DCivil PGAula 03

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Direito Civil
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a
partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-‐se a complementação do
estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
1. Pessoa Natural ........................................................................................... 2
1.1. Capacidade (cont.) .............................................................................. 2
1.1.1. Aspectos Relevantes do Atos Praticados por Incapazes ............. 12
1.1.1.1 Validade dos Negócios Jurídicos/Responsabilidade contratual
e negocial........................................................................................................12
1.1.1.2 Prática de Atos Ilícitos ........................................................... 15
1.1.1.3 Contagens de Prazos Prescricionais e Decadência ................ 20
1.2. Fim da Existência da Pessoa Natural ................................................ 21
1.2.1. Morte Real .................................................................................. 21
1.1.1.4 Feto Anencéfalo .................................................................... 23
1.1.1.5 Ortotanásia e Eutanásia ........................................................ 25
1.2.2. Morte Ficta ................................................................................. 27
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1. Pessoa Natural
1.1. Capacidade (cont.)

Vamos continuar a tratar da pessoa natural, falando de estado individual da
pessoa natural, tratando do aspecto da capacidade civil.
Porém, para falarmos da cessação da incapacidade, primeiro é preciso
indagar: em qual momento a pessoa se torna plenamente capaz? A partir de que
ponto da vida a pessoa passa a ser apta a exercer pessoalmente os atos da vida civil?
Nas pessoas jurídicas, essa discussão não existe porque para elas discutimos a
capacidade de forma única, qual seja, capacidade de contrair direitos e obrigações
na ordem civil.
O aspecto individual da capacidade de fato (ou de exercício) é questão
atinente exclusivamente à pessoa humana, pois diz respeito ao seu estado
individual. Na aula anterior tivemos a discussão envolvendo o Estatuto da Pessoa
com Deficiência, alterações envolvendo as questões da incapacidade, mas agora
passamos à análise do artigo 5º do CC/02, que trata do momento da cessação da
incapacidade das pessoas naturais.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I -‐ pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II -‐ pelo casamento;
III -‐ pelo exercício de emprego público efetivo;
IV -‐ pela colação de grau em curso de ensino superior;
V -‐ pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.
A regra é que a incapacidade cessa quando a pessoa atinge a maioridade.

Essa é uma alteração promovida pelo Código de 2002 em relação ao de 1916 – a
redução da maioridade de 21 para 18 anos completos. Isso significa que a partir
desta idade haverá uma presunção de capacidade plena. Se a pessoa é maior,
presume-‐se que seja ela capaz e qualquer situação diferente dessa deverá ser
comprovada através de procedimento próprio.
O procedimento próprio que fará a prova de que a pessoa maior não terá
plena capacidade é a interdição, pois a presunção de capacidade é iuris tantum.
Dentre as muitas controvérsias trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiencia,
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uma delas é se aquela curatela deferida ao deficiente em caráter excepcional

(artigos 84 e 85 do Estatuto) é precedida ou não de interdição. Muitos autores dizem
que não porque a pessoa com deficiência não seria declarada incapaz e, como não
seria hipótese de incapacidade – seria uma curatela para pessoas capazes – não teria
o procedimento de interdição, apenas o de curatela.
Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua
capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1o Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela,
conforme a lei.
§ 2o É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de
decisão apoiada.
§ 3o A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida
protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de
cada caso, e durará o menor tempo possível.
§ 4o Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua
administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano.
Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de
natureza patrimonial e negocial.
§ 1o A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à
sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e
ao voto.
§ 2o A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença
as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do
curatelado.
§ 3o No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador,
o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar,
afetiva ou comunitária com o curatelado.
Desse modo, ao invés de interditar, definir o grau de incapacidade e, depois,
deferir um curador na medida e extenção dela, nessa nova sistemática já se
visualizaria um procedimento de curatela direto. Essa é uma das posições que tem
até se apoiado na maioria dos que comentaram o tema. Ou seja, é a doutrina
majoritária. Vale ressaltar a existência de uma segunda corrente que diz que haverá
interdição, se necessário for a curatela, para que seja declarada a relativa
incapacidade, com fundamento no artigo 4º, inciso III do CC/02.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os
exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III -‐ aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir
sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
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Assim, a interdição se daria dentro desse fundamento e, por isso, nomearia
curador. Porém, lembra-‐se que a primeira corrente é a majoritária. Rodolfo Hartman
também fala dessa situação ímpar de aplicar a curatela sem efetivamente falar em
interdição.
Não são só as pessoas com deficiência que precisam de interdição. Ainda
existe a interdição do pródigo, do ébrio habitual, do toxicômano, pessoas que por
outras causas (que não deficiência) não possam exprimir a sua vontade, estão, por
exemplo, entubadas e precisam de uma forma de manifestação de vontade, não por
conta do intelecto, mas por falta de condições de manifestação efetivo e a
necessidade de nomeação de curador.
O novo CPC prevê o procedimento de interdição antes da nomeação de
curador, como uma etapa para a curatela.
Com efeito, aos 18 anos atinge-‐se a capacidade plena e passa-‐se a responder
sozinho pelos próprios atos e exercer os atos da vida civil. É possível contratar
livremente; assumir as responsabilidades contratuais dos atos que celebre; não
deve, mas pode cometer atos ilícitos e, se o fizer, a pessoa será chamada a
responsabilidade sozinha porque com a maioridade cessa o poder familiar e cessa
para os pais a necessidade de responder pelo filho (não importando se ainda há
dependência econômica).
Em 2002, no período de vacatio, alguns autores como Maria Helena Diniz
criticaram a redução da maioridade, porque com 18 anos as pessoas não teriam
condições econômicas de sustentar a responsabilidade dos seus atos, criando
ambiente de insegurança para as vítimas.
Partindo para a análise do parágrafo único do artigo 5º, este diz que a
capacidade plena pode ser antecipada para aquele que ainda não tem a maioridade.
Trata-‐se não de antecipar a maioridade, mas o seu efeito, que é a aquisição da
capacidade plena, e isso, para os menores, dá-‐se pela emancipação.
Art. 5º CC/02
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
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A emancipação é, portanto, um instituto jurídico que possibilita aos menores

tornarem-‐se antecipadamente capazes, com capacidade plena. Essa emancipação,
nas formas dos incisos do artigo 5º podem ser agrupadas em três espécies, conforme
o fato gerador: (i) voluntária; (ii) judicial; (iii) legal.
A emancipação voluntária está no inciso I, primeira parte do artigo 5º do
CC/02.
Deve haver acordo de vontade entre os pais. Se ambos estão no exercício do

poder familiar, ambos devem concordar. Só se admitirá emancipação unilateral se o
outro estiver morto, ausente, for desconhecido ou estiver afastado do poder
familiar.
Atenção! O ato de emancipação deve ser realizado por instrumento público
e, se colocar na questão que é instrumento particular, é pegadinha. Ademais, faz-‐se
por instrumento público, e é preciso registrar no registro civil das pessoas naturais e,
enquanto tal não for feito, não produz o efeito emancipatório pretendido.
Neste fato gerador, não há necessidade da oitiva do Ministério Público nem
do juízo, que não precisa homologar o ato, bastando que os pais considerem que o
filho que já tenha ao menos 16 anos completos e esteja apto a ser emancipado, apto
a exercer os atos da vida civil sem a necessidade de assistência, podendo realizar os
negócios jurídicos em geral, responder por eles, etc.
Quando um pai quer emancipar e o outro não, como proceder? Um vai e
coage o outro – coação moral irresistível – e há a emancipação. O que se faz com
esse ato jurídico em sentido estrito emancipatório? Ele é válido ou passível de
anulação? Passível de anulação. Se houve dolo, se houve coação, se uma das partes
foi constrangida a manifestar uma vantagem que não foi livre pode depois pleitear a
anulação.
Anulado o ato emancipatório, desconstitui-‐se o efeito por ele produzido e o
menor deixa de ser plenamente capaz. Respeita-‐se, contudo, os atos de boa-‐fé
praticados com terceiros durante aquele período (artigo 177 do CC/02).
Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se
pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita
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exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou

