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Derecho administrativo: control y 2013

responsabilidad de la administración

Dos grandes temas:


- El control de la administración publica
- Responsabilidad del estado.
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Mecanismos de control de la administración
La AP es un sujeto que realiza ciertos actos o actividades con la finalidad de satisfacer un interés
público. Esta es la finalidad general de la AP.
Pero dentro de la administración hay ciertos órganos que realizan cierto actos para satisfacer
interese públicos específicos designados por la ley. Para realizar dichos actos la ley le otorga
ciertas potestades.
Dentro de esto actos, se puede realizar una clasificación entre actividad formal y actividad
sustancial.
La actividad sustancial es la forma de intervención de la administración, y la actividad formal es el
cómo esa forma de intervención se expresa en actos, que pueden ser contratos administrativos o
actos administrativos.
Todas estas condiciones van a determinar los instrumentos de control, bajo los parámetros del
ordenamiento jurídico (constitución, reglamentos, leyes).
Por ej. El SAG impone una multa por falta de higiene en el enfriamiento de la carne, el acto
administrativo deberá cumplir ciertos requisitos, ya sea, subjetivo, objetivo o formal. Si se llegara
a la conclusión que no existe un elemento correcto, entonces se abre todos los mecanismos de
control del OJ para impugnar ese acto. Por ej. si no se cumplió el procedimiento, el director de
frigorífico podía impugnar el acto, pero no lo puedo hacerlo porque no se respetó el
procedimiento, bueno la forma de impugnar esto es, a través:
- De los mecanismos de control administrativos estos puede ser internos o externos. a)
Internos establecidos dentro de la propia administración, por ej. Los recursos
administrativos.
b) Externos: son los mecanismos que se proveen a través de la contraloría general de la
república.
Pero adicionalmente, puedo utilizar otros mecanismos que no son impugnatorios, la consecuencia
jurídica es la misma, que son la revocación e invalidación.
- Mecanismos jurisdiccionales, tenemos dos tipos: especiales que son previstos para ese
acto en concretos, y los mecanismo generales, son mecanismo que no son establecido
para el acto contrato sino que para todo acto administrativo, esto son la nulidad de
derecho público y el recurso de protección.
- Mecanismo extraordinario: el requerimiento por inconstitucionalidad, que se realiza
directamente en el tribunal constitucional. Establecidos para ciertos AA en los art. 93 n° 9
y 16°. Adicionalmente está el amparo económico.
- Adicionalmente, existen mecanismo de control político, no apuntan dejar sin efecto al
acto, pero si supone un control de los órganos administrativos, especialmente los jefes
superiores del servicio. Aquí lo que se va juzgar es si las políticas públicas son coherentes
con lo establecido por el gobierno.
Es necesario determinar de estos mecanismos de control, cual es el adecuado para el AA. Una vez,
determinado esto, debemos especificar cómo hacemos efectivos dichos instrumentos.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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Para determinar si la actuación administrativa ha cumplido con el ordenamiento, Camacho nos da
algunos elementos, además de agregar los elementos objetivos, subjetivos y formales:
 principio de proporcionalidad.
 Principio de imparcialidad.
 Razonabilidad.
 Criterio de intervención mínima.
 Interés público o interés general.
Todos los elementos se encuentran conectados con los elementos más estáticos (objetivos,
subjetivos, formales), la diferencia es que la visión de Camacho es más dinámica (más actual).
Cuando hablamos de interés público o general, lo que quiere decir es que los AA esta destinados
a satisfacer un interés común que sea acorde con su finalidad, ej. La inspección del trabajo, su
finalidad es proteger a los trabajadores, los AA deben estar dirigidos a dicha finalidad, y no podría
perseguirse otra finalidad distinta. Eso mirado desde el punto de vista de los elementos de validez
de los AA, se une con el elemento objetivo llamado fin, cuando el acto incurre en el vicio de
“desviación de poder” (no cumple su fin), ese acto es nulo, según lo señalado por la propia
administración.

Un segundo elemento, es la intervención mínima. La administración del estado actúa formalmente


a través del contrato administrativo y el AA, pero sustancialmente actúa a través de la actividad
de policía, de fomento, servicios públicos o empresas públicas, todas estas actividades están
precedidas de la intervención mínima, esto quiere decir, que la administración reconoce un
principio de libertad de los ciudadanos, pero esta idea de libertad se ve condicionada por las
relaciones jurídicas que impone el ordenamiento para el ejercicio de ciertas actividades privadas.
Ej, si yo ingreso como funcionario público, mi libertad queda condicionar por la relación que voy a
tener con la administración pública, una vez incorporado asumo ciertas obligaciones establecidas
en el estatuto administrativo, por ejemplo; no puedo realizar actividades políticas partidista,
quedo sometido al superior jerárquico, además de ser sometido a una política disciplinaria. Los
mismo sucede con actividades más riesgosas, ej. Si formo un banco, quedo sometido a una
especial vigilancia, esto porque desde el punto de vista de la buena fe, los bancos pueden quebrar
y esto puede originar una corrida bancaria, que afecte al sistema. Estas relaciones más intensas
con la administración, se llaman “relaciones de sujeción especial”.
En el caso que un persona quiera realizar una actividad comercial, la administración es más laxa,
esto porque si quiebra no va a generar una afectación al sistema general. Esta libertad del
ciudadano va ser distinta de acuerdo a la actividad administrativa, en consecuencia, la
intervención mínima va depender de la regulación que realice el ordenamiento jurídico de acuerdo
al tipo de la actividad administrativa. La intensidad de la intervención la va a disponer el propio OJ,
de acuerdo al interés público que se persiga.
Ej. Para ampliar una vía, la municipalidad tiene la capacidad de expropiar una propiedad, sin
embargo, la ley dispone ciertos requisitos, como un plazo, indemnización, procedimiento, forma
de reclamo.

Un tercer elemento es la razonabilidad, es decir, los actos deben ser motivados. Las razones por el
cual dicto el acto deben están contenidos en él. Y esto, porque el margen entregado a la
administración no debe ser arbitrario, y esto se encuentra en los elementos objetivos. Esto lo
exige nuestro ordenamiento en la LBPA en el art. 41 y 11.

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El cuarto elemento es el principio de imparcialidad, este consiste en que el funcionario público no
puede dictar el acto por un interés particular. Además, este funcionario no puede estar afectado
por inhabilidades, que pueden ser para el ingreso a la función público o, aquellas
incompatibilidades establecidas por el ordenamiento jurídico. Esta imparcialidad hay que mirarla
desde el ciudadano afectado por el acto, y no desde el interés público. Como consecuencia de
esta imparcialidad, aparecen los principios de probidad y de acceso de información públicos.

Por último, el principio de proporcionalidad. Este principio ha tenido mayor desarrollo en el


derecho constitucional, pero proviene del DA alemán. Este señala que los Actos de la
Administración deben cumplir un principio de proporcionalidad, y esto es, si es necesario, útil,
idóneo, si es proporcionada en sentido estricto, o contiene una buena proporcionalidad entre
medida y restricciones. ¿Quién determina la proporcionalidad? ¿El juez o el órgano
administrativo? Este principio enfrenta al órgano administrativo frente a las órdenes judiciales, lo
que puede generar un riesgo.

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Ayer vimos que la administración pública está compuesta de órganos definidos en el art.1 de
LOCBGAE, que esta dotados de potestades y que tutelan intereses públicos, además la
administración realiza actividades que pueden ser materiales o formales, la actividad formal se
manifiesta en actos administrativos o en contratos administrativos.
Esta actividad que realiza la administración debe estar sometida al OJ, esto quiere decir que debe
cumplir las normas establecidas en él. Es lo que se reconoce como principio de legalidad, o mejor
dicho, de juridicidad.
Una forma de analizar la juridicidad es analizar los elementos de la actividad administrativa (de la
actividad formal), vistos en García de Enterría. Pero, Gladys Camacho hace una distinción más
dinámica y establece ciertos principios que debe tener en cuenta la actividad administrativa.
Una vez hecho todo este análisis, debemos determinar cuál es el instrumento que permite
determinar la ilegalidad de la actividad administrativa.
Debemos realizar una clasificación respecto de los mecanismos de control de la administración,
atiende a dos parámetros: control y el órgano que realizará el control

- Control político. Tiene como parámetro de evaluación la conformidad de la actuación


administrativa con la política pública decidida por el gobierno y otros órganos. No es un
control estrictamente jurídico, sino que veo si esa política se adecua o no, es un control
subjetivo, dependen de la tendencia política. Es por eso que la función de los órganos será
realizar la definición de la política pública, y es por eso, que serán órganos elijo dos
democráticamente, porque son los ciudadanos quien realiza la evolución de las políticas.
Podemos hacer dos clasificaciones:
a) Control institucional: El control institucional son los establecidos en el ordenamiento
jurídico. Podemos encontrar tres ámbitos territoriales de control, nacional, regional,
local. En el ámbito nacional el control se realizara por el psdlr, por los ministros,
directores nacionales de los servicios públicos y por la cámara de diputados y senado.
Cada uno de estos órganos tiene a su vez instrumentos específicos, por ej. la cámara

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de diputados tiene distintos instrumentos como la interpelación, acuerdos,
observaciones. En el ámbito regional, hay dos órganos políticos importantes, el
intendente y el consejo regional. En el nivel local, quien realizara el control será el
alcalde y el concejo
b) Control no institucional: es el que realiza los ciudadanos, ej. Periodismo.
- Control administrativo. Este control se diferencia del político pues es un control a la
gestión, y se hace ya de desde la perspectiva jurídica o contable financiera. El control
administrativo se realiza dentro de la administración, y el parámetro fundamental es si se
cumple o no el ordenamiento jurídico, quien determina esto es el propio órgano
administrativo. Puede ser este control externo o interno. Interno es el que se realiza
dentro de la propia administrativa, y quienes realizan este control son en primer lugar los
jefes superiores de servicio, en algunos caso algunos órganos colegiados, ej. Universidad
la realiza la junta directiva, y en algunos casos las unidades de control o auditoria, por ej,
la auditoría interna de la universidad. Cada uno de estos órganos tiene instrumentos,
como la contraloría mediante la toma de razón, o a nivel municipal a través de las
unidades de control. Dentro de ese nivel interno, los jefes superiores tienen como
instrumentos los recursos administrativos, como el recurso extraordinario de revisión,
jerárquico, reposición.
Externos, están fuera del órgano que toma la decisión pero dentro de la propia
administración. Dos son los órganos, el consejo de auditorías y la contraloría general de la
república. Y este control se ejerce con distintos instrumentos, toma de razón, registros,
dictámenes, sumarios.
- Control jurisdiccional: es un control estrictamente normativo, utiliza como parámetro el
OJ. Y es ejercido por los tribunales, en nuestro país no hay una justicia contenciosa
administrativa, sino que existen distintos tribunales. Este control se divide en control
jurisdiccional especial y en tribunales ordinarios, cuando la ley los establece así. Hay
control especial, por ej. el tribunal de contratación pública. Existe un control ordinario,
que lo hacen los tribunales ordinarios de justicia, y lo hacen de acuerdo con la nulidad de
derecho público y el recurso de protección.
- Además de esto hay mecanismos extraordinarios, serian dos: el requerimiento de
inconstitucionalidad del DS, y el recurso de amparo económico.

Con todo este esquema, se quiere decir que ante un acto administrativo, uno debiera
representarse este esquema y pensar en cuales son los mecanismos para impugnar o regular una
actuación administrativa
Ej. Calificación favorable para un proyecto termoeléctrico.
En la presentación se presenta un estudio medioambiental y este fue aprobado por el servicio
medioambiental.
Y quiero impugnar la aceptación medioambiental, por no cumplir o contiene el proyecto ciertos
efectos que no se requiriera una estudio medioambiental sino que solo declaración de impacto
ambiental.
En este caso hipotético como se puede solicitar la impugnación: Primero en el control interno
pedir la reposición, También en el ámbito ambiental se interpone un reclamo ante el comité de
ministros que es el símil de la reposición.
Se ha dado una interpretación que paralelamente se puede pedir un dictamen a la contraloría.

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Si no se confía en la administración se puede ir a los tribunales, y a través de que mecanismo
jurisdiccional, y primero hay que ver si hay un procedimiento especial en esta materia, y además
en el tema ambiental tiene un tribunal especial, tribunal ambiental.
Pero alguien podría pensar, puedo ir paralelamente a la reposición, a la contraloría y recurrir
jurisdiccionalmente. En este caso, del medioambiente, se pide que si primero va ante el mismo
órgano administrativo, solo una vez que se ha rechazado el reclamo, se puede ir a tribunales.
Pero en otros casos se da la opción por la ley, a ver si va a la administrativo o al jurisdiccional, si va
al administrativo, se interrumpe el plazo, pero si se va al jurisdiccional ya no se puede ir al
administrativo, pero hay casos que es obligatorio agotar la opción administrativa, antes de ir a la
jurisdiccional, sino será rechazado.
La regla general en chile es la opción (art.54 LBPA).
Qué pasa con la petición de dictamen de la contraloría, si se opta por la vía judicial, ya no se puede
o no se pronunciará sobre materias de carácter litigiosa.
Qué pasa con los instrumentos jurisdiccionales generales y a la vez los especiales, si es al mismo
tiempo, habrá litispendencia, pero una vez rechazado uno, hasta hace poco se podía interponer la
nulidad de derecho público posteriormente, pero de a poco la corte suprema ha señalado que si
hay un procedimiento especial, no puede operar la nulidad de derecho público, con lo que no
operaría.
En cuanto al recurso de reposición, este tiene un plazo agotado, por lo que tras un rec especial, lo
más probable es que este recurso quede fuera de plazo. Pero la corte suprema ha sido un poco
más flexible, en los casos que no recurrí por el recurso especial previsto, aquí está dividida,
algunos señalan que este recurso (el de protección es sin relación con los demás recursos) y otros
dicen que hay una relación general a especial, y habiendo rec especial, debe interponerse esto.
Teoría del profesor es que no depende de la especialidad o generalidad, sino que del objeto que se
discute.
Pero el amparo económico también puede ser procedente tiene un plazo de seis meses, no
existiría problema en aplicarlo, pero habrá que analizar si se encuentra en la hipótesis de los dos
incisos del art.19 n°21.

También está la posibilidad del control político, principalmente el control de la cámara de


diputado.

Lo importante es ver la pluralidad de los instrumentos para controlar los actos administrativos y
hay que ver cuál es el que más conviene, para impugnar determinado acto.

08/10/13

Control político

Cuando hablamos de control político, estamos hablando de un control genérico que lo realizan
ciertas autoridades de los órganos del estado. Es una evaluación política sobre la gestión del
gobierno.
Esto justifica que se entregue el control a órganos técnicos, lo que se quiere saber es si las
decisiones administrativas han sido dictadas de acuerdo a las opciones políticas del gobierno
elegido democráticamente.

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Se pueden distinguir tres tipos de control político
a) Local
b) Regional
c) Nacional

Con esta distinción estamos tratando de diferenciar los distintos órganos territoriales y sus
mecanismos de control.
Así en el ámbito local, las municipalidades se controlan políticamente a través de dos órganos: el
alcalde y el concejo. El alcalde es la primera autoridad llamada a controlar políticamente la
municipalidad. El alcalde como jefe superior de servicio controla políticamente las decisiones del
municipio y a las autoridades superiores, como el director de desarrollo comunitario, el
administrador municipal, y el director encargado de salud y educación. Controla que esos ámbitos
políticos, porque el alcalde tiene facultades de remoción y nombramiento. Además, de la facultad
de corregir a dicha autoridad. Sin embargo, el alcalde solo puede remover a aquellos que son de
exclusiva confianza. Respecto de los funcionarios de planta el alcalde no puede removerlos, si
darles instrucciones. Sin embargo, el alcalde podrá remover a los funcionarios de planta, cuando
esta remoción sea consecuencia de un sumario administrativo, aplicándole una sanción
disciplinaria.
El alcalde se preocupa del mantenimiento y de la propiedad administrativa municipal, art. 63
LOCM.
Sobre el alcalde, desde la perspectiva del control, se encuentra el concejo municipal. Este control
es en subsidio respecto del alcalde. Los concejeros son elegidos por votación directa de acuerdo al
sistema proporcional d’hondt corregido. La cantidad de concejeros elegidos va depender del
número de habitantes de la comuna, el mínimo son 6 y el máximo son 10 (intermedio 8).

El concejo municipal tiene tres grandes atribuciones (art.119 CPR):


Fiscalizadoras
Normativas
Resolutivas
La atribución fiscalizadora del concejo municipal se encuentra regulada en la LOCM que
proporciona varios instrumentos en sus art.79 y 80, entre ellos:

a) La solicitud de información: A cualquier órgano o funcionario del municipio. la ley le reconoce


esta atribución al concejo como cuerpo orgánico, y a cada concejal individualmente. El
funcionario u órgano tiene que contestar dicha solicitud dentro de 30 días, pero la ley no
específica sanción si es que no cumple dicho plazo. Aun así el concejo puede recurrir al alcalde
para que este inicie un procedimiento disciplinario (es una vía de muchas).
b) Puede solicitar auditorias (79 y 80 LOCM) externas. Las auditorías externas son empresas
externas a la municipalidad que deben controlar. Para esto, pueden fiscalizar la gestión
financiera y contable del municipio, pero también puede recaer el control sobre el cumplimiento
de las políticas que ha definido el propio municipio en el plan desarrollo comunal. sin embargo,
es muy difícil evaluar políticas es por eso que se tiene como parámetro el plan que fue
adoptado por el concejo y el municipio, pero es un control más bien subjetivo, de critica a las
gestión del alcalde.
c) Citación a funcionarios.
d) Solicitud de informes de empresas en que participan el municipio.

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Características generales de este control: Son a partir de la propia iniciativa del concejo, donde
se satisface la solicitud dentro de un plazo de 15 días o 30 días. Sin embargo, no hay una
consecuencia directa respecto al incumplimiento. Aun así, el concejo tiene otros mecanismo
frente al incumplimiento, como por ejemplo, acordar junto con el alcalde el inicio de un
sumario administrativo, otro caso es que el concejo solicite a la CGR la revisión de los informes
de la auditoría, o iniciar acciones civiles y penales ante los tribunales de justicia, una cuarta
posibilidad es que un cuarto de los concejales inicien un juicio ante el tribunal electoral de
remoción del alcalde por abandono de deberes. El concejo no tiene una herramienta directa
para remover al alcalde o algún funcionario administrativo. La única excepción es el
administrador municipal que puede ser destituido por el concejo, por un quórum de dos tercios
de los concejales en ejercicio de acuerdo al art.30 de la LOCM.

Ejemplo: el alcalde toma la decisión de cambiar unilateralmente el nombre de la plaza, se puede


colocar en marcha el control político, solicitando al concejo que pida información de porque
quiere cambiar el nombre, o podía recurrir a la CGR que se inicie un sumario pues el alcalde
incumplió el ordenamiento, puesto que, tenía que haber consultado al consejo. A la vez, el concejo
puede interponer un requerimiento de ilegalidad contra el alcalde.

En el ámbito regional, como instancia de control nos encontramos con los gobiernos regionales,
pero no a las intendencias. Porque las intendencias, son unidades administrativas
desconcentradas a nivel nacional. Los GR son órganos descentralizados, por lo tanto el control es a
nivel regional y no nacional.

Los GR tienen dos instancias de control:


El intendente
El concejo regional.
El intendente tiene una función fiscalizadora de las unidades administrativas regionales. Esta
función fiscalizadora emana del art.112 de la CPR, y del art.27 LOCGAR. Son atribuidas al
intendente como representante del psdlr y jefe superior de los servicios administrativos de la
región.
El concejo regional va cumplir una función fiscalizadora general respecto del intendente, y de las
unidades administrativas del gobierno regional (art.36 y 24LOCGAR). Por lo tanto, la decisión del
intendente de desalojar una plaza, no es fiscalizable por el gobierno regional, porque ejerce esta
función como órgano representativo del PSDLR. En el art.2 de LOCGAE se señala al intendente
como órgano subordinado y representante en la región del presidente. El art.24 señala que la
función de gobierno a nivel regional recae en el intendente. Respecto del artículo 2 el control lo
va a realizar la cámara de diputados.
Volviendo a las atribuciones del concejo regional, este puede fiscalizar de acuerdo al art.24 y 36
letras g). El cómo fiscaliza, lo hace a través de la solicitud de información dentro de 20 días, no hay
más instrumentos. ¿Por qué está escueta la fiscalización? Desde el punto de vista histórico, en el
año 1999 se agregaron todos estos mecanismos de fiscalización, con la idea de fortalecer al
concejo municipal, lo que no ha ocurrido a nivel regional
Directamente no hay ninguna consecuencia jurídica, pero hay consecuencias indirectas, si el
incumplimiento se produce por funcionarios, se puede pedir a la contraloría o al intendente las
instrucción de un sumario administrativo. Si es el intendente puede solicitar a la CGR un sumario

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administrativo o una auditoría externa, pero la sanción disciplinaria la aplica el propio presidente.
Eventualmente, se pueden perseguir acciones penales o civiles, pero no se puede iniciar un juicio
de movilidad, es el propio PSDLR quien lo debe destituir.
Esta fórmula va a tener unos cambios, pues en junio de este año se estableció la elección directa
de los concejos regionales. Y estos concejeros, van a elegir el presidente del concejo. y va dejar de
ser presidente del concejo el intendente, pero no va dejar de ser el órgano ejecutivo al gobierno
regional, ejerciendo las atribuciones del art.24. Hasta ahora la fiscalización del intendente como
órgano ejecutivo queda igual, salvo como presidente del concejo. (Ley 20678)
Junto a estos mecanismos está el control a nivel nacional, hay un control político radicado en las
direcciones de los servicios nacionales, ministerios, presidente de la república, cámara de
diputados y senadores.
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A nivel nacional, el control político está radicado en una pluralidad de órganos, y dentro de esto
podemos distinguir dos grandes órganos: las autoridades administrativas centrales, y la cámara de
diputados y senado.
Respecto de los primeros, las autoridades administrativas ejercen este control como
manifestación de la dirección política que tienen. Sin embargo, su labor no es solo construir
políticas, sino evaluarlas. En este contexto, ejercen este rol los jefes superiores de los servicios
públicos, especialmente aquellos que tiene el rol de dirección política, en segundo lugar los
ministros de estado y los subsecretarios, y en tercer lugar, el presidente de la república.
Estos órganos fiscalizan que las políticas del gobierno se lleven a cabo, evalúan políticas, e
imponen sanciones disciplinarias. El control político del PSDLR se encuentra regulado en los art.24,
1, 22 (PSDLR) LOCBGAE. El de los Ministros y subsecretarios se encuentra en los art 22 y 24
LOCBGAE, y el de los Jefes superiores de SSPP el fundamento jurídico de su control se encuentre
en los art.27-31 LOCBGAE
Si bien hay algunos jefes superiores de SSPP que son elegidos por alta dirección pública, esto no
quiere decir, que dejan de ser de exclusiva confianza, ej. El tesorero general de la república, este
cargo lo nombra el PSDLR pero no libremente sino por el sistema de alta dirección pública, dura 3
años, sin embargo, el PSDLR puede destituirlo en cualquier momento. Por lo tanto, si el PSDLR
nombra a un jefe superior de SSPP lo puede destituir cuando quiera porque el sistema de alta
dirección pública no impone una inamovilidad, sino que, un acceso, con la modalidad de que
merece una indemnización (1 mes por año de servicio, con tope de 6 meses).
No todos los jefes superiores de justicia están sometidos al sistema de dirección pública. El sistema
de dirección pública supone un concurso público, donde se selecciona una terna o una quina, y el
PSDLR debe elegir entre estos. En cambio aquellos nombrados por exclusiva confianza, pueden
ser elegidos por el PSDLR sin concurso previo, por ejemplo: los ministros de estado, los
intendentes. ¿Cómo puedo saber que un jefe de superior de SSPP es designado por el sistema de
alta dirección pública o exclusiva confianza? Se debe consultar la ley 19.882 del sistema de alta
dirección pública, el art.10 señala un catálogo de funcionarios, en ese listado está el tesorero de la
república, pero no por ejemplo, el director del SII. El criterio fue que aquellos servicios que
ejecutaban políticas debían regirse por el sistema de alta dirección pública, y aquellos servicios
que definían políticas debían ser elegidos por el presidente.
El que algunos servicios definan política y otras los ejecutan, se va delimitando de acuerdo a la ley,
así los art.22 y 28 de LOCBGAE, señalan que los ministerios y servicios públicos definen las
políticas, pero excepcionalmente la ley puede establecer que los ministerios ejecuten políticas y
los SSPP definan políticas, por ejemplo; la subsecretaria de transporte.

