Apuntes Civil I Pp1 Ion

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Apuntes Civil I Pp1 Ion
Derecho Civil (UNED)
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2014
DERECHO CIVIL I
Parte general y
derecho de la
persona
ION
01/10/2014

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CAPÍTULO 1. EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL
1.1 Introducción
Hay que señalar que no existe un concepto preciso de Derecho civil que satisfaga a todas las líneas
doctrinales. En el siglo XIX, para los tratadistas franceses (Escuela de la Exégesis) el derecho civil venía
únicamente representado por el Code cdvdl de 1804 (denomdnado code Napoleón). Los autores alemanes de
comienzos del siglo XX asimilaron igualmente el concepto derecho civil con el conjunto normativo recogido
en su Códdgo Cdvdl de 1896, ddentdfdcado con las sdglas BGB.
Ninguno de ambos llegó a formular una definición concreta, de aquello que había de ser el objeto de sus
normas. Semejante identificación material entre códigos y derecho civil se antoja inaceptable, ya que el
derecho civil es más amplio que el Código Civil.
Por importante que puedan ser los códigos civiles, es obvio que el derecho civil no quedó petrificado en ellos sino
que las legislaciones posteriores y las coordenadas sociales en general, han diversificado su contenido e incluso
roto alguno de los principios sobre los que se asentaba la regulación codificada.
1.2 El planteamiento historicista y la concepción apriorística: planteamiento
La doctrina contemporánea procura acercarse a la noción de Derecho a través de otras bases, divididas en dos
planteamientos, los cuales enunciados en sus versiones más puras, serían antitéticos: el planteamiento historicista
y el planteamiento racionalista o apriorístico:
- Planteamiento historicista: mantienen la relación e inherencia del Derecho Civil a su evolución histórica,
enfatizando su carácter evolutivo.
- Planteamiento apriorístico o racionalista: creen en la permanencia del Derecho Civil desde una perspectiva
metahistórica pero sin negar la contingencia, o probabilidad, histórica de la mayor parte de las instituciones civiles.
1.3 La superación de la contraposición entre historicismo y apriorismo
Doctrinalmente hablando es difícil encontrar manifestaciones radicales de uno u otro movimiento, abundando las
posturas intermedias.
- Los hdstordcdstas subrayan el aspecto más inmediato de la mutabilidad y evolución de las instituciones jurídicas,
sin que ello implique la negación de las relación que puedan tener las mismas con los principios del Derecho
natural.
- Lo que pretenden subrayar los aprdordstas no es la existencia permanente (siempre con las mismas
características) de un conjunto normativo llamado “Derecho civil”, sino la conexión de las históricas formas del
mismo con principios que, repercuten en un ordenamiento jurídico determinado, principios que normalmente se
reconocen como tributarios del Derecho natural: por ejemplo, el principio de la libertad de la persona con el
principio de la autonomía de la voluntad; los deberes éticos con las normas de Derecho positivo sobre la buena fe,
etc.
[El dusnaturaldsmo o Derecho natural es una teoría étdca y un enfoque fdlosófdco del derecho que postula la
exdstencda de derechos del hombre fundados en la naturaleza humana, undversales, anterdores y superdores (o
dndependdentes) al ordenamdento juríddco posdtdvo y al derecho fundado en la costumbre o derecho
consuetuddnardo(o cotdddano).]
2. La materia propia del derecho civil

2.1 El derecho civil como derecho de la persona
El núcleo central del Derecho Civil viene representado por la PERSONA en sí misma considerada, en su
dimensión FAMILIAR y en sus relaciones PATRIMONIALES, como revela la mera contemplación del
índice sistemático de cualquiera de los Códigos Civiles.
Se puede conceptuar el Derecho Cdvdl como “el derecho de la personalddad prdvada, que se desenvuelve a través
de la famdlda, sdrvdéndose para sus propdos fdnes de un patrdmondo y asegurando su contdnuddad a través de la
herencda”.

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La propia estructura del Código Civil español demuestra lo anterior. Analizando el contenido del mismo, las
materias sobre las que recae su regulación serían las siguientes:
1. Vigencia y efectos de las normas jurídicas.

2. Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con un grupo especial de (otras)
personas, que les son especialmente próximas.
3. Las categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; poder que las personas pueden ostentar sobre dichos
bienes; modos de circulación de dichos bienes; y reglas de transmisión de tales bienes.
La materia contemplada en el primero de los apartados reseñados se refiere a cuestiones generales de fuentes del
Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que no pueden ser consideradas como exclusivas del
Derecho Civil, aunque se integraron en los Códigos Civiles por razones históricas.
Los elementos que pueden establecerse como contenido de las diversas formas históricas del Derecho Civil han
sido tradicionalmente individualizados en la persona, en la familia y en el patrimonio:
- La persona en sí misma considerada, como sujeto de derecho sin tener en cuenta otras cuestiones o
situaciones sociales (si se considera a la persona como empresario entrará en juego el derecho mercantil,
trabajador/derecho Laboral, votante/ derecho electoral y derecho constitucional…)
- La familia en cuanto a grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los derechos y
deberes recíprocos entre sus miembros y de éstos con la comunidad.
- El patrimonio, en cuanto al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona, con
capacidad para adquirir y transmitir bienes. También, los instrumentos básicos de intercambio económico
(los contratos) y los mecanismos de transmisión a los familiares a través de la herencia, etc.
[Citar que existe una tension doctrinal entre esfera dnddvddual y esfera socdal. En base a la cual, el autor,
realiza una diseccion del contenido del derecho civil conforme a la esfera social, en cuanto que considera
que tanto familia y patrimonio son una extension del Derecho de la persona].
2.2 Contenido material y plan expositivo
Hasta finales del s. XX, el estudio universitario del Derecho Civil se ha afrontado oficialmente dividiéndolo en
cuatro asignaturas:
- Parte general: materias generales introductorias y Derecho de la persona.

- Obligaciones y contratos: doctrina del contrato y las obligaciones de él derivadas , responsabilidad civil y
figuras contractuales.
- Derechos reales e hipotecarios: estudio de la propiedad y la posesión, los derechos reales y la publicidad de los
bienes inmuebles por el registro de la propiedad.
- Derecho de familia y de sucesiones: Derecho de la familia (matrimonio), relación de progenitores con sus hijos,
regímenes económicos del matrimonio, y crisis matrimoniales. Por su parte, el derecho de sucesiones que estudia
las herencias y los distintos modos de suceder: testamento, sucesión testada, sistema de legítima y reservas y
sucesión intestada.
En España, el plan de estudios sigue el diseñado por el jurista alemán F.K Von Savigny, mientras que nuestro
Código Civil se adscribe al plan romano-francés, proveniente del jurisconsulto Gayo (persona, cosas y acciones),
observado con posterioridad en las “Instituciones” e inspirador del código civil francés.
CAPÍTULO 2. LA CODIFICACIÓN Y LOS DERECHOS FORALES
1. La codificación en general: las bases históricas e ideológicas del movimiento codificador
Hacia mediados del siglo XVIII, se produce un intento generalizado en toda Europa de realizar una
sistematización del Derecho sobre patrones diversos. La publicación del Código Civil francés en 1.804, se
considera como el punto de partida de la codificación. Se pasó de una recopilación de textos, en un codex o
códdce, sin un criterio fijo de recopilación, a una técnica de recopilación que se extendió por toda Europa (y
parte de Sudamérica).
El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa racionalización de la materia jurídica en su
conjunto, que permita una mayor claridad en el sistema jurídico propio de cada uno de los países europeos y
que, simultáneamente, se adecue a las estructuras sociopolíticas del momento.

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Por tanto, la idea motriz de la codificación, se caracteriza por las exigencias de claridad y sistematización
derivadas del iusracionalismo.
Una vez sentadas tales premisas hacia finales del XVIII y comienzos del XIX, se manifiesta con nitidez la
posibilidad de delimitación de sectores normativos con principios propios y característicos, que se ve facilitada
porque el Derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados, interesados
claramente en lograr la undformddad juríddca.
2. La codificación civil Española

2.1 El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales:
La cantidad de legislaciones históricas superpuestas era de tal naturaleza que el fenómeno codificador se
consideraba como un necesario punto de partida de la construcción de la España del siglo XIX.
Todas las Constituciones decimonónicas incluyen dentro de su articulado la aspiración a la codificación del
Derecho patrio. La codificación civil resultó mucho más problemática, entre otras razones por la tensión existente
entre el Derecho común y los Derechos forales.
El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el Proyecto de Código Civil
de 1851, comúnmente Proyecto dsabeldno. Nace dicho trabajo como uno de los primeros frutos de la recién creada
Comisión General de Códigos en 1843.
Características de dicho Proyecto: era notoriamente afrancesado (seguía muy de cerca los patrones propios del
Código Civil francés); mientras que por otro lado, hacía tabla rasa de los Derechos forales, pronunciándose por la
unificación de la legislación civil española. Ambas características provocaron su fracaso.
El fracaso de dicho proyecto Isabelino trajo consigo la necesidad de encarar la modernización de la legislación
civil y en las décadas siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas que,
deberían haber sido incorporadas al Código Civil (Ley Hipotecaria, Ley de Aguas, Ley de Matrimonio Civil, Ley
de Registro Civil, Ley de Propiedad Intelectual). Tales leyes reciben la adjetivación de especdales en cuanto se
considera que los aspectos “comunes o fundamentales de ellas deberían ser recogidos en el Código Civil”. La
calificación de especiales resalta desde el principio la idea de que son leyes extracodificadas.
2.2. La elaboración del Código Civil
En enero de 1880, el Ministro de Justicia ÁLVAREZ BUGALLAL, insta a la Comisión de Códigos a que en el
plazo de un año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Código, si bien manteniendo un convenio o trato
con los países de Derecho foral, e incorporando al efecto, juristas de los territorios forales (surge Galicia como
país foral, -nunca antes había sido considerado)
Tras varios intentos y con ligeros retoques, siendo ministro de justicia Manuel ALONSO MARTINEZ el CC
Español fue aprobado como Ley el 11 de mayo de 1888 tras la consiguiente tramitación parlamentaria. La
Comisión de Códigos, de forma algo atropellada y retoques de última hora, llevó a cabo su misión de redactar el
texto articulado, publicado finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) de 25, 26 y 27 de julio de 1889.
2.3 La evolución posterior de la legislación civil
Desde su publicación hasta la fecha, el texto articulado del Código Civil ha sido objeto de numerosas reformas,
aunque la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a los textos originarios,
demostrando así, su utilidad y el buen sentido de sus redactores.
Entre las reformas habidas, las fundamentales y más profundas son las que comprenden la necesidad de adecuar el
contenido del Código a la Constitución española de 1978 (igualdad entre hombre y mujer, hijos matrimoniales y
extramatrimoniales...)
3. Los derechos forales y la llamada cuestión foral: Planteamiento e incidencia en el proceso codificador
En los s. XVIII y XIX existían en España una cierta diversidad de regulaciones civiles. Algunas regiones
mantenían reglas propias en materia civil (familia, herencia..). Esta falta de unidad era antagónica con las ideas
motrices de la codificación contemporánea.
Las propuestas iniciales de codificación basados en el proyecto isabelino, que establecía una tabla rasa de
derechos, seguía las pautas francesas de abrogar los derechos forales sin paliativo alguno, exacerbaron los
ánimos de los juristas foralistas.

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La codificación requería de la unidad legislativa, a la cual se oponían los foralistas, encuadrados en un

conservadurismo regionalista o localista. Finalmente, esta tensión (entre centraldstas y foraldstas) no se
solucionó en el Código Civil, naciendo así la denominada cuestdón foral. Expresión con la que se pretende
indicar que una vez aprobado el CC, éste se aplica a la mayor parte del territorio Nacional, mientras en los
territorios forales (Provincias vascongadas, Aragón, Cataluña, Mallorca, Navarra, y desde 1880 Galicia)
rigen disposiciones de naturaleza civil propias.
4. Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la ley de bases hasta las compilaciones forales
4.1 Ley de bases y la redacción original del código civil: la técnica prevista en los apéndices
Como se vio anteriormente, el Código civil de 1.888 no acabó con la diversificación del Derecho civil
común y Derechos civiles forales. En efecto, a finales del siglo XIX, la cuestión foral quedó como una
cuestión pendiente e irresuelta, precisamente para evitar males mayores y con la intención de que la
publicación del Código Civil no se viera de nuevo retrasada por la resistencia de los países forales. El
artículo 5 de la Ley de Bases del Código Civil de 11 de mayo de 1888 era suficientemente explícito al
respecto: “Las provincias y territorios en que subsiste derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su
integridad, sin que sufra alteracion su actual régimen jurídico por la publicacion del Codigo, que regirá tan
solo como supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas por sus leyes especiales...” En tal
sentido se optó, en primera instancia, por realizar unos apénddces donde se contengan los derechos forales
que convienen reservar; cuestión a la que se opusieron los foralistas.
Del panorama legislativo se extraen varias conclusiones:
- El propio código civil garantiza que los derechos forales se conserven en toda su integridad.
- No obstante, la pervivencia de los derechos forales se considera provisional (por ahora...), hasta tanto no se
adopta una decisión sobre las instituciones forales que conviene conservar.
- Las futuras leyes de cderre del sistema legalmente previsto deberían convertirse en apéndices del Código Civil,
es decir, los derechos forales no se consideraban sistemas paralelos al código civil, sino complementos del
mismo, tenían un carácter apenddcular. Esto gozó de escasa simpatía entre los foralistas, sumado a la tradicional
desidia estatal respecto de los temas de derecho privado, trajo consigo que esa falta de resolución con que se
abordaba el tema se mantuviera y se proyectara hasta mediados del siglo XX. De los apéndices previstos sólo llegó
a aprobarse el de Aragón.
Dado el fracaso del sistema de los apéndices, la tensión entre Derecho civil común y Derechos civiles forales
se intenta solucionar mediante un nuevo sistema de integración: la compilación.
No obstante, cabe reseñar el art. 149.1 8º de la CE, que veremos a continuación.
4.2. Las Compilaciones de los territorios denominados forales
La tensión entre Derecho Civil Común y Derechos Civiles Forales se pretende superar mediante el recurso a un
nuevo sistema de integración entre ambos sistemas normativos, las compilaciones. A tal efecto, el propio poder
político (dictatorial, entonces) propugnó la celebración de un Congreso Nacional de Derecho Civil para tratar el
tema.
Al final, las Compilaciones forales fueron objeto de aprobación por las Cortes Generales dada la inexistencia de
cámaras legislativas regionales en un Estado fuertemente centralizado, salvo la Compilación de Navarra que fue
aprobada en virtud de una de las leyes de prerrogativa que, por sí mismo, podía dictar el General Franco como Jefe
de Estado dotado de peculiares poderes.
- Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava: promulgada en virtud de la Ley de 30 de julio de
1959. Su característica más llamativa consiste en su ámbito de aplicación, ya que no es aplicable en todo el
territorio de las provincias Vascongadas; en realidad, es sólo aplicable en el campo. Tiende a potenciar el
“principio supremo de la concentración patrimonial” en torno al caserío familiar.
- Compilación del Derecho civil especial de Cataluña: promulgada a través de la Ley de 21 de julio de 1960.
Rige en toda Cataluña aunque tiene disposiciones de marcado carácter local. Las instituciones básicas reguladas se
encuentran en cuatro libros sobre: la familia, las sucesiones, los derechos, las obligaciones y contratos y de la
prescripción.