indivisibilidade.
Se o problema não foi coação, se apenas houve entusiasmo porque o filho

parecia promissor, mas em verdade não era bem assim, pode revogar o ato
emancipatório? Não. Nesse caso, o emancipado voluntário está emancipado e os
pais permanecem arrependidos. A emancipação é irrevogável e irretratável, mas não
significa que será anulável se não houve vício ou defeito na manifestação formal
dessa vontade.
Revogabilidade e retratabilidade têm a ver com ato válido do qual se
arrependeu – isso não tem jeito. Já a anulabilidade tem a ver com um ato que era
defeituoso contra o qual se pode impugnar.
Pode ser que os pais soubessem exatamente o filho que tinham e estava
difícil controlá-‐lo e, diante da dificuldade, acharam melhor emancipar para que ele
respondesse sozinho pelas bobagens que fazia. Esse filho não tem condição
econômica de se sustentar, sendo dependende dos pais, mas emancipado,
apresentando-‐se como plenamente capaz.
Na hipótese acima, se o emancipado celebrar um contrato e depois
inadimplir, quem de quem será a responsabilidade? A consequência é que o
emancipado será a parte contratante e é dele a responsabilidade, não se saindo da
seara dos contratantes. Quem contratou que deveria ser diligente.
O problema é se o emancipado problemático começar a cometer atos ilícitos
extracontratuais: agredir pessoas, dirigir em alta velocidade embriagado, começa a
praticar atos a terceiros que não pediram essa relação jurídica, que nao tiveram a
oportunidade de manifestar vontade e foram vitimados por essa pessoa que se
apresenta como plenamente capaz, mas que a emancipação foi fundada, na
verdade, na intenção de se livrar de um problema. A vítima pode demandar os pais?
Antes mesmo do CC/02 a doutrina e jurisprudência já se debruçavam sobre
esta situação: os pais que delegam o poder ao filho, mesmo despreparado, com um
ato exclusivo de poder e de vontade. Esse ato não poderia ser absolutamente isento
de consequências por causa das grandes responsabilidades. Assim, ao conferir ao
filho a emancipação voluntária, se ele não tem condições de arcar com os seus atos
extracontratuais ilícitos – as vítimas não pediram para ser submetidas àquela relação
jurídica – é consenso doutrinário e jurisprudencial que os pais permaecem
corresponsáveis. A emancipação não os livra da corresponsabilidade do artigo 932
do CC/02.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
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I -‐ os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
Veja o Enunciado nº 41 da I Jornada do CJF:

Enunciado 41 -‐ Art. 928: a única hipótese em que poderá haver responsabilidade
solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos
do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.
O artigo 928 é aquele que impõe aos incapazes uma responsabilidade

subsidiária pelos seus atos.
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-‐lo ou não dispuserem de meios
suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa,
não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele
dependem.
O emancipado não é mais incapaz, não se encontra mais enquadrado no

artigo 928 do CC/02, mas não responde sozinho e os pais continuam
corresponsáveis. Se não aplica mais esse artigo que trata do benefício de ordem que
os incapazes teriam, e mantenho os pais como corresponsáveis, então a que título se
mantém essa responsabilidade? Pela regra geral do artigo 932 combinado com o
artigo 942, ambos do CC/02.
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem
ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um
autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-‐autores
e as pessoas designadas no art. 932.
O enunciado 41 diz que os pais não escaparam da responsabilidade, vão

também ser responsáveis pelos danos causados por esse filho emancipado
voluntariamente. Obviamente, se o filho foi emancipado porque ia se estabelecer
empresarialmente ou ia receber uma grande proposta de trabalho que remuneraria
mais que os pais, fazendo uma fortuna ainda jovem (artista, por exemplo), é claro
que essa lógica não se justifica. Isso se aplica quando a emancipação voluntária
significa uma tentativa de escusa à responsabilidade.
Haverá responsabilidade solidária, de forma que a vítima daquele ato poderá
exigir reparação do dano do próprio ao emancipado ou ao seus pais, ou ainda de
todos ao mesmo tempo, na forma da solidariedade estabelecida pelo artigo 942,
parágrafo único do CC/02.
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Essa questão já era doutrinária e jurisprudencialemte acolhida pelos nossos

Tribunais até mesmo antes do CC/02. Nesse sentido, por exemplo, veja o REsp
122573/PR, que é anterior ao CC/02.
Suspensão do processo.Justifica-‐se sustar o curso do processo civil, para
aguardar odesfecho do processo criminal, se a defesa se funda na alegação
delegítima defesa, admissível em tese.Dano moral.Resultando para os pais, de
quem sofreu graves lesões, consideráveispadecimentos morais, têm direito a
reparação. Isso não se exclui emrazão de o ofendido também pleitear
indenização a esse título.Responsabilidade civil. Pais. Menor emancipado.A
emancipação por outorga dos pais não exclui, por si só, aresponsabilidade
decorrente de atos ilícitos do filho.

(STJ -‐ REsp: 122573 PR 1997/0016473-‐0, Relator: Ministro EDUARDO RIBEIRO,
Data de Julgamento: 23/06/1998, T3 -‐ TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJ 18/12/1998 p. 340)
Atenção para as hipóteses de exclusão, como foi o exemplo do emancipado
exercer empresa, trabalhar, etc.
A segunda possibilidade é a emancipação judicial. O ato emancipatório é do
juiz. Assim, a decisão judicial é que emancipa, e não se trata de mera decisão de
suprimento de outorga quando há divergência entre os pais. É um procedimento em
que cabe ao juiz, com exclusividade, decidir acerca da emancipação – e qual
hipótese é essa?
Voltamos um pouco para o artigo 5º, inciso I do CC/02 que fala que os pais
podem emancipar os filhos e isso decorre do poder familiar, que só os pais detém.
Porém, se o menor não estiver sob o poder familiar? Como no caso de órfão,
destituição do poder familiar, etc. e se substitui o poder sob o menor pelo regime de
tutela.
O tutor, dentre os poderes atribuídos, não detém o emancipatório, de forma
que não pode emancipar o pupilo.
O menor com 16 anos completos pode requerer a emancipação ao juiz,

