debió primar es el del niño y sólo la protección
idónea de ese interés justificaba la aplicación de exámenes psicológicos y la realización
de nuevas entrevistas en sede judicial, sobre todo por que los tribunales alemanes
advirtieron que el niño experimentaba conflictos de lealtad, ocasionados posiblemente
por el empeño de la madre de indisponerlo con el demandante, actitud frecuente en el
progenitor alienador en el síndrome de alienación al que nos hemos referido
anteriormente.

El caso Elsholz pone en evidencia la complejidad que, contra lo que suele pensarse,
pueden revestir los conflictos de familia, debido a la variedad de intereses en juego y a
la dificultad de alcanzar un equilibrio justo, haciendo prevalecer el de los niños y
adolescentes en última instancia. La consideración de dichos intereses preferentes
debe conducirnos al reexamen del propio derecho de visitas, a la luz de posiciones que
hacen ver que tal derecho implica, en realidad, la amputación de las relaciones
familiares en el caso del progenitor visitante. El nuevo enfoque queda muy bien
reflejado en las palabras de la ex Ministra francesa de la Familia Segolène Royal,
pronunciadas en el curso de los debates parlamentarios que antecedieron la Ley sobre
la autoridad parental 2002-305: “una cosa es cierta, la continuidad del vínculo del niño
con el padre es, ante todo, un derecho del niño y, en segundo lugar, un derecho y un
deber del padre.”

2. LA DOCTRINA DE LA TENENCIA COMPARTIDA

El término “Custodia o Tenencia Compartida” –también denominada coparentalidad o

responsabilidad parental conjunta– implica “La asunción compartida de autoridad y
responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos
comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente
con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos,
pero aún socios parentales” (B. Salberg ).

Otras disquisiciones más pragmáticas podrán encontrarse en la legislación de los

estados norteamericanos, donde resaltan las expresiones “igualdad de derechos y
responsabilidades” (Alabama, Michigan), “contacto continuo, frecuente y significativo”
(Lousiana, Idaho, Montana), “bajo su cuidado y supervisión” (Missouri) y “acceso
material a ambos (padres)” (Pensilvania). De cualquier modo todas las definiciones
redundan en el reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres para con sus
hijos aun luego de la ruptura matrimonial, ejerciéndola de igual manera sin que dicho
suceso provoque transformaciones sustanciales.

La legislación que reconoce a esta institución, por lo general dota a los padres de la
posibilidad de elegir entre la Custodia Exclusiva y la Compartida, aunque establece la
obligación del juez de orientar y recomendar la segunda alternativa . Hoy son
incontables los estudios psicosociológicos que avalan la custodia compartida pese al
escepticismo inicial.

Según estudios sociológicos, la simple alternancia no provoca ningún trastorno en el

niño, a diferencia de los serios daños que produce la conducta irreflexiva y enfrentada
de los padres. En todo caso, los riesgos son siempre menores que los severos traumas
que acarrea la ausencia de unos de los padres durante la infancia y la adolescencia.
Existen indicios de que, con nuestros bien intencionados esfuerzos por proteger a los
niños de la ansiedad, confusión y conflicto normativo del período inmediatamente
posterior a la separación, hemos creado las condiciones a largo plazo para los más
nefastos síntomas de enojo, depresión y profunda sensación de pérdida al privar al niño
de la oportunidad de mantener una relación plena con cada uno de sus padres.

Se ha dicho, por último, que el separar al niño de uno de sus padres implica someterlo
a una semiorfandad artificial que bajo ninguna percepción lógica puede ser favorable a
este. La custodia compartida pretende, por ello, romper el cliché del padre periférico –el
que sólo se ocupa de pensiones y visitas con fechas– y ser el único modo que el niño
perciba que puede contar con ese padre. A su vez los padres pueden auxiliarse en sus
funciones de garantes de la educación e integridad del niño, de modo que este siempre
sienta su presencia. También contribuye a reducir considerablemente otros factores
influyentes en la estabilidad emocional, tales como el maltrato físico, la interferencia del
nuevo cónyuge, la culpabilización del progenitor no custodio y los incumplimientos de
los pagos de pensiones.