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Cualquiera sea el método de designación, los jefes superiores son funcionarios de exclusiva
confianza. Por lo importante no es la designación, sino que, el cese de la funciona, y en ambos
casos son removidos por el PSDLR.
En virtud de este control político el PSDLR fiscaliza a los jefes superiores de servicios públicos,
fiscaliza si están siguiendo las políticas del gobierno. Esa fiscalización la hace a través del ejercicio
del poder de jerárquico o de supervigilancia, y lo hace a su vez, a través de los ministerios. Por
eso, todos los SSPP se relacionan con el gobierno a través del ministerio, por ej, la tesorería
general de la república, el SSII, se relaciona con el PSDLR, a través, del ministerio de hacienda. La
inspección del trabajo a través de los ministerios del trabajo, el CONYCIT a través del ministerio de
educación
En cualquiera de los casos, sea con poder jerárquico supervigilancia, el PSDLR puede destituir al
jefe superior de servicio, pero en el primer caso puede dar instrucciones, en el segundo caso.
Excepción: el consejo de defensa del estado se relaciona directamente con el PSDLR, no a través
del ministerio.
Los jefes superiores ejercen su control político al interior del servicio, a través de las direcciones
regionales.
Junto con este control, esta aquel control radicado en la cámara de diputados, este tiene un
control general respecto del sistema político. Y este control recae sobre el gobierno, dice el art.52
n°1 que es atribución exclusiva de la cámara de diputados fiscalizar los actos del gobierno, es
decir, controla todo un complejo orgánico, no solo un acto.
¿Qué se entiende por gobierno para los efectos de la fiscalización de la cámara de diputados? Una
posibilidad era entender que por gobierno se entiende por los órganos de la administración del
estado, que están en el art.1 LOCBGAE, y excluyendo los gobiernos regionales, municipalidades y
los órganos autónomos (banco central y contraloría general).
Una segunda posibilidad, señala que solo se puede fiscalizar a los órganos u autoridad políticas
superiores del estados, esto son aquellos que realizan la dirección política del estado, son
nombrados por el psdlr. En este caso, serían el presidente de la república, los ministros de
estados, subsecretarios, los intendentes y los gobernadores. Y esto coincide con aquellos que son
posibles de juzgar política, y esto, porque son aquellos que pueden responder políticamente por
las políticas del gobierno.
Una tercera posibilidad es que el gobierno sea lo mismo que la administración del estado, y que se
incluyó a aquellos que órganos que están en el art.1 de la LOCBGAE, sin exclusión.
En la praxis ¿cuál es la opción fiscalizadora que ha usado la cámara de diputados? La cámara de
diputados ha optado por la tercera posibilidad, un ejemplo: es la venta de los derechos de agua de
la municipalidad de Santiago, hecho por el alcalde Lavín. En que se citó al alcalde. Otro ejemplo, es
que se ha citado al presidente del banco central
El profesor cree que el control debe recaer sobre aquellas autoridades superiores políticas, pues
son ellas las que definen las políticas, y no las ejecutan
Los instrumentos de control son:
a) Adoptar acuerdo o formular observaciones
b) Citación a los ministros
c) Comisión investigador
d) Solicitudes antecedentes.
Establecidos en el art.52 de la CP, y en la ley orgánica del congreso nacional (8, 9ª, 10, 37 a 58).
En la solicitud de antecedentes se requiere un quórum mínimo de un tercio de los diputados
presentes, y un plazo de 30 días para contestar. Esta solicitud de antecedentes en la LOCCN

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aparece en los art.8, 9, y 9a, y lo regula como un instrumento disponible no solo para la cámara
de diputados, sino que, también para el senado. Es curioso, porque la fiscalización del gobierno es
exclusiva de la cámara de diputados y no del senado.
Los acuerdos u observaciones, tiene como objeto hacer presente al gobierno, la crítica política
que le genera la opción de determinada política adoptada. Sirve, para dos cosas: constituye una
crítica política que genera una consecuencia mediata en el apoyo del gobierno desde el punto de
vista electoral, y a la vez, ese acuerdo u observación podría ser la bases para una acusación
constitucional.

Respecto a las comisión investigadora y la citación al ministros, estos instrumentos son nuevos
son partes de la reforma constitucional del 2005. Sin embargo, antes de estas reformas había una
práctica parlamentaria, regulada en el reglamento en el congreso. La reforma del 2005 vino a
reconocer esa práctica a nivel constitucional y legal. Además, señalo el quórum que era 2/5 de los
diputados ejercicio, este un instrumento de la minoría para que pueda fiscalizar el gobierno.
En relación a la citación de los ministros, este es un mecanismo que no estaba ni a nivel
constitución, ni a nivel legal, ni a nivel reglamentario, ni en la praxis. Este es un mecanismo que
se usa en los sistemas parlamentarios, este es la primera vez que está regulado. Un tercio de los
miembros en ejercicio (33%), puede ser citado el ministro tres veces al año calendario. Se cita para
contestar preguntas específicas. La praxis ha sido bastante mala, por un problema de diseño
jurídico, y su mala utilización.

En cuanto al diseño jurídico, en el derecho parlamentario, supone una discusión entre la oposición
y el gobierno, y es breve. En el parlamento inglés la discusión se hace frente a frente, entre el
ministro y la oposición, donde la discusión se hace de forma inmediata. El sentido es que la gran
mayoría de la población pueda acceder a ese juicio, y señalar cuáles son las posturas del gobierno
y la oposición. En chile las cesiones son bastante largas, y además en la práctica ha sido bastante
mala, habitualmente se discuten situaciones personales.

Estos instrumentos de fiscalización no genera una responsabilidad directos, pero esto


mecanismos podrían servir para acusación constitucional. No genera responsabilidad directa,
porque se entiende que el funcionario tiene responsabilidad respecto del presidente de la
república.
Aun así se podría llegar un juicio político, art.52 n° 2 (19-20), donde el senado resuelve como
jurado (art.52 n°2) por los 2/3 de los miembros en ejercicio y que conlleva la destitución del
funcionario más la inhabilidad política por 5 años.
Se discute
1. Si el senado es jurado o no.
2. Si esta decisión el senado es posible judicializar o no/ si es una decisión política o jurídica.
La práctica ha dicho que es una decisión política.
3. Inhabilidad que genera la destitución (5 años).

10/10/13
El control político para efectos de análisis lo dividimos en local, regional, nacional, cada uno de
estos tiene su instrumento de control. Local, alcalde y concejo, regional, intendente y gobierno
regional. Nacional, respecto de las autoridades políticas está el presidente de la república, jefes de

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servicio, ministros y subsecretarios, la cámara de diputados y senado. Y cada uno de estos tiene
sus mecanismos de control.
La cámara de diputados tiene mecanismos de control en específico, pero a esos mecanismo se
debe agregar la acusación constitucional, en la cual participa el senado como jurado. Algunos
señalan que la acusación constitucional no es un control político sino jurisdiccional, sin embargo,
otros creen que es un control político por la praxis políticos, y esto se manifiesta en el caso de la
destitución de Beyer y Provoste no hubo discusión jurídica, y en el gobierno de allende, la
estrategia política de la oposición era la destitución de los ministro.
Junto con estos controles uno debe tener en consideración el control administrativo (recursos
administrativos, CGR) y jurisdiccional de los actos (que se hacen con mecanismos especiales y a
través de procedimientos generales, como la nulidad de derecho público).
El control político tiene ciertos límites, en primer lugar, solo hace una evaluación política del
gobierno, y en segundo lugar, en muchos casos estos mecanismos de control política se deben
complementar con el control jurisdiccional y el administrativo. Por ej. Si tengo una duda respecto
de la decisión de un SSPP, como el de establecer un sistema electrónico de registro del ganado. En
ese caso, una persona puede decir que no está de acuerdo con esta decisión, tengo la posibilidad
de poner en marcha el control político, en este caso hare una crítica política contra el ministro de
agricultura, también un crítica política al PSDLR, o podría solicitar a los parlamentarios que salga
un acuerdo de la cámara, o solicite antecedentes, o que cite al ministro. Sin embargo, ninguno de
estos mecanismos va dejar sin efecto de la decisión. Entonces, podemos recurrir a los tribunales
interponiendo un recurso administrativo de reposición, si no funciona, puedo recurrir un
procedimiento especial. Sin embargo, en la ley del SAG no hay un procedimiento especial.
Entonces, recurro al procedimiento general e interpongo una nulidad de derecho público, o puedo
recurrir al recurso de amparo económico o recurso de protección. En consecuencia, frente a una
decisión puede tener distintos mecanismo. Pero el mecanismo de control político tiene la
desventaja de no hacer caer la decisión política.
15/10/13

Control administrativo
Es aquel control que se realiza dentro de la propia administración del estado y cuyo contenido, es
un control jurídico, pero también de gestión público, no se agota en el control de legalidad sino
que también se extiende a un control de merito, oportunidad y conveniencia de la decisión.
Para estos efectos el control se clasifica en externo e interno, la diferencia entre uno y otro es
donde se radica. El interno se realiza dentro del propio órgano administrativo que emitió la
decisión que queremos impugnar. Externo es un control que se desarrolla también dentro de la
administración del estado pero fuera del órgano emisor, por ejemplo. Si el acto fue emitido por el
SEREMI de educación de Valparaíso, cualquier control que realice al interior del ministerio de
educación, es un control interno porque se desarrolla dentro de la administración. Externo podría
ser el control que ejerce la CGR.
Este control interno puede ser de dos tipos: 1) control administrativo interno que se desarrolla en
las unidades de control especializada, 2) autoridades administrativas superiores. Se podría agregar
un tercer control que es aquel que se desarrolla dentro de la unidad emisora del acto.
Unidades de control especializado: es un control que goza de una cierta calidad profesional, que
opera de forma independiente de unidad emisora del acto. Se le denomina contraloría interna o
unidad de control o fiscalía o auditoría interna. Trata de ser el primer filtro de control interno, el
legislador les otorga ciertas garantías de independencia de la autoridad administrativa, esto ocurre

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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con las unidades de control interno de las municipalidades, pues los funcionarios no son de
exclusiva confianza del alcalde. También ocurre con las unidades de control interna de las
universidades, que son independientes al rector, generalmente los controladores internos son
elegidos por la junta directiva de la universidad. Este contralor no puede ser removido por la
autoridad administrativa.
Esta unidad de control tiene dos ámbitos de competencias:
1) control de legalidad.
2) control contable y financiero.
Generalmente no se extiende al mérito, oportunidad o conveniencia de la decisión administrativa.
No obstante, este diseño estas unidades de control interno tiene alguna crítica dentro de la crítica,
que pone en duda su eficacia
1. La doctrina señala que estas unidades de control pese a tener cierta autonomía, son un
poco permeables a la decisión de las autoridades y a la presión de la propia organización.
2. Estas unidades de control tiene un problema de genera estándares distintos de control
dentro del ordenamiento jurídico, porque cada unidad de control va interpretar una
norma de manera, y por lo tanto, en un servicio puede ser el estándar más generoso y en
otro no. Esto se supera con lo estipulado en LOCG en el cual se señala como criterio
obligatorio las interpretaciones de la CGR en sus dictámenes. Sin embargo, aun cuando la
contraloría interpreta, interpreta un caso determinado y no todo los casos, por lo tanto va
ver problemas de interpretación.

Control interno

a) propio órgano emisor: esto puede ser como manifestación del auto control, normalmente
este control se realiza por solicitud de una parte, y esto se realiza por recurso de
reposición, que es la solicitud emitida por una parte para que la propia autoridad que dicto
el acto lo enmiende o modifique esa decisión. Se extiende no solo a la legalidad del acto,
sino también al mérito, oportunidad o conveniencia de la decisión administrativa. En
nuestro derecho el recurso de reposición procede siempre, no hay límite. La única
novedad que incorpora la LBPA es que ahora la reposición tiene plazo 5 días hábiles (lunes
a viernes).
b) Jefe superior del órgano: manifestación del control jerárquico, este control funciona por o
a través de dos posibilidades: un control jerárquico de oficio o a solicitud de parte, es
decir, a través del recurso jerárquico.
El control jerárquico superior es una facultad y deber que se le entrega a todas las
autoridades superiores de servicio público, el art11LOCBGAE los establece como
principio de nuestro derecho, lo ratifica el art 64 letras a) EA. Este es uno de los
argumentos que se tuvo respecto de la destitución de la ministra de educación Yasna
Provoste frente a las irregularidades presentadas en las subvenciones escolares, por tanto,
es una obligación legal.
Pero como las autoridades superiores no pueden ver todo, este control se solicita por
parte interesada y a eso se le llama recurso jerárquico.
¿Qué puede revisar la autoridad superior sobre el inferior? La legalidad, pero además si se
ha satisfecho el interés público con esa decisión administrativa, es decir, el mérito,
oportunidad y conveniencia.

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El recurso jerárquico a diferencia del de reposición no procede siempre, sino que procede
siempre que haya un superior jerárquico, la LBPA nos señala casos de improcedencia del
recurso jerárquico por inexistencia de autoridad superior (art.59). Ejemplo, el presidente
de la república otorga un indulto administrativamente esa decisión no puede ser revisada,
pero si vía judicial. ¿Por qué la ley no incluye a los jefes superiores de servicio
centralizado? Porque respecto de ellos hay una relación de subordinación.
En el control jerárquico hay un plazo de 5 días hábiles que se cuenta desde que se emitió
el acto original (art.59 LBPA). La ley me da dos alternativas, presentar el recurso jerárquico
directamente, o en subsidio de la reposición.
La administración tiene un plazo límite de resolver los recursos de 30 días.
Esta vías de control interno sea por recurso de reposición o jerárquico, son mecanismos
que se extienden no solo a legalidad, sino al mérito, oportunidad, o conveniencia.
16/10

El recurso de reposición es aquel que se interpone un interesado ante la propia autoridad que
dicto el acto. Se trata de un mecanismo que trata que la propia autoridad que dicto el acto lo
revise y lo modifique de acuerdo a lo pretendido. Este requerimiento puede terne como
fundamento la legalidad, o el mérito, la oportunidad y la conveniencia.
El recurso de reposición tiene un plazo de 5 días hábiles y se interpone ante la misma autoridad
administrativa que dicto el acto. El art.59 de LBPA señala que una vez planteado el recurso de
reposición ante la autoridad esta debe resolver, y en caso de rechazo parcial o total deberá remitir
los antecedentes al superior, en el caso en que se haya interpuesto el recurso jerárquico en
subsidio.
¿El recurso de reposición configura un procedimiento administrativo que deba cumplir con las
exigencias de la LBPA? ¿O la autoridad puede de plano resolver? La ley no dice nada, pero
pareciera razonable que la autoridad administrativa podría crear instancias de discusión, pero sin
que ello se configure como un requisito de validez de la actuación administración, sino como una
mejor manera de resolver.
El plazo para resolver el recurso de reposición es de 30 días, si la autoridad administrativa no
cumple con ese plazo, estaríamos ante un caso de silencio administrativo, pero negativo por lo
establecido en el art.65 de LBPA, es decir, se rechaza el recurso. Desde el momento que se
rechaza el recurso, nacen los plazos para impugnar el acto administrativo vía judicial. La ventaja de
esto, es que al particular se le da certeza.
Este recurso de reposición en la resolución que hace la autoridad administrativa, puede confirmar
la decisión administrativa, puede modificar parcialmente, o modificar totalmente, en este último
caso, la modificación puede ser acogiendo la pretensión o modificando su decisión de una manera
distinta a lo solicitado. En este caso, surge el derecho del particular para que conozca el superior
para el caso en que se interpuso el recurso jerárquico o los derechos para impugnar vía judicial.
Junto con este recurso de reposición, puede interponerse el recurso jerárquico. En ambos casos
debe ser interpuesto por el interesado. El art.21 de LBPA habla de los interesados, este articulo
habla de intereses individuales y colectivos que es bastante más amplio, que interés legítimo.
El recurso jerárquico se puede interponer de dos formas: directamente (sin interponer el recurso
de reposición) o en subsidio, es decir, en el mismo escrito en que interpongo el recurso de
reposición interpongo subsidiariamente el recurso de jerárquico, en el caso de que TODAS mis
pretensiones sean rechazadas por la autoridad administrativa.

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¿Qué reglas debe seguir el recurso jerárquico? La ley no dice mucho, lo único dice que el recuso
jerárquico debe interponer 5 días después de dictado el acto original, y que previa a la resolución,
debe oír a la autoridad que dicto el acto para que formule sus alegaciones o defensa. ¿Es necesario
notificar a terceros interesados? La ley no dice nada, pero lo normal es que se notifique del
recurso jerárquico a aquello que han obtenido una resolución favorable de la autoridad
administrativa. Y en el caso que no sea, esta resolución puede ser impugnada por falta de
emplazamiento. ¿Podría la autoridad superior en el proceso de vía jerárquico abrir un término
probatorio o introducir una nueva prueba? Hay una discusión doctrinal, depende de cómo mire al
recurso de jerárquico, si es una revisión del acto, o si es un nuevo procedimiento.
La autoridad que recibe el recurso de reposición tiene 30 días de plazo para resolver, puede dejan
sin efecto el acto, puede modificar la decisión de acuerdo a lo pretendido por la parte, pero existe
un discusión si es que puede modificar o reemplazar la decisión de un modo distinto a lo
pretendido por la parte

Esto son los recursos ordinarios que impone la ley, hay dos discusiones doctrinales del recurso
jerárquico
1. Si es posible impugnar por vía jerárquico AA dictados por autoridad inferior pero la
competencia ha sido otorgada de forma exclusiva. Ejemplo, ¿puede conocer el ministro de
educación un acto del SEREMI de educación sobre las subvenciones escolares, cuando es
una competencia exclusiva de este último? La LOCBGAE En el art.34 ha dicho lo siguiente,
que cuando los jefes centralizados les ha sido otorgado una competencia exclusiva no
quedan sujeto a control jerárquico. Algunos señalan que esto es una situación especial
respecto de los actos de jefes superiores de servicio, no inferiores. otros lo hacen
expansivo.
2. Si es posible o no revisar las decisiones administrativas por una autoridad inferior cuya
competencia le ha sido otorgada vía delegación. Una vez que fue delegada la atribución
¿la autoridad superior puede conocer los actos del inferior? Algunos sostiene que un
superior jerárquico puede conocer de las decisiones del inferior jerárquico, otros que no
porque desde el momento en que delego la autoridad transfirió su atribución, y si lo
revisa, estaría haciendo una avocación, y esto está prohibido de acuerdo al art.7 de la
constitución.

Interpuesto este recurso administrativo, el efecto que se produce es la interrupción de los plazos
de impugnación judicial, según el art. 54 LOCBGAE. ¿Por qué la ley dice interrumpido y no
suspensivo? En el primero el plazo se cuenta desde cero, en la suspensión se cuenta desde los días
que faltan ejemplo, interpongo un recurso jerárquico en subsidio de reposición, la autoridad
administrativa se demora 30 días en resolver, con el recurso jerárquico 30 días más, el plazo
comienza a contarse desde el días 60.
¿Esto opera respecto del recurso de protección?
2005: la doctrina sostuvo que no había interrupción para el recurso de protección, la CS sostuve
que es una tutela de urgencia que procede sin perjuicio de los demás mecanismo de impugnación.
Sin embargo, la cs entendió que el plazo seguía corriendo, y el particular interpuso sus recursos
administrativos, y cuando quiso interponer el recurso de protección, no pudo. Esto hizo que la CS
cambiara su jurisprudencia, pero todavía no se afianzado totalmente esta tesis.

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Si interpongo el recurso administrativo ¿puedo interponer acciones judiciales paralelamente?
Según el art.54 no puedo. Ahora, ¿debo agotar la vía administrativa para después recurrir a la vía
judicial? según el art.54 LOCBGAE no, sin embargo, como esta ley es supletoria, entonces si hay
regla especial que dijo lo contrario debe seguirse esta, ejemplo, en el reclamo de ilegalidad
municipal.
El recurso de revisión, es un recurso extraordinario que procede bajo las causas tasadas en el
art.60 LBPA. Esta vía de impugnación solo es procedente en el plazo de un año, de la manera en
que se va a contar el plazo, va a depender de:
A y b: desde que se dictó el acto.
C y d: desde que se dictó la stc ejecutoriada.

Además, está el recurso de aclaración y enmienda, la invalidación (53 LPBPA) y revocación (61
LBPA). Esto último no son recursos administrativos, pero me permiten modificar la decisión de la
autoridad administrativa. La revocación no tiene plazo, pero la invalidación si, son dos años desde
que se dictó el acto.

23/10

El control externo de la contraloría general de la república


Se realizan ciertas críticas a este control al control interno, lo que hace necesario el control
externo, esto porque existe un debilidad en el control interno principalmente la endogamia de los
propios servicios públicos, los conflictos intereses de los órganos de la administración. Lo que
justifica el art.19 de la LOCGR señala que todos los organismos administrativos están sujeto al
control técnico de la contraloría, y además que sus dictámenes son obligatorios.
La contraloría nació el año 1927, antes de eso no existía contraloría, lo que existía era un tribunal
de cuentas. El año 1927 se fusiona tres órganos la dirección contable, la dirección financiera, y el
tribunal de cuentas.
Cuando nace la contraloría no tiene una finalidad de legalidad, sino que, una función contable y
financiera. La idea de contraloría la trae un norteamericano EDWIN KEMMERER.
El control de legalidad nace en los años 60, la contraloría control de legalidad a partir de una
práctica en que ella misma interpreta su facultad contable y financiera. Y esto, porque en chile no
existía un tribunal contenciosa. De modo que la contraloría general tiene algo particular pues es la
única contraloría en Latinoamérica que realiza un control de legalidad.
El texto actual viene de 1964 mediante el DS 2491, esta ley se le reconoce como orgánico
constitucional.
El reconocimiento constitucional de la contraloría se establece en la constitución de 1980, declara
su autonomía constitucional, y además regula la toma de razón como mecanismo de control. Esto
se debe a la experiencia histórica, entre el conflicto que se produce entre la contraloría y el
presidente salvador allende, debido a conflictos de interpretación de las normas, allende insiste
mediante decretos de insistencia, lo que obliga a la contraloría a pronunciarse, pero esta resiste.
Hoy en día, se somete este conflicto al tribunal constitucional

Régimen jurídico de la CGR

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a. Es un órgano autónomo constitucional que controla a toda la administración pública.
“Autónomo” no tiene vinculo de dependencia y jerarquía respecto de otro órgano,
pero es un órgano centralizado porque no tiene personalidad jurídica propia.
b. Es un órgano jerárquico. Es un órgano cuya estructura es piramidal, donde el máximo
jerarca es el contralor general de la república.
c. Desde el punto de vista funcional, la contraloría tiene en la constitución establecida
sus 5 funciones, art.98 CPR. Hay una que no señala que es la contraloría es la
encargada de editar

Organización interna.