justificando as razões pelas quais a emancipação é a melhor solução para ele. O juiz,
recebendo esse pedido inicial, ouvirá o tutor e pode ser que este, já na inicial, ateste
e endosse o pedido do pupilo, facilitando; se não, intima para que se manifeste e o
tutor opina, não decide.
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Ouve-‐se o tutor, ouve-‐se o Ministério Público, analisa-‐se se as razões trazidas
pelo menor para ser emancipado e o juiz decide rapidamente o processo. Reconhece
presentes os pressupostos, decide fundamentamente, apontando as razões pelas
quais considera que aquele menor tem condições de capacidade plena e, a partir
daquele momento, passa a responder pelos seus atos contratuais ou
extracontratuais cometidos dali para frente. A tutela cessa e a responsabilidade do
tutor somente poderá ser invocada por fatos ocorridos antes, quando ainda era
responsável, e não por fatos supervenientes, quando já não tem nenhuma
responsabilidade.
Se houver um vício no processo e a decisão proferida for nula ou anulável. A
invalidade da sentença que concedeu a interdição ao menor pode ser invocada
devolvendo a ele o estado de incapacidade? Sim, se a decisão for declarada nula ou
anulada preservam-‐se os atos praticados a terceiros de boa-‐fé, mas a incapacidade
poderá retornar e a tutela também. É parecido com o que acontece com a
emancipação voluntária.
Se o juiz se arrependeu, não haverá relevância, pois a decisão judicial é
irrevogável e irretratável. Se houver invalidade do ato judicial, ele é invalidado como
qualquer ato jurídico inválido.
A terceira hipótese é de emancipação legal, que é ope legis e não precisa de
pronunciamento judicial sobre ela (se houver, é meramente declaratório, não será
constitutivo, só para declarar que o fato já existe). Também é desnecessária a
manifestação dos pais porque a lei já considera como emancipatória a situação, com
efeitos ex tunc para reconhecer algo que já estava lá.
Os fatos estão no inciso II do artigo 5º do CC/02.
A primeira é pelo casamento. Se a pessoa está apta a constituir a própria

entidade familiar, não faria sentido ela permanecer sob o poder familiar de outra
entidade -‐ seria incompatibilidade. Assim, o casamento válido emancipa.
Normalmente, o casamento ocorrerá para pessoas acima de 16 anos (que é
considerada a idade núbil) mediante autorização dos pais/tutor. Se o filho se
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arrepender e não se casar, ele não está emancipado, porque é o casamento que
emancipa e não a autorização.
Se o casamento foi inválido, não produziu o efeito pretendido ou ainda vai
ser desconstituído o efeito pretendido. Mas, se o casamento foi válido e acabou e a
pessoa não completou nem 18 anos, a emancipação não cessa, a pessoa está
emancipada. O menor viúvo é emancipado, o menor divorciado é emancipado, etc.,
ele permanece emancipado mesmo que haja o fim do matrimonio determinado pela
viuvez ou divórcio – apenas a invalidade pode colocar em dúvida essa emancipação.
Mas, é possível, em situação ímpar, que a pessoa seja autorizada pelo juiz a
casar com menos de 16 anos de idade, como por razão de gravidez. Há uma certa
controvérsia doutrinária, mas o entendimento prevalente é o que sustenta que a lei
discriminou as situações mo inciso I, dizendo que somente quem tem 16 anos, e
também no inciso V.
No inciso II, por sua vez, só diz que é pelo casamento. O casamento, nesse
caso será válido? Se o casamento é válido estará emancipada? A posição literal é que
sim e é a posição da maioria. Se o juiz entendeu que aquela pessoa com menos de
16 anos teria como constituir uma entidade familiar própria, não tem motivos para
os pais se imiscuírem nessa seara. Há, todavia, uma corrente doutrinária minoritária
que entende que o casamento só emanciparia a partir dos 16 anos, porque só se
poderia conceder emancipação para relativamente incapaz, não para absolutamente
incapazes porque seria incompatibilidade sistémica: dizer que é absolutamente
incapaz e, por outro lado, dar a capacidade pelo casamento.
E a União Estável? Ela é um pouco mais complicada porque não altera
formalmente o estado civil – e estamos discutindo o estado. E, no caso do
casamento, o estado individual de capacidade é alterado em razão da alteração legal
do estado civil. Na União Estável não tem essa alteração formal – a pessoa
convivente é solteira/viúva/divorciada, etc. e isso tem levado a pouca jurisprudência
a respeito a ser mais conservadora, dizendo que, se por um lado o casamento
inequivocamente emancipa porque há provas dessa transformação, por outro a
união estável traria muitas duvidas e inseguranças, não sendo um estado
emancipatório.
Luís Paulo Vieira de Carvalho tece sua crítica dizendo que a razão de
emancipar pelo casamento é a existência de nova entidade familiar; a união estável
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é uma nova entidade familiar, constitucionalmente reconhecida. Assim, se há nova
entidade familiar, isso não seria um estado emancipatório, devendo fazer a prova no
caso concreto? O argumento é bom, mas ainda tem prevalecido uma visão mais
conservadora de segurança jurídica por conta da não modificação do estado civil
individual formalmente. Devemos observar porque a tendência é cada vez mais a
equiparação para todos os fins.
O inciso III do artigo 5º, parágrafo único do CC/02 diz que também há a
emancipação pelo exercício de emprego público efetivo.
É importante ficar atento em provas objetivas (magistratura federal isso

ainda é muito explorado) que cargos comissionados ou temporários não são
considerados emancipatórios, nem a mera aprovação caso ainda não tomou posse. A
emancipação viria pelo exercício do emprego público efetivo.
No inciso IV se menciona a colação de grau em curso de ensino superior. Não
basta apenas que se tenha sido aprovado/iniciado o curso, é preciso que se tenha
concluído/colado grau.
É uma questão repetida que se vê com constância nas provas de concurso.
O inciso V dispõe que:
O menor tem que ter a autogestão da economia. Se ele tem receita e ela é
administrada pelos pais, com a administração da vida sob o poder familiar, ele não
adquiriu ope legis essa autonomia. A emancipação legal vem da autonomia
patrimonial. Se depois ele falir/for demitido isso não muda o estado emancipatório.
Se, depois, ele for exonerado do emprego público isso também não muda o estado
emancipatório porque essas circunstâncias, uma vez alcançadas, se mantêm.

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60016 Direito Civil
1.1.1. Aspectos Relevantes do Atos Praticados por Incapazes

O Enunciado 40 da I Jornada de Direito Civil faz uma ressalva, mas no campo
da responsabilidade. Observe:

40 – Art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira
subsidiária ou excepcionalmente como devedor principal, na hipótese do
ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais nos
termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das
medidas sócio-‐educativas ali previstas.

1.1.1.1 Validade dos Negócios Jurídicos/Responsabilidade contratual e

negocial
Vale lembrar da escada ponteana, por meio da qual Pontes de Miranda
apresenta os planos do negócio jurídico: existência, validade e eficácia. É consenso
que ela não é perfeita, uma vez que apresenta uma proposta que serve como regra,
mas que tem diversas exceções, havendo vários atos que existem e produzem
efeitos, mesmo que não válidos, como é o exemplo dos atos simulados em relação a
terceiros de boa-‐fé (artigo 167 do CC/02).
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou,
se válido for na substância e na forma.
§ 2o Ressalvam-‐se os direitos de terceiros de boa-‐fé em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado.
Para existir um ato jurídico, principalmente um negócio jurídico, faz-‐se

necessária a existência de um agente, que é aquele que vai praticar o ato
manifestando a sua vontade. Nesse sentido, de acordo com o artigo 104 do CC/02,
para o ato ser válido, o agente deverá ser capaz.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I -‐ agente capaz;
II -‐ objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III -‐ forma prescrita ou não defesa em lei.
Esse dispositivo, contudo, tem uma redação mais sucinta do que deveria,
porque o capaz deve ser entendido como capaz e legitimado.
Com efeito, a capacidade é aptidão genérica e a legitimação é a aptidão
específica (pode ser capaz, e, por exemplo, não estar legitimado para um ato
específico). Assim, para que um ato seja válido, é preciso ser capaz e estar
legitimado àquele ato.
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60016 Direito Civil
No que se refere à capacidade, se a pessoa não é capaz, isso afeta a validade