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- Compilación del Derecho civil especial de Baleares: promulgada mediante la Ley de 19 de abril de 1961. Sólo
es aplicable en Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera, y presenta una cierta matriz común con la compilación
catalana.
- Compilación del Derecho civil especial de Galicia: promulgada por la Ley de 2 de diciembre de 1963. Es una
compilación breve que se centra fundamentalmente en las peculiaridades relativas al estatuto agrario de la tierra.
- Compilación del Derecho civil de Aragón: promulgada por la Ley de 8 de abril de 1967. Se centra sobre todo
en las peculiaridades familiares y sucesorias del régimen histórico aragonés, diverso al castellano.
- Compilación del Derecho civil foral de Navarra: promulgada a través de la Ley del 1 de marzo de 1973,
denominada Fuero Nuevo de Navarra. Es la compilación más extensa de todas las anteriores, y resulta imposible
resumir su contenido; es necesario remitirse a la consideración concreta de las peculiaridades navarras en la sede
de cada institución.
5. Relaciones entre el derecho civil general y los derechos civiles forales tras la CE (EXAMEN)
5.1. El artículo 149.1.8 de la Constitución
Las compilaciones forales supusieron un paso previo a la uniformidad legislativa en materia civil. Éstas han
quedado estancadas con la aprobación de la vigente Constitución de 1978, la cual consolida el status quo
existente en el momento de su publicación y, faculta a las Comunidades Autónomas a la existencia de
derechos forales o especiales así como su conservación, modificación y desarrollo de ellos.
El art. 149.1 8º CE, establece que el Estado tdene competencda exclusdva en materda de Derecho cdvdl, “sdn
perjudcdo de la conservacdón, moddfdcacdón y desarrollo por las Comunddades Autónomas de los derechos
cdvdles, forales o especdales, allí donde exdstan. En todo caso, las reglas relatdvas a la apldcacdón y efdcacda
de las normas juríddcas, relacdones juríddco-cdvdles relatdvas a las formas de matrdmondo, ordenacdón de
los regdstros e dnstrumentos públdcos, bases de las obldgacdones contractuales, normas para resolver los
confldctos de leyes y determdnacdón de las fuentes del Derecho, con respeto, en este últdmo caso, a las
normas de derecho foral o especdal”.
Aunque existen diversas interpretaciones al respecto, el profesor considera correcta la interpretación que
aboga por establecer el límite constitucional de desarrollo civil foral, en las instituciones características y
propias de los territorios forales que, tradicionalmente, se han regulado de forma distinta por el Derecho
común y por los Derechos forales. Otra cosa es que sea la que acabe de triunfar toda vez que el Tribunal
Constitucional siente doctrina precisa y determinante sobre éste particular, pues existen indicios suficientes
para pensar lo contrario. Si es así, la falta de uniformidad legislativa en materia civil entre territorios se
incrementará lo cual es llamativo en esta España tan globalizada y paneuropea, en la cual, las diferencias
estructurales entre la sociedad civil de las distintas regiones, es cada vez menor.
CAPITULO 3: ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DEL DERECHO
1. ESTRUCTURA GENERAL Y CLASES DE LAS NORMAS JURÍDICAS
El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social y, por tanto, se estructura

sobre la base de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales. Tales reglas son
denominadas normas jurídicas para distinguirlas así de otros tipos de reglas de conducta que caen fuera del
mundo del Derecho, por ejemplo, las reglas de cortesía o de buena educación.
El carácter propio de las normas jurídicas viene dado por su obldgatordedad y la coercdbdlddad. Al afirmar que las
normas jurídicas son coercitivas se pretende resaltar que la falta de observancia o respeto a las mismas puede
originar su imposición por la fuerza, conforme a los instrumentos previstos por el Ordenamiento Jurídico
1.1 Norma jurídica y disposición normativa
Las normas juríddcas se caracterizan, ante todo, por contener un mandato de carácter general que vincula a
todos los miembros de una determinada comunidad organizada. Tan norma jurídica es una ley parlamentaria,
como costumbres campesinas comúnmente aceptadas. No conviene confundirlo con el concepto de
ddsposdcdón normatdva, la cual sirve de vehículo a aquella, sobre todo hoy en que la mayor parte de las
normas revisten la forma de Derecho escrito. Así conviene diferenciar entre:
- la norma juríddca en sí, como mandato jurídico con eficacia social organizadora o “precepto regulador de la
conducta de los ciudadanos, de carácter coercible y obligatorio, inspirado en un criterio de justicia”, y

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- la ddsposdcdón normatdva: sirve de vehículo a aquélla. Una disposición normativa es una prescripción adoptada
por una institución con autoridad para establecer un tipo de normas. Esto es, una disposición con un significado
jurídico que expresa una norma jurídica.
No es necesario que exista una disposición normativa para que pueda hablarse de norma jurídica. Las costumbres
son normas jurídicas vinculantes y no están recogidas en ningún texto normativo.
Las disposiciones normativas escritas no son todas portadoras de una norma jurídica, sino que, al contrario,
requieren la combinación de varias disposiciones normativas, para delimitar el mandato jurídico que merece la
calificación de norma.
[La norma juríddca, con sus rasgos de abstraccdón y generalddad, es aprobada por los poderes legdslatdvos
del Parlamento o las Asambleas de las CCAA, y para el desarrollo de una norma x (una ley) se redactan,
aprueban y publdcan las ddsposdcdones normatdvas dnferdores que pueden desarrollar la norma, como por
ejemplo los reglamentos o las órdenes mdndsterdales, es decdr, que las ddsposdcdones normatdvas "cuelgan"
de la norma juríddca. No se puede aprobar un reglamento dlegal, es decdr, que contraddga una norma
juríddca.]
1.2 Disposiciones completas e incompletas
Para resaltar lo dicho es tradicional recurrir a la distinción entre disposiciones jurídicas completas (autónomas) e
dncompletas (fragmentardas o auxdldares):
- Las disposiciones jurídicas completas o autónomas serían portadoras de una norma jurídica propiamente dicha.
- Las disposiciones jurídicas dncompletas, fragmentarias o auxiliares, requieren ser combinadas con otras del
mismo carácter o con disposiciones completas a las que estén referidas. Pueden clasificarse como incompletas:
a) Las disposiciones que tienen por finalidad aclarar o desenvolver conceptos o ideas fijadas en otras
normas jurídicas.
b) Las disposiciones de remisión o reenvío. Son disposiciones que no contienen en sí una regulación propia
y que se limitan a reenviar o remitir a una normativa ya existente. Es decir, en virtud de las cuales la solución a un
supuesto de hecho determinado se ha de lograr aplicando reglas previstas expresamente por la ley para otro
supuesto de hecho.
c) Las disposiciones que se limitan a concretar la aplicación y eficacia, en determinados casos, de una
verdadera norma.
1.3 La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica
La existencia de una norma jurídica requiere que la disposición o texto a considerar contenga un mandato
relativo a un conflicto de intereses que, por su trascendencia social, merezca la contemplación del Derecho.
La estructura de la norma precisa de dos elementos fundamentales: una realddad socdal a regular y un
mandato o precepto (prohdbdtdvo o permdsdvo), referido a dicha realidad. Ambos, son regulados en la norma
de forma general y abstracta y la doctrina jurídica los denomina: Supuesto de hecho y consecuencda
juríddca.
El supuesto de hecho (o supuesto normatdvo) identifica las diversas situaciones fácticas a las que están
dirigidas las normas, es decir, identifica la realidad social a la que está dirigida la norma, lo cual puede ser
un acto humano (robo, matrimonio,…), un hecho natural (hundimiento de una cosa, inundación,…), así
como cualquier otra circunstancia que aconseje ser regulada.
Si el supuesto de hecho ha de identificarse con una determinada parcela de la realidad social contemplada
por la norma la consecuencda juríddca, en cambio, ha de referirse al campo del deber ser. Las reglas
jurídicas son reglas fundamentales de carácter preceptdvo que contienen siempre una valoración del
conflicto de intereses que tienden a resolver, así como de la atribución de derechos o imposición de
obligaciones que comportan. La norma jurídica no puede entenderse nunca en clave descriptiva como por
ejemplo las leyes físicas.
1.4 Abstracción y generalidad de la norma
La norma ha de ser formulada de forma general y abstracta de modo que el precepto o mandato valga para
solucionar la generalidad de los conflictos sociales que puedan plantearse.

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La nota de la generalidad significa que la norma no está dirigida a una persona concreta y determinada, sino a una
serie de personas ( que pueden encontrarse en un futuro relacionadas con la materia regulada) o a toda una
colectividad (ej. Código penal).
La abstracción viene requerida precisamente, por la multiplicidad de los supuestos de hecho. No puede
contemplar el supuesto de hecho concreto, sino que debe de quedar circunscrita a un supuesto tipo que permita su
adecuación a una serie de supuestos de hecho.
1.5 Normas de derecho común y de derecho especial
Atendiendo a la generalidad de las normas jurídicas y a la especialización de las diversas ramas del Derecho, de
forma instrumental y para evitar lagunas del Derecho, así como reiteraciones innecesarias, es frecuente y necesario
distinguir entre normas de:
- Derecho especdal: Ciertas normas o sectores normativos tienen por objeto la regulación de materias o relaciones
jurídicas determinadas y concretas o, mejor, están dirigidas hacia un sector determinado de los destinatarios
potenciales de las normas (los ciudadanos). Así pues, éstos vienen considerados como integrantes de ciertos
colectivos que están sometidos a un régimen jurídico propio, al que se le considera especial. (Ej. A los
comerciantes y empresarios se les aplicará el Derecho mercantil, a los trabajadores por cuenta ajena, el Derecho
laboral)
- Derecho común: constituye el tronco común del Derecho y que regula las relaciones entre personas sin ulteriores
calificativos, se le denomina Derecho común para resaltar que el mismo tiene una mayor generalidad y, por
consiguiente, cumple una función supletoria respecto del Derecho especial.
En nuestro Ordenamiento jurídico, la función del Derecho común viene desempeñada por el Derecho Civil
y, en particular, por el Código Civil, cuyo artículo 4.3 dispone precisamente que “las ddsposdcdones de este
Códdgo se apldcarán como supletordas en las materdas regddas por otras leyes”.
1.6 Normas de derecho general y de derecho particular
La generalidad de las normas jurídicas también tienen un componente terrdtordal, en el sentido de que
normalmente son de aplicación en todo el territorio de una comunidad política dada. En España, adquieren
particular importancia los denominados Derechos forales, como subsistemas del Derecho civil aplicables en
Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, País Vasco y Navarra.
Es obvio que las normas consuetuddnardas, las costumbres, por su propia naturaleza, difícilmente encontrarán un
campo de aplicación que coincida con todo el territorio nacional.
Finalmente, es de destacar que el actual Estado Autonómico surgido de la Constitución española de 1978 implica,
que en la medida de sus competencias, cada una de las Comunidades Autónomas cuanta con un Derecho propio.
Así, las normas se dividen, según los ámbitos territoriales en:
- Normas de Derecho general: aplicables en todo el territorio nacional.
- Normas de Derecho particular: aplicables a límites territoriales más reducidos, como las CC.AA, Derechos
forales en Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, País Vasco y Navarras y la costumbre en comarcas.
1.7 La imperatividad del derecho: Normas imperativas y dispositivas
En cuanto dnstrumento ordenador de las relaciones sociales, el Derecho y las normas jurídicas que lo integran se
caracterizan, genéricamente, por su imperatividad: el mandato contenido en la norma tiene por finalidad ser
cumplido.
Sin embargo, el mandato normativo no tiene siempre el carácter de una imposición o prohibición al ciudadano.
Hay veces en que la norma pretende resolver problemas sociales que pueden presentarse si las personas al celebrar
un determinado acto o contrato no son particularmente previsoras (Régimen matrimonial, etc.) Hay una previsión
legal para tales eventualidades, aunque puede ser que los protagonistas del acto jurídico en cuestión, puedan
establecer reglas particulares de resolución del problema diferentes a las legalmente establecidas. Esto nos obliga a
distinguir entre:
- Normas imperativas (ius cogens) propiamente dichas, caracterizadas porque el mandato normativo no permite
modificación alguna por los particulares. El supuesto de hecho regulado queda obligatoriamente circunscrito a la
previsión legal, sin que la voluntad contraria de los sujetos intervinientes pueda derogarlo y sustituirlo por otra
regla diferente.