Art.98 inc.2

Art.2, 3, 4, y 24 LOCGR.

a) Contralor y subcontralor: son abogados, en el caso del contralor general son votados por
el senado (3/5 de los miembro en ejercicio).de ahí para abajo son toda de la exclusiva
confianza del contralor general.
b) Fiscalía y secretaria general
c) Departamentos y Subdepartamentos
d) Contralorías regionales

Funciones de la contraloría

Específicas:
a. Control de legalidad. Cuando hablamos de control de legalidad, no es lo mismo hablar de
control de legalidad con “toma de razón”. El control de legalidad es una de las funciones
de la contraloría, la toma de razón es un uno de los instrumentos que se utiliza, pero hay
otros, por ejemplo: el registro, las auditorias, el sumario. La toma de razón es uno de los
instrumentos más poderosos de la contraloría, si la contraloría no toma razón ese
decreto o resolución no vale en el ordenamiento jurídico. La regla general es que todos
los decretos son sometidos a la toma de razón, salvo:
Las excepciones que establece la ley, por ejemplo, todos los actos administrativos
municipales (art.53 LOCM) Hay algunos decretos que requieren registros, por
ejemplo
Las excepciones que el propio contralor establezca. Cada vez ha ido aumentando
las exención vía resolución del control, porque cada dia ha aumentado la

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actividad normativa de la contraloría, entonces se analiza lo substancia y no lo
accidental. Hoy en días las exenciones llegan al más del 90%. El contralor ha
dicho que todos los actos están exentos, cambiando, la regla general, salvo los
que se refieren a materias esenciales. Pero a esas materias de excepciones va
estableciendo contra excepciones, todo esto lo hace bajo la resolución
1600/2008.
La toma de razón significa que se va ser un control de legalidad y
constitucionalidad del acto, para resolver tiene 15 días. Si se ajusta al
ordenamiento jurídico, se toma razón del acto. Si no se ajusta, tiene que decir
porque, si por legalidad o inconstitucionalidad. La contraloría representa el acto.
Si es pon inconstitucionalidad, el presidente puede, cambiar el acto, pedir una
reconsideración del acto, recurrir al tribunal constitucional, teniendo un plazo de
10 días, para que declare constitucional el decreto o resolución, si lo declarar
constitucional, el contralor no puede hacer nada, si es al contraloría, el decreto
no puede salir a la luz nunca, y la última opción es no hacer nada.
Si es por ilegalidad, el presidente puede no hacer nada, pedir la reconsideración,
o puede insistir mediante un decreto de insistencia firmado por todos sus
ministro, el contralor debe tomar razón y enviar los antecedentes a la cámara de
diputados, por posibles responsabilidad políticas ante un acto de ilegalidad.
Si hay terceros perjudicado por la resolución del contralor, tiene tres
alternativas: recurrir a los tribunales de justicia, acá la doctrina se divide, algunos
señalan que no se puede impugnar pues es una facultad exclusiva de la
contraloría, la segunda doctrina señala que ningún tribunal está exento de la
impugnabilidad de sus resoluciones, lo que genera contiendas de competencias,
y el que debe pronunciarse es el senado. Este último siempre se ha pronunciado
siempre a favor de la contraloría, siempre y cuando se ajuste a la legalidad.
¿Cómo sé que un acto va a toma de razón o no? Se tiene que recurrir a la ley de
la contraloría y al decreto 1600.
Hay otros sistemas de control
 Refrendo
 Registro
 Auditorias
 Unidad de auditorías especiales.
 Dictámenes
 Sumarios administrativos
 Revisión de obras
b. Examen y juzgamiento de cuentas

29/10

Control jurisdiccional de la administración del estado

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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Cuando hablamos de control jurisdiccional, vamos a ver cuáles son los instrumentos dentro de
nuestro ordenamiento jurídico para recurrir a la justicia para impugnar una actuación de la
administración del estado.
Desde el punto de vista de sus características es un control que desarrolla ante un tribunal de
justicia, sean tribunales ordinarios o tribunales especiales. En el caso de los tribunales especiales,
estos pueden estar dentro del poder judicial o fuer de él. Por ejemplo: el juez del trabajo pero
dentro del poder judicial, conoce cuando se impugna un acto de la inspección del trabajo. Otro
ejemplo es el tribunal de contratación pública, que esta fuera del poder judicial. En todos casos es
un tribunal, es un requisito sine qua don, y esto porque es un control jurisdiccional, pero además
el art.38 inc.2 CPR dice que se reconoce el derecho a reclamar ante cualquier tribunal que
determine la ley, si se ha afectado sus derechos.
En los casos en que no se ha establecido ningún mecanismo, en ese caso la doctrina dice que hay
que recurrir a las reglas generales de los tribunales, esto es aquel que determine la ley. Ejemplo,
nulidad de derecho público se recurre ante un tribunal ordinario.
El art.38 es la concreción del derecho a la tutela judicial o el derecho a la acción en el ámbito
administrativo. Este art.38 no tiene nada que ver con la responsabilidad del estado. ¿Este
mecanismo se satisface si yo creo una vía de impugnación ante autoridad administrativa? La
doctrina ha dado dos respuestas, algunos sostiene que si. Porque hay que entender la referencia
del art 38 de la palabra “tribunal” como órgano que ejercer jurisdicción, entonces cualquiera que
ejerza jurisdicción satisface esa línea. Otros señalan que la exigencia del art.38 es ir ante un
tribunal no ante un órgano jurisdiccional, y esto implica exigencias adicionales, lo que implica, que
este órgano no puede ser un órgano administrativo, porque estamos recurriendo a un órgano
independiente e imparcial, y los órgano administrativos por definición no son imparciales, no
satisfaciendo las exigencias del art.38.
¿si un rector quiere imponer sanciones penales facultado por una ley puede o no? No puede por el
art.76 de la constituciones señala que en las causas criminales solo puede imponer sanciones
penales los tribunales. ¿Pero porque no se extiende esto al ámbito administrativo? Porque nuestra
doctrina no ha entendió que el conflicto entre un órgano administrativo y una persona es
jurisdiccional. El hecho de que la propia administración se controle ha sido abandonado por la
doctrina francés.
En el aspecto práctico, esto significa, que la única forma de garantizar el art.38 es proveer siempre
un mecanismo frente a un tribunal. Entonces, ¿es inconstitucional el recurso administrativo? No
porque la ley establece los reclamos administrativos, pero cabe siempre la vías judicial.
¿Por qué están importantes señala que tengo derecho a recurrir a la vía judicial? Porque es la
mejor forma de proteger o tutelar los derechos, esto es concordante con un estado de derecho
(elementos: separación de poderes, protección de derechos fundamentales, principio de legalidad
o de juridicidad, pleno control judicial), en el ámbito administrativo esto se concreta con el
principio de legalidad o juridicidad, el pleno control jurisdiccional de los acto administrativos,
plena protección de los derecho fundamentales, integridad patrimonial.

Esta exigencia del control jurisdiccional es ante un tribunal que determine la ley, debe ser un
órgano independiente e imparcial. Respecto de la decisión administrativa va tener que recurrir la
administración del estado y el particular. Normalmente, el órgano administrativo es quien dicto el
acto, y el particular es el perjudicado, quien ha sufrido la lesión a un derecho. Por lo tanto, en un
juicio administrativo, el órgano administrativo va ser el demandado, y el demandante el
particular. Lo que demandan el particular es la ilegalidad del acto, y la administración defenderá

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lo contrario. Esto se discute en el marco de un procedimiento judicial, este procedimiento debe
ser racional y justo. Y a quien le corresponde determinarla garantía de este procedimiento es a la
ley. En este procedimiento se va discutir los hechos y derechos, que deberán ser probados. Todo
esto terminar en una sentencia. ¿Quién tiene la carga? El demandante.
Dictada la sentencia se podrá interponer los recursos procedentes, como la apelación o la
casación.
Esto mecanismos son distintos respecto de los recursos administrativos:
a. Esto se hacen ante la autoridad administrativa.
b. Sin formalidades.
¿Cómo se articulan estos recursos administrativos con el control jurisdiccional? En el control
jurisdiccional se habla de acciones, en el control administrativo se habla de recursos. Pero más
que nada los primeros son procesos judiciales, y los segundos procedimiento administrativas.
Nuestro legislador articula estos controles señalando que estas son dos vías impugnativas, y la
regla general es que el particular tenga derecho a opción. Si se opta por la vía administrativa, se
producen dos consecuencias:
a. Mientras se tramite el recurso administrativo no se puede recurrir a la vía judicial, se
inhibe de ejercer la acción jurisdiccional.
b. Mientras se ejerce el recurso administrativo el plazo queda interrumpido para recurrir a la
vía judicial
Una vez agotada esta vía administrativa puede recurrir a la vía judicial.
Si opto por la vía judicial, todos los recursos administrativos precluyeron, por lo tanto, no puedo
interponerlos.
Esta regla establecida en el art.54 LBPA es general, pero en virtud del art.1 esta es una ley general
pero supletoria, por lo tanto, siempre puede primar el procedimiento especial. Cuando la ley
establece un procedimiento específico generalmente se establece como requisito el agotamiento
de la vía administrativa previa a la vía judicial, como por ejemplo: el reclamo de ilegalidad
municipal.
Hubo una discusión en la doctrina a ver si el art.54 se aplicaba al recurso de protección, la corte
suprema hasta el año 2011 este artículo no regia el recurso de protección porque este procedía
siempre no importando las acciones y derechos. La consecuencia negativa de esto es que el plazo
para el recurso de protección no se interrumpía.
La CS cambio la jurisprudencia desde el año 2012 señalando que el art.54 también se aplica. Rol
4605 /2012, rol 4806/ 2013.
Teniendo claro cómo se articula estas vías a partir de mañana se verán los procesos judiciales que
nos permiten ver la ley, hay dos procesos:
- Generales: nos permite impugnar todos los actos.
a) Recurso de protección
b) Nulidad de derecho público.
- Especiales: nos permite impugnar un tipo de actos.

30/10
Mecanismos específicos de control jurisdiccional

Desde el punto de los procedimientos o mecanismos jurisdiccional, se pueden distinguir dos tipos
de procesos para impugnar un acto:
a) Generales.

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b) Especiales.
El criterio de distinción es si están establecidos para impugnar todo tipo de acto o un tipo de acto
en específico
Son procedimientos generales el recurso de protección y la nulidad de derecho público. En
cambio, los procesos especiales están establecidos para ciertos actos especifico, ¿qué tipo de
actos específicos? Aquellos establecidos por la ley que los rige, y dichos actos emanan de sujetos
específicos de la administración, por ejemplo: el reclamo de ilegalidad municipal, que se hace
respecto de actos de la municipalidad, y emanados de la municipalidad. Y proceso del acceso de la
información público, cuando el consejo de transparencia no quiere entregar información a un
particular. O en el ámbito de la contratación pública, solo puedo impugnar un acto sobre
adjudicación de contratos de bienes mueble por medio de chile compra.
En esta ley especial puede estar señalado el procedimiento, y además el tribunal competente, que
en algunos casos puede ser un tribunal especial, como el tribunal de contratación pública, u
ordinaria, como en el caso del reclamo de ilegalidad municipal, en que el tribunal competente es la
corte de apelaciones respectiva.
Todos estos procedimientos especiales son generalmente configurados como procedimientos
sumarios, con la finalidad de la celeridad de la actuación, pero con ciertas garantías (que exista un
período de prueba, por ejemplo), pero además que sus sentencia sea revisada vía impugnación.
¿Cuáles son estos procesos judiciales especiales? Acá no se aplica la LBPA porque esta se aplica
solamente a la administración del estado, tampoco la LBGAE, eso si hay que tener en cuenta que
muchos procedimientos, como el caso del reclamo de ilegalidad municipal, que está en la LOCM,
en su artículo 141, establece que frente a un acto administrativo tengo un plazo para reclamar de
30 días ante el alcalde, este tiene 15 días para resolver, y frente al rechazo puedo ir a la corte de
apelaciones respectiva ( competente de acuerdo a su territorio jurisdicción), el plazo de
interposición será 15 días, frente a la decisión de la corte la ley no decide nada, pero la
jurisprudencia ha señalado que cabe la casación ( fondo y forma). Pues bien, este reclamo
es administrativo porque se está haciendo ante al alcalde y lo dicto un funcionario administrativo.
Como es un acto administrativo voy a utilizar la LBPA, porque es un reclamo se da al interior de la
administración, pero una vez que este reclamo ya lo resolvieron y yo me voy a la vía jurisdiccional,
este deja de ser un reclamo administrativo y pasa a ser un acción jurisdiccional, y en este ámbito
ya no aplico la LBPA, y esta vez voy a ocupar las leyes especiales y el código de procedimiento civil.
Esto tiene importancia práctica para efectos del plazo, la LOCM señala que los plazos son de días
hábiles (lunes a sábado), en cambio en la LBPA señala que se contara de lunes a viernes.
¿Cómo se hace este control jurisdiccional? Los procesos especiales judiciales son muchos,
aproximadamente son 140. Hay actos que no tenemos procedimientos, como el acto que dicta el
seremi de educación, es ahí cuando debemos recurrir a un procedimiento general.
El problema de recurrir vía directa a un procedimiento general, como el recurso de protección, es
que generalmente lo van a declarar inadmisible, además los plazos en el procedimiento especial
seguirán corriendo, de modo que si me declaran inadmisible un recurso de protección, ya no
tendré la posibilidad de recurrir vía procedimiento especial. Aun así, podría recurrir por vía nulidad
de derecho público, pero hay jurisprudencia que ha señalado que la NP no procedería en el caso
en que hubiera un procedimiento especial de segunda instancia.
Los plazos generalmente en los procedimientos especiales son breves. Ahora, nadie conoce todos
los plazos (hay algunos casos en no lo hay). De modo una de las críticas que se puede realizar, es
que se construye un modelo de procedimiento judicial especial, plagado de plazos, modalidades,
etc. De manera desorganizada y poco homogéneo .Esto es una anomalía, pero se justifica

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señalando que cada procedimiento se ajusta a cada materia. Pero esto puede implicar
indefensión, porque no todos los abogados saben los procedimientos.
La NP no tiene un efecto suspensivo, y es por eso que una de las medidas para fortalecer la NP es
utilizar las medidas precautorias o cautelares innominadas, para poder suspender el acto mientras
se dicte una resolución, sin embargo, los jueces son reacios a esta solución.
¿Cómo se denominan esto procedimientos? En nuestro ordenamiento estos procedimientos
especiales reciben muchas denominaciones, algunos se denominan reclamos, otros amparos,
otros procedimientos especiales de impugnación, otros se llaman procesos invalidatorios. El que
más se utiliza el de reclamación.
Estos procedimientos se tramitan en distintos tribunales, pueden ser:
- Tribunales dentro del poder jurisdiccional, como es el caso de los tribunales laborales,
por ejemplo: el director del trabajo impone una multa, ante esto puedo recurrir al juez del
trabajo.
- Tribunales especiales fuera del poder jurisdiccional, como por ejemplo el tribunal de
contratación pública, tribunales aduaneros, tribunales ambientales, tribunal de libre
competencia.
- Tribunales ordinarios, dependerá de la ley respectiva, puede ser tribunales competentes
los jueces de letra, la corte de apelaciones, la corte suprema.
- Ante órganos administrativos, esto ejercen poder jurisdiccional. Son una serie de
procedimientos que se pueden plantear ante el subsecretario, ministro o jefes superiores
de servicios.

La gran mayoría de estos procedimientos se estructuran en una fase administrativa y en


una fase judicial, es decir, en muchos casos va precedida de un reclamo administrativo.
Esto no siempre va exigido en la ley, otra veces si, como es el caso del reclamo de
ilegalidad municipal.
Es importante en esta materia señalar que la vía administrativa está establecida en
nuestro ordenamiento como un derecho, porque según el art.54 de LBPA, yo tengo un
derecho de opción, pero cuando la ley señala que tengo que ir a un vía judicial, tengo que
recurrir a esta vía. La regla general es que yo tenga un derecho de opción y no se exige
que se agote la vía administrativa para recurrir a una vía judicial.
¿Cómo se vincula estas dos fases? La vía judicial es una vía revisora de la vía
administrativa, y por lo tanto, no podría plantearse de una manera distinta a la vía
administrativa.
¿Cómo se tramitan? No hay una forma única, en algunos casos se hacen sin contestación,
o sin audiencia. Sin embargo, hay algunos procedimientos especiales que se les aplican
otros procedimientos como el juicio sumario o las reglas de tramitación del recurso de
protección.
En conclusión:
1. cada procedimiento tiene su regla.
2. Estos procedimientos van a distintos tribunales
3. La gran mayoría de estos procedimientos no establece como requisito agotar la vía
administrativa para recurrir a un procedimiento judicial.
4. La diversidad de casos no permite establecer una regla general para los
procedimientos especiales.

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5. Los procedimientos especiales son diversos respecto de su tramitación, lo que afecta
la forma en que se llevara a cabo su tramitación.

Esta complejidad se acentuado con la jurisprudencia de la CS en que ha señalado que


habiendo procedimientos especial, el abogado debe utilizar el procedimiento especial
y no utilizar el procedimiento general. La sentencia del procedimiento especial
produce cosa juzgada material, por lo tanto no puedo utilizar el procedimiento
general.

5/11
El recurso de protección como control contencioso administrativo

El control judicial está dividido en procesos procesales y procesos generales. Procesos generales son
aquellos que permiten impugnar cualquier acto de cualquier órgano de la administración de estado,
y dentro de estos podemos encontrar la nulidad de derecho público y el recurso de protección.
El recurso de protección no es naturalmente un procedimiento judicial a revisar o impugnar acto
administrativo, es un proceso de tutela urgente de derechos fundamentales, urgente porque hay
otros procesos generales, pero es urgente porque es breve y tiene mecanismos que permiten
satisfacer su objetivo.
Este recurso tiene como objetivo tutelar derecho fundamentales que están consagrados en el
art.20, eso excluye a aquellos numerales no considerados en el art.20 y también excluye
derecho que podrían tener naturaleza de fundamentales pero que no están en la constitución, ya
sea porque cuentan una regulación legal o supranacionales.
Es posible que la administración del estado ejercite actividades vulnere derechos fundamentales
reconocido en el art.20. Entonces podemos concluir que el recurso de protección no es un medio
contencioso administrativo general, sino que, solo opera como contencioso administrativo cuando
se vulneren derechos fundamentales.
De tal modo, que si la administración destituye un funcionario, y se abre un sumario administrativo,
lo normal es que esta destitución no pueda ser impugnada por un recurso de protección, porque
no hay ningún derecho fundamental comprometido. Así si la autoridad administrativa ejecuta una
obra pública al lado de mi casa, ese es un problema de legalidad, no de constitucionalidad.
¿ porque una parte de la doctrina entiende que el recurso de protección es un control que opera en
contra de todos los actos administrativos? esto surge de una concepción elaborada el año 70,
particularmente en el gobierno de allende, por un par de profesores universitarios, que producto
del conflicto que se producía entre el gobierno y propietarios de fundo, y no habiendo un
contencioso administrativo, propusieron un mecanismo breve y sumario parecido al recurso de
amparo que impugnaba los actos administrativo. Esto venía a suplir un mecanismo contencioso
administrativo para todos los derechos chilenos.
Lo que había detrás de esta idea, en primer lugar una intención de proteger de una manera mucho
más eficaz el derecho de propiedad frente a las controversia jurídicas del gobierno, frente a la
expropiación de tierras e industria. Y en segundo lugar, esto se inspiraron en el modelo mexicano
del juicio de amparo, que precisamente es considerado en México como un procedimiento
impugnatorio general de todo los AA, pero con una diferencia, el juicio de amparo mexicano es

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mucho más completo que el recurso de protección chileno, porque cautela bienes e interés jurídico
muchos más amplio que derechos fundamentales. Y por otro lado, es mucho más completo en
cuanto a los procedimientos de amparo.
Esta propuesta inicial del año 70 nunca se concreta por el golpe de estado. Sin embargo, el proyecto
se concretó el año 76 por el acta constitucional n°3, que reconoció un conjunto de derecho
estableciendo el recurso de protección, como este proceso de garantía o tutela. Estos siguieron con
la idea de 72 de que el recurso de protección era un mecanismo contencioso administrativo
supletorio, siguiendo la idea mexicana.

Los tribunales reconocen que a través del recurso de protección pueden conocer asuntos
contenciosos administrativos, pero a la vez comienza a implementar la nulidad de derecho público.
En los años 70 los tribunales chilenos señalaron que existía un proceso contencioso administrativo
que era la nulidad de derecho público, y además señala que los asuntos contenciosos
administrativos eran de conocimiento de los tribunales ordinarios. Con esto queda descartada las
ideas de los profesores universitarios, en cuento que ellos señalaban que no existía un
procedimiento contencioso administrativo, y por lo tanto se debía aplicar el recurso de protección,
pero esta idea se siguió aplicando. Por una parte, porque el recurso de protección permitía un
proceso de impugnación de los aa más rápido, y además, porque estos profesores universitarios
veían con especial urgencia que los tribunal decidieran rápidamente frente la actuación irregular de
la administración, pero no veían esa misma necesidad si esa actuación viene frente a un
particular.

Con el tiempo seguía la idea del recurso de protección como mecanismo de procedimientos
contenciosos supletorio, pero los tribunales comenzaron a colapsar. El limite llego de los propios
tribunales quienes señalaron que el recuro de protección permitía impugnar un AA siempre y
cuando vulnerara un derecho fundamental. Esto va ser especialmente respecto del derecho de
propiedad, ha mediado de los 80 la propiedad recaía prácticamente sobre lo que yo quisiera, por
lo tanto, yo tenía derecho sobre los bienes pero también sobre las ventajas o beneficios que yo
tenía respecto de la propiedad, esto permitía la impugnación de cualquier acto.
Ese proceso comienza a revertirse en los años 90 reconfigurando el concepto de propiedad, y
adaptándolo a la idea civil, y vinculándolo a los bienes incorporales. En ese sentido, se empieza
hablar que la propiedad no recae sobre una ventaja o beneficio, sino que, cuando recae esa
ventaja o beneficio sobre un bien incorporal esto es un bien que se puede apropiar o transferir, es
decir, que puede ser contenido el patrimonio económico de la persona. El libro más celebre
respecto de esta materia, es el del profesor Guzmán Brito “la cosas corporales e incorporales en el
derecho” que trata de reconfigurar la propiedad a la idea civil vinculándolo al derecho romano.
La discusión que se ha dado respecto del recurso de protección ha sido establecer en que medida
un acto administrativo vulnera un derecho fundamental específico, y como en ese caso puede
opera como un procedimiento contencioso especifico.
¿Qué características tiene el recurso de protección? ¿Cuándo opera como contencioso
administrativo?
1) El recurso de protección se utiliza para cuestionar la legalidad o arbitrariedad de una
actuación administrativa. Ya que esa actuación irregular, se entiende que priva,
perturba o amenaza ese derecho fundamental.