do ato. Se, por outro lado, é absolutamente incapaz, afeta a validade do ato no grau
máximo porque o legislador tratará como nulidade absoluta, na forma do artigo 166,
inciso I do CC/02. E, lembrando que o absolutamente incapaz é aquele do artigo 3º
do CC/02.
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I -‐ celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146,
de 2015) (Vigência)
Como a nulidade não convalesce nem com o decurso do tempo, esse ato
poderia vir a ser impugnado a qualquer momento e a sentença declaratória dessa
nulidade teria, via de regra, efeitos ex tunc. Seria o reconhecimento da total
ineficácia do ato praticado.
Para efeitos de negócio jurídico, para suprir a invalidade, faz-‐se preciso a
representação legal. Para que se possa suprir esse problema, é preciso da
representação legal porque se o ato for praticado pelo representante, ele é válido e,
consequentemente, produzirá os efeitos pretendidos. Uma coisa importante que
poucas vezes é objeto de reflexão: qual a responsabilidade civil-‐contratual desse
agente (parte contratante) se ele inadimplir as obrigações?
A resposta depende de saber se o contrato é válido ou não. Se ele celebrou o
contrato de forma nula, não poderá ser responsabilizado porque nenhum efeito
poderá contra ele ser utilizado; somente os favoráveis poderão ser exigidos e os
contrários e desfavoráveis não poderão ser opostos. O terceiro tem condições, na
maioria das vezes, de saber que a pessoa era menor de 18 anos.
O negócio celebrado validamente através da representação legal é válido e o
agente tornou-‐se parte contratante de um contrato válido. As obrigações nascidas
desse contrato e os créditos dele decorridos pertencem a qual patrimônio? Ao do
incapaz que é o contratante ou do representante que apenas manifestou
supletivamente a sua vontade? Ao do incapaz. Portanto, a responsabilidade
patrimonial pelo inadimplemento de um contrato válido recairá sobre o contratante,
mesmo que ele seja incapaz. A questão é saber se é válido o contrato celebrado – se
a representação o tornou válido, as consequências patrimoniais recairão sobre o
patrimônio do incapaz.
O incapaz herdou uma série de imóveis, o representante celebrou uma série
de contratos de locação para fazer renda para o incapaz. Nesses contratos, o incapaz
é o locador, que também tem obrigações. Se as obrigações forem inadimplidas, a
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60016 Direito Civil
responsabilidade é do locador e repercutirá no patrimônio dele como contratante.

Ah, mas o representante mal geriu os seus interesses e celebrou contratos lesivos,
administrou mal, o que acontece?
O que acontece quando o capaz nomeia alguém, através de mandato para
gerir, e a pessoa pratica má gestão? Ele fica obrigado, mas tem contra esta o direito
de regresso. A mesma coisa para o incapaz, que suporta os efeitos dos atos válidos
do seu representante e, se os negócios foram para ele prejudiciais, ele terá direito
de regresso em face do seu representante que mal geriu os seus interesses. É
diferente da responsabilidade extracontratual porque aqui não se “joga” para o
artigo 932 do CC/02, mas sim se extraem efeitos obrigacionais que afetam partes
contratantes e que pressupõe apenas a validade do contrato. A parte contratante
não é o representante, é o agente, ainda que incapaz, sendo discutido apenas se o
contrato é válido.
O legislador tem o cuidado de dizer que certos negócios o representante não
pode praticar, como alienar imóveis de incapazes, constituir garantia real sob bens
de incapaz, a não ser que obtenha antes autorização judicial, porque a má gestão
pode levar à ruina o incapaz.
Se, todavia, o agente for relativamente incapaz (artigo 4º do CC/02) e o ato
que pretenda realizar dependa de assistência e ele o fizer, o negócio é anulável, na
forma do artigo 171, inciso I do CC/02.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os
exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I -‐ os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II -‐ os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015) (Vigência)
III -‐ aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir
sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
IV -‐ os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação
especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio
jurídico:
I -‐ por incapacidade relativa do agente;
O artigo 178 do CC/02 diz que decai em 4 anos a ação para anular negócios
jurídicos praticados por relativamente incapazes sem assistência. Esse não é um
direito indisponível, não é de ordem pública, de forma que se não for feita a
impugnação, caduca.
14

60016 Direito Civil
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-‐se a anulação do
negócio jurídico, contado:
Além disso, esse ato é ratificável e pode ser confirmado pelo juiz, basta que
não tenha causado prejuízo efetivo. Diferente do que ocorre com o absolutamente
incapaz, os negócios do relativamente incapaz produzem efeitos e podem ser,
depois, definitivamente confirmados como válidos. Para evitar a anulabilidade
caberia a assistência, o que conferiria, sem maior problema, a imediata validade. As
obrigações pertencem ao relativamente incapaz, que vai responder pelos atos
praticados com assistência. Agora, sem assistência, poderá haver a impugnação pela
via da anulabilidade, mas ainda sim pode ser que o negócio não seja anulado.
Pode ser que o negócio seja conservado e tenha que ser cumprido. Por
exemplo, se o menor entre 16 e 18 anos falsificar a identidade para parecer ser
maior e celebrar negócio jurídico, depois não pode alegar a própria torpeza para não
cumprir. Isso é algo que não se imputa ao absolutamente incapaz, mas é cabível ao
relativamente incapaz. Veja que o grau é diferente.
Todas as situações de incapacidade que não sejam por idade agora fazem
parte dessa porção. Então, depois da maioridade, qualquer que seja a causa de
incapacidade, será hipótese de relativa incapacidade. O tratamento será de
anulabilidade e haverá um prazo decadencial para impugnação.
Ainda que na pior das hipóteses se admita que o deficiente possa ser
interditado, o que não é pacífico, e ser tratado como relativamente incapaz
nomeando-‐se um curador para assisti-‐lo, mas ele praticou o ato sozinho, o prazo
para impugnar é de anulabilidade. Isso se considerar assim, porque ainda pode
considerar como uma pessoa plenamente capaz, o que cria ainda mais dúvida sobre
qual seria a consequência do curador no ato do incapaz. De qualquer forma, não se
trabalha mais com a nulidade absoluta, mas anulabilidade, e a responsabilidade
contratual é do incapaz parte do contrato, desde que este seja válido e apto a
produção de efeitos.