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- Normas dispositivas, son mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que pueden ser sustituidos
por las personas interesadas en ellos por reglas diversas. En tal caso, la norma jurídica desempeña una función
supletoria de la propia capacidad de regulación del problema, reconocido por el ordenamiento jurídico, a los
particulares (autonomía privada). Por tal razón, es frecuente referirse a ellas como Normas de derecho
supletorio.
Hablando en términos muy generales, el Derecho civil está compuesto fundamentalmente por normas dispositivas.
Por el contrario, el Derecho público (administrativo, fiscal o procesal) desconoce prácticamente la capacidad de
autorregulación por los particulares y está compuesto fundamentalmente por normas imperativas.
2. LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

ESPAÑOL
2.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión “fuentes del Derecho”
Según ddspone el art. 1.1 del Códdgo Cdvdl: “LAS FUENTES del ordenamdento juríddco español son la ley, la
costumbre y los prdncdpdos generales del Derecho”
Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia a su modo de producción, al cómo se generan las
normas jurídicas, en un doble sentido:
- Fuente en sentddo Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a
través de costumbre.
- Fuente en sentddo Materdal, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad
normativa (las Cortes Generales, el Gobierno…)
Otros posibles significados de fuentes del Derecho:
- Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de la Fuente legitimadora del derecho, en
el sentido de la Justdcda como últdmo prdncdpdo dnspdrador en el que se asdenta el Ordenamdento juríddco.
- También se habla de fuentes de conocimiento del derecho para hacer referencia al instrumental del que se
sirven los juristas para identificar el derecho positivo de una determinada colectividad y un preciso momento
histórico (ej. Tratados jurídicos, repertorios legislativos, etc.)
2.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional
Se ha afirmado que el título preliminar del Código Civil tiene “valor constitucional”; pero no cabe duda de
que mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: “la soberanía nacional reside en
el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”.
Al ser la Constitucion una derivacion de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el
verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del
pueblo, en su caso.
Conforme a ella, tanto el Estado central (a través de las CCGG) y las CCAA (a través de sus parlamentos o
asambleas legislativas) pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.
Por otra parte, la tensión entre ley y costumbre que concibe el articulado del CC no es expandible a otras ramas del
Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno, como sucede con el Derecho Público.
Finalmente, hay que tener en cuenta que si el códdgo cdvdl tdene una vdsdón “dnterna” (o nacdonal) del sistema
normativo y de fuentes del Derecho, la Constdtucdón hace gala de una vdsdón más “dnternacdonal”, dado que
había que prever el ingreso en las Comunidades Europeas, como dispone el art. 93 de la CE.
Cabe señalar que conforme al art. 149.1.8ª, la DETERMINACION DE LAS FUENTES DE DERECHO, es una
competencia exclusiva del Estado, si bien queda obligado a respetar las normas de derecho foral o especial
existentes, para legislación civil, en algunas CC.AA que históricamente han dado gran importancia a la
elaboración consuetudinaria del derecho, fundamentalmente Navarra.
5. LA COSTUMBRE Y LOS USOS (EXAMEN)

5.1 Concepto de costumbre
Tras la Ley, en la ENUMERACION DE FUENTES DEL DERECHO, se sitúa la costumbre. La nota distintiva
fundamental entre ambas se encuentra en el ordgen del que proceden:

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Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí
misma, la costumbre, por el contrario, procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la
observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con
el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo, es decir, no hay
órgano que lo cree. Atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay:
- Un elemento material, como la reiteración de un comportamiento

- Un elemento espiritual como elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia
preceptiva. Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.
5.2 Caracteres de la costumbre
La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsdddardo. Esto implica dos consecuencias:
- En primer lugar, las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley apldcable al caso:
La existencia de una ley excluye la aplicación de una costumbre, aunque exista y sea mejor. (Art. 1.3 del CC). En
Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley, es decir, contra legem,
requiriendo siempre su adecuación a la moral y el orden público.
- En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo
determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para
generar normas jurídicas.
- Además, la costumbre es fuente del derecho secundaria, pues a diferencia de la Ley y de los Principios generales
de Derecho, donde se aplica el principio dura novdt curda (que significa que los jueces conocen la ley), y que no es
aplicable a la costumbre, quien pretenda que se le aplique una costumbre en un juicio, tiene que alegar y probar la
existencia y vigencia de dicha costumbre, puesto que el juez no está obligado a conocerla, ni ha de aplicarla si no
se alega y prueba su existencia por la parte de aquel a quien convenga.
- El art. 281.2 de la Ley de enjuiciamiento Civil - 2000 dice:” La prueba de la costumbre no será necesarda sd las
partes estuvdesen conformes en su exdstencda y contenddo y sus normas no afectasen al orden públdco”.
5.3 Los usos normativos
El art. 1.3 del CC señala en su segundo párrafo: “los usos juríddcos que no sean meramente dnterpretatdvos de
una declaracdón de voluntad tendrán la consdderacdón de costumbre”, es decir, que hay determinados usos que
se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.
Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene reclamando
que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo. Así, si en un
determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de ciertos servicios por un
determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan
sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso
alguno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto representa conferir un cierto poder
normativo, consagrado jurídicamente a los grupos dominantes en el mundo de los negocios.
A partir de la reforma del título preliminar del CC de 1974, hay base para sostener que el modo usual de proceder
en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.
6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
La enumeración de fuentes del art. 1 del CC se cierra con los llamados prdncdpdos generales del Derecho, fuente
subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican
sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.
La inclusión de estos principios debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los Jueces
tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito, cuando no hay ley o costumbre aplicables. El art. 7 del
CC impone a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión. Pero ocurre a
veces que no hay ley o costumbre aplicables. Por ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene
previamente dada –aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso‐ que se encuentra en lo que se
podría llamar el “ldmbo de las normas juríddcas”: los prdncdpdos generales del Derecho, o prdncdpdos

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básdcos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Ni
que decir tiene que, con todo, la generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.
Así, los principios generales del derecho, se integran en dos grupos:
- De una parte, por los principios del Derecho traddcdonal, por los principios del Derecho natural, por las
convicciones ético‐sociales imperantes en la comunidad y por los llamados principios logico‐sistemáticos o, más
simplemente, los principios logicos positivos. Una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman
ser de justicia o de Derecho naturales tienen un rango normatdvo especdalísdmo, al estar recogddos en la
Constdtucdón, aplicándose, pues, como verdaderas supernormas, pero por ser constitucionales, más que por ser
principios generales del Derecho.
- Por otra parte, los principios lógico-sistemáticos (principios lógico-positivos) son criterios generales que, por
inducción, se infieren o deducen de las disposiciones concretas.
Es decir, se encuentran ya recogidas en las leyes y costumbres aunque probablemente formulados muy en concreto
pero sin pretensiones de generalizar. La técnica de su aplicación es por analogía.
7. LA JURISPRUDENCIA
7.1 La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico (Examen)
En derecho contemporáneo el térmdno jurdsprudencda se identifica en sentido lato o extenso, con los criterios
sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los
litigios que son sometidos a su conocimiento.
En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone que
los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al dmperdo de la ley. Dicho en palabras
constitucionales, (art. 9.1), están sujetos a la constdtucdón y al resto del ordenamdento juríddco.
Y la Ley orgánica del poder judicial en su art. 6 indica que, los jueces y trdbunales no apldcaran los reglamentos
nd cualquder otra ddsposdcdón contrardos a la constdtucdón, a la ley o al prdncdpdo de jerarquía normatdva.
Se desprende de ello, que las resoluciones judiciales han de encontrar necesariamente fundamento, en el sistema
de fuentes legalmente establecido (ley, tratados internacionales, costumbre y principios generales del derecho)
El propio CC en su art. 1.7, tras imponer que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en
todo caso los asuntos de que conozcan”, precisa a continuación que habrán de hacerlo “ateniéndose al sistema de
fuentes establecido”.
Conforme a ello, la jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un papel secundario respecto de las fuentes
del Derecho propiamente dichas y que, al menos formalmente, no puede considerarse como tal.
El art. 1 apartado 6 del CC dice: “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico…”.
Aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados
reiteradamente por el Tribunal Supremo, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tienen trascendencia
normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico
(complementándolo), en términos materiales, habría que concluir que, aunque sea de segundo orden, la
jurisprudencia es también fuente del Derecho.
La afirmación realizada, desde la perspectiva del CC, se ve ratificada cuando considera la cuestión desde el prisma
constitucional, ya que el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial “ La Constdtucdón es la norma suprema
del ordenamdento juríddco, y vdncula a todos los Jueces y Trdbunales, qudenes dnterpretarán y apldcarán las leyes
y los reglamentos según los preceptos y prdncdpdos constdtucdonales, conforme a la dnterpretacdón de los mdsmos
que resulte de las resolucdones ddctadas por el Trdbunal Constdtucdonal en todo tdpo de procesos”. Conforme a
ello, la jurdsprudencda constdtucdonal constituye igualmente fuente material del Derecho, pero sin olvidar, que los
criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Derecho (como ocurre en los países anglosajones),
sino que han de encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente establecido.
En consecuencia, la prdmacía de ley, es innegable y la actividad jurisdiccional una función noble y transcendental,
pero secundaria, en relación con aquella expresión de la voluntad general. Consideraciones:
- El sistema político adopta como punto de partida, que la tarea legislativa corresponde a las Cortes en cuanto
instancia o demanda representativa de la soberanía nacional (arts. 1.2 y 66.1 CE), mientras que los Jueces y
Magistrados tienen por función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder
político.
- En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nuestro, el Juez no tiene habilitación alguna para crear
libremente el derecho según sus propias convicciones y criterios ético‐jurídicos (Como ocurre en los países
anglosajones)

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- El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto o postulado, que mejor garantiza la igualdad entre los
ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política (art. 14 CE).
7.2 El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial
En sentido estricto sólo puede considerarse jurdsprudencda la emanada del Trdbunal Supremo, el cual (conforme
al artículo 123 Constitución Española) “es el órgano superior de todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia
de garantías constitucionales”.
El Tribunal Supremo tiene como misión básica resolver recursos de casacdón.

El recurso de casación tiene como objetivo undfdcar la doctrdna jurdsprudencdal, para una correcta
interpretación de las normas jurídicas, por parte de Jueces y Magistrados, al tiempo que permite respetar la
libertad decisoria de los Tribunales inferiores.
El Tribunal Supremo no es una instancia más, ni el recurso de casación significa una revisión propiamente dicha
del litigio o proceso desenvuelto en instancias anteriores.
La finalidad esencial del recurso de casación consiste en salvaguardar el Derecho objetdvo de erróneas
dnterpretacdones en aras de evitar la desigualdad en la aplicación de la ley (artículo 14 Constitución Española).
En definitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento
Jurídico, su criterio queda mediatizado por el propio Tribunal Supremo, el cual puede casar (esto es, anular) las
sentencias o resoluciones de aquéllos cuando éstos no se adecuen a la doctrina jurisprudencial establecida por el
mismo.
En materias de derecho Civil y Mercantil, es decir, las que conoce la sala 1ª del tribunal supremo
Jurdsprudencda equdvale a la doctrdna que establezca la propda Sala 1ª del Trdbunal Supremo.
El recurso de casación que se funde en infracción de normas de Derecho civil, foral o especial, propio de la
Comunidad Autónoma correspondiente será competencia del respectivo Tribunal Superior de Justicia.
Finalmente, conviene indicar que la denominada jurdsprudencda menor, esto es, la emanada de órganos inferiores,
tiene una gran trascendencia en aquellas materias, que en atención a diversos criterios jurídico-políticos, (entre
ellos la cuantía del procedimiento), no encuentran cauce procesal para ser sometidas al conocimiento del Tribunal
Supremo. En tales casos, la tarea de “interpretación unificadora” compete a las Audiencias Provinciales o
Tribunales Superiores de Justicia.
7.3 La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: El art.477 de la LEC
En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil el recurso de casación se encuentra recogido en el art. 477 y siguientes.
Artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación:
- El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver
el litigio
- Serán recurribles en casación, las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en
los siguientes casos:
a) Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el
artículo 24 de la CE.
b) Cuando la cuantía del asunto excediere de veinticinco millones de pesetas.
c) Cuando la resolución del recurso presente interés casacional. Se considera de interés casacional,
cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
- No son recurribles en casación, la infracción de las normas procesales propiamente dichas (error dn
procedendo).
7.4 La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta
La fundamentación del recurso de casación por infracción de la jurisprudencia requiere identificar

cuidadosamente la doctrina jurisprudencial adecuada al caso debatido.
La estructura de las sentencias, con independencia del tribunal que las dicte, es siempre la misma,
encontrándose divididas en tres partes claramente diferenciables:

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- Antecedentes de hecho: Consideración de los hechos reales que han dado origen al conflicto sometido a
conocimiento judicial, así como los actos procesales realizados por las partes (demanda, contestación a la
demanda, prueba de hechos o hechos probados...).
- Fundamentos de Derecho: (antes Considerandos): Razonamiento del juez o tribunal al aplicar a los
hechos, la legislación oportuna (al aplicar el derecho) o los criterios jurisprudenciales que se consideran
adecuados al caso.
- Fallo: Es la parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisdiccional establece la solución, o
resolución. El fallo es breve, conciso, condena o absuelve al demandado.
Para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere:
- En primer lugar, que la doctrina jurisprudencial en el que se fundamente el recurso haya sido dictada en un
caso similar al debatido, lo que significa que las normas jurídicas aplicables sean sustancialmente las
mismas.
- En segundo lugar, que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos del Derecho
mencionados haya sido la causa determinante del fallo (ratdo decddendd) y no una mera consideración de
pasada o marginal al proceso (obdter ddcta).
CAPITULO 4. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
2.2 Calificación, analogía e interpretación
El primer y principal problema a la hora de aplicar las normas jurídicas está el identificar qué normas
resultan aplicables a un determinado caso concreto. Suponiendo que se encuentre la norma o conjunto de
normas reglamentadoras de la situación que interesa, surgen dos problemas: el problema general de la
averiguación del sentido y alcance de los preceptos aplicables; y el problema de adaptar el mandato
contenido en las normas aplicables a las circunstancias concretas del caso planteado.
Todo este conjunto de problemas se conocen con el nombre de integración e interpretación de las normas
jurídicas.
El conjunto de normas pertenecientes a una situación social típica y que la regulan con afán de coherencia y
totalidad componen una institución (ej. matrimonio). A su vez, de las instituciones se elaboran conceptos y
subconceptos que son utilizados para la búsqueda de las normas reguladoras de una determinada situación.
Por un lado, tenemos, pues, una situación cuyas reglas jurídicas han de ser buscadas; por otro, se encuentra
el ordenamiento estructurado sobre la base de las instituciones. Se trata ahora de hallar el punto de contacto
entre el ordenamiento y la realidad social; para ello el aplicador del derecho debe decidir en qué categoría de
instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada. Esa labor se conoce con el nombre de
caldfdcacdón.
Con frecuencia la calificación no es problemática: La tarea se ve facilitada porque el mismo nombre jurídico
de las instituciones coincide con la realidad social del nombre que se da a la situación planteada en la vida
ordinaria (p.e: el matrimonio, la compraventa, el préstamo, o la hipoteca).
Pero también, con cierta frecuencia, el aplicador del derecho no encuentra una institución concreta
perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación que se le plantea. Así sucede cuando el
legislador no se adapta a las nuevas necesidades sociales. Cuando eso sucede, el aplicador del Derecho debe
buscar soluciones sobre la base de las instituciones jurídicas existentes, y, así, a una determinada situación
nueva, no contemplada específicamente, se le acabarán aplicando las normas que regulen la institución más
parecida y compatible. Esto se conoce con el nombre de analogía.
Lo mismo ha de hacerse cuando, aun estando recogida en el ordenamiento jurídico la institución que
interesa, su regulación ha quedado anticuada o la situación que se plantea reviste particularidades que la
apartan de la tipicidad de las normas. Por eso que se hace necesaria una tarea de adaptación del tenor de las
normas. Éste, junto con la averiguación del sentido de las normas es el cometido de la dnterpretacdón, en
términos generales.
5. La integración del ordenamiento: La analogía

5.1 Concepto y clases de analogía
Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de ley, es natural que el Ordenamiento
jurídico suministre al intérprete instrumentos capaces de superar el vacío normativo apreciado. Ese

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instrumento se conoce con el nombre de analogía, que consiste en aplicar al supuesto carente de regulación
la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar o análogo. (Ej. Pareja de
hecho…..institución análoga….Matrimonio)
Existen dos tipos de analogía:
Analogía legis: Un vacío normativo concreto es rellenado acudiéndose a otra norma concreta y
determdnada, que da una solución extensible al supuesto carente de regulación. Se recurre a la ley.
Analogía iuris: Puede ocurrir que ni siquiera se encuentre una norma legal específica que regule un
supuesto tan similar al carente de regulación directa. Cuando ello ocurre, se puede también emplear la
analogía, pero con alguna mayor sofisticación, dando entrada a los principios generales del Derecho. Este
tipo de analogía se llama entonces, analogía iuris.
Como ya hemos visto, dentro de los principios generales del derecho hay un grupo llamado prdncdpdos
sdstemátdcos. Se encuentran ya recogidos en las leyes y costumbres, sin pretensiones de generalizar. Pues
bien, ese proceso de hallar una regla o principio general de carácter lógico-sistemático y aplicarlo en defecto
de una regulación legal o consuetudinaria, es la analogía iuris.
La diferencia que existe es que la durds es técnica de aplicación de los principios generales del derecho, que
solamente se aplican en defecto de ley o costumbre y la legds, es una técnica de aplicación de la ley, que
es la fuente del derecho prdmarda con carácter general en nuestro ordenamdento. La analogía legis es una
extensión de la aplicación de las leyes, antes de acudir a las fuentes subsidiarias del derecho.
5.2 Condiciones y limitaciones de la analogía (ámbito):
El art. 4.1 del CC exige que para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa
que haya ddentddad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere
solucionar.
Exige que el criterio que inspira la norma que resuelve un caso concreto, sea adecuado y apto para
solucionar el caso carente de regulación. Es decir, que la causa determinante del fallo, ratio decidendi, sea
válida para el caso resuelto y similares.
Dándose esas condiciones, ausencia de cobertura normativa concreta e identidad de razón, debe hacerse
uso de la analogía. Pero puede ocurrir que, aun dándose sus condiciones, el recurso a la analogía se
encuentre vedado, como por ejemplo respecto a las normas penales, excepcionales y temporales, las cuales
según el art. 4.2 del CC “no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas”.
Restricciones al uso de la analogía:
1. Las Normas temporales: parece claro que si una norma se dicta para que afecte a los sucesos acaecidos
en un periodo concreto de tiempo, pasado éste, la norma deja de mantener su vigencia, por lo que no resulta
lógicamente aplicable. Se debe en realidad, a que la norma en cuestión ya no se encuentra vigente. (ej. Leyes
de presupuestos generales de años anteriores y que afectaran a éste)
2. Las leyes penales: la exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la vigencia de los principios de
tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen que nadie pueda ser sancionado por observar una
conducta que la ley no haya tipificado como delito o falta. (Ej. Un robo que no está tipificado como delito, o
previsto en una norma judicial, no se puede sancionar).
3. Las normas excepcionales: tales normas se caracterizan por ir en contra, por suponer excepciones, de los
criterios generales mantenidos por el Ordenamiento Jurídico para la normalidad de los supuestos. (Ej.
Moratoria (prórroga) de intereses legales a los créditos entregados a la agricultura en épocas de catástrofes).
4. Las normas prohibitivas, limitativas de la capacidad de la persona y limitativas de los derechos
subjetivos individuales. (Ej. Normas que regulen la incapacidad de las personas)
6. OTROS MEDIOS DE INTEGRACION DEL ORDENAMIENTO. LA JURISPRUDENCIA Y LA

EQUIDAD
6.1 La omnicomprensividad de ordenamiento
La analogía permite resolver las lagunas de la ley. La cuestión sigue siendo si con el concurso de medios o
técnicas diferentes puede darse solución a un conflicto carente de regulación concreta. En el Ordenamiento

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jurídico español, el aplicador del Derecho encontrará absolutamente siempre norma jurídica aplicable,
ateniéndose al sdstema de fuentes establecddo.
Así, si no encuentra ley aplicable al caso directamente o por analogía(legis), acudirá a la costumbre, y sino a
los principios generales del Derecho (mediante analogía iuris si se trata de los principios lógico-sistemáticos
y directamente, en los demás casos). Por eso se dice que el ordenamiento jurídico tiene vocacdón de
omndcomprensdvddad o que se caracteriza por su plendtud.
6.2 Función complementadora de la jurisprudencia
Aunque las fuentes del derecho sean la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, el propio
Código Civil asigna también a la Jurisprudencia la función de complementar el Ordenamiento. Es decir,
aunque la jurisprudencia no sea formalmente, fuente del derecho, tampoco se limita a realizar una aplicación
mecánica de las normas jurídicas creadas mediante ley, costumbre o principios generales.
En la aplicación de las normas preexistentes se requiere una labor de adaptación del mandato general
contenido en la norma a las circunstancias del caso concreto. Además, frecuentemente las normas son tan
generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles que se acaba dejando en manos del juzgador una
cierta libertad de decisión al establecer la solución concreta del caso.
Asimismo, la Administración de Justicia se encuentra organizada de forma piramidal y jerarquizada, y
esta jerarquización comporta como consecuencia del sistema de recursos, especialmente el de casación,
que, en caso de divergencia entre los criterios mantenidos por el tribunal supremo y los mantenidos por los
tribunales inferiores, los litigantes puedan recurrir al argumento de que el Tribunal inferior contradice la
doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Y así, cabe interponer recurso de casación por infracción de la
jurisprudencia o por interés casacional (art 477 LEC-2000) como hemos visto.
En conclusión, aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un cuerpo de
criterios de solución de conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en sentido material.
6.3 La equidad
Instrumento de aplicación del ordenamiento que sirve para adaptar las normas jurídicas a las circunstancias del
caso concreto siempre y de manera exclusdva-excepcdonal cuando la ley expresamente lo permita. Sirve para
adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las circunstancias del caso concreto.
Los aplicadores del derecho deben aplicar la ley, la costumbre o los principios generales, es decir, las normas que
vienen dadas mediante el sistema de fuentes. Sin embargo, cabe que se revuelva un conflicto dejando al juzgador
que resuelva el asunto de acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución.
Cuando se falla un conflicto sobre esta base de la concepción o intuición de lo justo y bueno que pueda tener el
aplicador del derecho, se dice que se está fallando en equddad. Esto suele ocurrir cuando en vez de acudir a un
Juez se designa un árbitro que, sobre la base de la equidad, falla según su saber y entender o en conciencia. (El
concepto se utiliza para mencionar nociones de justicia e igualdad social, con valoración de la individualidad. La
equidad representa un equilibrio entre la justicia natural y la ley positiva).
Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro ordenamiento. Art. 3.2 CC: “las resolucdones de los
Trdbunales sólo podrán descansar de manera exclusdva en ella (en la equddad) cuando la ley expresamente lo
permdta”.
Junto a esa noción de la equidad como suministradora del criterio con el que se debe resolver un caso concreto,
también se habla de equidad con otra finalidad, al señalar que “la equddad habrá de ponderarse en la apldcacdón
de las normas” (art. 3.2 CC). En este caso la equidad se emplea, no como criterio de integración del ordenamiento,
sino como dnstrumento en la apldcacdón del mdsmo, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas
jurídicas a las circunstancias del caso concreto.
Cuando esto sucede, el aplicador del derecho debe encontrar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes
establecido, pero al aplicarla, si se producen resultados desmesurados o injustos (si el juez se da cuenta que la
resolución al aplicar la ley es excesivo), debe mitigar su rigor, debe ponderarla (sacrificar o descartar un
principio aplicando el otro) (Ej. arrendamientos, compraventas, contratos servicios profesionales…).

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7. LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

7.1 Concepto e importancia
Las normas jurídicas expresan los criterios de ordenación de la convivencia social, empleando un conjunto de
palabras cuyo sentido ha de extraer el aplicador del derecho para aplicarla al caso planteado. Es lo que se llama
técnicamente la interpretación.
Averiguar el sentido de cualquier proposición implica analizar el contenido semántico de la misma. Cuando se
trata de interpretar una norma jurídica, ha de tenerse en cuenta que la interpretación jurídica persigue un
objetivo de carácter práctico: Hallar el criterio de ordenación de conductas que se contenga en la norma, para
hacerlo efectivo en el caso planteado. Por ello, la interpretación jurídica debe procurar la averiguación del sentido
de la proposición en que consiste la norma, en función del resultado ordenador de la vida social que se persigue.
Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los fundamentos de la concepción del derecho
y su función, pues las reglas dnterpretatdvas constdtuyen las pautas míndmas de la argumentacdón juríddca.
7.2 Los criterios interpretativos: El art. 3 del Código Civil
Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretación normativa se hace referencia a los
MATERIALES sobre los que debe el intérprete dirigir su atención, con el fin de obtener como resultado la
clarificación del sentido de la norma para ser aplicada al caso planteado.
Tales criterios se encuentran acogidos por el art. 3.1 del Código Civil. “Las normas se interpretarán según el
sentido propio de sus palabras (criterio literal o gramatical), en relación con el contexto (criterio semántico), los
antecedentes históricos y legislativos (criterio historico) y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas (criterio sociologico), atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad (criterio logico o teologico)
de aquellas.
Las razones por las que algunos autores dudan de la utilidad de haberlas insertado en dicho artículo son:
- Que no presentan, propiamente hablando, una jerarquía legal entre los diversos criterios interpretativos, sino
una mera indicación de técnicas interpretativas.
- Que para interpretar cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios interpretativos, aunque
excepcionalmente, el recurrir a uno solo de ellos, puede resultar determinante.
7.3 La interpretación literal
Siendo la norma un conjunto de palabras, el primer material básico se encuentra integrado por las propias palabras
que la componen, si bien no aisladamente consideradas, sino en el conjunto de la norma analizada.
Se habla entonces de la dnterpretacdón ldteral. A ella se refiere el art. 3.1 CC dice: Las normas se interpretarán
según el sentido propio de sus palabras…”.
Ahora bien, las palabras no tienen un único sentido propio, habiendo de averiguar cuál de ellos ha querido emplear
la norma evitando las interpretaciones que puedan ir más allá de los límites razonablemente permitidos. Así, se
dice que cuando el sentido la norma es claro y se desprende con claridad de las palabras que emplea, no hace falta
interpretar (in claris non fit interpretatio).
7.4 La interpretación sistemática
El intérprete del derecho, debe atender a la ubicación sistemática de la norma interpretada. Las normas raramente
se encuentran aisladas. Suelen estar integradas en el seno de un conjunto de disposiciones relacionadas entre sí con
coherencia interna. El mismo término, según en qué ámbito se emplee, puede tener un significado diferente.
Decidir cuándo debe prevalecer uno u otro sentido viene dado normalmente por el contexto de la norma
analizada. Así lo estipula el mencionado art.3.1 CC al establecer”…en relacion con el contexto…” (ej.
Responsabilidad: sentido civil: obligación hacia tus vecinos etc. Sentido penal: privación de la libertad, etc.)
7.5 La interpretación histórica
Las normas nacen en un determinado contexto histórico y persiguiendo fines muy específicos, que se explican al
conocer la situación y el ambiente histórico que las vio nacer. El art. 3.1 CC exige que el intérprete valore también
los “antecedentes historicos y legislativos…”.