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2) La segunda característica es que ese recurso de protección afecta esencialmente
algunos DDFF que tiene una mayor conexión con la actividad administrativa. La
afectación se produce fundamentalmente en tres derechos:
a. Derecho de propiedad (especialmente sobre bien incorporal).
b. Interdicción de comisiones especiales. (art.19 n°3 inc.5) interpretado estas
comisiones especiales con exceso de competencia.
c. Derecho de igualdad ante la ley, entendida como actividad administrativa, y en el
caso concreto, impone una desigual aplicación de la norma legal a una persona
determinado.
3) Una tercera característica del recurso de protección es que el proceso judicial que se
genera, es un proceso controversial en que se enfrentan dos partes, por un lado el
particular y por otro lado, la administración del estado. La novedad en el recurso de
protección es que la doctrina dice que el recurso de protección, una de esas
característica es que es un proceso unilateral, en que no existen partes, sino que, la
única parte es el recurrente, y esto se explica por el art.20 que dice “ él que…” y el
recurrido solo actuara informando a partir de lo exigido por el tribunal , sin embargo,
eso en el ámbito administrativo no tiene ningún sentido, porque el recurrido es un
órgano específico, por lo tanto, se produce una actuación controversial. La
administración recurrida no va informar, lo que va ser la administración es contestar el
recurso de protección, va a controvertir el derecho y los hechos del recurrido. Y la
administración va ser parte, incluso va adjuntar pruebas, y va a pedir en el informe que
se rechace el recurso, y la condena en costa del recurrente. Pero además en el caso que
pierda en la corte de apelaciones respectiva lo más probable es que apele.
De modo que el recurso de protección como mecanismo contencioso administrativo, en
este caso tendrá como característica, ser un juicio controversial.
Respecto de esto se produce algunas dudas respecto de la idoneidad del recurso de
protección como contencioso administrativo. Esto debido a que en la regulación del
auto acordado, no hay instancias de prueba que hagan posible el debate jurídico. El
recurso de protección plantea como única instancia de discusión es el informe, sin
embargo no hay en toda la tramitación posterior ningún momento para efectivamente
genera una discusión y una prueba profunda respecto del recurso de protección. De
modo que la única vez que existe instancia de discusión en el informe y en los
alegatos. Pero en su regulación no está establecida claramente un periodo probatorio,
ni medios de prueba, lo único que hay es una regla de valoración de la prueba (sana
critica), pero no sale cuando se puede rendir la prueba ni ante quien. En la practica lo
que se hace es acompañar toda la prueba posible en el recurso (recurrente) y en el
informe (recurrido). Hay alguna prueba que no se puede producir, como los testigos,
absolución de posiciones, la confesión y desde luego no hay ninguna instancia en que
pueda discutir la prueba, por ejemplo. No puedo objetar los testigos. Esto es anormal,
porque lo lógico es que en todo juicio es que pueda controvertir los alegatos del otro.
Esto hace que se entienda que el recurso de protección es un mecanismo no idóneo.
Pero esto es un problema de diseño porque el recurso de protección tiene un objetivo
específico, pero cuando se lo traslada al ámbito administrativo ocurre este problema.
4) Como cuarta característica, el recurso de protección tiene por objeto tutelar ddff y por
lo tanto la STC judicial que se dicta en ese procedimiento lo que debería hacer es
disponer el amparo de protección de esos derechos en aquellos casos en que esos

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derechos se encuentren vulnerados. Sin embargo, cuando opera en el ámbito
administrativo como impugnación del acto, ese objetivo se distorsiona porque la stc
judicial para pronunciarse sobre la tutela de este ddff necesariamente va tener que
declarar que el acto administrativo o la omisión son o no irregular, es ilegal o
arbitrario. Cuando la corte califica q es irregular lo que está haciendo la corte es declara
ilegal o arbitrario ese acto. En caso que considera que no hay irregularidad, la corte
tendrá que decir que es legal. En principio esa declaración que hace la corte, según la
doctrina produce cosa juzgada formal y provisional.
6/11
5) Compatibilidad entre los procedimientos especiales y la nulidad de derecho público.
Respecto a esto se ha señalado lo siguiente:
a. Es un procedimiento subsidiario respecto de todos los procesos especiales y
generales, por lo tanto, procede siempre, ej. Frente a un acto municipal tengo la
posibilidad de impugnarlo vía administrativa o por medio de un recurso de
protección. En este caso generalmente la corte lo va a declarar inadmisible, porque
ya está siendo sometido al conocimiento de los tribunales ordinarios.
Si se interpone el recurso de protección y protección al reclamo de ilegalidad, lo
probable es que este último se declare extemporáneo (se puede dar al revés).
El fallo del recurso de protección va imponer la legalidad e ilegalidad del AA. Si
declara la ilegalidad lo más probable se desista de la nulidad.
Si la corte declara la legalidad, este fallo produce cosa juzgada formal y provisional.
Aun así, la nulidad no es procedente, porque la corte va a seguir el mismo patrón
que el primer fallo. De modo que el fallo produciría cosa juzgada sustancial.
Esta última no procedería si la corte se pronuncia sobre la perturbación o amenaza
de un derecho, o de cuestiones de forma. Pero no es frecuente que la CS o CA no se
pronuncien sobre la legalidad e ilegalidad del acto.
b. Relación entre el recurso de protección y otros procedimientos especiales desde la
perspectiva de la generalidad y especialidad. En este caso el recurso de protección
solo procedería si no existiera un proceso especial.
Esta idea de generalidad y especialidad, goza de gran apoyo de la doctrina y en la
jurisprudencia. En la práctica se utiliza cuando se plantea un asunto muy complejo,
a través de recurso de protección, y este rechazo es inadmisible.
Esta posición algunas críticas:
 Argumento de texto: el art 20 de la CPR señala “sin perjuicio de las demás
acciones y derechos”.
 Esta forma de interpretación no recoge efectivamente el propósito
fundamental que es proteger los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
Esta idea de generalidad y especialidad no opera con la idea de nulidad de derecho
público.
c. Relación entre el recurso de protección y otro procedimiento impugnatorio desde el
objeto pedido.
La relación entre el recurso de protección y la nulidad de derecho público y otros
procedimientos debe mirarse desde la perspectiva de que es lo que pide.

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Si pide a través del recurso de protección la ilegalidad del AA, en este se estaría
usando como un mecanismo contencioso administrativo, siendo excluyente con
otros procedimientos.
Pero si pide la tutela de derechos fundamentales, se podría interponer vía otros
procedimientos y por la nulidad de derecho público, porque el objeto de estos
últimos es distinto, de modo que no son excluyentes.
De modo que ante un acto municipal, que deniega la patente comercial, puedo
enfocar ese acto desde el reclamo de ilegalidad municipal señala que vulnera la
nulidad, pero si interpongo el recurso de protección no cuestiono la legalidad e
ilegalidad del acto, sino que, sobre la vulneración de derechos.
Esta posibilidad es la que menos siguen los tribunales, porque no son tan finos para
determinar el objeto de la causa de pedir, esto se inclina generalmente por las
primeras dos teorías.
Casos en que el recurso de protección es ocupado como mecanismo contencioso administrativo,
pero habiendo detrás la idea de vulneración de derecho fundamentales.

El recurso de protección protege los derechos señalados en el art.20 de la CPR.


El recurso de protección, según el art.20 solo protege el inc.5 del art.19 n°3 de la CPR, por lo tanto,
el derecho a tutela judicial efectiva no está protegido.
Están protegidos:
 Derecho de propiedad.
 Derecho a la vida.
 Derecho a la igualdad ante la ley.
 Libertad de conciencia.
 Acceso al sistema de salud.
 Libertad de enseñanza.
 Libertad de expresión.
 Libertad de asociación.
 Prohibición de comisiones especiales.
No protege:
- Los derechos que desde el punto de vista formal que no están en la constitución o la ley.
- Los derechos que regula los tratados internacionales.
Lo que más se utiliza es la interdicción ante las comisiones especiales y la igualdad ante la ley, ya
que, ambas constan en una interpretación amplia, que permite impugnar cualquier acto.
Respecto del derecho de propiedad, el art.19 n°24 protege solo los bienes corporales e
incorporales. Antes de la constitución de los 80 solo se protegía a los bienes corporales, la
constitución de 1980 vino a reforzar este derecho para que los órganos administrativos no afecten
la propiedad privada, ya sea, que afecten sus características generales y atributos especiales.
El problema se ha dado con respecto a la interpretación de que es un bien incorporal:
1° interpretación: consiste en las ventajas o beneficios que tenga antes de la autorización previa
de la administración. También se extendía a una situación de hecho amparado por el
ordenamiento jurídico, por ejemplo: el derecho de estacionar un vehículo.
Sin embargo, esta primera interpretación, genera el problema de poner en tela de juicio cualquier
ámbito regulatorio hecho por la administración. De esto se concluía que se estaba protegiendo el
status quo de la propiedad.

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2° interpretación: la doctrina recurrió a la idea civil. art.582 cc “el dominio es el derecho real sobre
bienes corporales”. Art.583 cc señala que sobre los bienes incorporales hay una especie de
propiedad. La propiedad de los bienes incorporales recae sobre derechos.

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En la práctica hay tres derechos que más se ha utilizado es el derecho de propiedad, la prohibición
de comisiones especiales y la igualdad jurídica.
Se utilizó el derecho propiedad porque el art.19 establece que la propiedad recae sobre bienes
corporales e incorporales. Pero la discusión hay recaído sobre los bienes incorporales porque estos
derechos, y el cc señala que sobre ellos hay una especie de propiedad.
Pero respecto de su concepción constitucional ha habido discusión:
- A principios de los 90 se señala que los derechos incorporales son cualquier ventaja o
beneficio, tenga carácter patrimonial o no. Esta interpretación implica que el recurso de
protección se pueda interponer sin problemas, generando la utilización masiva del recurso
de protección como medio contencioso administrativo, la discusión se limitaba a si era
ilegal o no la actuación de la administración, pero no sobre el presupuesto, porque el
derecho ya estaba dado, de acuerdo a esta concepción amplia. En este ámbito el recurso
de protección ya no era un procedimiento de tutela de los derechos fundamentales, sino
que, un mecanismo contencioso administrativo. En consecuencia los mecanismos
contenciosos administrativos especiales quedaron abandonados, además el recurso de
protección es más breve, y por último la legalidad e ilegalidad del acto se va a ver en una
sola audiencia. Esto produjo en los tribunales que sus tablas estuvieran recargadas, en
segundo lugar, los tribunales resolverían casos complejos en plazo muy breve y con pocos
antecedentes. Esto también genera problema para los litigantes, especialmente cuando el
juez decide en desmedro de derechos económicos.
- Se limita los derechos incorporales, estos puede ser derechos reales y personales. Este
derecho no puede consistir en una mera expectativa, tengo que probar que tenía un
derecho concreto (ej. Caso sense v/s universidad de Talca, José Eduardo y otros contra
alcalde de Loncoche, el alcalde pone término al contrato del funcionario público
anticipadamente, la corte reconoce que hay un derecho de estabilidad en el empleo
público reconocido en el EA). Posteriormente, ya no basta que sea derecho real o
personal, sino que, debe tener este derecho un “carácter patrimonial”, esto quiere decir
que debe ser transferible, por lo tanto, el empleo público no sería un derecho porque no
se puede transferir. Sin embargo, si se acepta que se pueda discutir del empleo no
respecto de su estabilidad, sino que, de las remuneraciones.
Un segundo derecho que se ha ocupado mucho es la prohibición de comisiones especiales.
El art.19 n°3 prohíbe la actuación de comisiones espaciales, tiene importancia porque este el ultimo
inciso es el único que tiene protección respecto del recurso de protección.
Este inciso se pone en la posición de que se prohíbe el juzgamiento de las personas por comisiones
especiales. Este es el derecho al juez natural.
Es una garantía que viene del siglo 18, su origen es en Inglaterra con la declaración de los derechos
de 1668, y que posteriormente se aplica a la constitución francesa de 1791. Esta regla pretendía
que el rey elabora comisiones espaciales para juzgar a sus enemigos. Y por tanto, se concede el
derecho a que pueda recurrir a un tribunal, el tribunal natural que le correspondía, ese juez
establecido con anterioridad a la perpetración de los hechos.
En chile se discutió el tema del juez natural respecto del caso de Orlando Letelier.

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Algunos autores señalaron que este derecho es no ser juzgado por comisiones especiales, y juzgado
lo entendió a no ser sometido a juicio, y esta controversia no puede ser resuelta por un juez
distinto al establecido por la ley. En consecuencia cuando un particular tiene una controversia
contra la administración, y la administración pública cuando resuelve está actuando como un juez
sin tener competencia en ella, por lo tanto, está actuando como una comisión especial. En esta
posición juzgar y resolver se entiende como sinónimos. Esta prohibición de comisiones es traducida
como incompetencia, de modo que si actúa más allá de su competencia es una comisión especial.
Esto se ha discutido a propósito de la inspección del trabajo, porque frente a una controversia con
el empleador lo natural sería recurrir a un tribunal.
Lo que hay detrás de es que cada vez que la administración sanciona, está actuando como juez, de
modo que esto es inconstitucional por el art.19 n°3.

Criticas:
o Esta doctrina supone que cada vez que la administración resuelve está juzgando, esto no es
así. Los tribunales no están ejerciendo jurisdicción, está la realizan los tribunales señalados
por la ley.
o Supone entender que la administración no tiene potestades para interpretar la ley y
aplicarla. Porque cada vez que interprete tendrá que recurrir a un tribunal. Sin embargo,
solo podrá hacerlo cuando la ilegalidad es clara, determina y precisa. Pero esta exigencia no
se encuentra en ninguna ley.
o Nuestro sistema está pensado para que la actividad administrativa sea revisada por los
tribunales. Se entiende que la actividad administrativa tiene como objetivo proteger
interés público, y es por eso que se le reconocen potestades directas. Además, la carga
impugnatoria no se encuentra en la administración, sino que en el particular. Pero no es que
la administración dependa de los tribunales, esta actúa directamente, y es el particular
quien deberá recurrir a la justicia frente a una actuación ilegal de la administración o la
afectación de sus derechos
Un fallo de la CS el 2013 sosteniendo que no hay comisiones especiales cuando la administración
actúa dentro de sus potestades. De modo que la discusión acá se da respecto de la incompetencia, y
esto es discutir sobre la legalidad o ilegalidad de la actuación de la administración, y este no es el
objeto del recurso de protección. Por lo tanto, si yo quiero reclamar sobre la legalidad o ilegalidad
tiene que recurrir al procedimiento especial establecido por la ley.

Otro derecho que se ha utilizado es la igualdad ante la ley. Estableciendo una prohibición ante
diferencia arbitrarias.
La administración no puede hacer diferencia entre una persona u otra, por lo tanto, solo va a ver
desigualdad ante la ley cuando la administración actúa de modo desigual. La desigualdad implica
hacer una comparación entre dos casos, ejemplo: a mi vecino lo dejaron edificar un segundo piso, y a
mí la municipalidad no me dejo.
Sin embargo, la corte ha utilizado la parte del artículo que señala la prohibición de diferencias
arbitrales. En este caso se compara un caso con la ley, y la discusión se limita a la legalidad e
ilegalidad, dejando la comparación entre dos casos. La corte ha acogido esto para resolver asuntos
de legalidad.
Un acto es arbitrario cuando no ha sido suficientemente fundada o razonada.

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Este numeral del art.19 n°2 es que el actualmente más se está ocupando, por la interpretación amplia
de la corte.
La Nulidad De Derecho Público
Es un mecanismo general que tiene por objeto impugnar todos los actos que tiene un vicio de
legalidad. No cabe el mérito ni oportunidad del acto.
La nulidad de derecho público como procedimiento no está establecida en ninguna parte de nuestro
derecho, es una creación doctrina y jurisprudencia. Esta construido sobre la base del art.7 de la CPR,
porque el art. 7 señala que los órganos del estado deben actuar previa investidura, dentro de sus
competencias, etc.

La doctrina y la jurisprudencia señalan que la nulidad de derecho público se encuentra en el último


inciso del art.7.
Esta idea de que es nulo quiere decir que las infracciones a las reglas de validez del art.7 conlleva la
nulidad, que es distinta del código civil, porque proviene de la constitución, de modo que no se le
aplica las reglas de la nulidad, y se debe construir su propio procedimiento. Algunos señalan que debe
hablarse de nulidad administrativa, sin embargo, otros están en desacuerdo porque esta nulidad
abarcaría actos de órganos que están excluidos de la administración.
La teoría de la nulidad de los actos comienza en los 80, pero esta inspirada de un artículo escrito por
un profesor de derecho administrativo de Mario Bernaschina, en que el desarrolla que los actos
administrativos dictados de forma irregular también conllevaría nulidad, y esto los basaba respecto
del art.4 de la constitución de 1925, que tiene un texto muy similar. Sin embargo, el no saca
conclusión de esto, ni siquiera una acción ni un procedimiento, solo hace una teoría general de la
nulidad.
Lo que hace soto kloss y fiamma toman esta teoría y le dan una operatividad práctica, señalando
causales de nulidad, tribunal competente, efectos.
Esta tesis desde un principio fue contestada por un sector de la doctrina, como Pierry, ellos señalaban
que sacar estas conclusiones del art.7 es de una gran creatividad jurídica pero no tiene que con la
historia del artículo. Este artículo no estaba pensado para la nulidad, sino que para prohibir el
caudillaje militar.
Una segunda crítica es que el artículo 7 no contiene una regulación precisa sobre los casos de nulidad
y sobre los efectos de esta. La nulidad de derecho pública tiene un contenido teórico sin base
normativa. Esta segunda crítica explica toda la confrontación de la doctrina de los años 90 hasta el
2005 sobre el contenido de la nulidad de derecho público.
En la práctica en la jurisprudencia de la corte suprema ha ido construyendo unas reglas de la nulidad
de derecho público.
Entre los años 1990 hasta el 2000, la discusión se va dar entre dos autores Soto kloss y Pierry
respecto de la sanción, acción y procedimiento
La discusión gira entorno a tres cosas:
1. ¿Cómo opera la NP? ¿Es una sanción de ineficacia que funciona de pleno derecho, y lo que hace
el tribunal es solo constatar el derecho o empieza a tener vigor la nulidad de derecho público
desde que se declarar la sentencia?
a. Soto kloss: opera de pleno de derecho, porque para él la NP es similar a la inexistencia civil,
desde esa perspectiva los actos que contiene un vicio que afecta la validez, ese acto se
configura desde el momento que se dicta, por lo tanto, es nulo desde que se dictó, y lo que
hace el tribunal es constatan que ese vicio venía desde que el acto se dictó.

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b. Pierry: la NP al igual que la nulidad civil, la STC tiene un efecto declarativo, y ese efecto
declarativo se produce cuando se dicta la sentencia. De modo que solo podemos señalar que
el acto no es válido cuando se declara la stc, por el acto se presume valido ) art.3 LBPA
2. ¿Si es sanable o no?
a. Soto Kloss el acto era insanable, porque el acto es nulo desde el origen.
b. Pierry: son sanables por la voluntad de las partes y por el tiempo. Hay maneras que reconoce
el ordenamiento jurídico para sanear el acto, ejemplo: art.13 LBPA. Además es posible
sanarlo por el transcurso de tiempo, porque la acciones son generales en nuestro derecho
son prescriptibles.

3. ¿Si es prescriptible o no?


 Soto kloss: de modo que si el acto es insanable, acción es imprescriptible. La CPR cuando se
refiere a la nulidad dice que cualquier acto que contraviene el artículo 7 es nulo. No hay
ningún artículo en la constitución o la ley que señale un plazo de prescripción.
 Pierry: los actos son prescriptibles, esto por la seguridad, debe haber un tiempo para
impugnar el acto. Si fuera imprescriptible, esto afectaría a terceros que quieren tomar
determinadas decisiones. En el derecho chileno hay mucho AA en que se establecen plazo, en
que pasado estos tiempos pasan a ser inexpugnable. Pero ¿ cuál es el plazo?
a. Se aplica el plazo de la prescripción extraordinaria.
b. Se aplica el plazo de la acción ordinaria (5 años).
c. Tres años por es la prescripción de las acciones contra el estado.
Esta discusión se ha ido zanjando, la doctrina unánimemente señalando que opera solo por
declaración judicial de acuerdo al art.13 de LBPA, además los actos son sanables. Donde no hay
acuerdo es sobre la prescriptibilidad de la NP, y la CS se ha basado en la imprescriptibilidad porque
no hay ninguna norma que señale el plazo. Sin embargo, lo que ha dicho la CS que la
imprescriptibilidad de la acción de NP no implica la imprescriptibilidad de las acciones patrimoniales
que van adjunta a ella. Ej. La responsabilidad extracontractual del estado. Esto lo dijo la CS en el fallo
“aedo VS fisco”, una explicación para esto es que quiere destacar la naturaleza distintiva de ambas
acciones, una segunda explicación es que lo que hizo la CS es cerrar la nulidad de derecho público a
determinados casos. Una tercera explicación, el que redacta el fallo es un profesor de derecho civil es
Enrique Barros.
13/11
Cuando hablamos de acto de ilegal, no solo hablamos de un acto contrario a la ley, sino que, contrario
al ordenamiento jurídico.
Esta acción y procedimiento tiene como fuente normativa el art.7 inc.3 de la constitución, cuando
establece como sanción la nulidad.
A partir, del art.7 la doctrina formula toda esta teoría de la impugnación, y posteriormente la aplica
con soto Kloss y Fiamma.
La doctrina a partir de los años 90 va a discutir respecto de las características de la nulidad, y se van a
formar dos posiciones la de Pierry y Soto Kloss.

Respecto de esto hay que hacer dos precisiones:


a. Esta distinción que se ha dado desde el caso aedo v/s de separar la acción de
nulidad de derecho público y las acciones patrimoniales, es discutible, porque

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nacen de un mismo acto, y además implica suponer que todas las acciones
patrimoniales son civiles. Según el profesor sería razonable aplicar el mismo
estatuto jurídico para ambas acciones, y este estatuto consistiría en aplicar las
normas civiles, porque estas no solo se aplican al derecho civil sino al
ordenamiento jurídico como el caso del art.2497 del cc. Sostener que la NP no es
prescriptible supone entender que cada materia tiene su propio código, y esto
en la práctica no es así.
b. Este criterio mayoritario que establece la distinción entre acciones patrimoniales y
de NP, tiene una finalidad práctica, porque la acción patrimonial arrastra la NP del
acto.
En la dictadura, se dictó el DS 77, el cual posibilitaba la expropiación de los bienes de los partidos de
la unidad popular. Todas estas personas demandaron la nulidad del acto, la restitución del bien, y la
indemnización. Hasta el año 2000 la jurisprudencia otorgo la nulidad del acto y la indemnización. Sin
embargo, desde el caso Aedo v/s fisco todas las sentencias posteriores aceptaron la nulidad del acto
pero no la indemnización. De modo que esto conllevo un desincentivo de pedir nulidades.
No obstante eso, se plantearon casos de acciones de nulidad que no tenían asociada acción
patrimonial, detrás de esto no hay un fin económico, por ejemplo: un funcionario que fue echado de
su trabajo, si se declara la nulidad del acto debe ser reincorporada en su trabajo.
Si se entiende que la acción de nulidad es imprescriptible, pero la acción patrimonial si lo es. La
consecuencia va ser que podemos anular determinados actos que fueron celebrados hace 30 o 40
años, lo que conlleva un problema de seguridad jurídica. El otro problema, es que si se acepta la
nulidad y la acción patrimonial tiene un régimen distinto, después de declarada la nulidad, puedo en
otro juicio pedir la responsabilidad.