1.1.1.2 Prática de Atos Ilícitos

Trata-‐se de atos ilícitos extracontratuais que podem ser cometidos por
pessoas incapazes, sob o sistema de responsabilidade extracontratual dos incapazes.
É questão recorrente de concursos.
O absolutamente incapaz no CC/16 nem cometia ato ilícito porque ele não
podia ser chamado a responder pelos seus atos, ele era considerado inimputável. O
15

60016 Direito Civil
ato que ele cometia gerava repercussão na esfera do seu representante, mas não
gerava repercussão para ele próprio. O CC/02 acabou com esse sistema e fez uma
unificação. Passamos a ter o seguinte:
Responsabilidade do próprio incapaz e responsabilidade pelos atos do
incapaz. A responsabilidade do próprio incapaz veio no artigo 928 do CC/02,
dispositivo inovador porque abarca o absoluta e o relativamente incapaz.
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-‐lo ou não dispuserem de meios
suficientes.
No sistema anterior, só o relativamente incapaz respondia. Exemplo: fui

nomeado curador hoje, mas o ato pelo qual ele está sendo responsabilizado foi
cometido há 6 meses quando não era curador. Então, eu sou o representante hoje,
mas não sou responsável pelo ato que ele praticou lá atrás; ou eu não tenho meios
patrimoniais suficientes próprios para arcar com o tamanho dos atos, mas o incapaz
o tem e goza de bens em quantidade suficiente para reparar a vítima. Assim, nesse
caso, o incapaz pode ser responsabilizado.
A responsabilidade do próprio incapaz é subsidiária, o que significa que ele
goza de benefício de ordem, só sendo atingido no seu patrimônio se o seu
representante não tiver a possibilidade de ser responsabilizado ou de indenizar
adequadamente. É uma forma de atenuar o fato de que se dá ao incapaz que não
tem discernimento uma responsabilidade que ele não compreende. Mas, não é a
única forma, porque há outra no parágrafo único.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa,
não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele
dependem.
Isso que significa que não se retira do incapaz tudo que seja necessário à
reparação do dano, mas sim parte daquilo que é necessário, mas reservando aquilo
fundamental a sua manutenção digna. O arbitramento do valor indenizatório é
equitativo e ele tem uma responsabilidade fixada equitativamente para respeitar
justamente o seu patrimônio mínimo/mínimo necessário a sua subsistência – e aqui
entram não só os bens de família, mas também, por exemplo, imóveis que estão
locados e que o valor é indispensável à vida do incapaz, e a indenização deverá ser
fixada em um valor que caiba dentro das possibilidades sem privá-‐lo de uma
existência digna. O valor arbitrado não é necessariamente o valor do dano. O incapaz
responde, mas não exatamente igual a pessoa capaz.
16

60016 Direito Civil
Ademais, cabe ressaltar que há responsabilidade por ato de terceiro,

incluindo a responsabilidade do incapaz no artigo 932, incisos I e II do CC/02.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I -‐ os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II -‐ o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
E xige-‐se aqui para a imputação de responsabilidade, que é objetiva pelo

dever de vigilância (assumiu o risco de evitar o resultado), que haja autoridade e
companhia. Ademais, a culpa não precisa ser dos pais, mas do filho. Se o filho foi
culpado pelo ato, os pais respondem também por ele. O nosso problema hoje é a
autoridade e companhia.
Até meados de 2015 não havia esse problema. O que acontecia era o
seguinte raciocínio: quando no CC/16 era preciso discutir a culpa dos pais (culpados
por não vigiarem seus filhos de forma adequada, diligente e cuidadosa), culpa in
vigilando. Dizia-‐se que se presume culpado o pai ou a mãe, ou avó/tio, ou a escola
que naquele momento exercia autoridade e guarda. Tratava-‐se de culpa presumida
que podia ser afastada pela prova em contrário. A mãe que tinha a guarda legal
poderia provar, por exemplo, que o filho estava em companhia do pai, que vive
separado, e que quando o filho cometeu a situação de ato ilícito estava na sua
companhia e autoridade.
Em 2002 acaba o sistema de discussão da culpa, quanto então surge a
questão assumir o risco da vigilância por força de lei ou voluntariamente. Se o risco
foi assumido, responde-‐se objetivamente, de tal sorte que, para os pais, esse dever
advinha do poder familiar – tem que exercer educação, exercer o poder familiar, tem
autoridade e tem o risco, independente de ter a guarda. Se tem o poder familiar, se
tem que exercer o poder de direção, isso é um dever legal, abarcado pelo risco.
Quem está na guarda porque assumiu a posição for força de lei ou por força
dos fatos entra nessa hipótese. Assim, por exemplo, os avós que ficaram com o neto
por conta da viagem dos pais assumiram para si a autoridade e companhia e
tomaram para si a responsabilidade objetiva. A escola que tem o menor sob sua
guarda e companhia durante aquele período assume para si essa responsabilidade.
A vítima passou a ser mais protegida porque ela poderia, agora, ser
indenizada pelos pais apenas pela existência do poder familiar, ou por qualquer
outro que, comprovadamente, estivesse exercendo a condição de guardião,
ampliando-‐se o rol de responsável, fora o próprio incapaz que, subsidiariamente,
responderia.
17

60016 Direito Civil
Nesse sentido, aprovou-‐se enunciado do CJF e passou-‐se a ter precedente no
STJ: autoridade e companhia vistas como uma autoridade e/ou companhia. Para os
pais, detentores do poder familiar, estar na guarda seria um plus, mas não estar não
isentaria de responsabilidade.
O Enunciado 40 do CJF veio e trouxe o seguinte enunciado:
Enunciado 40 CJF -‐ Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos
danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida,
ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra,
solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados,
ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores.
Os dois respondem perante a vítima e aquele que não teve, de fato, culpa,
exerceria o direito de regresso em face do outro. Neste sentido, STJ:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE DOS PAIS E DA AVÓ EM FACE DE
ATO ILÍCITO PRATICADO POR MENOR. SEPARAÇÃO DOS PAIS. PODER FAMILIAR
EXERCIDO POR AMBOS OS PAIS. DEVER DE VIGILÂNCIA DA AVÓ. REEXAME DE
FATOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
COMPROVADO. 1. O Tribunal a quo manifestou-‐se acerca de todas as questões
relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida.
Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem
aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da
recorrente. Precedentes. 2. Ação de reparação civil movida em face dos pais e
da avó de menor que dirigiu veículo automotor, participando de "racha",
ocasionando a morte de terceiro. A preliminar de ilegitimidade passiva dos réus,
sob a alegação de que o condutor do veículo atingiu a maioridade quando da
propositura da ação, encontra-‐se preclusa, pois os réus não interpuseram
recurso em face da decisão que a afastou. 3. Quanto à alegada ilegitimidade
passiva da mãe e da avó, verifica-‐se, de plano, que não existe qualquer norma
que exclua expressamente a responsabilização das mesmas, motivo pelo qual,
por si só, não há falar em violação aos arts. 932, I, e 933 do CC. 4. A mera
separação dos pais não isenta o cônjuge, com o qual os filhos não residem, da
responsabilidade em relação ao atos praticados pelos menores, pois
permanece o dever de criação e orientação, especialmente se o poder familiar
é exercido conjuntamente. Ademais, não pode ser acolhida a tese dos
recorrentes quanto a exclusão da responsabilidade da mãe, ao argumento de
que houve separação e, portanto, exercício unilateral do poder familiar pelo
pai, pois tal implica o revolvimento do conjunto fático probatório, o que é
defeso em sede de recurso especial. Incidência da súmula 7/STJ. 5. Em relação
à avó, com quem o menor residia na época dos fatos, subsiste a obrigação de
vigilância, caracterizada a delegação de guarda, ainda que de forma
temporária. A insurgência quanto a exclusão da responsabilidade da avó, a
18

60016 Direito Civil
quem, segundo os recorrentes, não poderia se imputar um dever de vigilância

sobre o adolescente, também exigiria reapreciação do material fático-‐
probatório dos autos. Incidência da súmula 7/STJ. 6. Considerando-‐se as
peculiaridades do caso, bem como os padrões adotados por esta Corte na
fixação do valor indenizatório a título de danos morais por morte, reduzo a
indenização arbitrada pelo Tribunal de origem para o valor de R$ 250.000,00
(duzentos e cinquenta mil reais), acrescido de correção monetária a partir desta
data (Súmula 362/STJ), e juros moratórios a partir da citação, conforme
determinado na sentença (fl. 175), e confirmado pelo Tribunal de origem (fls.
245/246). 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido.