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- Antecedentes Legislativos: Puesto que para cada norma legal existen: borradores, proyectos…que sirvieron
de inspiración.
- Antecedentes Historicos: Para atender a la historia de elaboración y al nacimiento y tradición jurídica de la
norma.
Es decir, la norma como vehículo de un mandato emanado de quien tiene reconocida autoridad, es un producto
eminentemente histórico, y que sólo conociendo su historia se puede entender y aplicar en el momento histórico
distinto de aquel en donde se creó.
7.6 La interpretación sociológica
Según el citado art. 3.1 CC, debe atenderse también, al interpretar las normas, a “…la realidad social del tiempo
en que han de ser aplicadas”. Si una norma nacida en un contexto histórico determinado se debe aplicar en un
momento diferente, puede producir un resultado indeseable si el cambio de las circunstancias es lo suficientemente
sensible.
No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas circunstancias
reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido original.
7.7 El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica
Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe obtener por resultado la averiguación
del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su formulación esencial, al criterio que preside la norma, a la idea‐
fuerza que la inspira, se conoce con el nombre de ratio o ratio legis. La ratio es así, el por qué y el para qué de la
norma: su espíritu y su finalidad. A esto parece aludir el art. 3.1 “fundamentalmente al espíritu y finalidad…”
Parece distinguirse una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad de la norma, como algo
independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Con ocasión de una determinada situación y para conseguir
un resultado concreto, el legislador puede dictar una norma que, sin embargo, en su tenor, dé cabida a supuestos
diferentes y produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al dictarla. Se distingue
entonces entre occasio legis o circunstancias concretas que motivan que se dicten las normas, y ratio legis, o
criterio de solución del conflicto que se sostiene en la norma, y que es más susceptible de generalización.
(ej. La ley de matrimonio gay: El objetivo de la ley es regularizar su situación, pero además, el legislador pretende
sacar rédito electoral)
La referencia a la “finalidad” de la norma impone la necesidad de efectuar una interpretación teleológica, esto es,
que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los fines concretos que se consiguen
mediante su aplicación al caso planteado. Por ello, cuando mediante una interpretación determinada de una norma
se consiga un resultado contradictorio con el que la norma pretende con carácter general, tal interpretación debe
ser rechazada.
7.8 Otras clases de interpretación
Atendiendo al resultado de la interpretación de una norma se suele distinguir entre:
- Interpretacdón declaratdva: Si las palabras de la norma se adaptan con justeza y exactitud a lo que de la
interpretación resulta. Las palabras de la norma son justas, y claro su resultado.
- La dnterpretacdón correctora: Cuando la interpretación de la norma, produce como resultado que deban
considerarse en la misma, supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar.
Corrección que si es más se llama interpretación extensiva (cuando ha de ser corregida en más, a favor de la
libertad o mejor trato de los sujetos). Si la corrección es menos se llama interpretación restrictiva (si ha de
ser en menos, como las normas que imponen limitaciones a la libertad o derechos de los sujetos).
Con todo, es dudosa la aplicación de semejantes criterios apriorísticos a la hora de interpretar una concreta
norma jurídica. Atendiendo al sujeto que efectúa la tarea interpretativa:
- Interpretacdón auténtdca: La efectuada por el propio legislador a la norma que debe ser interpretada.
Procurando precisar el sentido de la misma o aclarando como debe ser entendida alguna expresión. A este grupo
pertenece el art. 346 del CC.
- Interpretacdón juddcdal o usual: La efectuada por los tribunales de justicia. De extraordinaria importancia, al
tratar de la función de la jurisprudencia.

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- Interpretacdón doctrdnal: La efectuada por los estudiosos, que desde el punto de vista teórico analizan el sentido
de las normas.
7.9 La Constitución y la interpretación del Ordenamiento
La libertad del aplicador del derecho no es absoluta a la hora de interpretar sino que queda circunscrita a los
materiales que la norma a interpretar le brinde.
El aplicador del derecho debe averiguar el sentido (espíritu y finalidad) de las normas, en consonancia con la CE y
los valores que la misma recoge como superiores recogidos en el art. 5.1 LOPJ "La constdtucdón es la norma
suprema del ordenamdento juríddco y vdncula a todos los jueces y trdbunales, qudenes dnterpretarán y apldcarán
las leyes y los reglamentos según los preceptos y prdncdpdos constdtucdonales, conforme a la dnterpretacdón de los
mdsmos que resulte de las resolucdones ddctadas por el trdbunal constdtucdonal en todo tdpo de procesos".
CAPITULO 5. LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS
1. La vigencia de las disposiciones normativas

1.1 La Publicación
El art. 9.3 CE establece que ésta “garantiza la publicidad de las normas”. Por otra parte el art. 91 CE
establece que el Rey “ordenará su inmediata publicacion” (de las leyes aprobadas por las cortes)
En efecto, salvo regímenes autoritarios, los ordenamientos jurídicos modernos, no admiten la existencia de
disposiciones normativas secretas. Toda norma jurídica escrita debe ser publicada para que su mandato
normativo resulte, al menos teóricamente, cognoscible para la ciudadanía.
Este requisito de publicación, además facilita la determinación de la fecha de entrada en vigor de la norma
escrita. Si bien cabe matizar como condición que la publicación debe ser realizada de forma reglamentaria,
es decir mediante la publicación en los Boletines Oficiales (europeo, estatal, autonómicos o provinciales),
sin perjuicio de que se le de publicidad en otros medios de difusión, como puede ser la prensa.
Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva consolidación de las CCAA, las disposiciones
estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad. Los
actos normativos de las distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se publican (en las diferentes lenguas)
en el correspondiente Diario Oficial de la Union Europea
1.2 La entrada en vigor
Una vez publicada, la norma puede entra en vigor de forma inmediata o estar sometida a un plazo de
vigencia. En caso de que la fecha de publicación no coincida con la entrada en vigor, se dice que la norma se
encuentra en un periodo de vacatdo legds para identificar el período temporal durante el cual la vigencia o
vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.
El art. 2.1 CC establece un periodo de vacatdo legds de 20 días, aplicable a toda clase de disposiciones normativas,
aplicable “si en ellas no se dispone otra cosa”, por lo que se entiende que este plazo se establece de forma
supletoria. En los tiempos actuales la fórmula de carácter general suele ser “la presente… entrará en vigor el
mismo día de su publicación en el BOE”.
1.3 El término de vigencia: La derogación (EXAMEN)
Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro sin establecer un periodo de
vigencia determinado. Sin embargo la permanencia no es una característica o requisito de la ley y existen
supuestos en los que la propia ley se autoestablece un periodo de vigencia concreta, como ocurre por ejemplo con
los Presupuestos Generales del Estado. En tal caso se habla de leyes temporales o según el art. 4.2 CC “leyes de
ámbito temporal”
Pero, salvo la excepción anterior, lo habitual es que la norma no tenga límite temporal de aplicación y su
vigencia se proyecte al futuro mientras no se dicte una norma nueva que la contradiga o derogue. En tal
sentido se pronuncia el art. 2.2 CC: “las leyes solo se derogan por otras posterdores”.
Derogar, por tanto, significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley o norma preexistente por publicarse una
nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la antigua.
Naturalmente, la derogación depende exclusivamente de la nueva ley, la cual puede:

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- Derogarla en su totalidad; o
- Establecer una derogacion parcial de la ley preexistente, quedando con plena vigencia en el resto.
Otra cuestión es cómo, puede tener lugar la derogación, lo cual puede darse de dos formas fundamentales:
- Expresa: Cuando la nueva ley indica, explícitamente, las normas o parte de aquellas que quedan
derogadas (norma derogatorda concreta); o bien cuando el legislador establece la cómoda fórmula
de establecer que “cualquder ddsposdcdón que se oponga a la nueva regulacdón queda derogada”.
[Según el autor, por desgracia, esta formula es la técnica más usual. Comoda para el legislador
pero no así para el intérprete o aplicador del derecho].
- Tácdta: Aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogación de las preexistentes y el
legislador no aplique cláusula derogatoria alguna, es obvio que una misma materia no puede ser
regulada por dos disposiciones normativas contrastantes, por ello se derogaría la anterior por
imperativo del art. 2.2 CC.
2. El principio de irretroactividad de las leyes

2.1 Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho transitorio
Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente claras e inmediatas, una vez que los
poderes constituidos hayan adoptado la decisión política al respecto. Ahora bien, la nueva ley ¿habrá de regular
situaciones jurídicas producidas con anterioridad o sólo las nacidas con posterioridad a su publicación?
El problema de la irretroactividad o retroactividad de la ley es realmente grave, pues las relaciones
sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse, no pueden “borrarse del mapa”,
ya que muchas de ellas se encontrarán todavía pendientes de consumación o realización efectiva. (Ej. Ley de
arrendamiento urbano/prórrogas legal forzosa de contrato)
Por ello, normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias
que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el “tránsito” de una ley a otra.
Irretroactividad: la nueva ley no regula las situaciones jurídicas anteriores a la publicación de la misma.
Ley irretroactiva
Retroactividad: la nueva ley tiene vigencia desde la fecha de su publicación y regula también, las situaciones
jurídicas anteriores a la fecha de publicación. Ley retroactiva. Ley retroactiva
2.2 La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes
No obstante, estas disposiciones transitorias, no pueden ser infinitas, ni tan detalladas y casuísticas que
afronten todos los supuestos que puede originar el Derecho transitorio. Por ello, los ordenamientos jurídicos
modernos contienen una regla general favorable a la irretroactividad de las normas.
Este precepto lo recoge nuestra Carta Magna. El art. 9.3 cita “la Constitucion garantiza… la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. El art. 2.3 CC
establece de forma más concreta: “las leyes no tendrán efectos retroactivos si no dispusieren lo contrario”.
La irretroactividad está conectada con el principio de seguridad jurídica. Los actos realizados bajo un
determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con una ley nueva, es decir, busca proteger a los
ciudadanos de que se les pueda sancionar a posteriori por un acto que cuando fue realizado no estaba
prohibido.
Ahora bien, la irretroactividad que señala nuestro ordenamiento jurídico dista mucho de ser una regla
absoluta:
- La CE se la impone al legislador ordinario, pero no con carácter general, sino solo respecto de las
disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven un régimen sancionados cualquiera, penal, civil,
administrativo,…) o aquellas que sean restrictivas de derechos fundamentales. (solo afecta a aquellas
normas que perjudiquen al imputado, acusado o condenado, no a aquellas que le beneficien).
- En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la Constitución y sin violentar el
tradicional precepto civil. Ahora bien, el CC tiene rango de ley ordinaria, por lo que podría ser modificado por otra
cualquiera.