3. EL RÉGIMEN ACOGIDO POR NUESTRO ORDENAMIENTO

Aunque la sola lectura del Artículo 340° de nuestro Código Civil permite concluir que el
legislador nacional adscribe claramente la tesis de la custodia exclusiva, Héctor Cornejo
Chávez ha dicho que, siendo el problema de los efectos del divorcio en cuanto a los
hijos, el problema más grave que origina el decaimiento y la disolución del vínculo
matrimonial, el régimen a aplicarse no puede fundarse sobre bases rígidas, pues su
objeto es asegurar en lo posible el bienestar de la prole, razón por la que el legislador
ha dictado a este propósito normas flexibles, abandonando la decisión del problema al
prudente arbitrio del juez, el cual deberá inspirarse para ello en las legítimas
conveniencias de los hijos y no en las de los padres .

Mucho más flexibles resultan las reglas contenidas en el Código de los Niños y
Adolescentes vigente, pues se privilegia el acuerdo de los padres y sólo se admite la
intervención judicial cuando falta dicho acuerdo o éste es perjudicial para los hijos , si
bien se trata de preceptos que se aplican en principio en las hipótesis de separación de
facto de los progenitores, ya que en los casos de separación de cuerpos o divorcio, los
regímenes de patria potestad deben estar obligatoriamente fijados en la sentencia . No
obstante, los autores del código anotado aún permanecen en al ámbito de la doctrina
de la tenencia exclusiva, al regular, sólo a continuación de las disposiciones sobre
tenencia, la disciplina del régimen de visitas, régimen que, por lo demás, aparece
supeditado al cumplimiento –o a la probanza de la imposibilidad de cumplimiento– de
las obligaciones alimentarias Pese a ello, no se ve impedimento alguno para que, en el
marco del código en comento, se tenga por válido el acuerdo de partes que establezca
una tenencia compartida, bajo que cualquiera de las modalidades que se han descrito
anteriormente, en cuyo caso no habría razón para la ingerencia judicial, que no sea
para convalidar semejante acuerdo en sede de conciliación intraprocesal. Tal convenio
encontraría asidero, si no en la flexibilidad de las normas del Código de los Niños y
Adolescentes, en el inciso 3 del artículo 9° de la Convención sobre los Derechos del
Niño, suscrita y aprobada por el Perú, dispositivo según el cual, como se recordó en un
principio, los niños que estén separados de uno o ambos padres tienen derecho a
mantener relaciones personales y contacto directo con sus progenitores de modo
regular, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Mucho más controversial es la posibilidad de adoptar una solución de custodia

compartida en una decisión judicial encuadrada en el Código de los Niños y
Adolescentes, cuerpo legal que dispone que, a falta de acuerdo, el juez debe señalar un
Régimen de Visitas para el progenitor que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o
del adolescente (Artículo 84°, inciso c). En opinión del suscrito, siempre que ambos
padres conserven la patria potestad y no se agravie el interés de los niños y
adolescentes involucrados, el régimen de visitas que se fije debe ser tan elástico y
dúctil que de algún modo compense la lejanía del padre no-custodio.

Parece claro que, aún si se admite que el Código de los Niños y Adolescentes puede
autorizar un fallo de tenencia compartida, cuando se resuelve tal custodia por la vía
litigiosa el juez se enfrenta, por lo regular, a padres que no poseen una adecuada
comunicación y conoce que su fallo estará en contra de la intención de uno de los
progenitores, de modo que puede que en estos casos la coparentalidad no redunde en
beneficio del niño o el adolescente. Por lo tanto, la vía más adecuada consiste en lograr
que emane del acuerdo de los padres, enfatizando en que múltiples estudios
sociológicos y psicológicos han demostrado que es lo más acertado para la familia y en
especial para los hijos.

BIBLIOGRAFÍA

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Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998.
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Comittee, número 9, vol. 3, 2005.