(STJ -‐ REsp: 1074937 MA 2008/0159400-‐7, Relator: Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, Data de Julgamento: 01/10/2009, T4 -‐ QUARTA TURMA, Data de
Publicação: <!-‐-‐ DTPB: 20091019</br> -‐-‐> DJe 19/10/2009)
Em 2015, julgou-‐se o REsp 1232011 e a Terceira Turma deu a seguinte

decisão:
DIREITO CIVIL. HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DA MÃE
DE MENOR DE IDADE CAUSADOR DE ACIDENTE.
A mãe que, à época de acidente provocado por seu filho menor de idade,
residia permanentemente em local distinto daquele no qual morava o menor -‐
sobre quem apenas o pai exercia autoridade de fato -‐ não pode ser
responsabilizada pela reparação civil advinda do ato ilícito, mesmo
considerando que ela não deixou de deter o poder familiar sobre o filho. A
partir do advento do CC/2002, a responsabilidade dos pais por filho menor
(responsabilidade por ato ou fato de terceiro) passou a embasar-‐se na teoria do
risco, para efeitos de indenização. Dessa forma, as pessoas elencadas no art.
932 do CC/2002 respondem objetivamente (independentemente de culpa),
devendo-‐se, para tanto, comprovar apenas a culpa na prática do ato ilícito
daquele pelo qual os pais são legalmente responsáveis. Contudo, nos termos do
inciso I do art. 932, são responsáveis pela reparação civil "os pais, pelos filhos
menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia". A melhor
interpretação da norma se dá nos termos em que foi enunciada, caso contrário,
bastaria ao legislador registrar que os pais são responsáveis pelos filhos
menores no tocante à reparação civil, não havendo razão para acrescentar a
expressão "que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia". Frise-‐se
que "autoridade" não é sinônimo de "poder familiar". Esse poder é um
instrumento para que se desenvolva, no seio familiar, a educação dos filhos,
podendo os pais, titulares desse poder, tomar decisões às quais se submetem os
filhos nesse desiderato. "Autoridade" é expressão mais restrita que "poder
familiar" e pressupõe uma ordenação. Assim, pressupondo que aquele que é
titular do poder familiar tem autoridade, do inverso não se cogita, visto que a
19

60016 Direito Civil
autoridade também pode ser exercida por terceiros, tal como a escola. No
momento em que o menor está na escola, os danos que vier a causar a outrem
serão de responsabilidade dela, e não dos pais. Portanto, o legislador, ao traçar
que a responsabilidade dos pais é objetiva, restringiu a obrigação de indenizar
àqueles que efetivamente exercem autoridade e tenham o menor em sua
companhia. Nessa medida, conclui-‐se que a mãe que não exerce autoridade de
fato sobre o filho, embora ainda detenha o poder familiar, não deve responder
pelos danos que ele causar. REsp 1.232.011-‐SC, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 17/12/2015, DJe 4/2/2016.
Levantou-‐se aqui a tese da companhia como isenção de responsabilidade.

Diante desse contexto, voltamos ao Enunciado 40 do CJF.
A exceção da responsabilidade no enunciado seria quando o exercício não
fosse real e de fato, mas apenas em tese. Eu tenho o poder familiar, mas não tenho
exercício algum dele. Exemplo: mora há anos em outro país, não mantém quase
nenhum contato, não tem poder de direção, não opina, não educa e não há liame
fático que justifique o nexo de causalidade.
Isso passaria a envolver uma discussão do exercício de fato do poder familiar;
não a guarda legal ou estar na guarda de fato, mas estar, de fato, exercendo o
poder. Até porque pode-‐se não morar com os filhos, mas exercer o poder e
autoridade de forma contínua, mesmo não estando na guarda e, mesmo assim, ser
responsável. Ou, pode ter o poder familiar, em tese, mas não exercê-‐lo e as
circunstâncias comprovadas demonstram que se está completamente desligado
desse poder familiar. Isso pode servir de escusa para a responsabilidade.
Cristiano Chaves de Faria entende que até mesmo o pai desprovido de poder
familiar deveria responder, caso contrário, isso seria uma benesse ao pai
irresponsável, àquele que não exerce uma zelosa autoridade pelo filho. As decisões
do STJ, contudo, esclarecem que não precisa estar na guarda, mas precisa estar no
exercício efetivo do poder e não apenas em tese. Deve-‐se ter, pelo menos de fato, o
exercício da autoridade.

1.1.1.3 Contagens de Prazos Prescricionais e Decadência

Os absolutamente incapazes, aqueles elencados no artigo 3º do CC/02 têm o
benefício pessoal de que os prazos não correm contra eles, só a favor (quando eles
são devedores, as dívidas prescrevem e, quando são credores, não) com base em
dois artigos: 198, inciso I e 208, ambos do CC/02.
Art. 198. Também não corre a prescrição:
20

60016 Direito Civil
I -‐ contra os incapazes de que trata o art. 3o;

Art. 208. Aplica-‐se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

Quem hoje se beneficia disso são, exclusivamente, os menores de 16 anos.
Qualquer outra causa que leve à incapacidade não está elencada no artigo 3º do
CC/02 e, para que não reste dúvida, o artigo 198, inciso I do CC/02 menciona
“pessoas enumeradas no artigo 3º”. Como hoje só estão enumeradas as pessoas
menores de 16 anos, só a elas que se aplica. Qualquer outra causa de incapacidade o
prazo corre e deve-‐se contentar com o direito de regresso contra aquele que deveria
ter assistido/orientado e não o fez – a ação será contra este. O direito material, em
si, ou a pretensão, pode perder.
Uma crítica que se faz ao Estatuto da Pessoa com Deficiência é que, nesse
ponto, os deficientes mentais graves ficaram menos protegidos porque os atos por
eles praticados, ou os créditos a eles pertencentes, passam a estar sujeitos à
prescrição e decadência.

1.2. Fim da Existência da Pessoa Natural

1.2.1. Morte Real
Está no artigo 6º do CC/02.
Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-‐se esta,
quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva.
Essa morte referida é a morte real. Isso significa que tem a prova inequívoca
do óbito, existe um atestado, que vai levar à certidão de óbito. O legislador, todavia,
diz que há a possibilidade de se reconhecer a morte presumida e abre a discussão de
uma presunção de morte, em um procedimento que logo iremos comentar.
Vamos fica, no momento, com a morte real, que é aquela que é atestada,
levada ao registro, propiciando uma certidão de óbito com data, hora, causa mortis
e, com base nessa certidão, promovo todos os atos da vida civil que são necessários:
previdenciários, sucessórios, etc.
A partir de qual momento pode a pessoa natural ser considerada morta? A
regra geral é pela falência múltipla dos órgãos e cessação dos sinais vitais. Na grande
maioria das vezes o atestado de óbito reconhece isso, mas em algunas situações,
21