Es por eso que la cs señala que lo que prescribe no son las acciones patrimoniales, sino las acciones
declarativas de derechos, y las no prescritas son aquellas que pretenden restablecer el derecho, pero
no establecer un derecho. La doctrina la saca la cs suprema de la doctrina del derecho francés sobre
la distinción entre acciones de nulidad y acciones de plena jurisdicción. Esta tesis francesa señala que
existen dos acciones para impugnar un acto, la acción de nulidad, que se da por exceso de poder, y las
acciones de plena jurisdicción, esta última establece derechos a favor de otros, y que prescriben.
Entonces cuando se interpone una acción de NP, y esta tiene la intención de declarar un derecho
permanente, esta acción prescribe.
Con esta última jurisprudencia, uno podría decir que hoy día para la corte suprema hay dos acciones
derecho público, hay una acción de nulidad de derecho público, que persigue la nulidad del acto
administrativo, y una acción declarativa de nulidad, que busca la declaración de un derecho, pero que
tiene que pasar por la nulidad.
La discusión en la doctrina se ha centrado sobre otros aspectos:
1. Quien está legitimado activamente para perseguir la nulidad.
2. Cuáles son las causales.
3. Cuál es el tribunal competente.
4. Cuál es el procedimiento que debe seguirse.
5. Si se pueden o no dictar medidas cautelares en el procedimiento ( suspensión del acto)
6. Cuáles son las reglas en materia de prueba.
7. Cuál es el contenido de las sentencias.
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Segunda parte de la clase

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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Acción de NDP  Nulidad propiamente tal  exceso de poder
Acción de NDP  Declarativa de derecho  nulidad del acto  plena jurisdicción.
La NDP sirve para los actos y no para los contratos.
Debate doctrinario
1.- Legitimación activa para perseguir la nulidad:
Aquel que le afecte un derecho, puede demandar la nulidad del acto. El problema se plantea con
los denominados interesados aquellos que no tienen un derecho subjetivo sino que tienen un
interés jurídico afectado por ej., puede demandar la NDP el papá del alumno que fue expulsado.
No son titulares de un derecho subjetivo sino que hay un interés.
El criterio de la corte suprema es dispar, se basa el interés ya que si se trata de una acción
declarativa de derecho no hay legitimación activa sobre la base de derecho porque se demanda
un derecho y el único que demanda un derecho es el titular. En este sentido la corte vincula el
objeto pedido con la legitimación.
En cambio si la acción es de nulidad propiamente tal admite la legitimación vía interés. Pero lo
hace siempre de forma excepcional exigiendo algún texto legal que permite esa conclusión por lo
tanto la legitimación activa vía interés opera en ciertos casos. Además para que ese interés se
pueda aumentar se puede dar un carácter que debe ser i.- actual ii.- directo iii.- personal
La vía interés es excepcional, la regla general es que sea derecho subjetivo.
2.- Causas legales para demandar la nulidad
Causales son las establece el inc. 1 del art. 7 CPR Daría lugar los tres vicios: incompetencia, falta
de investidura, infracción a la forma.
Un sector de la doctrina dijo que ahí estaba las tres causales. Esa tres causales son muy precisas
pero deja fuera otras causales que son de irregularidades de actos administrativos. Por ej., un acto
inmotivado o infundado, también cuando desviación de firma o poder eso lleva a que alguna
doctrina plantee que hay que interpretar estas causales de una manera más amplia y cuando se
refiere infracción de forma que incluye toda otra causal que no está expresamente establecida.
Otros autores sostienen que la causal genérica es la incompetencia y esta puede especificar o
general (no puede actuar de esa forma, por ej., actúa inmotivado y no tiene la competencia para
actuar de esa forma).
También hay que entender como causales una infracción general a las leyes, cualquier
irregularidad seria causal de derecho público esto se deriva del inc. 2 del art. 7
La corte suprema en una sentencia del 2003 estableció que las únicas causales era las art. 7 inc. 1
sin embargo con posterioridad lo que ha hecho la corte es ampliar las causales y se ampliaron a
tres más que son: 1.- violación grave de la ley 2.- desviación de poder o de firma 3.- falta de
motivación del acto. ¿De dónde saca estas causales? Las trae de la jurisprudencia del consejo de
estado francés, que son requisitos inherentes a la invalidez del acto. Lo bueno de esta
jurisprudencia es que se amplía las causales.
Hay otros autores que sostiene que se olvidan de las causales y es una genérica, la infracción del
orden jurídico. Donde el art. 7 no tiene ningún rol.
3.- tribunal competente.
El art. 38 cualquier persona que sea lesionada podrá recurrir el tribunal que determine la ley. Se
ley como tribunal especial y que cuando la ley no establece un tribunal especifico debiera ser
competente los tribunales ordinarios. Aplicarlos en ese sentido aplicarlo como lo señala el COT
que opera como tribunal residual. Aplicando la regla residual es el juez de letras, el juez de letras
de competencia común o tribunal civil si es especializado.

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Cuál es el juez de letras competente, sigue la regla general que es el domicilio demandado. Como
el demandado es un órgano del estado. La regla general es que sea Santiago. Esa regla se
complementa con una regla del COT con órganos con pluralidad de domicilio el demandado puede
demandar en aquella agencia o sucursal emano directamente el acto, tratándose de acto de un
ministerio que son respuestas presentadas a un particular, el acto se podría imputar a esa
secretaria ministerial regional por lo tanto ese ministerio tendría domicilio en todas las regiones
del país. Esto no se aplica para órganos donde existe un solo domicilio. Esta tesis es bien discutida
es bien debatida en los tribunales y predomina la idea del domicilio de Santiago en especial de los
casos que emanan directamente del ministro. Se puede dar la posibilidad que el caso emana de un
SEREMI o intendente. La única que regla que esta es la del COT.
4.- cual es el procedimiento que debe seguir
No hay regla. Se puede aplicar el art. 3 del CPC. Es a través del JOMC.
También se podría aplicar un juez un juicio de Hacienda. Art. 748 CPC es ordinario, pero la
sentencia siempre es en consulta es decir siempre se apela. No hay replica ni duplica, hay
solamente demanda y contestación. Para hacer procedente este juicio es:
a.- necesario que se trate de un caso que se deba tramitar en un juicio ordinario.
b.- Que el Fisco sea demandante o demandado. Este da un problema a ¿qué quiere decir con
Fisco? Solo se aplica a los centralizados. Las demandas del fisco el que interviene es el órgano de
defensa del Estado que asume representación judicial del Fisco.
c.- el Fisco debe tener interés. ¿Qué tipo de interés debe tener el fisco para aplicar a los juicios de
hacienda? Es un interés patrimonial. Entonces las demandas NDP, no es un interés patrimonial
sino que busca la nulidad del acto

5.- si se puede dictar medidas cautelares o la suspensión del acto.


Surge el problema dentro de las medidas cautelares del 290 no aparece la suspensión del acto.
Quien demanda la nulidad de un acto administrativo lo que busca que mientras se discuta es que
no se le aplique ese acto irregular, esto se conseguiría mediante medida cautelar. Cuál es la
medida cautelar más frecuente es que el acto mientras se discuta se suspenda o no se aplica.
En el derecho comparado que se establezca la medida de suspensión. En el derecho alemán es un
derecho del particular suspender el acto pero se ve caso a caso ya que la cautela del interés
público es más importante que de la persona.
La suspensión del acto sería una medida cautelar innominada. Art. 298 CPC “Podrá también el
tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la
ley”. Esto es aceptado en la doctrina.
Sin embargo los jueces civiles son renuentes a aplicar esta norma y no es fácil que se dicte una
medida cautelar de esta naturaleza porque i.- el juez no conoce la norma ii.- porque el juez civil
que conocerá la NDP no conoce el derecho administrativo y el derecho comparado que si lo
permite iii.- el juez tiene gran predilección a cautelar interés públicos que los del particular.
En materia administrativa no solo se debe considerar el peligro en la demora y humo de buen
derecho sino además la proporcionalidad entre los derechos públicos y los derechos de los
particulares.
La suspensión estaría contemplada en el art. 290 en el número 4 que sería por vía de la
prohibición. Se ha aceptado en algunos casos que se asimila prohibición con suspensión.
6.- cuales son las reglas en materia de prueba.
No hay regla. Se va a las reglas del CPC en materia de prueba. El problema es que tratándose de
NDP. El demandante es un particular el demandado es un órgano de la administración y lo por

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tanto ¿quién debe probar? El demandante conforme al art. 1698. Los actos se consideran validos
mientras no se prueben inválidos. La única manera de dar probado la invalidación por el
demandante es por la regla tasadas del CPC y esto implica una dificultad. En la práctica se ha
flexibilidad la prueba y se le carga a la administración por el uso de las presunciones que puede
utilizar el particular
7.- cual es el contenido de la sentencia que se dicta en materia de nulidad.
Está determinado por la clasificación de las acciones es decir que pide el particular, si pide la
nulidad del acto en cambio si el particular que se anule el acto para que se le declare un derecho
entonces la sentencia no solo anulara un derecho sino que le declarara un derecho incluso se le
puede indemnizar. Puede ocurrir dos casos, solicitar la nulidad y perseguir indemnización. Se
considera que son acción compatibles, nulidad más declaración de derecho. También se puede
pedir solamente nulidad. Solo se podría derecho. El tribunal deberá ajustarse a lo pedido.
Lo que no puede hacer el tribunal es dar más que la nulidad. Dar más que la nulidad es que el juez
dicte un acto administrativo de reemplazo puede anular el acto pero no puede declarar un nuevo
acto. Esto se funda porque es una función de la administración.
8.- el efecto de la sentencia judicial
¿Qué efecto produce? En principio produce efecto norma, produce cosa juzgada tanto de acción y
excepción que concurre la triple identidad.
Sin embargo, se plantean problemas desde luego el primer problema es que ¿está sentencia
produce efecto respecto de tercero? Esa sentencia no le afecta. Sin embargo se podría que varios
terceros estén demandando continuamente. Si la nulidad es para declarar un derecho el efecto
solamente es a quien obtuvo el derecho, ese particular
La tendencia es dar efecto genérico sin perjuicio de esto los demandados han exigido que todos
los demás potenciales demandantes hagan un litis consorcio necesario. Entonces aquí no se aplica
el art. 3 CC
Sobre Otros procedimientos ¿si se dictó una sentencia en un procedimiento especial o se tramita
un procedimiento especial se puede demandar paralelamente una demanda NDP? La doctrina
hace poco permitía estas demandas paralelas incluso más la doctrina repetía que se usaran las dos
vías y no había problema. Sin embargo otro sector de la doctrina sostiene que es incompatible por
el hecho de posibles sentencias contradictorias. Entonces lo que hay que hacer es efecto de cosa
juzgada material en cualquier vía. Se producir incluso litis pendencia. La corte suprema ha dicho
que los problemas que los efectos no es de cosa juzgada o litis pendencia sino que es de
incompatibilidad ya que si hay un procedimiento especial no cabe NDP porque el legislador ya
previo una vía. No cabe la NDP porque el único que estableció fue esta vía constituida. Si no hay
vía especial procede NDP. Entonces deja la NDP solo deja de ser genérica y se aplica en los casos
que no esté aplicada.
NDP y Recurso de protección. El criterio de la corte es que el recurso de protección opera en
aquellos casos que se afecta un DDFF, se tendría que ver el objeto del juicio.
19/11
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Hace algunos años atrás la responsabilidad del estado giraba entorno sobre la validez o invalidez
del acto, pero hoy día gira entorno al patrimonio.
En el caso de la responsabilidad de estado en concreto ha habido un desarrollo mayor en nuestro
derecho, porque ha tenido un cambio radical desde los años 80 no solo respecto de la normativa,
sino que desde la perspectiva de la imputabilidad de la responsabilidad del estado, se pasa de una

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responsabilidad subjetiva a objetiva. lo que ha llevado un desarrollado en la doctrina mucho más
fino en cuanto a su elaboración, sobre todo en los últimos 10 años.
La cuestión fundamental de la responsabilidad del estado ¿es en que caso debe responder el
estado por sus perjuicio? Art.42 LOCBGAE, cuando se produzca un daño a un particular por falta
de servicio. Pero ¿cuál es el ámbito de aplicación de este articulo? ¿Por qué se reduce a la
administración del estado? ¿Qué pasa con los otros órganos? ¿ se aplica a todo a la administración
del estado o a una parte de ella? ¿ a qué daño se refiere patrimonial o moral? ¿Qué cosa significa
falta de servicio? ¿Respecto de las relaciones jurídicas entre el estado y el funcionario que ha
causado el daño?

Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del


daño que causen por falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

CONCEPTO Y FUNCIONES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

“es la obligación jurídica en que se encuentra una persona (estado) de indemnizar los daños que
causa por el ejercicio de sus actividad u omisión”

Hay cuatro funciones posibles de la responsabilidad

1. La responsabilidad de estado tiene una función preparatoria, es decir, lo que trata el


estado es de compensar los daños de una persona, es decir, ponerlo en la misma situación
en que se encontraba antes de cometido los actos. En este sentido, se dice que la
responsabilidad lo que hace es poner a cargo del estado la obligación de reparar los daños
que provoca su actividad.
2. Es un función demarcatoria: la reglas de responsabilidad lo que hace es demarcar los
casos de actividad lícita e ilícita. Pero además cuales de esas actividades ilícitas van hacer
relevantes para el ordenamiento jurídico para los efecto de establecer una obligación de
reparación. el mismo ordenamiento excluye otras actividades que no son relevantes, lo
mismo ocurre con las actividades del estado, algunas son indemnizables y otras no. Por
ejemplo, si un policía tortura a otro. sin embargo, aquel ciudadano que es detenido en la
calle acusado por un delito flagrante esa persona no va ser indemnizada, porque se
considera que esa actividad estatal es lícita, y aun si es ilícita eso no es importante para
efecto de la indemnización.
3. Función de control social: la regla de responsabilidad del estado pretende una orientación
de la actividad del estado por cierto fines y medios, y cuando exceden esos medios, las
personas afectada puede pedir una reparación, y en ese sentido, las reglas de
responsabilidad empoderan al ciudadano para regular socialmente la actividad del estado.
Esto se ve mucho a propósito de la actividad material del estado, por ejemplo: salud, por
negligencia demandan al estado, están ejerciendo una función social, porque están
orientando la manera en que debe actuar el hospital. Esta tercera función es más
discutida, algún sector de la doctrina, siguiendo la doctrina francesa, dirá que este sistema

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funciona, y que en la actividad licita no debe responder el estado, pero en la ilícita sí. En
cambio, aquello que siguen la doctrina española de responsabilidad objetiva del estado,
no importa el daño a la persona porque el estado responde de sus actividades lícitas e
ilícitas.
4. Función punitiva o sancionable: la responsabilidad de estado tiene como función castiga a
la administración, esto es que no solo debe indemnizar lo que causo como daño , sino que
, además se debe sancionar a ese órgano administrativo para que no vuelva a cometer ese
daño. En la doctrina norteamericana esto esta hace muchos años asentado, la
responsabilidad no solo tiene como fin indemnizar, sino que, prevenir que este daño no se
provoque de nuevo. Esto es discutido en el derecho continental, pero en chile hay una
figura jurídica, en la que hay detrás la idea de la función punitiva, es el daño moral.
5. Función de mecanismo de solidaridad social: la responsabilidad es un mecanismo
retributivo de daño, por lo tanto, tiene como función que todos los ciudadanos asuman
solidariamente el daño por una actividad estatal.
¿Cómo estas funciones nosotros podemos mirarla desde la perspectiva del derecho chileno?
¿Cuáles de estas funciones cumple nuestro sistema de responsabilidad del estado? Hay algunos
que sostendrá que son todas, otros solo la primera y la segunda, de todas las doctrinas las únicas
que no son discutidas son la primera y segunda, respecto de las tres, la cuatro y la quinta son
discutidas.
¿El cc que funciones de las responsabilidad del estado contempla? En el derecho civil, la doctrina
está de acuerdo en que se aplica la función uno, dos, tres.
Cuando hablamos de responsabilidad del estado hablamos de responsabilidad en términos
económicos.

20/11

MODELOS COMPARADOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Modelos:

 Anglosajón: EE.UU e Inglaterra.


 Alemania
 Francia
 España
Características comunes de estos modelos:
1. Todos estos modelos evolucionaron de un sistema de irresponsabilidad del estado a un
modelo de responsabilidad del estado.¿ por qué sucede esto? Estos modelos arrancan de
una idea de estado soberano, que hacía imposible imponerle consecuencias jurídicas
patrimoniales perniciosas a la actuación de un órgano que configuraba la soberanía
misma. La idea clásica desde el siglo XVI es que el estado tiene un poder suficiente para
imponerse sobre los ciudadanos, esto se ve reafirmado en la edad media con la idea de

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que el monarca por definición es irresponsable, él solo responde ante dios, la
consecuencia procesal es que el rey tiene inmunidad jurisdiccional. Y por lo tanto, por
definición el estado es irresponsable. Todos estos sistemas a lo largo del siglo 19 y 20
avanzan hacia un sistema de responsabilidad del estado como consecuencia de la
afirmación de los derechos individuales.
2. Sin embargo, esta evolución en estos países se dan de forma diferente:
- Algunos avanzan por la vía legislativa, el legislador impone en una ley la responsabilidad
del estado, es el caso de Inglaterra, EE.UU, España. En el caso de EE.UU e Inglaterra se
entiende que el avance se hace vía legislativa y jurisprudencial, porque rige el sistema del
common law, en el cual la jurisprudencia fue reconociendo la irresponsabilidad del
estado, de modo que en el siglo 20 los legisladores señalaron que la única forma de
cambiar el precedente judicial era por una ley, y esto porque ya existía ideas de una
responsabilidad general de estado por un sistema informal. Los ingleses crearon un
sistema práctico, como el rey no puede ser juzgado, se nombraba a un funcionario público
para ser demandado, pero el que pagaba era el estado. Y esto hace que en el año 1947 los
ingleses establece un sistema de responsabilidad.
- En el caso norteamericano existía un Tribunal de daños en el congreso, ante la
imposibilidad de someter a juicio al estado, el propio congreso creo un tribunal de daños.
Si un particular sufre un daño, puede ir al congreso, y este dictara un acuerdo que lo
indemnizara. Posteriormente se dicta una ley general de procedimiento administrativo, y
dentro de ella las cláusulas de responsabilidad que van a ser sometidas por el tribunal.
Esto es en el año 1946.
- En el caso español y alemán, el tránsito de la irresponsabilidad a la responsabilidad, no se
hace por vía legislativa sino que, por vía jurisprudencial, básicamente por el código civil, a
partir de la responsabilidad del hecho ajeno se construye la responsabilidad del estado.
Pero esto se consolidad en el siglo xx con la dictación de leyes específicas que imponen la
responsabilidad del estado. Y en el caso alemán por la leyes de procedimiento de
administración, y la dictación de la constitución de 1949.
- En el caso francés, la afirmación de la responsabilidad del estado se produce estrictamente
por la vía jurisprudencial, y el legislador viene a intervenir de una forma muy tardía. pero
por la vía jurisprudencia desde el año 1873, a partir, del famoso caso blanco se afirma por
parte del tribunal de conflicto y del consejo de estado que el estado es responsable de sus
actos pero no por el cc sino por la aplicación de un principio general, este es, que el que
comete un daño debe responder.
 Caso blanco: una niña es atropellada por un carruaje de una empresa estatal de
tabaco, le es amputada la pierna. El padre recurre al tribunal de conflicto, que al
principio se declara incompetente, y señala que es un caso de derecho público. Se
tiene que recurrir al consejo de defensa del estado, quien señala que aquel que
comete un daño por culpa o falta debe responder. Ese sistema el derecho francés
lo denomina como “ culpa o falta del servicio público”

3. ¿ cuál es el criterio de imputación de la responsabilidad del estado?


- El sistema inglés y norteamericano van afirmar la responsabilidad del estado sobre la idea
de la culpa. Pero de la culpa atribuible al propio funcionamiento de la organización de la
administración pública, es decir, de la falta de vigilancia del estado sobre la actuación de
los funcionarios públicos, y que esta sea conforme al ordenamiento jurídico. En este caso

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la actividad surge de algo ilícito, porque para que el estado se haga responsable es
necesario una infracción del ordenamiento jurídico por parte de los funcionarios. En este
caso prevalece el control social, por sobre el control retributivo.
- En el caso alemán se parte por la idea de responsabilidad del estado por antijuridicidad, la
ley de Bonn establece que la actuación del estado deriva de una actuación irregular. Los
alemanes muy tardíamente van a permitir la responsabilidad del estado por actuación
lícita, reinterpretando algunas normas de expropiación, donde van considerar ciertas
actuaciones licitas pero que producen daño y estas serán indemnizables. La idea es la
cultura de la igualdad de las partes. Este sistema se denominara “modelo del Sacrificio
especial”, por el cual, una actuación licita del estado, pero que produce daño es
indemnizable. Ejemplo: yo compro un departamento en el 5to piso, y la autoridad
construye una carretera, pero el estado sacrifica a unos pocos, y esos pocos tiene
derecho a indemnización.
- Los franceses señalan que la regla general es que el estado responde por culpa o falta de
servicio, es decir debe haber una transgresión al comportamiento normal del servicio.
Este es el comportamiento exigido por el ordenamiento. Si el comportamiento del servicio
no cumple con el estándar y genera un daño responde, pero si cumple con el estándar y
produce el daño no responde. No cumple con el estándar, cuando el servicio actúa
deficientemente, o funciona tardíamente, o simplemente no funciona.
Se fija el estándar de acuerdo con la ley, los reglamentos, los protocolos del propio
servicio, o la práctica. En muchos casos, va ser muy difícil construir un estándar a partir de
estas normas, y va ser necesario recurrir a otros normas, que no son propiamente
jurídicas, sino que, son normas profesionales, como por ejemplo: el protocolo médico o la
lex artis. En conclusión, los franceses dirán que el estado responderá sino cumple con el
estándar.
En el derecho francés es mucho más importante la función de control social, que la
función retributiva. Los franceses excepcionalmente aceptan que el estado responda
cuando la actividad genera un riesgo, que genera un daño que es aprovechado por el
estado, o por la misma injusticia del daño.
- En el caso español, a partir de los años 50, se crea un sistema de responsabilidad objetiva,
este consiste en que el estado responde por los daños causado por la actuación normal o
anormal de la administración del estado. La constitución española en el art.106 estableció
que los particulares tendrán derecho a ser indemnizado por todos los daños que sufran en
su patrimonio salvo fuerza mayor o caso fortuito. Pero el legislador preciso aún más esto,
señalando que el estado responde por la lesión de la actividad normal o anormal del
estado. Normal quiere decir lícitamente, anormal ilícitamente. Entonces privilegian la
redistribución a la función social.
Para los españoles era un sistema moderno, porque es un sistema colectivo, todos
responden por los daños. Sin embargo, a fines de los años 90 comienza aparecer un
doctrina critica, primero por un profesor de derecho civil español, señala que esta
responsabilidad hace que el estado responda por todas sus actuaciones vía patrimonial y
quienes son los principales afectados son aquellas personas que tiene dinero, por lo tanto,
el estado estaría en función de los más ricos. A esto se agrega las críticas de otro profesor,
señalando que esta responsabilidad atenta contra la igualdad del derecho, porque los
particulares responden por culpa o dolo, en cambio el estado responde por todo. Al final

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del día al estado no le va importar si actúa ilícita o lícitamente porque responde por todo,
de modo que el control social desaparece.
Frente a esto se señala que ante la actuación licita e ilícita del estado, el estado responde
siempre que exista una vinculación entre su actuación y el daño, y este sea determinante,
es decir, debe hacer una relación de causalidad.
28/11