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2.3 La posible retroactividad y su graduación
Así pues, la decisión de que una nueva disposición tenga carácter retroactivo o no, respetando los límites
constitucionales, queda encomendada a la voluntad del legislador, que habrá de valorar en cada caso los
beneficios y perjuicios de cualquiera de ambas opciones.
La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza del problema social objeto
de regulación:
- Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido con anterioridad a la publicación de
la misma, se habla de retroactividad de segundo grado o fuerte. Ej.: La ley del divorcio dispuso que “los hechos
que hubieren tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley producirán los efectos de ser
causas de nulidad, separación o divorcio”
- Cuando la nueva ley se aplica a los efectos de un hecho producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a
causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mínimo o débil. Ej.:
disposición transitoria relativa a la patria potestad conjunta de padre y madre, se rige por dicha ley desde su
entrada en vigor y cualquiera que sea la fecha de nacimiento del hijo.
En definitiva, si el principio de retroactividad es plausible en términos generales, No debe haber más

planteamientos. La retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que traen asociado un trato más
favorable para el ciudadano que la legislación preexistente.
6. EL DEBER GENERAL DE CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS

6.2 La ignorancia de la ley
Con carácter general, las normas vinculan y deben ser respetadas por todos. Desde un punto de vista teórico, el
deber general de respeto a la ley debería ir precedido de un previo conocimiento de la misma. Difícilmente puede
respetarse lo que se ignora.
Sin embargo, desde el punto de vista práctico es imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo el
conjunto de normas que componen el Ordenamiento jurídico.
Las reglas de la lógica y el razonamiento jurídicos no son las mismas que las reglas de la lógica general.
Jurídicamente el problema ha de ser enfocado desde la óptica de la efectividad del ordenamiento. La norma se
aplicará, sea conocida o no por el sujeto determinado. En otro caso, bastaría con alegar la ignorancia para que uno
quedara a salvo del deber de cumplir y observar la norma. Este problema es abordado y resuelto por nuestro
sistema jurídico sobre las siguientes bases:
En primer lugar las normas deben ser objeto de publicidad. Así lo recoge el art. 9.3 de la CE “La Constitución
garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas…” Esta publicidad formal
implica la teórica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión. Pero con ello no se
resuelve el problema, pues un ciudadano corriente, enfrentado al BOE tendrá seguramente muchos problemas para
averiguar con exactitud el sentido de una Ley. Por eso, sobre la base de esa publicidad, se establece la regla de la
efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea conocido o ignorado su contenido;
art. 6.1 del Código Civil: “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”.
Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que éstas sean efectivamente conocidas,
sí existe el deber general de cumplimiento. No obstante, existen determinadas personas en razón de la función que
desempeña, como los Jueces, que sí tienen obligación de conocer las normas jurídicas para aplicarlas en el
momento de dictar sus sentencias (regla iura novit curia: el juez conoce el derecho)
6.3 La exclusión voluntaria de la ley aplicable
Las normas deben ser cumplidas, se conozcan o se ignore. La ignorancia de la ley, no excusa de su
cumplimiento. Las normas se aplican cuando se dan las condiciones en ellas previstas, y no cuando así lo
deseen los destinatarios de las normas, sin que los ciudadanos puedan decidir a su capricho si cumplen o no
los mandatos normativos, Sin embargo, y si se atiende a una de las reglas que se desprenden del art. 6.2 del
CC, parece que sí cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y
condiciones: “la exclusdón voluntarda de la ley apldcable sólo será váldda cuando no contraríe el dnterés o
el orden públdco nd perjuddque a terceros”.
El adecuado entendimiento de esta posibilidad exige relacionar el asunto con los conceptos de normas de
Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo. Junto a normas que se imponen absolutamente
siempre con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios (normas de derecho imperativo o necesario),

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es frecuente que las normas autoricen a los propios interesados a reglamentar las situaciones que les afectan
privadamente, estableciendo un conjunto de normas particulares que tienen su base en la llamada autonomía
de la voluntad de los particulares o autonomía privada.
Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma jurídica solamente entra en juego en defecto o
ausencia de regulación convencional por parte de los interesados. Cuando esto ocurre, se está ante un caso de
exclusión voluntaria de la Ley aplicable, por ejemplo, es regla contenida en la ley que el préstamo de
dinero no produce intereses, pero la propia disposición legal, autoriza la posibilidad de pacto expreso en
contrario.
Son frecuentes las normas dispositivas en el ámbito del Derecho patrimonial privado. Cuando una norma
revista ese carácter, sólo entonces, es cuando cabe que la norma general pueda ser desplazada por la
reglamentación particular creada por los interesados.
Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la misma de
excluirla es absolutamente irrelevante. La posibilidad de aplicar lo establecido en el art. 6.2 CC, la
exclusion voluntaria de la ley aplicable, depende del carácter dispositivo o no, que la norma pueda tener. El
propio legislador atenderá a tales condiciones y en caso de que estén en juego los legítimos intereses de
terceros o el orden público en general, el aplicador del derecho interpretará la norma como imperativa, o al
menos, ofrecerá las claves necesarias para que así pueda ser interpretada.
7. LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS Y SU SANCIÓN

7.2 Actos contrarios a las normas imperativas
El art 6.3 del CC, contempla la modalidad más sencilla de la infracción de las normas: la realización de actos
contrarios a lo dispuesto en ellas. Así la observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento
omisivo que vaya en contra de lo dispuesto por una norma, constituye infracción del Ordenamiento y producirá las
oportunas consecuencias de toda índole. Las hipótesis y actos sancionables imaginables son casi infinitas. Todas
ellas, en términos generales, quedan incluidas en esa previsión de los actos contrarios a las normas.
7.3 Actos en fraude de Ley
Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se realice una conducta
que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente considerada, sin atender a ese
resultado, sea en sí conforme con las normas jurídicas. De esa forma se oculta la realización de un comportamiento
que persigue infringir el ordenamiento establecido, bajo la apariencia de que las normas se cumplen
adecuadamente.
En tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por el art. 6.4 del CC como “los actos
realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o
contrario a él”. Es decir, formalmente la ley se cumple pero realmente se pretende su violación. Por ejemplo:
celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad.
En supuestos como los descritos, el ordenamiento reacciona para perseguir esas conductas fraudulentas tal y
como dispone el art. 6.4 del CC “los actos ejecutados en fraude a la ley no impedirán la debida aplicacion
de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
CAPITULO 6. LOS DERECHOS SUBJETIVOS
1. La relación Jurídica
1.1 La idea de la relación Jurídica
Para la generalidad de la doctrina, la relación jurídica consiste en “cualquier tipo de relación entre seres
humanos que se encuentra regulada por el Derecho, o que, sin estarlo, produce consecuencias jurídicas”. Al
margen de concepciones teóricas, se puede definir las relaciones jurídicas como aquellas relacdones
socdales, de cualquier índole, que son susceptibles de ser contempladas jurídicamente. Es decir, todos
aquellos comportamientos interhumanos, que están sometidos a Derecho.
1.2 Clasificación de las relaciones jurídicas (EXAMEN).
Para el Derecho civil existen básicamente cuatro tipos de relación jurídica:
1. Relacdones obldgatordas: Comprenden aquellas relaciones en los que por responsabilidad contractual o
extracontractual, una persona se encuentra en el deber de realizar una prestación en beneficio de otra.

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2. Relacdones juríddco-reales: Basadas en la tenencia o apropiación de los bienes, estando presididas por la
propiedad. Una persona goza de capacidad decisoria sobre el uso y aprovechamiento de cualquier bien, que
el Ordenamiento le garantiza. Frente a los demás miembros de la colectividad.
3. Relacdones famdldares: Situaciones de especial conexión entre las personas que el ordenamiento jurídico
regula atendiendo a criterios de ordenación social general, para garantizar un marco normativo a la familia.
4. Relacdones hereddtardas o sucesordas: Todas aquellas vinculadas al fenómeno de la herencia y a las
personas en ella implicadas. Derechos y deberes de los herederos entre sí y de sus relaciones con los demás.
1.2 Estructura básica de la relación jurídica
Utilizando el concepto de estructura se pretende resaltar los distintos componentes que pueden analizarse por
separado en la relación jurídica, estos son:
1. Los sujetos de la relacdón juríddca: Dado que los derechos y deberes solo pueden atribuirse a las personas, es
evidente que en toda relación jurídica cuenta con un componente personal. Las relaciones sociales de
trascendencia jurídica requieren, la existencia de un vínculo o lazo entre personas que ocupan posiciones distintas.
La persona que tiene derecho a algo se le denomina sujeto actdvo, ya que puede poner en marcha la situación de
poder en que se encuentra. Si por el contrario, está sujeta a prestación u obligación, se le denomina sujeto pasdvo,
ya que se encuentra obligado a reconocer o a hacer efectivo, el derecho de otra persona. La posición de sujeto
activo o pasivo de cualquier relación jurídica puede ser desempeñada por una o varias personas que ejercen la
cotitularidad de un derecho o prestación.
2. El objeto de la relacdón juríddca: Es la realidad material o social subyacente en la relación intersubjetiva,
que coincide con el sector de la realidad social analizado. Actividad o conducta de la persona obligada.
(Cosas sobre las que recaen los derechos reales). P. ej. en la relación jurídico-real el objeto sería la cosa
sobre la que recae la propiedad.
3. El contenddo de la relacdón juríddca: generalmente, se entiende por tal el entramado de derechos y
deberes que vinculan a los sujetos o partes de la relación jurídica, los cuales se sitúan en una situación de
poder (sujeto activo), implica que tiene autoridad para reclamar a otras personas una posición de sumisión y
respeto del propio derecho, o de deber (sujeto pasivo), que implica que el sujeto se encuentra obligado a la
realización de un determinado comportamiento.
3. El Derecho Subjetivo
3.1 Introducción. Ordenación social y ámbito de libertad de la persona
El ordenamiento jurídico se compone de un conjunto de reglas, tanto para particulares como para los poderes
públicos, que tiene por objeto la organización de la convivencia en comunidad. Ésta descripción del
ordenamiento jurídico, puede producir la impresión de que las normas jurídicas se limitan a ordenar o a
prohibir la realización de determinadas conductas, mediante una reglamentación rígida y sofocante de los
comportamientos individuales, establecida desde el poder político y tendente a abarcar toda la actividad
social.
Sin embargo esa visión debe ser matizada, pues nuestra tradición política, cultural y política aboga por un el
establecimiento de un sistema jurídico respetuoso con la libertad de las personas y colectivos sociales. Así,
conforme a nuestra Constitución, los poderes públicos solamente pueden actuar al amparo y dentro de los cauces
preestablecidos por el propio ordenamiento, persiguiéndose así la seguridad jurídica y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos, a que se refiere básicamente el artículo 9.3 de la CE.
En otras palabras, se podría decir que el ordenamiento no persigue por sistema constreñir (imponer) ni
asfixiar la libertad e iniciativa de las personas, sino crear cauces y garantías para que esa libertad de decisión
personal pueda ser libremente ejercitada.
En el ámbito de la libertad de las personas, también se debe de garantizar la libertad frente a las agresiones que
pueden proceder no solo de los poderes públicos, sino de otros sujetos privados, individual y colectivamente
considerados. El Ordenamiento jurídico, en consecuencia, debe facilitar los medios necesarios a las personas para
que éstas persigan sus propios fines y desarrollen su personalidad de la manera que crean oportuna, dentro del
mantenimiento de la ordenada convivencia.

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3.2 La noción de Derecho Subjetivo
A la persona se le dota de un ámbito dentro del cual puede desenvolverse para satisfacer sus necesidades e
intereses de acuerdo con su propio criterio. Eso implica que el Ordenamiento Jurídico respalde con los
instrumentos que le son propios al poder otorgado a los particulares, tanto frente a los poderes públicos como a los
demás particulares. Ese poder que el ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus
propios intereses, se conoce técnicamente con el nombre de derecho subjetivo.
El “tener derecho a...” significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de exigir el cumplimiento
de una determinada conducta (activa u omisiva), a alguna otra persona, o a todos los demás. Por ello suele
definirse el derecho subjetivo como la sdtuacdón de poder concreto otorgada por el Ordenamdento Juríddco
a un sujeto para que defdenda y satdsfaga sus propdos dntereses.
3.3 Las facultades
Posibilidades de actuación derivadas de un derecho subjetivo. Se ejerce en beneficio propio.

A tales posibilidades se les conoce, técnicamente, con el nombre de facultades.
Han de considerarse dependientes de la vida del propio derecho subjetivo, sin embargo, pueden independizarse,
dando lugar al nacimiento de un nuevo derecho subjetivo, Por ejemplo, la facultad de goce del propietario puede
dar lugar al derecho de usufructo (derecho subjetivo distinto al de propiedad).
3.4 Las potestades
El derecho subjetivo se identifica con el poder otorgado a la persona con vistas a permitirle la satisfacción de sus
propios intereses. Desde éste punto de vista, el derecho subjetivo implica un poder de carácter individual que se
fundamenta en el discutible presupuesto ddeológdco ldberal, de que nadie está en mejores circunstancias que uno
mismo para decidir lo más conveniente a sus intereses, de manera que, si cada uno consigue lo mejor para sí, el
resultado será que se conseguirá el bienestar general por la suma o agregación de los bienestares individuales.
Hay otras situaciones en las que el ordenamiento jurídico atribuye un determinado poder concreto a sujetos
individuales, no para atender sus intereses propios, sino para que en el ejercicio de ese poder se sirvan o atiendan
los intereses de otras personas. En tales casos, técnicamente hablando, la situación de poder no puede concebirse
como un derecho subjetivo, sino como una potestad: poder concedddo por el Ordenamdento juríddco a una
persona dnddvddual para que lo ejercdte en benefdcdo de los dntereses de otra u otras personas.
Ejemplo: Las facultades decdsordas legalmente reconocddas de mdndstros, alcaldes… que ostentan en benefdcdo
de otros, no en sus propdos benefdcdos.
CAPÍTULO 7: EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
1.1 El ejercicio de los derechos
El poder de actuación que confiere la titularidad de un derecho subjetivo, mediante su ejercicio, debe servir
para satisfacer los intereses del titular. Si bien no es preceptivo (no está regulado) que el derecho se ejercite,
o que se ejercite de una manera determinada, aunque existen casos en los que las normas marcan límites
temporales para el ejercicio del derecho.
Ejercdtar un derecho es hacer uso del poder que comporta. Luego, en función del derecho de que se trate,
así serán los actos de ejercicio que correspondan. De este modo, el derecho de propiedad se ejercita al
decidir el destino de la cosa propia, su explotación, cesión, etc. Los derechos de crédito se ejercitan cobrando
lo que el deudor debe. Y así sucesivamente.
No es preciso que sea el propio titular quien ejercite sus derechos subjetivos. También caben los supuestos
que los derechos de una personas sean ejercitados materialmente por un representante legal (como ocurre en
el caso del titular incapaz, por no alcanzar la edad, etc, cuyo derecho se ejercita por un tutor), o cuando el
titular de un derecho encomienda su ejercicio a otra persona, a través de la representación.
Ejercitar los derechos persigue procurar satisfacción al interés del titular. Ahora bien, la satisfacción del propio
interés no autoriza a cualquier acto de ejercicio del derecho, existen límites que restringen la posibilidad o
modalidades del ejercicio de los derechos.