60016 Direito Civil
principalmente aquelas envolvendo acidentes, a pessoa costuma apresentar sinais

vitais no seu encefalograma, apresentando a ausência de impulsos elétricos e a
presença de morte encefálica. Essa circunstância está descrita na Lei 9434/97,
notadamente no artigo 3º da lei.
Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano
destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de
morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes
das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos
e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.
O aproveitamento dos órgãos pressupõe que sejam retirados ainda em

funcionamento. Definiu-‐se, juridicamente, a morte encefálica como momento
possível de declaração do óbito.
A morte encefálica não significa que os demais órgãos daquele corpo
pararam de apresentar sinais, apesar de haver definição deste como um momento
possível de declaração do óbito (porque se não for autorizada a remoção de órgãos e
transplantes aguarda-‐se que os demais sinais vitais cessem). A morte encefálica,
então, tem uma função importante: permitir a declaração da morte de alguém
quando ainda há alguns sinais aparentes de vida. Não há mais vida legalmente, mas
ainda há sinais aparentes com alguns órgãos em funcionamento.
Há a necessidade de atestado por dois médicos, justamente para evitar
manipulações de diagnósticos para favorecer pessoas. E não pode participar de
equipe de transplante porque não pode estar economica/emocionalmente
influenciado.
Constatada a morte encefálica, a equipe médica chama os familiares para dar
a notícia do fato e obter deles a autorização para a remoção de órgãos e tecidos. Se
autorizada, é declarada a morte e removidos os órgãos. Se não, aguarda-‐se a
consequência natural, que é a paralização do funcionamento de todos os órgãos – a
morte será atestada de forma padrão.
Nesse ponto, relevante trazer a ementa do acórdão que decidiu a questão da
interrupção da gravidez de feto anencéfalo:
ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente
neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO
DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE –
DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME –
INEXISTÊNCIA. Mostra-‐se inconstitucional interpretação de a interrupção da
gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128,
incisos I e II, do Código Penal.
22

60016 Direito Civil

(ADPF 54, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-‐080 DIVULG 29-‐04-‐2013 PUBLIC 30-‐04-‐
2013 RTJ VOL-‐00226-‐01 PP-‐00011)
1.1.1.4 Feto Anencéfalo

Isso criou uma discussão, julgada na ADPF nº 54, 2012. Depois, gerou uma
resolução do Conselho Federal de Medicina -‐ CFM (Resolução 1989/2012),
regulamentando a questão1.
No pedido, considerando que esse feto não tem a formação cerebral perfeita,
sendo inviável a sua sobrevida após o nascimento, e afirmando que os casos
descritos que teriam sido mais tempo seriam diagnósticos errados de anencefalia
(porque ela levaria, necessariamente a óbito instantes mais tarde), pedia-‐se que se
reconhecesse que equivaleria a um feto morto. Se a lei considera a morte real a
inatividade encefálica, um feto que não desenvolverá essa capacidade cerebral é um
feto que estará já morto. Por isso, postulou-‐se a não tipificação de aborto e a
interrupção dessa gestação porque se estaria a retirar um natimorto.
A posição que se contrapunha e que foi uma forte resistência de parte da
sociedade envolvia alguns argumentos: seria um aborto para limpeza genética
(eugênico) de forma que só seguiria a gestação de fetos saudáveis para que a
sociedade não tivesse que conviver com fetos que fossem desenvolver pessoas
sabidamente não saudáveis – exemplo a microcefalia.
Um outro argumento dizia respeito a existência de uma vida que poderia ser
proveitosa, se não para o próprio feto, mas para a sociedade, na medida em que, se
nascido com a confirmação de ausência de atividade encefálica, os órgãos poderiam
ser transplantados com a autorização dos pais. Seria uma pessoa que geraria
sobrevida a outras pessoas, com função humana relevante.
Os votos nessa época eram computados pela parte dispositiva. Todavia, os
fundamentos poderiam ser completamente diferentes, de modo que poderia dizer
que a ADPF seria procedente por considerar o feto morto (natimorto, jamais será
pessoa); outro poderá dar outro argumento, invocando o direito da mulher ao
próprio corpo, a necessidade de revisão à luz da CRFB/88 de determinadas restrições
ao aborto porque ali existe uma vida, que se comprovará depois do nascimento pela
respiração, existência de impulsos/funcionamento de órgãos, ainda que venha se
caracterizar a morte logo depois. Inclusive, nosso sistema sempre se pautou no início

1
Atenção para essas resoluções do CFM. O professor aponta que o MPF tem atuado muito
em relação a elas.
23

60016 Direito Civil
da personalidade pela possibilidade de respirar após o parto e não na viabilidade de

sobrevida/forma humana (como outros sistemas) – desde 1916 a viabilidade de vida
não seria obstáculo para o fim da personalidade, ainda que essa viesse mais tarde.
Posso também entender que a interrupção é terapêutica no sentido de privar
a mãe dos riscos por um parto de baixa/nenhuma viabilidade de sobrevida a esse
feto. Não justifica gerar um feto que não tem sobrevida esperada. Dá-‐se a mãe a
possibilidade de decidir se interrompe ou se prossegue mesmo em risco com a
gestação.
O resultado final da ADPF tratou como interrupção terapêutica da gestação, e
não como curetagem de material morto, em que pese haver no voto do Min. Marco
Aurélio e, pelo então advogado Luís Roberto Barroso, essa justificativa de que já
havia morte. Seria uma escolha, orientada pelo médico, interromper ou continuar
com a gestação.
Legalmente, a Lei 6.015/73 determina que para o nascimento é a dosimase
pulmonar que vai determinar ali se houve vida. Se respirou, existiu, se existiu, tem
vida, ainda que a morte venha em sequencia. Essa posição da norma não foi
alterada, em que pese no julgamento alguns votos possam levam à confusão, porque
se contava pelos dispositivos e não pelos fundamentos.
Na CESPE, em 2012, caíram duas questões sobre esta ADPF.
Ano: 2012
Banca: CESPE
Órgão: AGU
Prova: Advogado da União
De acordo com o disposto no Código Civil brasileiro acerca da pessoa natural,
julgue os itens a seguir.
91. Embora a lei proteja o direito sucessório do nascituro, não é
juridicamente possível registrar no seu nome, antes do nascimento com vida, um
imóvel que lhe tenha sido doado.
Comentários: É possível a doação ao nascituro, mas a transmissão
patrimonial não ocorre imediatamente ao ato de doação. Em que pese a divergência
doutrinária, entende-‐se que a transferência definitiva desse bem virá se e quando
houver o nascimento com vida. Após o nascimento com vida que se consegue fazer a
transferência patrimonial via registro no cartório competente.
24

60016 Direito Civil
Apesar de se assegurar certos direitos ao nascituro isso não significa que

reconheço a ele personalidade jurídica plena e possibilidade de titularizar todos os
direitos patrimoniais. Os natalistas dirão que nem sequer tem personalidade, que
deve esperar para confirmar a personificação.

92. A recente decisão do STF em favor da possibilidade de interrupção da
gravidez de fetos anencéfalos não invalida o dispositivo legal segundo o qual o feto
nascido com vida adquire personalidade jurídica, razão por que adquirirá e
transmitirá direitos, ainda que faleça segundos depois.
Comentários: Artigo 2º do CC/02 e Lei 6.015/73. A banca CESPE deu como
certo pela literalidade do CC/02.
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a
lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
A ausência de atividade vital, nesse contexto, não seria suficiente. Todavia,

no julgamento, havia defesa nesse sentido, o que mudaria toda a questão
sucessória. Imagine-‐se que esse feto fosse o único herdeiro possível de um pai
falecido durante a gestação e a mãe não casada só teria direito à herança na medida
em que esse feto nasça, mesmo que logo depois morra. Isso mudaria
completamente– porque, nesse caso, não teria adquirido nenhum direito nem
transmitido.
Há quem entenda, pela melhor conformação jurídica entre a Lei 9.434 e a
questão do feto anencéfalo, seria já considerar ali a existência de um feto morto.
Trata-‐se de aplicação literal e tradicional da norma que tem, pelo menos para efeitos
de prova, prevalecido.