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO CHILENO


En el derecho chileno se va a producir un fenómeno parecido al derecho comparado, se va a
pasar de un modelo de irresponsabilidad del estado a uno de responsabilidad. Antes del 1890 no
había casos de responsabilidad del estado. Los primeros casos de responsabilidad del estado, van
a ser casos que van a plantear la responsabilidad del estado no como una cuestión del derecho
administrativo, sino que, una cuestión del derecho civil. El primer caso famoso es avalos con fisco,
de 1890, que es la destrucción de plantación de sandias, por un determinado virus. La corte da
lugar a la reparación del daño a través de la indemnización por parte del estado.
El segundo caso relevante, se llama fush y planth v/s fisco, este caso sucede en Valparaíso, fush y
planth es una empresa que se dedica a la exportación e importación y que tiene una bodega en el
puerto. En 1903 hay una huelga en Valparaíso por las condiciones laborales de los trabajadores, la
autoridad reprime con mucha fuerza esta huelga, dando muerte a un trabajador, ante eso las
masas se toman una parte del muelle de Valparaíso, y se acerca a las bodegas de esta empresa.
Ante esto las autoridades deciden tomarse la bodega y viendo que hay cervezas dentro de ellas,
las botan al mar. La empresa fush y planth demanda al fisco por la destrucción de bienes de sus
propiedad, y la sentencia de la corte da lugar a la demanda de responsabilidad del estado, pero no
usa el criterio civil, sino que señala que el estado es responsable porque las medidas adoptadas
fueron desproporcionadas ocasionando un daño en la propiedad del particular.
Lo que podemos deducir de estos dos casos es que las cortes no saben que estatuto aplicar, en
algunos caso aplica directamente el código civil y en otros no, y esto porque no hay una
separación de jurisdicción .
Todos los casos que se dan desde esta época hasta 1971, son casos que se resolverán aplicando el
código civil, ya sea directamente o a través de sus principios, muy parecido a lo que estaba
sucediendo en Alemania o en España, en esa misma época. Incluso la jurisprudencia en algunos
caso va distinguir, entre actos de autoridad y actos de gestión, entendiendo que la responsabilidad
del estado solo se va producir si el daño provenga de un acto de gestión, y no se va producir en los
casos de autoridad, porque en esos caso el estado es irresponsable.
A partir del año 70 van aparecer algunos casos en que el tribunal no va aplicar el cc, deduciendo
la responsabilidad del estado desde la constitución. Señalando que la responsabilidad del estado
va a derivar de la igualdad de las cargas públicas, y de la expropiación .
De esa época son lo klinpel con fisco, y galletué con fisco. En el primer caso, la sentencia es del año
1975, y se trata de aplicar solamente la constitución de 1925. El caso klinpel con fisco se trata de
una sociedad que es dueña de un barco que atraca en el puerto de Iquique y a juicio del gobierno
de salvador allende, ese barco estaba trasladando armas para un grupo militar de derecha, las
autoridades retienen el barco, después de esto la empresa demanda al estado por las pérdidas
sufrida al no operar el barco, los tribunales favorecen a la empresa.
Galletue con fisco, galletue es una comunidad cerca de lontué, formada por un grupo empresarial
que se dedica a la producción maderera. Que en un momento no puede expropiar la araucaria,
porque chile había firmado el convenio de Washington que prohíbe la explotación de la araucaria,

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las empresas galletué demandan al estado diciendo que esa prohibición de explotación de la
araucaria constituye una limitación a las facultades esenciales del dominio (uso y disposición) y ese
daño genera una responsabilidad de estado. La sentencia se dicta el año 1984. La CS acoge los
argumentos de los demandantes y da lugar a la indemnización, y la indemnización consiste en la
suma de dinero de los árboles que no pudieron cortar y por tanto, vender. Esta sentencia plantea
tres cosas:
- Va entender las facultades del dominio como facultades que corresponden al propietario,
que al ser limitadas corresponde indemnizaciones.
- Estas limitaciones indemnizables tiene como presupuesto la existencia de una
expropiación parcial, porque cuando se limita las facultades se está haciendo una
expropiación, no al bien, sino que, se está haciendo una expropiación regulatoria.
- Podrá a la responsabilidad del estado, sobre el criterio de equidad y justicia, la que deriva
del derecho en general, y de la constitución política en particular la constitución del 80,
art.19 n°24 en relación al mismo artículo de la constitución política del 25, en su art10 n°
10, y del acta constitucional n° 3 de 1976.
Este fallo es interesante porque nos señala que ante cualquier limitación a la propiedad se debe
indemnizar, pero además que ante cualquier actuación licita que genera un daño también debe
ser indemnizable. De modo que se establece en esta sentencia una responsabilidad objetiva del
estado, es decir, si hay un acción u omisión que produzca un daño y que exista una relación
causal, este debe ser indemnizable.
¿ por qué la CS llega a esta construcción?
La razón inmediata es que en la doctrina de derecho público se estaba generando una
responsabilidad objetiva del estado, a partir de los textos de SOTO KLOSS, quien se basa en la
doctrina española. Ahora la va seguir sin citar la doctrina española, para reflejar una cierta
originalidad. ¿ en que se funda soto kloss para formular esta responsabilidad objetiva?
1. De la protección fuerte de la propiedad, este derecho cuyo contenido esencial es muy
fuerte, y que no debe ser limitada, pero si se limita debe ser indemnizable. Lo que hace
esta doctrina es vincular la responsabilidad del estado con la expropiación. (art.19 n°24)
2. Igualdad de las cargas públicas, establecida en el art.19 n°21, señala que el estado no
puede imponer cargas discriminatorias. Entonces, cada vez que el estado impone
limitaciones lo que ha hecho es imponer una carga discriminatoria, y se restablece la
igualdad con la indemnización
3. La responsabilidad del estado derivaría directamente del art.38 de la constitución, al decir
que cualquier persona que sea lesionada por la AE puede recurrir al tribunal que
determinada por la ley. Por lo tanto el único requisito para recurrir al tribunal es que
exista una lesión de los derechos. La construcción se mira desde la perspectiva del daño y
no de licitud e ilicitud del acto.
Antes de galletué ya había habido una sentencia que reconoce la responsabilidad objetiva del
estado, que es el caso de tirado v/s fisco, el cual la corte suprema va a sostener que la
responsabilidad del estado, es de responsabilidad objetiva, utilizando el concepto doctrinal que ya
había construido la doctrina chilena con soto kloss. Este caso se trata de una mujer ( María tirado)
que se baja de una micro, camina por la vereda, y cae un hoyo ( a todo esto era invierno y estaba
oscuro). Esta señora demanda a la municipalidad de la reina. Lo interesante de este caso es que la
corte de Santiago y la CS acepta la responsabilidad de objetiva del estado, pero analizando los
hechos, admite la demanda porque hay una negligencia de la municipalidad. Entonces ocupa un
concepto distinto de responsabilidad objetiva de acuerdo a la doctrina chilena y española.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
En el derecho civil se imputa la responsabilidad no importando si hay dolo o culpa. En este caso se
va imputar la responsabilidad, pero probando que existe culpa o negligencia de la actuación
administrativa. Y este argumento se va a utilizar hasta el año 2000. ¿Porque se debe probar la
culpa o negligencia? Aparentemente porque la corte está usando el concepto de responsabilidad
objetiva, para excluir la culpa o dolo, es decir, no es necesario probar la culpa o dolo del
funcionario. Se trata imponer una responsabilidad orgánica del estado, y no respecto del
elemento subjetivo del funcionario. Es decir, no van exigir culpa del funcionario, sino falta de
organización.
El año 1986 se dicta LOCBGAE, y esta ley va ser muy importante porque va contener dos artículos
muy interesantes, el art.4° y el art.44 (art.42). El art.4 va a plantear un principio general de
responsabilidad que va decir que cualquier persona que sufra daño por un órgano de la
administración del estado en el ejercicio de sus funciones tendrá derecho a indemnización. Y el
art.44 los particulares que sufran daño por la actuación de la administración del estado, por falta
de servicio, tendrán derecho a indemnización, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario.
Estos dos artículos se van a vincular con la constitución, con el art.19 n°24, el art.19 n°20 y el
art.38 de la cpr. Los profesores de derecho de la universidad de chile, señalaran que estos artículos
son la confirmación de los que dice la constitución, es decir, está estableciendo la responsabilidad
objetiva del estado.
En este sentido este art.4 es parecido al art.139 de la ley española, señalando que ante la actividad
regular e irregular del estado, este debe responder, porque el art.4 no establece ninguna
condición. Sin embargo, el art.44 establece un nuevo elemento que es la “falta de servicio”, y esta
“falta de servicio” se interpretó, en el sentido de que el estado responderá por omisión.
Sin embargo esta tesis, es rechazada por Pedro Pierry, señala que está estableciendo una
condición, que es que la actuación provenga de la falta de servicio. Entonces no basta acto, daño
y relación de causalidad, sino que, se va agregar la falta de servicio. Señala que falta de servicio no
es una omisión, porque este concepto deriva del derecho francés, y para este derecho, falta de
servicio es “culpa del servicio”, esto se produce:
- Cuando el servicio es deficiente
- Cuando el servicio no funciona.
- El funcionamiento del servicio es tardío.
Y todo esto se debe vincular con la exigencia establecida en el ordenamiento jurídico. Solo va ver
falta de servicio cuando el acto u omisión de que deriva es ilegal. Solo a partir de la ilegalidad se
puede establecer la responsabilidad. Entonces según Pierry en gallotué no procedía la
indemnización, porque el estado estaba actuando legalmente.

Y es por eso que en el año 2004, en el caso Loncol v/s fisco, existiendo las misma circunstancias
que el caso galletué, se va a dictar una sentencia que descartan la responsabilidad objetiva del
estado.
Ante esto Gustavo fiama señala que el art.44 es inconstitucional, porque si lo interpretamos de
acuerdo a la doctrina francesa, este articulo estaría en contra de la responsabilidad objetiva
establecida por el art.38 de la cpr.
Ante esto Pierry afirma que el art.38 de la constitución no tiene relación con la responsabilidad
objetiva del estado. Y que se debe interpretar la lesión no como un daño patrimonial, sino como
una lesión de derecho. Y que el art.38 estaría estableciendo la tutela efectiva en el ámbito
administrativo.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
Antes del año 2000 la corte suprema establecía la responsabilidad objetiva del estado, pero con un
matiz, estableciendo la falta o culpa del servicio.
Pero el año 2002 se dicta la sentencia Domic v/s fisco en que se establece que la responsabilidad
de estado es por falta de servicio de acuerdo a la doctrina francesa. Es decir, procede la
responsabilidad del estado por falta de servicio ante una acto ilegal de acuerdo a los tres
presupuestos señalados anteriormente (doctrina francesa).Y este cambio, surge porque entra
como abogado externo de la corte suprema Urbano Marín, quien se encarga de la redacción del
fallo, un abogado que sigue las ideas de Pedro Pierry.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Esta falta de servicio se construye de acuerdo al art.44 (42) de la LOCBGAE. Sin embargo, este
artículo va generar algunas dudas o problemas.
a. El principal problema de este artículo, es que algunos autores van a sostener que es
contrario a la constitución, por el artículo 38 de la CPR que establece la responsabilidad
objetiva del estado. Sin embargo, la doctrina va señalar que este artículo establece el
derecho a tutela judicial frente a los actos administrativos, y no la responsabilidad
objetiva. De modo que no hay un relación entre el art.38 y el 42 porque se refieren a
cosas distintitas.
b. La segunda cuestión que va a plantear el art.42, es que este artículo es contradictorio con
lo que establece el art.4, porque este establece la responsabilidad del estado en el
ejercicio de sus funciones, y no por falta de servicio. La doctrina moderna dirá que no hay
contradicción, porque el art.42 establece una responsabilidad específica, y el art.4
establece un principio general, y como principio esta enunciado como una generalidad. Lo
que hace el art.42 es regular este principio de forma genérica.
c. La tercera cuestión que plantea el art.42 es que esta en el título II de LOCBGAE. Y este
título excluye algunos órganos. De modo que el artículo 42 no se va aplicar al banco
central, a las fuerzas armadas, a las municipalidades, a los gobiernos regionales, a la
contraloría y las empresas públicas ¿entonces qué sucede con la responsabilidad en estos
casos? Soto kloss señala que en estos casos se aplica la responsabilidad objetiva. Sin
embargo, Pedro Pierry en los años 80 sostendrá que el estado responderá de acuerdo a
su estatuto especifico establecido en una ley orgánica, y en los casos en que no hay ley
específica, hay que hacer los mismo que el derecho francés, es decir, los órganos
responderán por falta de servicio, pero no por el art.42, sino que como una interpretación
y aplicación del principios del código civil. Dirá que en el cc la responsabilidad se construye
por la culpa, de modo que no aplicando el art.42, se aplica los principio del cc, pero no
aplicando la culpa mirada desde la perspectiva del sujeto, sino que, del órgano. De modo
que la falta de servicio se establece como un sistema general de imputabilidad, ya sea
aplicando el art.42, o el código civil.
Esta doctrina que va señala Pedro Pierry se va recoger en la jurisprudencia en sentencia
del año 2008 en adelante. El caso más emblemático, el caso seguel Cares con fisco en que
se trata de un conscripto que haciendo ejercicio militares, un cabo le dispara dejándolo en
una situación compleja ¿qué estatuto se aplica? No se puede aplicar el art.42 porque este
está en el título II, que excluye a las fuerzas armadas. Igualmente imputo la
responsabilidad al estado por falta de servicio, no aplicando el art.42, sino que los
principios del código civil.

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responsabilidad de la administración
Otro caso es morales con fisco, están acuartelado de guardia unos carabineros y estos
empiezan a jugar con las armas, hasta que a uno se le dispara el arma y mata al otro. En
ese caso, la corte suprema ratifica la doctrina Seguel con fisco, señalando que hay falta de
servicio, no por el art.42, sino por los principios generales. En este caso, hubo negligencia
por parte de la institución.
Esta responsabilidad de falta de servicio no se aplica en los casos en que la ley ha
dispuesto algo distinto, un ejemplo de esto, es el caso de responsabilidad derivado por el
daño de actividad nuclear. La ley de energía nuclear establece una responsabilidad
objetiva.
Otros sostiene que hay una regla distinta en los casos de responsabilidad, por daño
provocados por mal estado de la vía pública, art.169 de la ley de transporte.
Sin embargo, más que una regla distinta, estos casos establecen un sistema de
responsabilidad por presunciones de falta, hay más que nada una alteración en las cargas
de prueba que beneficia a la víctima.
d. La cuarta cuestión del art.42 es si excluye o no la responsabilidad personal. La respuesta es
que sobre la base del art.42 la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el daño
provocado por una actuación personal se entiende incorporado en la responsabilidad del
órgano. Pero una vez, que el estado page la indemnización, tiene derecho a repetir contra
el funcionario.
Sin embargo, esta idea de que la falta personal está integrada a la falta de servicio del
estado, tiene una limitación, el estado responde por la actuación de los funcionarios en el
ejercicio de sus funciones.
Sin embargo, van a ver casos en que la distinción va ser mucho más compleja de
establecer, sobre todo si se establece de actos que realiza en el horario de sus funciones,
en el lugar del trabajo o utilizando sus posición de funcionario.
Alguna doctrina más estricta, señala que la cláusula “en el ejercicio de sus funciones”, hay
que entenderla solo para aquello que ha sido nombrado el funcionario público, así por
ejemplo. La universidad sería responsable por los actos del funcionario en el ejercicio de
sus funciones, en este caso el profesor reprueba a un alumno, y esta está todo un año
pagando la carrera. Esto genera un daño, si se acredita la responsabilidad se demanda a la
universidad como persona jurídica, y luego la universidad tiene derecho a repetir contra el
funcionario. Pero distinto seria si el daño no se hiciera en el ejercicio de funciones
academias, si utilizando su posición como funcionario, ej. El profesor encierra una alumna
y la viola. En este caso se ha producido un daño, algunos dirán que corresponde una
responsabilidad de la universidad porque se cometió dentro del recinto y dentro de sus
funciones. Alguno sostendrán lo contrario porque el profesor está acreditado para
evaluar, y esto es un delito.
En el caso Fernández con fisco la corte suprema extendió la falta personal como falta de
servicio a actos irregulares pero vinculados al servicio. Este caso se trata de un funcionario,
Mario Fernández, que es detenido por la CNI donde es golpeado y torturado, y producto
de esto muere. Los hijos demandan al estado, y la discusión gira ¿si cabe responsabilidad o
no? Algunos dirán que no porque la CNI estaba habilitada para detener por su estatuto
especifico. Otros señalan, que la CNI se excedió de sus atribuciones en el ejercicio de sus
funciones, y si entendiéramos que la falta personal está incorporada a la falta del
órgano, nunca habría responsabilidad del estado por los actos irregulares del personal, lo
que conduciría a un absurdo.

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responsabilidad de la administración
En el caso belloto, es evidente que un carabinero no está autorizado para disparar a otro,
pero el estado debe responder, porque este se produce en el mando de sus funciones
públicas.
Dicen los franceses que el estado debe responder por la falta personal del funcionario
público, cuando este daño se realiza en el ejercicio de sus funciones públicas o en ocasión
de ella, con una limitación responden por sus actos negligentes pero no por sus pasiones.
Ej. Si un carabinero ve pasar por la calle a un hombre que le quito su mujer, y saca el arma
y le dispara, en ese caso no responde el estado, porque es producto de las pasiones.
Ha contribuido en esto la ley 19666, que es la ley auge, que establece entre sus normas
que la falta personal está incluida dentro de la falta de servicio, y dice que esas faltas
personales son aquellas establecidas en el ejercicio de la actividad médica, en ese caso el
estado responde, pero el estado tiene derecho a repetir cuando la falta del personal es
grave.

¿Qué casos se entienden dentro de esta falta de servicio?

La falta de servicio opera de acuerdo al art.42, o también de acuerdo a los principios del cc, y de
acuerdo a los tres presupuestos establecidos por la doctrina francesa, ya sea que la falta de
servicio provenga de la propia de la organización, a la forma en que esta prevista, o a los
funcionarios. Por ejemplo: el medico que ha sido negligente al momento de operar, pero esa
negligencia puede ocurrir porque la máquina para dar oxígeno no funciona por falta de
mantenimiento, en este caso , la responsabilidad es de la organización.
¿Cómo puedo establecer que el sistema es deficiente, tardío, o que no existo un servicio? Lo
puedo determinar sobre la base de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. Derivo esas
obligaciones, en primer lugar, por la ley. En segundo lugar, los reglamentos. Y por ejemplo: en el
caso médico, si no hay reglamento o ley, debo recurrir a los protocolos médicos. Si no hay un
protocolo médico, recurro a la lex artis, es decir, cuales son las reglas ordinarias que se aplican.
Todo esto me permite establecer un estándar de regularidad, que me permite determinar, lo licito
e ilícito, lo regular o irregular, la falta de servicio. Entonces el abogado tendrá que demostrar que
en ese caso no se aplicó el estándar.
En la gran mayoría el estándar no es explicito, se debe construir a partir de ciertas normas,
ejemplo: la universidad dicto un acto tardíamente que me afecto a mí, la universidad señala que
no hay plazo, no obstante hay una estándar, y deberé demostrar que no se aplicó, y que por tanto
hay falta de servicio.
Otro caso es el caso de los 33 mineros, el demandante demanda el estado, y deberá probar que el
sernageomin no cumplió con su estándar de control, y sernageomin dirá que no puede mantener
a los funcionarios 24 hrs para que las empresas cumplan, y que por tanto, cumplió con este
estándar.

3/12
Hasta el año 2002 la jurisprudencia se había inclinado por la responsabilidad objetiva del estado,
siguiendo la doctrina española, es decir, que para configurar la responsabilidad del estado era
necesario un acto u omisión, un daño y una relación de causalidad entre estos dos. Bajo esto
incluso actos lícitos podían originar responsabilidad. Ejemplo de esto fue la sentencia de gallatué
con fisco, hexagon con fisco, o rosas v/s sag.

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responsabilidad de la administración
Sin embargo, la mayoría de los casos de los años 90 si bien se habla de responsabilidad objetiva,
no obstante siempre se establece la falta o ilicitud de la administración del estado. Lo hace como
una idea de reforzar que la ilicitud da origen a una indemnización legal.
Esto da para pensar que la jurisprudencia no entendía la responsabilidad objetiva como los
autores, sino que entendía la responsabilidad como ausencia de culpa subjetiva, es decir, se
separa de la concepción del código civil. La responsabilidad deriva de la falta, es decir, tiene
relación con el órgano, y no con el sujeto.
En el caso galletué con fisco, el estado actuó lícitamente porque era una exigencia de un convenio
internacional la prohibición del corte de araucaria, no obstante la corte suprema estableció la
responsabilidad del estado.

Ahora toda esta corriente cambia el año 2002 en que se hace un vuelco de la responsabilidad
objetiva en chile, hay una responsabilidad subjetivo o por falta, parecida al derecho francés.
Donde el criterio primordial va ser la falta de servicio. Es decir, al esquema que señala que para
generar responsabilidad del estado se requería un acto u omisión, un daño, una relación de
causalidad, ahora se agrega un cuarto elemento que es la falta de servicio. Y esto la doctrina lo
saca del art.42 LOCBGAE. Esta doctrina la sostenía el académico Pedro Pierry. La corte suprema
señala todo esto en el caso domic con fisco. Esta es una sentencia que redacto Urbano Marín y
que reconoció la doctrina de Pedro Pierry sobre responsabilidad por falta.

Una vez hecho este tránsito la jurisprudencia se va a dedicar a decir que se entiende por falta de
servicio. Y en el caso Figueroa, gallardo y otros con fisco, nos da un pincelada de lo que se
entiende, señala “la falta de servicio en los términos del art.44 LOCBGAE, se produce si los órganos
administrativos no actúan cuando debiesen hacerlo, actúan tardíamente, o actúan
deficientemente de acuerdo a lo que establece el ordenamiento jurídico”. Estos tres presupuestos
emanan del derecho francés.
Esta tesis la mantiene la jurisprudencia hasta el día de hoy, pero en muchos casos en que es el
estándar lo puede establecer la ley, el reglamento, los protocolos médicos, la lex artis. Es decir,
tengo que recurrir a todo el ordenamiento jurídico para señalar cual es el estándar jurídico.
Hay caso es que es difícil establece ese estándar, y por lo tanto habrá que recurrir a todas las
herramientas del ordenamiento jurídico. Incluso a elementos extraños al ordenamiento jurídico,
como la lex artis, o puede ocurrir que el estándar jurídico puede estar señalado directamente en la
ley como en el caso de la ley de transporte, que señala que es responsabilidad de la municipalidad
mantener el buen estado de las vías públicas.

No obstante, a partir de un conjunto de circunstancia conocidas el tribunal ha presumido otros, y


estas presunciones permiten configurar la responsabilidad del estado.
La regla general en chile es que la falta de servicio debe ser probada por el actor. Y no solo debe
probar las presunciones, sino que, un conjunto de medios probatorios.
Una duda que se ha planteado es si ¿cualquier falta o ilegalidad configura una falta de servicio?,
¿cualquier irregularidad a un siendo pequeña produce daño configura falta de servicio? Esta
discusión se ha dado mucho respecto de la municipalidad, es muy frecuente que las personas que
caigan por el mal estado de las calles. Entonces, ¿cuál es el estándar para la municipalidad la
perfección del pavimento o que no tenga fallas? La concepción de la doctrina francesa es que el
nivel de diligencia es variable en razón a las condiciones de las actividades del estado. Sin

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responsabilidad de la administración
embargo, si una mira la jurisprudencia de la corte suprema se inclina por falta grave y no le basta
la falta leve.
¿Cualquier acto ilegal da lugar a la falta? Todos los días la administración realiza actos
administrativos, si el acto administrativo es declarado ilegal ¿la mera declaración de ilegalidad
configura la falta de servicio? ¿Da derecho a reclamo por parte del particular? Buena parte de la
doctrina sostiene que falta de servicio es igual a ilegalidad. Sin embargo, la corte suprema no va
por ahí, sostiene que no basta la ilegalidad, sino que, además debe haber negligencia. Porque si de
la mera legalidad se configura falta de servicio, eso daría a lugar a que el estado llegaría a la
quiebra, porque se llenaría de demandas.