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1.2 Los límites de los Derechos
El hecho de ser titular de un derecho subjetivo no significa serlo de un poder absoluto o infinito, más bien es
al contrario, las facultades de actuación del titular de los derechos subjetivos se encuentran delimitadas al
abanico de posibilidades que satisfagan los intereses de aquél, sin detrimento de los derechos de los demás
ciudadanos y la necesidad del interés general.
En definitiva, el ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable y adecuada a la
propia función desempeñada por cada uno de los derechos en cotidiana convivencia social. Sin embargo, en buen
número de ocasiones, tampoco es extraño que dicho ejercicio se vea perturbada por quienes, realizando un mal uso
de su propia libertad de actuación, se extralimitan en el ejercicio de sus derechos, atentando contra los demás o
contra los intereses generales. Ante ello, es necesario que el legislador (y sobre todo, la jurisprudencia) cuente con
mecanismos restauradores del ejercicio razonable de los derechos que permitan la ordenada convivencia social y,
en su caso, la jerarquización de los intereses jurídicamente protegidos.
Tales mecandsmos suelen ddentdfdcarse doctrdnalmente con los límdtes de los derechos: extrínsecos, dntrínsecos y
temporales.
2. Los límites extrínsecos en el ejercicio de los derechos
Bajo esta denominación se recogen aquellos límites al ejercicio del derecho subjetivo, que son externos al
ejercicio del derecho propiamente dicho o en sí mismo considerado.
Los límites extrínsecos o externos son las consecuencias relativas al ejercicio de los derechos nacidos a causa de
la multitud o concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto o que despliegan su eficacia
en un ámbito que puede verse afectado por diversos derechos contrastantes entre sí. Se dan a través de la coldsdón
de derechos y de sdtuacdones de cotdtularddad
2.1 La colisión de derechos
Se habla de colisión de derechos, en sentido estricto, cuando determinados derechos, ostentados por
diferentes titulares, tienen un objeto o contenido común, por consiguiente, su ejercicio simultáneo resulta
imposible o, al menos, parcialmente imposible, en razón de la concurrencia. P. ej. el derecho de informar
de los periodistas sobre la actividad de los personajes públicos llegará hasta donde no llegue su intimidad.
Dicho esto, es lógico pensar que una de las funciones básicas del ordenamiento es erradicar, en la medida de
lo posible, estas posibles situaciones. Así el ordenamiento establece una jerarquización de derechos
atendiendo a los siguientes criterios:
- Priman los intereses generales, frente a los intereses particulares. P. ej. la propiedad privada cede frente
a la expropiación forzosa por interés general.
- Priman los derechos fundamentales, frente a otros derechos.
- En los supuestos de oposición entre derechos patrimoniales, priman, según los casos, los de mayor
antigüedad, después los de mejor rango o superior titulación.
Sin embargo, NO cabe hablar de colisión de derechos, cuando los derechos recayentes sobre un mismo
ámbito se encuentran subordinados unos a otros por imperativo del ordenamiento o por acuerdos
convencionales.
Por mucha previsión que tenga el regulador y aunque existen muchos aspectos regulados, es cierto que
pueden darse en la actualidad, situaciones fácticas de colisión de derechos. Para resolver esta colisión, se
recurrirá a los principios generales. Cabe citar, que con carácter general, existe la regla de prevalencia del
derecho que ha sido puesto en acción con anterioridad.
2.2 Las situaciones de cotitularidad
Cuando dos o más personas ostentan un mismo derecho se habla de cotitularidad. Ésta cotitularidad, puede ser
considerada como un subtipo de colisión de derechos, pues cuando el derecho recae sobre cosas (copropiedad),
suele ser incompatible el ejercicio simultáneo de todos los cotitulares sobre ellas, por lo que rigen por los arts. 393
y siguientes del CC.

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3. Los limites intrínsecos al ejercicio de los derechos
El ordenamiento jurídico exige que el ejercicio de los derechos subjetivos, sean ejercitados conforme a su
propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de
conducta socialmente asumidos. El Ordenamiento jurídico exige que los derechos subjetivos sean
ejercitados conforme a su propia función y significado. Para ello el ordenamiento jurídico acude a una serie
de conceptos jurídicos indeterminados, que hoy se encuentran legislativamente recogidos en el título
preliminar de nuestro CC y estos son, la buena fe y el abuso del derecho.
En tal sentido se habla de límdtes dntrínsecos, propios del ejercicio del derecho del derecho que se ostenta.
4. La buena fe en el ejercicio de los derechos
El art. 7.1 CC dice: “los derechos deberán ejercdtarse conforme a las exdgencdas de la buena fe”. Ordena,
en consecuencia, dicho precepto, que los derechos, así como los deberes, deben materializarse conforme al
modelo que socialmente es considerado honesto y adecuado.
No obstante, la buena fe, es un concepto indeterminado y, por tanto, resulta imposible reflejarla y
describirla en términos positivos, pese a que el recurso a ella, es una constante de los textos jurídicos desde
los tiempos romanos (bona fides). La buena fe, se ha considerado siempre por la Doctrina y la
jurisprudencia, como un principio general del Derecho. Desde la reforma en el Título Preliminar del CC es
un principio general del derecho normativizado, aunque de difícil determinación. Mantener esa
indeterminación, estrategia del Ordenamiento Jurídico, es esencial como elemento adaptativo a las nuevas
realidades sociales.
La jurisdicción ha optado por incorporar al texto articulado de la LEC, una referencia a la buena fe. Pues
sin duda hay que exigir su aplicación y que el derecho procesal no desconozca su existencia pues es de
generalizada aplicación y de necesaria observancia. Así, la LEC-2000 regula la buena fe en el art. 247, en
el que se diferencian tres partes:
- Los dos primeros apartados del precepto establecen la necesidad de adecuar las actuaciones procesales a las
exigencias de la buena fe.
- El tercer apartado, prevé la posibilidad de que, a la parte procesal que haya conculcado las reglas de la buena fe
se le puedan imponer multas coercitivas.
- El cuarto y último apartado, regula el supuesto de que la vulneración de las reglas de la buena fe, haya sido
llevada a cabo por los profesionales intervinientes en el proceso, en cuyo caso puede instarse la correspondiente
sanción disciplinaria ante el Colegio profesional oportuno.
Son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la administración pública en
general. La Ley 30/1999 RJAPAC apremia a las Administraciones públicas a "respetar en su actuación los
principios de buena fe y de confianza legítima"
5. La doctrina de los propios actos (EXAMEN)
Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Supremo que recurren a la idea de la doctrina de los actos
propios, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta anteriormente
observada por su titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran. El TS rechaza el
ejercicio de un derecho cuando es incompatible con una conducta anteriormente observada por el titular
respecto del mismo derecho.
Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento, mas su operatividad es
innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe.
La alegación de la doctrina de los propios actos requiere que el sujeto pasdvo demuestre que, el sujeto actdvo del
derecho subjetivo, haya mantenido con anterioridad una conducta contradictoria o incompatible con la nueva
postura del titular del derecho subjetivo. Esta circunstancia destruye la confianza que el sujeto pasivo había
depositado en el sujeto activo anteriormente.
Por ello, para muchos autores esta doctrina es una extensión del principio de buena fe. Por tanto, dicha ruptura de
la confianza ha de considerarse contraria a la buena fe, en cuanto el titular del derecho subjetivo no puede adecuar
a su antojo y por mero capricho. Alguien con su conducta, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros
(justificadas y legítimas). Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico jurídico, el tercero puede invertir tiempo
y esfuerzo, y el titular del derecho, con su conducta inconsecuente cerrarle o frustrarle las expectativas causándole
un daño injusto. Por ejemplo:

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- El padre que reconoce voluntariamente a una persona como hijo, y pretende posteriormente impugnar dicho
estado civil.
- La parte que pretende el desconocimiento de un documento en un juicio, cuando utilizó el mismo documento en
otro.
- El que alega la nulidad del contrato y a la vez pretende, en juicio paralelo, el cumplimiento forzado del mismo
6. El abuso del derecho (EXAMEN)
El abuso del Derecho se incorpora al texto del CC con la reforma del Título preliminar de 1973-1974. Constituye
un concepto jurídico indeterminado, cuya aplicación requiere un atento análisis jurisprudencial.
6.1 La construcción jurisprudencial del principio
La idea del abuso del derecho es relativamente reciente y, en todo caso, posterior al momento codificador
Europeo. Su matriz jurisdiccional se debe a algunas sentencias Francesas del siglo XIX, que declararon
abusivas ciertas conductas de titulares de derechos subjetivos, que vulneraban con sus actos
malintencionados, derechos fundamentales de terceros. La doctrina moderna ha elaborado la teoría del
abuso del derecho, ya sancionado en recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio
de los derechos, cuando sea abusivo. Se basa en que los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales,
tienen otros límites de orden moral, teleológico y social y que incurre en responsabilidad el que, obrando al
amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los impuestos
al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad. El concepto de abuso del
derecho, está integrado por los siguientes elementos:
- Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.

- Daño a un interés, de terceros, no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
- Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con
la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño
proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)
Ejemplos:
- Es legal protestar pacíficamente (es ilegal protestar por medio de la fuerza porque trae consecuencias;
perturbas y causas daños)
- Es legal escuchar música (es abuso de derecho poner tu volumen a las 3 de la madrugada y perturbar a los
vecinos)
- Es legal divertirse en una discoteca (es abuso de derecho que por ese hecho te empiezas a pelear con todo
el mundo)
6.2. La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho
La incorporación del abuso del derecho a nuestra legislación sucede con la reforma del título preliminar de
nuestro CC. El apartado 2 del Art. 7 dispone que: “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercdcdo
antdsocdal del mdsmo. Todo acto u omdsdón que por la dntencdón de su autor, por su objeto o por las
cdrcunstancdas en que se realdce sobrepase mandfdestamente los límdtes normales del ejercdcdo de un derecho,
con daño para tercero, dará lugar a la corresponddente dndemndzacdón y a la adopcdón de las medddas juddcdales
o admdndstratdvas que dmpddan la persdstencda en el abuso”. La vigente LOPJ impone también, con carácter
general a los jueces y tribunales: “Rechazarán fundamentalmente las petdcdones, dncddentes y excepcdones que se
formulen con mandfdesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal”.
Conforme a lo establecido en el CC, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son:
1. Accdón u omdsdón de carácter abusdvo: La conducta del titular, tiene que exceder los límites normales
del ejercicio de su derecho para que se esté ante un abuso del derecho..
La extralimitación, no tiene por qué fundarse en la actitud subjetiva del titular de derecho, puede
deberse tanto a su actitud subjetiva, como a razones de carácter objetivo en el ejercicio del mismo. No
pueda imputarse al titular mala fe deliberada en el ejercicio del Derecho en cuestión.

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2. Consecuencda dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su
materialización haya ocasionado a cualquier otra persona un daño determinado. La existencia concreta y
efectiva del daño habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de
consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la situación jurídica en que éste se
encuentre, según que exista o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el
tercero.
6.3. Expansión y retroceso del abuso del derecho
No es de extrañar que la petición o invocación por los litigantes o la aplicación por los Tribunales de la
prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, manifiestamente a la contencioso‐
administrativa y a la laboral. Aunque se haya normativizado en el Código Civil, la prohibición del abuso del
derecho constituye un principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto del
Ordenamiento jurídico.
El valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada. Si se atiende a la
jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran cantidad de resoluciones judiciales en las que se descarta la
aplicación de la regla ante el abuso existente en la utilización del recurso al abuso del derecho, por pare de los
litigantes, en todo tipo de procesos.
CAPÍTULO 8: LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD
1. El transcurso del tiempo y las relaciones Jurídicas