1.1.1.5 Ortotanásia e Eutanásia

Essa questão é muito relevante porque ensejou uma ACP do MPF, julgada
improcedente. A primeira foi contra a Resolução CFM nº 1.805/2006, com liminar
suspendendo a sua eficácia e a segunda foi a Resolução 1.931/09, já com a eficácia
reconhecida.
Essas questões têm a ver com outras contemporâneas que podem ser
objetode prova. O que a Lei 9.434 diz é que havendo morte encefálica pode-‐se
declarar a morte e remover os órgõs e tecidos. Agora, vamos imaginar outra
situação: a pessoa está em estado vegetativo, em coma, sem haver morte encefálica
– o quadro clínico, embora estável, é completamente indefinido e a pessoa
25

60016 Direito Civil
prossegue anos internada, sendo mantida com auxílio de aparelhos. Essa situação é
dolorosa para família e provavelmente para o doente. Posso promover um ato de
bondade e fazer cessar aquela situação de sofrimento através da eutanásia (boa
morte)?
Ou, por vezes a pessoa está sofrendo e pedindo para parar de sofrer. Está
consciente e com prognóstico irreversível, e pede para morrer. O problema da
eutanásia é que ela necessariamente precisa de uma conduta comissiva ou omissiva
determinante como causa para a morte. Exemplo: parar de alimentar alguém em
coma ou injetar algo na veia que promova a morte.
Há alguns anos um pai pediu ao Judiciário Italiano o direito de poder
promover a eutanásia na filha que estava há 17 anos em coma sem prognóstico e foi
autorizado.
A eutanásia, no Brasil, é proibida, por melhor que seja a intenção. Ainda que
o paciente autorize, peça, diga que quer, não é possível. É criminalmente penalizada,
eticamente também junto ao órgão de classe profissional. Só que existe uma outra
situação, que é da ortotanásia (orto de certa e tanásia de morte).
No caso da ortotanásia a morte real é certa. A atuação aqui é de não reversão
artificial do quadro de morte. Exemplo: uma pessoa tem um câncer no pulmão em
um estado irreversível, está internado, nas últimas e diz que se tiver uma parada
cardiorrespiratória não quer ser reanimado. Não há vantagem na reversão, só
prolongando o sofrimento. Não é de uma pessoa jovem e saudável que, se
recuperada, tem a vida toda pela frente, mas sim de casos clínicos gravíssimos nos
quais a pessoa já está ali se prolongando no sofrimento. Sabe-‐se que o quadro
clínico é crítico e o não fazer, a conduta omissiva, poderia ser tratada como uma
omissão dolosa, uma omissão geradora de responsabilidade.
O Conselho Federal de Medicina, através da Resolução 1.805/2006 passou a
orientar os médicos em situações como essa. Na ausência de leis, entenderam por
editá-‐la para dispor que em quadros clínicos como estes deve-‐se ouvir o paciente (se
puder) e os familiares para dar a eles a oportunidade de dizer que não querem o
tratamento se a situação se instalar.
Quando a Resolução foi publicada, o MPF entrou com uma ACP para
questionar quem é que iria definir isso. Será que isso seria utilizado para liberar leito
em hospitais públicos, abriria espaço para eutanásia de má-‐fé? Não deixa brecha,
segurança jurídica, etc.? Essa Resolução ficou com a eficácia suspensa até que o
TRF1 decidiu que não havia ilegalidade na resolução porque não se confundiriam as
duas situações e se deveria contar com a boa-‐fé dos profissionais envolvidos e, em
26

60016 Direito Civil
caso de má-‐fé, isso geraria as consequentes responsabilidades. A ortotanásia, pois,
passou a ser uma possibilidade.
O CFM também editou uma resolução sobre as diretivas antecipadas da
vontade (ou testamento vital, como é muito conhecido). Quando se dispõe sobre
determinadas questões que poderá não estar consciente de decidir mais tarde
(exemplo: testemunha de Jeová quer que conste previamente que não quer receber
transfusão; alguém que não quer doar os órgãos; demonstrar que não quer receber
determinado tipo de tratamento de reversão artificial da morte). A pessoa mesmo
promoveria a sua vontade.

1.2.2. Morte Ficta
É a do artigo 6º, parte final do CC, que faz referência a ausência e a do artigo
7º do CC/02.
Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I -‐ se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II -‐ se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente
poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a
sentença fixar a data provável do falecimento.
O nosso sistema, ao tratar da morte ficta, traz duas figuras diferentes. A

presunção de morte e a morte presumida, que não são a mesma coisa. A presunção
de morte é um efeito da sentença que decretar a abertura da sucessão definitiva do
ausente, o que significa que o ausente só se presume morto dessa sentença em
diante. Os efeitos da morte são a partir da sentença, o que significa que os
sucessores do indivíduo poderão não ser os mesmos da época do seu
desaparecimento, porque alguns deles podem ter morrido na época em que estava
ausente.
Na ausência, não se presume que morreu na época que desapareceu.
Presume-‐se que ele desapareceu por tempo suficiente para liberar os familiares de
ficar esperando a abertura da sucessão e confiro, em dado momento, a abertura de
sucessão definitiva: mais de 10 anos depois. Mas aqui não há indício de morte, só
ausência – é o final do artigo 6º do CC/02.
No segundo caso, morte presumida do artigo 7º do CC/02, o legislador foi
mais claro, fala em sentença declaratória da morte presumida, designando data
provável. O efeito da morte é desde a data provável da morte, de forma que os
27

60016 Direito Civil
efeitos retroagem à data que foi estabelecida na sentença porque os indícios são de
que faleceu, só não se conseguiu o corpo para provar inequivocamente. A sentença
substitui o atestado de óbito, a sentença atesta o óbito, ela que vai ser levada à
sucessão. Os sucessores serão aqueles do momento da data do óbito – Exemplo:
aquele alpinista brasileiro que estava acompanhado, teve nevasca forte e morreu
sem acharem o corpo. Tem uma sentença declarando a morte presumida
independente da ausência (sem o processo de ausência) e se parte direto para os
efeitos normais da sucessão.
No caso Amarildo, quando foi requerido o processo de morte presumida, o
juiz disse que ainda estavam em averiguações e isso é um requisito do parágrafo
único do artigo 7º do CC/02. Segundo o juízo, não se pode declarar a morte
presumida se ainda está sendo investigada a razão do desaparecimento. Nesse
momento, o que pode requerer é a ausência. A família recorreu dessa e, no meio
tempo, veio a conclusão do inquérito afirmando que, em que pese não terem
encontrado o corpo, os indícios eram de que ele teria, de, fato, morrido. Por isso, o
Tribunal, ao apreciar o recurso, com base nessa informação, decreta a morte
presumida independente da ausência. Se não tivesse essa conclusão, seria o
procedimento da ausência.
O procedimento de presunção de morte é o de ausência e na morte
presumida é o procedimento de justificação de óbito pela Lei 6.015.
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