4/12
La carga probatoria recae siempre en el actor, pero la legislación incorpora ciertas presunciones
para facilitar los medios probatorios.
Respecto de la ilegalidad o no, algunos señalaban que ilegalidad era equivalente a la falta de
servicio. Sin embargo, alguno dirán que se debe agregar un elemento más que es la negligencia,
esta tesis se puede ver en algunos fallos, como el caso de inmobiliaria san Andrés con
municipalidad Villarrica, este es un fallo del año 2011, donde la corte suprema señala que la sola
ilegalidad del acto no configura falta de servicio, sino que además esa actuación debe ser
imputable a negligencia.
Sin ninguna duda cuando hay un acto ilegal, y ese acto produce daño, va configurar el primer paso
para establecer la responsabilidad del estado. Es una presunción de la ilegalidad del acto
respecto a la falta de servicio. Pero la jurisprudencia se inclina por incluir el elemento de
negligencia.
Este sistema de falta de servicio, es el sistema general de responsabilidad. Este sistema deriva del
art.42 de LOCBGAE, y se aplica aquellos órganos que están excluidos por el art.42 según los
establecidos en el art.2314 del código civil. Pero la gran mayoría de estos órganos, en su estatuto
no dicen nada, la única que dice algo es la LOCM que dice que la municipalidad responderá
“principalmente por falta de servicio”, esto quiere decir, que el ordenamiento jurídico puede
establecer otras reglas especiales., como responsabilidad objetiva.
Pero otros órganos en que su ley no dice nada y se le aplica el código civil, el que se basa en la
culpa subjetiva, y esa culpa subjetiva traspasada al ámbito administrativo es falta de servicio.
Sin embargo, hay órganos que tienen una regulación específica, como la ley 19.996 que es la ley
de auge, y establece la responsabilidad sanitaria. En esta ley entre los art.38 y 42 establece las
reglas sobre responsabilidad médica. Y además establece que la responsabilidad de los servicios
medico es por falta de servicio, con algunas salvedades, porque esta ley lo que hace es precisar
algunos aspecto de la responsabilidad del estado por actividad sanitaria, que si bien la
jurisprudencia ha ido precisando, lo que hace la ley es reconocer y consagrarlo normativa. Por
ejemplo esta ley establece que la responsabilidad del estado tiene un plazo de prescripción de 4
años. La ley dice que el demandante debe probar la falta. Establece que la responsabilidad del
estado es sin perjuicio a la responsabilidad de los funcionarios. De modo que en el caso de que el
estado sea condenado por negligencia grave del funcionario, esta ley establece un procedimiento
para que el estado una vez que pago al particular, pueda repetir en contra del funcionario.
Además establece esta ley causales de exoneración de la responsabilidad del estado,
reconociendo que el daño por no conocimientos técnicos, al momento de generar la actividad que

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responsabilidad de la administración
produce daño no genera responsabilidad. Esto quiere decir que el daño se produce con los
conocimientos técnicos actuales. Por ejemplo, el medico que opera con una determinada técnica,
pero que posteriormente se descubre esa técnica producía daño, bueno el estado responderá por
un conocimiento actual. Esto se llama “riesgo del conocimiento”. Otro caso es el de la mujer
embaraza, antes estaba permitido sacarles radiografías, actualmente no. Lo que dice que esta ley
es que esos riesgos son inevitables, porque estos descubrimientos posteriores no generan falta de
servicio. Porque esta falta de servicio se produce por una conocimiento científicos vigentes.
Otro elemento que precisa esta ley, es que establece un sistema obligatorio de mediación. Y solo
fracasada la mediación se puede demandar al estado. Este sistema está tanto en la salud pública
como en la privada. La mediación pública es realizada por el consejo de defensa del estado, en la
privada las partes deben pagar un arancel.
Esto es en cuanto al sistema general, pero en chile también ha sistemas especiales, es decir, que
no se aplican este sistema de responsabilidad.
Hay casos en chile en que se establece la responsabilidad objetiva, son caso expresamente
establecidos por el legislador, por ejemplo: en materia de energía nuclear, la ley respecto de esta
materia establece que la responsabilidad del estado es objetiva. Entonces la mayor o menor
diligencia da los mismo, solo basta probar el acto, el daño y la relación de causalidad. Lo mismo
sucede en casos de navegación.
Hay otros casos en que el legislador ha establecido responsabilidad por falta pero con
presunciones de falta. Es el caso de la responsabilidad del estado en materia ambiental, esta ley
dice que se presume la falta de aquel que genero el daño. El art.169 de la ley de tránsito establece
habrá responsabilidad de la municipalidad o fisco por mal estado de las vías. Algunos señalan que
es responsabilidad objetivo, porque es necesario probar el acto, el daño y la relación de
causalidad. Ej. La señora que va caminando en la calle y cae a un hoyo, y se fractura, la
municipalidad debe responder por hay un mal estado de las vías, y eso genera un daño, y además
hay una responsabilidad. Sin embargo hay algunos que creen que hay un sistema de presunción, y
esto supone la carga de la municipalidad de probar la diligencia. así en el caso de la municipalidad,
esta se puede exonerar, porque este hoyo fue señalizado, pero resulta que una personas quitaron
esta señálela, entonces en ese caso no habría responsabilidad de la municipalidad.
Esto es bien discutible, porque por la forma de redacción del articulo, porque establecería dos
supuestos, uno por el mal estado de la vía, que pareciera que establece una responsabilidad
objetiva del estado, pero si esto es así, la municipalidad respondería siempre. La jurisprudencia se
inclina por la responsabilidad objetiva, pero trata de no decirlo expresamente sobre todo desde el
año 2002.
Además en nuestro ordenamiento se establece la duda de si es posible establecer responsabilidad
por riesgo o daño especial, como se ha hecho en el sistema comparado. En el derecho francés, se
acepta la responsabilidad riesgo, en algunos casos excepcionales, pese que no hay norma que los
reconozca. Y en eso el consejo de defensa del estado establece dos supuesto: 1. Riesgo creado; 2.
Riesgo provecho. En el caso del riesgo creado el daño se produce a partir de una actividad riesgosa
de la propia administración del estado, ej. El estado crea un campo militar cerca de una población,
y se les escapa una bala, el estado responde pero no por falta de servicio, sino porque la misma
administración creo el riesgo. El caso del riesgo provecho, el estado no crea el riesgo pero se
aprovecha de él, ejemplo: un incendio en el campo, llegan los bomberos tratan de apagar el
incendio, pero falta agua, van donde el vecino para que le preste un camión, pero en el camino
sucede un acción. La jurisprudencia dice que debe responder porque el estado se aprovechó del
vecino para generar su actividad.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
También en el derecho comparado se ha aceptado la responsabilidad que aun cuando no
provenga de falta se han considerado daños especiales, excepcionales o extraordinarios. Y estos
daños son productos de una actividad lícita del estado, pero con un impacto tan grande que es
necesario que el estado responda. Un ejemplo: en Francia se hicieron transfusiones de sangre que
contenía el virus del sida. En esos casos se dijo que el estado debe responder porque esta
situación aun siendo lícita era extraordinaria.
En chile es ¿posible establecer en nuestro derecho la responsabilidad por riesgo o daño
excepcional? En nuestro ordenamiento no hay ninguna norma que establezca el riesgo o el daño
excepciona. Algunos han sostenido que dicha responsabilidad en chile se podría construir, en
casos excepcionales, a partir del derecho fundamental de la igualdad de las cargas públicas. Una
lectura de ese derecho de una garantía frente a la desigualdad, podría generar una
responsabilidad por parte del estado, por riesgo o daño excepcional. Sin embargo, esta tesis es
bastante resistida, y la jurisprudencia de la CS lo ha rechazado hasta ahora, nuestra CS ha
señalado que solo se puede generar responsabilidad a partir de la ley, los caso más claros son
lonco con fisco, inmobiliaria maulli con fisco, es el caso de responsabilidad del estado por el
establecimiento de un inmueble como patrimonio, y el perjuicio de no poder generar un actividad,
en ese caso la CS señala que no se puede configurar una responsabilidad por riesgo o daño
excepcional, porque la responsabilidad debe estar determinado por ley.
1. Dentro del concepto de falta de servicio, esta tanto:
a. La falta de organización.
b. Como la falta de personal, siempre que sea en el ejercicio de los funcionarios públicos.
Una vez generada la falta de servicio, el estado paga, y puede repetir contra el estado.
Cuando se demanda a los dos (funcionario y estado), señala la doctrina que es una
responsabilidad solidaria, que se funda en el art.1811 cc.
2. ¿qué es lo que debe pagar? El daño patrimonio esto daño emergente y lucro cesante, pero
también debe pagarse el daño moral, este último debe probarse. El daño es considerado
en nuestra doctrina como el “precio de la ficción del dolor”. El juez lo que establece sin
prueba es el monto de daño moral, pero no el daño moral en si mismo. “Alteración de la
condiciones normales de existencia”, este es el concepto moderno de daño moral
utilizado por la jurisprudencia, es un concepto elaborado por el derecho francés, en un
fallo de 1954 es el caso brisson, donde utiliza esta noción amplia de daño moral.
3. ¿en cuánto prescribe la responsabilidad del estado?
a. Algunos sostiene que la responsabilidad del estado es imprescriptible (doctrina años
90 y 80).
b. Desde el año 2002, con el caso Domic, se estable la prescripción de la responsabilidad
del estado, que es de 4 año siguiendo el art.2332 del cc.
c. La prescriptibilidad de la responsabilidad está relacionada con el tipo de daño,
dejando fuera de las reglas de prescripción a los daños generados por violaciones de
derechos humanos, es decir, detención desaparición y torturas de personas.

10-12
Hemos visto las últimas semanas el tema de la responsabilidad del estado
fundamentalmente por la actividad de la administración del estado.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
Hemos dicho q para q responda el estado por los actos de la administración es que este
sistema está configurado a partir de un título de imputación principal q es la falta de
servicio.

Se configura un sistema de responsabilidad por falta. Esto supone q para q nazca la


responsabilidad del estado se requiere un acto, daño relación de causalidad y una falta.

Todo este sistema se deriva de los dispuesto en el art 42 de la LOCBGAE y que para
aquellos órganos q no se le aplica el título II hay q buscar las regulaciones en sus propias
leyes especiales, pero la mayoría de las leyes especiales son hay materias específicas en
este tema lo q se hace es acudir a las normas del CC y a partir de lo q señala este en esos
caso también hay responsabilidad del estado pero a título de culpa art 2314 y ss.

Esta idea q trabajaba Pierry cuando era profesor en los 80, esta idea lo reconoce la CS en
un fallo q se llama SEGUEL CON FISCO. Este fallo lo q hace es extender la idea de q la falta
de servicio es el criterio de imputación general en nuestro derecho. Todos los casos van a
confluir en este sistema.

Esto es sin perjuicio q pueden haber regímenes especiales (mencionadas en la clase


anterior, materia media, ley energía nuclear, en materia de navegación aérea, entre otras)

¿Hay alguna posibilidad de reconocer en nuestro derecho criterios de imputación distinto


al régimen de la falta de servicio sobre la base de una norma legal o constitucional?
Lo q dice la jurisprudencia y la CS es q si hay una ley q reconozca expresamente casos de
responsabilidad por riesgo en esos caso aplicare ese criterio pero si no hay una ley yo no
creare ese criterio sobre la base del 19 n° 20. Mientras el legislador no haya establecido
explícitamente eso yo no lo voy a acoger.

Ejemplo: La única posibilidad por ahora de q el caso por ejemplo de los 33 mineros,
demandaron al estado, porque no fiscalizó la empresa y eso lo configuraron como una
falta de servicio.

Es indudable que para el demandante hubiera sido fácil construir su demanda a través del
daño excepcional, pero como tratar de convencer a la CS por este criterio es difícil, pero el
irme por el sistema de falta de servicio yo tendré que probar la falta, no la falta de los
particulares sino que la falta de fiscalización es una falta de servicio que es una prueba
muy difícil, porque supone que yo le voy a tribuir al estado el estándar de fiscalización del
alta fiscalización.

Este es el régimen general y régimen especiales de responsabilidad del estado por actos
de la administración del estado.
Sin embargo el estado también responde por actos provenientes de otros órganos
distintos a los de la administración.

¿Cuál es el régimen de responsabilidad del estado en los otros órganos del estado?
Órganos que no son parte de la administración del estado.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
- Tribunales de Justicia
- Congreso Nacional
- Tribunal Constitucional
- TRICEL
- Ministerio Público

Uno podría tener 2 soluciones al respecto:

1) Sostener q respecto de estos órganos del estado no hay responsabilidad


patrimonialmente.
Toda la doctrina sostiene q la responsabilidad del estado es uno de los elementos del
estado de derecho, si hubiera irresponsabilidad nos iríamos a la doctrina del siglo 18 y 19.
Esas tradiciones pareciera q hoy día nadie lo sostiene,
2 Hoy en día todos los órganos del estado responden, ¿y en base a q sistema responden?
¿Hay un sistema general? No existe un sistema general
Como no hay una cobertura general veamos cual es la respuesta q da el ordenamiento
jurídico para cada caso específico.
Tribunales de Justicia
Art 19 n°7 letra i) CPR: Señala que hay responsabilidad del estado por la actividad judicial.

¿Criterio de imputación? Error injustificado y arbitrariedad injustificada.

¿Porque el constituyente agrego ese concepto? ¿Injustificado? Porque pueden haber


errores o arbitrariedades justificadas.

El constituyente sabe q todos los días se cometen errores en la justicia y esto es normal,
porque son seres humanos. Que en primera instancia q los jueces orales dispongan la
condena de una persona y después vía recurso de nulidad se revisa la condena y se
absuelve es normal.

Lo q se quiere prever es q hay responsabilidad cuando ese error o arbitrariedad es


INJUSTIFICADO.
Adicionalmente el constituyente exige q ese error recaiga sobre una sentencia
condenatoria penal o que haya sido sometido a proceso EN CUALQUIER INSTANCIA.
Y esto que haya sido establecido en un sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.

* Si una persona es condenada o sometida a proceso por una resolución judicial q sea
injustificadamente errónea o arbitraria una vez q haya sido dictada la sentencia
absolutoria o el sobreseimiento solo ahí puede demandar *

¿Cuándo se entiende q una persona ha sido objeto de una sentencia condenatoria?


Cuando hay una condena penal, ¿definitiva, inapelable? No porque dice en cualquier
instancia.

¿Cuándo una persona se entiende q está sometida a proceso?

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
¿Existe el trámite procesal llamado sometimiento a proceso?
Este concepto “sometido a proceso” obedece a un concepto q se usaba en el sistema
procesal penal antiguo.

Antiguamente hasta el año 2000, el antiguo proceso penal era un procedimiento penal
inquisitivo en que el juez investigaba y ese mismo juez acusaba y sentenciaba.
Una vez que tenia antecedente suficiente lo q hacia era “encargar reo” esto significaba q
existía un delito y recaía sobre esa persona una presunción fundada q había cometido un
delito.
En el sistema antiguo normalmente cuando a uno le encargaban reo se iba preso. Después
obtenían la libertad provisional dependiendo del abogado.

Después con la reforma del año 87-88 se cambió ese nombre, “encargatoria de reo”, y le
pusieron “sometido a proceso”, procesado. Cuando esta persona era sometida a proceso
quedaba privado de libertad pero la investigación seguía. Entonces ahí el mismo juez lo
acusaba del delito en cuestión. Y una vez q lo acusaba se pasaba al plenario. Y el plenario
era como hoy día es nuestro juicio oral pero no era oral, sino q era escrito y este plenario
se hacía ante el mismo juez.
El sometimiento a proceso es esta etapa intermedia antes incluso de la acusación, cuando
ya habían sospechas fundadas que se había cometido un delito y que había habido
participación en el mismo.

¿Hoy día q no existe este trámite a qué equivale en el proceso penal actual?
- Una alternativa es la Formalización y por tanto una persona q ha sido formalizada
injustificadamente errónea o arbitraria y luego fue absuelta o sobreseída podría demandar
la responsabilidad.

- Sin embargo algunos autores sostienen q el sometimiento a proceso antiguo tiene una
connotación más fuerte que la
Formalización, porque la formalización hoy en día es la notica de q a una persona se le
está investigando, pero no significa nada más q eso.
Entonces se dice q esta formalización no es igual a sometimiento a proceso porque este
era q habían fundadas sospechas q usted había cometido un delito y que lo más probable
es q se le aplicaría una medida cautelar privativa de libertad.

Entonces el sometimiento a proceso hay q entenderlo como la aplicación de medidas


cautelares.

- Algunos dicen q lo q antes se llamaba sometimiento a proceso hoy día se entiende como
la acusación, cuando ya el fiscal está investigando tiene algún grado de certeza q le
permita lleva el asunto a un juicio oral y en el cual hay un peso sobre usted respecto de la
acusación penal.

Es difícil decir cuál será la doctrina correcta, es claro q a la CPR no se ajusta el


sometimiento a proceso.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
Lo normal es entender q hay un tipo de restricción a la libertad para q surja el daño y se
pueda demandar.

¿Esto cubre todos los supuestos de daños provenientes de la actividad jurisdiccional?


No, todo este lenguaje del art 19 n°7 letra i) está pensado en el ámbito PENAL, ¿eso
significa q los jueces civiles y laborales no tienen responsabilidad?

11 diciembre

RESP. ESTADO – Actividad de la administración del Estado (Art. 1 LOCBGAE) – Régimen general:
falta de servicio (aplicación del art. 42 LOCM) o Art. 2314 CC y ss.

No puede haber órganos, entidades o personas que estén fuera de la responsabilidad del Estado.

Si yo quisiera demandar la responsabilidad del Estado por la defensoría penal pública, no prestó
un buen servicio y lo dejó sin defensa. ¿A dónde irían? ¿Qué es la defensoría penal pública? A la
misma defensoría penal pública, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a
la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de justicia ¿quién es el
representante legal de la defensoría penal pública? El defensor nacional.

Art. 42 LOCM
Responsabilidad del Estado Actividad A.E (Art. 1BGAE) Régimen General: Falta de servicio
Art. 2314 y ss.

¿Cuál es el régimen jurídico que yo voy a usar para demandar a la defensoría penal pública? La
falta de servicio, dentro de los órganos no excluidos, dentro del artículo 42. La defensoría penal
pública es un órgano de la administración del estado: servicio público, descentralizado, y sí es
parte de la administración del estado, se le aplica la ley de bases y ¿está dentro del artículo 21 de
los órganos excluidos? No, no está, y si no está, entonces se le aplica el artículo 42.

¿Qué pasa con el servicio de impuestos internos? ¿Cuál es el régimen jurídico en el caso del SII?
También es parte de la administración del Estado, así que también se le aplica el artículo 42; por
falta de servicio.

¿Si quiero demandar al gobierno regional de Valparaíso? Supongamos que yo presenté unos
antecedentes para un subsidio, no me lo otorgaron, y fue ilegal porque se favoreció otro proyecto,

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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el acto es ilegal así que yo quiero demandar ¿a quién demando? El demandado no puede ser el
intendente, pues no tiene legitimación pasiva. EJ. UD. no demanda al rector, sino a la Universidad
representada por el decano. El régimen jurídico es por las reglas del Código Civil, porque es de los
órganos excluidos del artículo 21.

(El criterio de imputación no es la culpa, sino la falta de servicio)


¿Qué pasa con los tribunales de justicia? Sobre eso ya dijimos que no había una norma que diera
cobertura a todos los otros órganos del Estado, sino que tenemos que dividir.

A propósito de ellos está el Art. 19 n°7 ¿cuál es el régimen jurídico a la cual se somete la
responsabilidad del Estado?, el criterio de imputación no es la falta de servicio, sino el error, la
arbitrariedad injustificada. Se hubiera cometido en una sentencia penal condenatoria o en un
sometimiento a proceso y que posteriormente previo a la sentencia absolutoria y sobreseimiento
definitivo, se acreditara que hubiese sido errónea o arbitraria la resolución que lo sometió a
proceso o condenó. La Corte suprema en un procedimiento especial debe determinar si fue así,
luego debo ir a un juicio sumario/breve, en un tribunal civil, a demandar la indemnización de
perjuicios.

¿Qué pasa si la Corte Suprema declara que es justificado? No procede la responsabilidad del
Estado en este caso. Porque la Constitución exige eso como una barrera previa a la demanda de
perjuicios en sede civil.

En esos casos, ¿a quién demando? El juez de garantía cometió un error porque acogió una
formalización en una persona, lo acusó incluso, a una persona con un delito que no existía. A quien
demando, es al FISCO DE CHILE, porque los tribunales no tienen personalidad jurídica propia, y por
lo tanto, debo demandar la persona jurídica que es el fisco de Chile, representado por el Consejo
de Defensa del Estado; por el Presidente de éste.

Esta declaración de la Corte Suprema, tenía que ser porque el error injustificado o arbitrariedad,
estaba fundado en una sentencia condenatoria o en un sometimiento a proceso.

¿Qué entendemos por sometimiento a proceso? (no es un tema pacífico)


1. Acusación
2. Formalización
3. Aplicación de medidas cautelares
4. Que la cláusula es inútil porque ya desapareció; el problema de entender esto, es que hay
un conflicto dogmático porque hay que darle un efecto útil a las normas. Pero además de
esto, un problema adicional, porque significaría que sólo la condena podría dar lugar a
responsabilidad del Estado, pero cualquier provecho antes de la condena, incluso la
privación de libertad, no podría luego permitir la demanda de responsabilidad y eso ya es
complicado. Porque si ha sido privada de libertad en forma arbitraria por un juez de
garantía transgrediendo todo el ordenamiento jurídico de manera flagrante, significaría
que no podría demandar al Estado porque no estaría en los supuestos del Artículo 19
número 7 letra i. No parece razonable sostener esto, que una persona en una medida tan
drástica, no pudiera demandar al Estado.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
Desde la perspectiva del Profesor, parece que probablemente la más razonable es el sometimiento
a medidas cautelares, porque esas son las que afectan realmente a una persona y podrían tener
un impacto mayor. Quizás podría ser la formalización, desde que la formalización le genera
algunas consecuencias jurídicas y patrimoniales de cara a su afectación del honor, o su entidad
privada, o condiciones en las cuales puede estar esa persona involucrada. EJ. Persona que tiene un
cierto renombre, el rector fuera formalizado arbitrariamente por fraude al fisco. Pareciera
evidente que hay un daño.

Cualquiera sea la opción que uno siga, es evidente que este artículo 19 n 7 letra i), está mirado
desde la perspectiva del proceso penal, habla de sentencias condenatorias, sometimiento a
proceso, etc. Todo ese lenguaje es penal, por tanto habla de la responsabilidad en materia penal,
pero la pregunta obvia es decir: ¿no hay responsabilidad en el caso de error o daño proveniente
de la actividad en materia civil, laboral de policía local, de familia? Supongamos que una persona
es demandada por pensión de alimentos, esta demanda procede, se fija una pensión de 150
mensuales, el hombre paga las pensiones, y en un momento la mujer pide el arresto como medida
de apremio porque no le ha pagado en los últimos tres meses. Este hombre acompaña los
documentos en que acredita que ha pagado la pensión los últimos tres meses, pero al tribunal se
le pierden los papeles y decreta de todas maneras el arresto, no obstante que se acreditó que se
habrán pagado y por lo tanto despacha una orden de arresto. Toman al hombre y lo meten a la
cárcel por 4 días hasta que el abogado de este afectado prueba los papeles de nuevo. ¿Puede esa
persona demandar al estado por responsabilidad contractual o extracontractual y en base a qué
norma?

Debe estar en la sentencia condenatoria o sometimiento a proceso, en este caso, la orden de


arresto no es una condena, el arresto es una medida de apremio de aquéllos que señala el 238 del
CPC, no es una condena penal. No cabe la hipótesis de sometimiento a proceso, ni tampoco en la
sentencia condenatoria, por lo tanto no se da la hipótesis del 19 número 7, porque no es materia
penal. Esto es una materia civil. No cabe el Art. 19 número 7 letra i) ¿no puedo demandar al
Estado? La doctrina entiende que sí, pero lo que hay que hacer es aplicar el régimen general del
2314 del CC, entendiendo que el régimen general es la culpa o negligencia pero no de una persona
determinada, sino de la organización, y esa culpa es una especie de falta de servicio, y en este caso
de servicio judicial.

Lo que entiende la doctrina es que este criterio de imputación de culpa o negligencia, junto con
aplicarlo a los órganos de la administración del estado, también me sirve para suplir los casos de
otros órganos del estado que no tienen un régimen especial. Nos permite imputar responsabilidad
del Estado a esos otros órganos que no tienen responsabilidad. En el caso del juez de familia, a
quien demandamos es al Fisco representado por el Consejo de Defensa del Estado.

¿Qué pasa con los casos del Tribunal Constitucional y el Tribunal calificador de elecciones?:
No hay norma específica. ¿En ese caso, significa que estos órganos son irresponsables? No. Pero
primero ¿a quién demando? Al fisco porque no tienen personalidad jurídica. O sea,
demandaríamos al Congreso Nacional.

EJ. Sentencia del tribunal constitucional que ha dañado a una persona determinada y que no ha
considerado manifiestamente los documentos que se han acompañado ¿cuál es el criterio de

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
imputación y cuál es el régimen jurídico? Utilizo nuevamente como norma supletoria general el
régimen del 2314 y ss. del Código Civil, porque si no hay régimen especial, me voy al régimen civil
como régimen general y utilizo la culpa o negligencia de la organización. Independiente de que el
Fisco de Chile puede demandar después al funcionario público. Pero a quién yo voy a demandar es
a la organización.

Se podría criticar porque el Código Civil se mete en todos lados, pero es lo que sostiene la
doctrina, porque es la solución que nos permite hacer responsables a los órganos y segundo, un
sistema de responsabilidad coherente porque el sistema de responsabilidad por culpa y
negligencia que se aplica a estos órganos y a los tribunales de justicia en materia no penal y a los
órganos administrativos excluidos del 21 segundo, nos hace construir un sistema coherente
porque todas estas construcciones de culpa o negligencia llevan a un régimen similar al del artículo
42: falta de servicio. Y así la falta de servicio se configura como el criterio general de imputación ya
sea por el 42 y el 2314 CC.

Y esta falta de error injustificado o arbitrario: que esté injustificadamente erróneo, es la aplicación
del sistema general de la falta de servicio llevado a un área específica que es la de la justicia.

Hay una pequeña discusión, de si el estándar de falta de servicio al exigir que sea justificadamente
erróneo, ¿es mayor? Si no basta con cualquier falta o está exigiendo una calificación especial
“injustificadamente” y por tanto, el estándar para imputar responsabilidad es una falta mayor y no
una falta común, si bien eso no dice exactamente la jurisprudencia, si uno analiza los casos de
demandas al Estado por errores injustificados o arbitrarios, uno diría que eso ocurre en la realidad,
porque son muy pocos los casos en que ha sido condenado y por tanto nuestra Corte Suprema. Y
eso indica que la Corte Suprema entiende que esta calificación es más alta, no es cualquier falta
sino cualquier falta de cierta envergadura.

¿Qué pasa con el Ministerio público?: Sí hay norma especial, no hay que ir al Código Civil. Esa
norma está en el artículo 5 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

El factor de imputación es conductas erróneas injustificadamente erróneas o arbitrarias, lo que


quiso decir fue ajustarlo a los criterios o actuaciones del ministerio público y además al decir
conductas no sólo se refiere a actuaciones formales, sino actuaciones no formalizadas.

¿Qué se debe entender por conductas? Cualquiera, dentro de la investigación, fuera de la


investigación, en la audiencia y fuera de la audiencia. Lo único especial (calificación) es que sea
injustificado.

Por otro lado establece algunas reglas especiales:


- Prescripción de 4 años por el 2332 que se cuenta desde la perpetración del acto.

En los casos en que se aplica el Código Civil, obviamente es lo mismo.

¿Qué pasa cuando se aplica el artículo 42? ¿Es imprescriptible la responsabilidad del Estado? Es
prescriptible aunque no haya regla especial, según la jurisprudencia. Hay un sector de la doctrina
que dice que no pero no tiene apoyo; en 4 años por el 2332 del Código Civil, algunos dicen que

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
son 5 años por el 2515 pero la mayoría sostiene que el plazo es de 4 años, con lo cual vamos
viendo que el régimen general para la responsabilidad del Estado se va unificando, y así se va
generando un estándar.

La prescripción es una institución general del derecho, está en el Código Civil, pero podría haber
estado en cualquier parte. Corre a favor y en contra del estado ¿Por qué no aplicarla?

¿Cuándo se entiende que se ha perpetrado el acto? En el caso del ministerio público dice 4 años
desde la actuación dañina. ¿Qué pasa en materia civil? Lo operan y le dejan unos apósitos adentro,
sale caminando, sin problemas Y a los cinco años después de operado empieza a tener molestias.
La respuesta la da el tema de los daños diferidos, no es el acto original, sino cuando se manifiesta
el daño, hay que entender desde la manifestación del daño y esa misma regla también se ha
aplicado en el ámbito de responsabilidad del estado y si esa persona ha sido condenada
injustamente y solo se supo después, y dijéramos que es sólo desde la perpetración del acto
llegaríamos al absurdo de que hay acciones que serían impracticables y las personas no podrían
demandar. Debemos poner nuestra atención no en el derecho original del daño, sino
manifestación del daño.

¿Cómo podemos distinguir los casos de Responsabilidad del Estado del ministerio público y del
juez de garantía?

Supongamos que el ministerio público formaliza a una persona por un delito. Se ha planteado
discusión sobre si la responsabilidad es del ministerio público propiamente tal o no, en una
privación de libertad de una persona.

¿Cuándo es responsable el ministerio público?


¿Cuándo es responsable el juez de garantía que aplicó la medida privativa de libertad?

EJ. Fiscal pidió la formalización y se decretó la prisión preventiva. Después todo fue un error
grosero.

En ambos casos el demandado será el Fisco de Chile representado por el Consejo de Defensa del
Estado. Es importante, por el procedimiento que necesito, si son imputables al juez voy a tener
que ir a la Corte Suprema, si yo creo que es responsabilidad del Ministerio público, puedo ir
directamente al juez civil.

¿Cómo resuelvo ese conducto de normas?

- Una alternativa es decir que la ley orgánica constitucional, es inconstitucional, debe ir a


través de la Corte Suprema.
- Otra es decir que esa norma no es inconstitucional, que lo que hace el artículo 5 es que
está explicando un supuesto, pero el procedimiento es ir siempre a la Corte Suprema.
- O una tercera posibilidad es decir que son supuestos distintos; uno es en los casos si la
actividad proviene del tribunal, o si la actividad proviene del ministerio público, son dos
supuestos distintos y lo que voy a hacer es distinguir unos casos de otros.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


Derecho administrativo: control y 2013
responsabilidad de la administración
En materia procesal penal las solicitudes de formalización, medidas cautelares, acusación,
intervención telefónica, allanamiento ¿quién las solicita?: el ministerio público y las decreta el juez
de garantía. Para que se pueda llevar a efecto la medida se necesita que el juez lo autorice. La
formalización es simplemente la noticia de que se va a empezar a investigar. EJ. Caso tsunami, está
formalizada Bachelet, no por el juez de garantía, como hubo un querellante particular, Meza, que
insistió, se le debe investigar. El problema es que participan los dos.

a) Ministerio Público, la responsabilidad es mayor, porque es quien es el agente investigador


y es quien aporta los antecedentes, es quien tiene el impulso procesal y la responsabilidad
de la investigación y el juez solo tendría una responsabilidad marginal, el que dice el peso
y que no puede derivar a errores es el ministerio público.

b) Hay otros, de forma más unánime, que dicen que la forma de distribuir es determinar si la
conducta de error se comete dentro del aparato judicial o fuera del aparato judicial. Cada
vez que los errores sean en el marco de una actividad judicial: medida cautelar,
intervención, acusación, formalización, sería responsable por la actividad judicial y por
tanto el artículo 5 solo tendría aplicación en los casos de las conductas del ministerio
público realizadas fuera del tribunal, por ejemplo una pericia mal decretada, investigación
sin autorización judicial.

c) Otro criterio de imputabilidad es que depende de quien realizo la conducta específica que
lleva al error, y el ministerio público podría tener responsabilidad por actos decretado por
el tribunal en aquellos casos en que el ministerio público realizo un acto u omisión que es
determinante para el error posterior que cometió el juez. No obstante que el juez cometió
un error, será imputable al ministerio público porque presentó las bases para ello. EJ. Pidió
la formalización y el ministerio público sabía que había un antecedente y lo ocultó para
que decretaran la prisión preventiva. Como es determinante, la que genera el daño no es
la actuación del juez.

Libro de la responsabilidad del Estado-Juez: límite entre ministerio público y actividad judicial.

El criterio de imputación será siempre el mismo, conductas o errores injustificados o arbitrarios,


la diferencia será procesal ¿cómo determino la responsabilidad?

El caso del ministerio público también es reconducible a una falta de servicio, pero se cree que
debe ser injustificado y por eso se cree que la falta debe ser mayor.

Hay más normas especiales sobre Responsabilidad del Estado en ciertas áreas:
- Actividad AE
- Actividad Tribunales de justicia
- Ministerio publico
- TC – TCE - TER

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


Derecho administrativo: control y 2013
responsabilidad de la administración

13/12
La diferencia respecto de la responsabilidad civil y la responsabilidad del estado, es que en la
primera por regla general se responde por el hecho propio, en cambio en la segunda se responde
por el hecho ajeno.

Jurisprudencia de la corte suprema respecto de la responsabilidad del estado.

Fallo seguel con fisco del año 2009, era vinculado con la fuerza armada, en que el conscripto
seguel realizando un ejercicio militar fue afectado por una bala de otro conscripto. Se dijo
respecto de esto es ¿ qué normativa se le puede aplicar? Hay que recurrir al cc, pero hay que
interpretarla de forma distinta, a partir del art.2314. se dice que al estado se le debe aplicar una
interpretación distinta, basta comprobar la falta de servicio. Esto significa responsabilidad por el
hecho propio.
¿ qué pasa cuando hay falta personal? Morales con fisco en enero del 2011, un carabinero le
dispara a otro por bromear acerca del tamaño de su pene. En este caso no hay falta de servicio,
pero el órgano no se puede desligar porque esta falta ha sido cometida en ocasión de su función.

En el caso que haya falta de servicio hay un cumulo de responsabilidad, en el caso de falta
persona hay un cumulo de falta.
Pero casos en que hay falta personal y de servicio, y hay un cumulo de responsabilidad y cumulo
de faltas.

¿Toda ilegalidad es igual a falta de servicio?


La falta deservicio se puede dar en la actividad material o jurídica. En la actividad jurídica esa
actividad debe ser ilegal.
Los elementos de la responsabilidad: son daño, relación de causalidad, antijuridicidad.

Agosto del 2010, inmobiliaria san andres limitada con municipalidad de villarica

Sentencia 3 de diciembre de 2013


Revisar art.5 LOCMP: la prescripción de la responsabilidad es de 4 años.
El estado tiene derecho de repetición
1° conducta injustificadamente errónea, va tener que ser en la demanda.
2° si cometió culpa grave o dolo.
Manifiestamente injustificadamente errónea y arbitraria es un estándar más exigente que la falta
de servicio.

La jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la responsabilidad del Estado

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


Derecho administrativo: control y 2013
responsabilidad de la administración
Prof. Pedro Pierry Arrau

La responsabilidad del Estado en la actualidad es por falta de servicio.

Si va a demandar al Fisco por un hecho cometido por las FFAA, que son los casos más
conocidos a propósito de la responsabilidad del Estado, se deben aplicar las normas del Código
Civil. La responsabilidad del Estado está ene l Título II, y el Art. 21 establece una exclusión de este
título para la aplicación de determinados órganos. ¿Qué se aplica a las FFAA?

- Sabemos que el art. 4º LOCBGAE es una declaración de principios, pero no es una cuestión
aplicable.
- La responsabilidad extracontractual del Código Civil es subjetiva, es esencialmente una
imputación por una conducta ilícita. La responsabilidad en el Código Civil está en los art.
2314 (hecho propio) y art. 2320 (hecho ajeno).

Si se alega responsabilidad por el hecho ajeno, hay alguien que comete una falta, pero hay
otro que deberá responder por ese hecho ajeno. El otro va a responder por estar a cargo, por lo
que debe probarse la relación de dependencia, la responsabilidad del empleado (probar culpa o
dolo). El empleador puede repetir contra el empleado por su falta.

¿Se podría demandar al Estado por el hecho propio por el art. 2314 Código Civil? Este es el
tema de la responsabilidad por el hecho propio de las personas jurídicas. Alessandri la rechaza. La
gran diferencia entre el Derecho Administrativo y el Derecho Civil es ésta: porque en el primero la
responsabilidad del Estado es esencialmente por el hecho propio, en que no interesa al
funcionario. Es una falta del Estado, directa, que en Derecho Civil sería la causal de derecho
propio. No es necesario ubicar al funcionario.

Distinción falta de servicio y falta personal

La falta personal es aquella que está desprovista de todo el servicio o de todo vínculo del
servicio. La falta personal es de una gravedad enorme, que involucra al funcionario, pero son
cometidas en el ejercicio o con ocasión de la función. En este caso el Estado responde y podrá
repetir, es decir, habrá cúmulo de responsabilidad.

Jurisprudencia de la Corte Suprema

Las FFAA y Carabineros son las entidades que están más expuestos a cometer daños a los
particulares.

¿Cómo se traslada el Código Civil al concepto de falta de servicio de Derecho Administrativo?

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


Derecho administrativo: control y 2013
responsabilidad de la administración
a) Fallo Seguel con Fisco, del año 2009. El conscripto estaba desarrollando ejercicios de
instrucción y otro cabo disparó una bala, pues no siguió las instrucciones del superior, el cual había
señalado utilizar balas de fogueo y no balas de guerra.

¿Desde el punto de vista de la responsabilidad en el Derecho Administrativo, es una falta


personal o de servicio? En el fallo se preguntaron qué normativa se aplicaba a las FFAA. Antes se
aplicaba el Código Civil, pero a partir de éste, hay que interpretar de forma distintas las normas
para conciliar el imperio público con las garantías de los ciudadanos.

A partir del art. 2314, se dice que al Estado se le puede aplicar la normativa de Código
Civil, pero de una forma distinta. Se señala que las personas jurídicas son capaces de culpa,
aunque no tenga discernimiento; basta con probar falta de servicio.

Se le aplicará a los Carabineros el art. 2314, y a través de esta disposición, la falta de


servicio. Lo anterior, ha permitido uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual del
Estado.

La responsabilidad del Estado se construye sobre la distinción entre falta de servicio y falta
personal; en la primera el funcionario no responde, pues la falta no es de extrema gravedad, no
respondiendo con su patrimonio. La falta personal es de extrema gravedad, actuando con extrema
imprudencia.

b) Juicio Morales con Fisco, en enero 2011. Carabineros estaban acuartelados el 10 de


septiembre y un carabinero estaba duchándose, mientras otro se encontraba fuera de la ducha. El
segundo bromeó al primero respecto de sus genitales, y el funcionario que se estaba duchando
tomó su pistola de servicio y mató a su compañero.

Desde el punto de vista jurídico, es falta personal y se aplica nuevamente la idea de falta
de servicio, complementada con la falta personal: en ejercicio de la función o con ocasión de la
misma. En este caso es una falta personal, pero una de aquellas en que el servicio no puede
separarse de la falta personal, porque ha sido cometido con ocasión del servicio.

Cuando hay falta personal y el Estado responde pues el funcionario cometió la falta con
ocasión del servicio, se dice que hay cúmulo de responsabilidades, porque responderán ambos.
Cuando sólo hay falta personal, el Estado puede repetir contra el funcionario.

c) Candia con Fisco, el 23 mayo 2012 (SCS Rol 9318-2009)

El jefe del campamento militar había hecho abandono del campamento para celebrar en
otra parte el año nuevo, dejando a sus conscriptos sin supervisión. La ausencia del jefe del
campamento constituye una falta, y se sanciona por no estar allí.

En ausencia de dicho superior, los conscriptos beben alcohol en los dormitorios, y


posteriormente dos de ellos comienzan una pelea. Por esta situación los conscriptos cometen falta
persona.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


Derecho administrativo: control y 2013
responsabilidad de la administración
En este caso hay cúmulo de responsabilidades, falta de servicio por la Administración del
Estado, consistente en la falta de vigilancia del campamento, y una falta personal por golpearse en
el campamento. La primera en conformidad al 2314 y la segunda en virtud del 2320.

d) ¿Toda ilegalidad es igual a falta de servicio?

Podemos distinguir entre actividad material y actividad jurídica. Cuando hablamos de


ilegalidad, nos referimos a actividad jurídica. Si se causa daño a un particular a través de ésta
actividad, cabe preguntar: ¿toda actividad es igual a falta de servicio? Pues no, para que el Estado
incurra en falta de servicio, su actividad debe ser ilegal.

¿Puede ser responsable el Estado por actividad legal? Toda la responsabilidad del Estado
se construye sobre la noción que el Estado para responder debe cometer falta. Los elementos de
la responsabilidad son: daño; relación de causalidad; antijuridicidad. Si no es ilegal, si no es
antijurídica, no hay falta. Esta es la regla general.

El Estado no responde sin falta, porque de hacerlo significa que todo sería transacción
comercial, no podría haber políticas públicas. El Estado legítimamente impone ciertas cargas a los
particulares.

La pregunta ¿hay falta de servicio cada vez que el Estado actúa ilegalmente? Ahí entonces
surge el problema, porque algunas personas dicen que siempre que hay ilegalidad, hay falta de
servicio. Pero ello no es tan así.

¿Qué pasa si hay un cambio de criterio en CGR? ¿O qué pasa si hay una materia discutible,
puede sostenerse que el órgano mantuvo cierto criterio? ¿Qué pasa si el acto fue dictado por
incompetente y debió dictarse otro invalidando éste?

Inmobiliaria San Andrés Ltda. Con Municipalidad de Villarrica (2 agosto 2010)

El Reclamo de ilegalidad municipal, al acogerlo, se anula el acto y puede haber lugar a una
declaración de perjuicios, si lo pide la parte. En este caso se anuló un acto en que se había
autorizado un cambio en el plano regulador en Villarrica. El cambio debía hacerlo el Intendente y
no el Alcalde.

Se anula el acto de la Municipalidad. En cuanto a la solicitud de declarar derecho a los


perjuicios, no toda ilegalidad necesariamente es constitutiva de falta de servicio. La Corte Suprema
señaló que las nociones de ilegalidad y falta de servicio son independientes, por ej. tratándose por
problemas de forma; o errores de apreciación que lleva a la anulación del acto. Se trata de la
anulación de un acto reglamentario; la ilegalidad podría tener como fundamento un error de
interpretación jurídica; el acto pudo haber sido tomado por la ley, en este caso, por el Intendente.

e) Fallo Torres Beltrán con Servicio de Salud de Concepción.

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


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responsabilidad de la administración
Los hechos: el menor falleció por causa de aplicación indebida de tratamiento intravenoso.
Se equivocó el equipo médico.

¿Es falta de servicio o falta personal? El Juzgado del crimen condenó a la enfermera y al
médico en calidad de autores del cuasidelito de homicidio. Por lo que hay falta personal, de la que
el Estado debe responder.

La Corte Suprema señala que hay falta personal, no habiendo responsabilidad solidaria
entre el Estado y los funcionarios.

Responsabilidad médica

¿Hay alguna diferencia entre la falta de servicio y falta personal? ¿Dónde está tratado la
responsabilidad médica? Ley Nº 19.966 (AUGE). Esta ley precisa varios conceptos; es una ley
mejorada de la LOCBGAE. La ley de bases es una ley un poquitito elemental en la materia.

La LOCBGAE dice que el Estado responde por falta de servicio y que puede repetir contra
el funcionario. Se pensó que la jurisprudencia de los tribunales iba a permitir evolucionar estos
términos, pero ello no ocurrió.

En la Ley de AUGE la responsabilidad médica se mejoraron varias cosas. El art. 38 es


fundamental al respecto.

El particular deberá acreditar que se el daño se produjo por la acción u omisión del
órgano, mediando falta de servicio.

¿Cómo y en qué momento se repite contra el funcionario?

Los órganos de Administración del Estado tendrán derecho a repetir contra el funcionario
que hayan actuado con imprudencia temeraria o dolo (que en el fondo es falta personal). Dicha
conducta deberá ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la que
prescribirá en el plazo de 2 años contado desde la fecha en que se condenó al órgano.

Deberá instruirse investigación sumaria o sumario administrativo a más tardar a los 10 días
después de notificada la sentencia condenatoria del Estado.

El profesor Pierry indica que tiene un artículo sobre “La repetición contra el funcionario”
en Jornadas de Derecho Público.

Daño

Cuando se habla de daño en materia de responsabilidad, el tema a discutir es el daño


moral, en la indemnización. Un observatorio judicial ha hecho baremos respecto de las
indemnizaciones en caso de daño moral. Si el daño moral es reparatorio, no es una cuestión
simbólica. ¿Tiene que considerarse la situación económica del victimario, si es reparatorio?

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada


Derecho administrativo: control y 2013
responsabilidad de la administración
En Francia el problema se soluciona con la misma cantidad, sin mirar al autor del hecho. La
indemnización base es la misma; lo que cambia son otras consideraciones: que son los cambios en
las condiciones de existencia de la víctima. Es decir, si le cambian la vida, se puede alterar la regla
base:

- Hace unos años chocó contra el vidrio el prof. Pierry. El corté que se le produjo en la frente
no tiene la misma importancia que si le hubiese ocurrido a una joven buena moza de 20
años.
- Caso Ministro Veró y su operación en la cadera.

En los baremos franceses se establecen estas circunstancias especiales. En la ley dice que
la indemnización por el daño moral será fijada por el juez, por el daño y las modificaciones de
existencia, atendiendo su edad y condiciones físicas. O sea, el daño moral está calculado en base a
que se produzca un cambio en las condiciones.

No será indemnizable respecto de hechos que no habrían podido prever o evitar.

La normativa de la responsabilidad médica en materia sanitaria está vinculada con la


doctrina.

f) Fallo dictado el 3 de diciembre en relación a la responsabilidad del Ministerio Público.

Se equivocó el fiscal y formalizó erradamente. ¿Este error injustificado en el Ministerio


Público da lugar o no a indemnización? En el caso de este error, ¿puede haber responsabilidad del
Ministerio Público? Art. 5 Ley Nº 19.640, del Ministerio Público: “injustificadamente erróneas o
arbitrarias del Ministerio Público”

Es responsable el Estado. ¿Qué responsabilidad tiene el fiscal en el caso?

La conducta manifiestamente errónea deberá ser determinada en la demanda de


indemnización de perjuicios. Si es injustificadamente errónea, responde el Estado; pero si fue por
culpa o dolo, responde además el fiscal.

Manifiestamente errónea y arbitraria no equivale a falta de servicio, sino que es un estándar más
exigente; es menos que una falta personal, pero más que una falta de servicio. Si fuera errónea
sería falta de ser

Karen De La Barrera C. Profesor: Juan Carlos Ferrada