1.1 Introducción: los límites temporales en el ejercicio de los derechos
El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere, bien en un
momento determinado (término), bien a lo largo de un periodo de tiempo (plazo), que lo mismo puede
quedar determinado o indeterminado en la relación jurídica de que se trate.
Naturalmente, la precisión del periodo temporal durante el cual puede ejercitarse las facultades que se
poseen, variará en función de muchos aspectos.
Resulta obvio que la existencia de un tiempo determinado para ejercer un derecho subjetivo resulta
necesario. Por ello, tanto el Derecho positivo cuanto las propias previsiones de los particulares (sobre todo
en relaciones contractuales) suelen ser bastantes prolíficos en el señalamiento de plazos o periodos
temporales, cuya finalización acarrea la pérdida para el titular de los derechos subjetivos de la posibilidad de
llevarlos a cabo.
La configuración de tal decadencia temporal de los derechos subjetivos, puede realizarse técnicamente de
dos maneras, que originan respectivamente dos instituciones: la prescripción y la caducidad.
1.2 El cómputo del tiempo conforme al artículo 5 del código civil (EXAMEN)
Computar, gramaticalmente hablando, equivale a contar o calcular una cosa cualquiera. En nuestro caso,
los periodos de tiempo. Las leyes establecen reglas que determinan el nacimiento, modificación o extinción
de los derechos. En la actualidad estos plazos vienen regulados por el CC, que establece:
Art. 5.1 CC: “Sdempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno
determdnado, quedará excluddo del cómputo, el cual deberá empezar el día sdgudente; y sd los plazos
estuvderan fdjados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando el mes de vencdmdento no
hubdera día equdvalente al dndcdal del cómputo, se entenderá que el plazo expdra el últdmo del mes.”
Art. 5.2 CC: “En el cómputo cdvdl de los plazos no se excluyen los días dnhábdles.”
Cabe destacar los siguientes aspectos del precepto:
- Esta regla tiene carácter supletorio, siempre que no se establezca otra cosa y, por tanto, no vincula al
legislador para el futuro, ni tampoco a los particulares.
- Por ello, ha de considerarse como una regla general, que se ve contradicha en numerosas ocasiones. Valga
el ejemplo de la contradicción existente entre el art.5 y el 315 del CC a efectos de determinar la mayoría de
edad.
- Los días inhábiles (feriados, festivos, etc), se computan como si no fueran tales. Se realiza el cómputo de
los días inhábiles; por ese motivo se dice que el CC sigue el sistema llamado cómputo continuo, en

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contraposición al cómputo útil, que presupone la exclusión del cómputo de los días inhábiles, por entender
que en tales días, no puede exigirse el cumplimiento de una determinada actividad.
- La computación fecha a fecha, establecida en el precepto para los plazos mensuales o anuales, no deroga la
exclusión del cómputo del día inicial. Por tanto, si se pacta un periodo de tres meses el día 5 de marzo, el
mismo terminará, a las 24h del 5 de junio. La exclusión del día inicial garantiza la exacta correspondencia
entre fechas.
- La regla establecida respecto al agotamiento de los plazos mensuales, es obvia, dada la distinta duración de
los meses del año; Así, los nacidos el 29 de febrero, cumplirán años también, los años que no sean bisiestos.
1.3 El cómputo del tiempo en otras disposiciones legislativas
Al margen de las normativas procesal y administrativas, que, por razón de las peculiaridades de su materia,
se imponen reglas de cómputos diferentes a las del CC, el autor considera que el resto de textos normativos
existe un exceso de codificación en la materia, ya que una simple referencia al citado art. 5 CC o al sistema
de cómputo en él establecido hubiese bastado en la mayoría de los casos.
Así, lo dispuesto en el CC se ve repetido innecesariamente en otras leyes. Bastaría con resaltar la exclusión
de los días inhábiles y diferenciar así, el computo continuo del computo útil. esto es, contar sólo los días
útiles o hábiles (Excluye los inhábiles: sábados, domingos, 24 y 31 de diciembre y festivos nacionales y
autonomicos)
Referenciar que las normas de cómputo en:
- Materia administrativa están recogidas en el art. 48 de la ley 30/1.992.

- La ley 1/2.000 de Enjuiciamiento Civil dispone sus reglas de cómputo en el art. 133.
2. La prescripción
2.1 Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva
Se habla de prescripción extintiva cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del
ejercicio de los derechos subjetivos. La usucapión (extinción) o prescripción adquisitiva aparece cuando el
transcurso del tiempo, junto con una situación jurídica, provoca el nacimiento o la consolidación de un
derecho a favor de una persona.
Aunque pueda parecer lo mismo aparentemente, la aplicación de una y otra es bien diferente.
La prescripción extintiva puede darse en toda clase de derechos subjetivos, pues la dejadez o la desidia en
el ejercicio de estos derechos, puede hacer que experimentemos toda suerte de derechos y facultades. Suele
estudiarse en la parte general del derecho civil, ya que afecta al ejercicio de los derechos en general.
La usucapión incide sobre aquellos derechos patrimoniales que pueden ser objeto de posesión, por lo tanto,
limita su campo de juego al ámbito de la propiedad y algunos derechos reales. Se estudia en el volumen
dedicado a la propiedad y demás derechos reales.
2.2 Presupuestos de la prescripción
Los elementos necesarios o presupuestos de la prescripción son:
a) En primer lugar, lógicamente, que se trate de un derecho prescriptible, es decir, un derecho susceptible
de prescripción. En tal sentido el art. 1930.2 CC, establece la regla general de prescriptibilidad de nuestro
Derecho, sobre todo la referida a los derechos subjetivos patrimoniales. Sin embargo, los derechos
subjetivos extrapatrimoniales deben considerarse imprescriptibles.
b) El titular del derecho ha de permanecer inactivo, esto es, sdn ejercdtar el derecho que le corresponde.
c) Que transcurra el plazo fijado o previsto en la ley, norma o contrato sin que se lleve a cabo el ejercicio
del derecho, es decir, sin actuación del mismo.
d) Si, fuera de plazo, el sujeto activo pretende ejercitar su derecho, el sujeto pasivo tiene que alegar la
prescripción producida, y no haber renunciado a ella. (La prescripcion no puede ser alegada de oficio,
tiene que alegarla el Sujeto pasivo).

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3. Cómputo de plazo de prescripción
Según lo establecido, como norma general, en el art. 1.969 CC, el cómputo del plazo prescriptivo se inicia
desde el momento en que el derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa
diferente.
Recordar que el art.5 del CC, excluye del cómputo, el día inicial, que se tiene por entero.
Ejemplo: Sd el derecho puede ejercdtarse desde las 13:00 horas del 3/05/90, con un plazo de prescrdpcdón
de 3 años, el día fdnal para ejercdtarlo es el 2/05/93, puesto que el plazo fdnaldza el 3/05/93 a las 00:00
horas, pues el día dndcdal se cuenta desde las 00:00 horas del día 3/05/90. (Cuenta como si hubiera
comenzado a ejercitarlo 11 horas antes)
5. Alegabilidad y renuncia de la prescripción
El efecto fundamental de la prescripción es hacer inexigible al sujeto pasivo que cumpla con su prestación o
relación obligatoria. Así pues, desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia básica de la prescripción
radica en que ésta le produce un beneficio derivado de la inactividad del sujeto activo.
Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado en manos del propio
interesado (sujeto pasivo) y se le exige que tenga una conducta diligente que, al menos, debe consistir en la
alegación de la prescripción frente al titular del derecho (o su renuncia a ella) en el caso de que
finalmente éste opte por ejercitar su derecho.
En consecuencia, la prescripción se aplicará solo si el beneficiado la alega; por el contrario, si el beneficiado
por la prescripción no la alega podrá ser condenado a cumplir con la obligación aunque el sujeto activo
ejercite su derecho fuera de tiempo.
En los Trdbunales la prescrdpcdón no se aprecda de ofdcdo, sdno debe ser alegada o soldcdtada por la parte
benefdcdada.
Es por esos motivos, por lo que la ley faculta a la renuncia de la prescripción, como bien se recoge en el art.
1.935 CC.
6. Principales plazos de prescripción
Para determinar los plazos de prescripción de cada categoría de derecho subjetivo, es tarea a realizar por
cada caso. No obstante, el CC menciona una serie de plazos generales de prescripción:
1. Los derechos reales sobre bienes inmuebles prescriben a los 30 años, salvo la acción hipotecaria que lo
hace a los 20 años. Art. 1963-1964 CC
2. Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los 6 años. Art. 1962 CC
3. Los derechos de crédito o personales cuentan con el plazo general de prescripción de 15 años. Art.
1964.
4. El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un año prescribe a los 5 años.
Art. 1966 CC.
5. En el plazo de 3 años prescribe el derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos otros derechos
concretos, entre los que destaca la deuda por la adquisición de bienes a un comerciante. Art. 1967 CC.
6. Finalmente en el plazo de 1 año prescriben los interdictos posesorios y el derecho a reclamar la
indemnización que nace de la responsabilidad extracontractual. Art. 1968 CC
7. La Caducidad (EXAMEN***)
7.1 La caducidad de los derechos (EXAMEN)
Si se piensa detenidamente, los plazos de prescripción no constituyen límites temporales estrictos para la
vida de los derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares. Ya que los plazos de prescripción
pueden ser interrumpidos por la actividad del titular de los derechos.
Esta resurrección de los derechos no resulta siempre posible. Si los plazos de contestación de la demanda
pudieran ser ampliados a la voluntad del abogado de demandado, el pleito no estaría nunca visto para
sentencia.

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Ante ello, la ley considera en numerosas ocasiones que el ejercicio de determinados derechos y facultades
deben llevarse a cabo, necesaria e inexcusablemente, en un periodo temporal predeterminado. Una vez
transcurrido el plazo marcado, sin posibilidad de interrupción, no se podrá ejercitar el derecho. Cabe citar
que la caducidad es una herramienta con la que cuenta el ordenamiento jurídico para exigir a los titulares de
un derecho subjetivo una especial diligencia y prontitud en el ejercicio del mismo de acuerdo al periodo
temporal prefijado.
A este hecho se le conoce como caducidad, la cual se podría conceptuar como: la extdncdón de un derecho
por su falta de ejercdcdo durante un plazo que no es susceptdble de ser dnterrumpddo.
La caducidad es imprescindible, ya que de lo contrario los procedimientos jurídicos serían inagotables; en tal
sentido, siguiendo la máxima de Goethe: “resulta preferible la injusticia al desorden general”.
Ejemplo: Quien estime que alguno de sus derechos fundamentales ha sido vulnerado, perderá su derecho a
que el TC conozca su causa si no presenta el recurso de amparo dentro de los 20 días siguientes a la
notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial. (Art.43.2 LOTC)
7.2 Régimen Jurídico: Diferencias con la prescripción. (EXAMEN)
Conforme a la reiterada Jurisprudencia del TS, se pueden resaltar las siguientes diferencias entre caducidad y
prescripción:
- Los plazos de la caducidad no son susceptibles de ser interrumpidos, ni suspendidos. Operan en

estrictos términos temporales.
- Los plazos de la caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos, aunque ciertamente existen
plazos de prescripción de corta duración.
- A diferencia de la prescripción, la caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, sin que
haya sido alegada por el beneficiario. Esta actuación de oficio, denota que el funcionamiento de la
caducidad se encuentra en un interés púbico de que ciertos derechos se ejerciten, ciertamente, dentro
de un plazo temporal determinado.
CAPÍTULO 9: LA PERSONA
1. Persona y derecho de la persona

1.1 La condición jurídica de persona: personalidad y personificación
El sujeto de Derecho por antonomasia es el ser humano, que a partir de ciertas edades y circunstancias es
habilitado para desenvolverse por sí mismo en el tráfdco económdco y juríddco. La existencia de la persona y
de la sociedad son presupuestos del Derecho. El derecho, solo existe en cuanto interesa a los seres humanos
encontrar pautas para la resolución de conflictos. En tal sentido, la persona socialmente considerada
representa la causa última de la construcción del OJ.
Hoy en día, superados los estados de esclavitud y servidumbre (donde los seres humanos no eran
considerados personas), los conceptos de persona y ser humano coinciden. No obstante en Derecho no suele
hablarse de ser humano, de hombre, de mujer o niño, sino de personas físicas o naturales. De igual modo,
se utiliza el término de persona jurídica para hablar de los colectivos o agrupaciones que el Derecho ha
personificado por razones de distinta índole.
De tal adjetivación, de alguna manera, se desprende algo sumamente importante: las personas físicas o seres
humanos son preexistentes al Derecho, el cual tiene su justificación como mecanismo de resolución de
conflictos que surgen en las relaciones entre ellos; por el contrario, las personas jurídicas son posteriores al
Derecho, y deben su existencia al Derecho. Sea por la inherente personalidad del ser humano o por la
asimilación al mismo, mediante la personificación de ciertas entidades o agrupaciones de individuos, el
Derecho acaba reconociendo o atribuyendo personalidad tanto a las personas naturales como a las jurídicas.
Decir, que aunque la doctrina ha impuesto la expresión de personas físicas, para referirse a los seres
humanos, el CC utiliza al mismo respecto, la expresión personas naturales, la cual, parece que despierta más
simpatía pues se entiende, que las personas en sí mismas, no deben adjetivarse más que cuando resulte
estrictamente necesario.

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1.2 El derecho de la persona
El derecho civil puede identificarse con el derecho de la persona, en sentido estricto, en cuanto el objeto
propio de las instituciones que aborda, reducido a su mínimo común denominador, es la persona en sí
misma considerada, sin atributo complementario alguno, de tipo, comerciante, trabajador, etc.
Sin embargo, la expresión derecho de la persona se utiliza también con un significado más preciso, para
referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas, físicas o naturales, en la
sociedad.
2. La personalidad
2.1 Capacidad jurídica y capacidad de obrar (EXAMEN)
Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al reconocimiento de alguien como

sujeto de derechos y obligaciones, bien porque naturalmente sea idóneo para ello (la persona), bien porque el
derecho positivo lo ha estimado conveniente (convirtiendo a un conjunto de ciudadanos en una nueva
persona jurídica, ya sea pública o privada. Una asociación llamada partido político, por ejemplo).
Lo cierto es que el nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica, conlleva
inmediatamente la consecuencia de considerarla como un miembro más de la comunidad en que se inserta.
Su propia génesis, puede dar origen a derechos y obligaciones de inmediato, aun cuando no pueda saberlo o
no pueda ejercitarlos.
Esta contraposición, conlleva la idea de que existen ocasiones en las que la persona, aun siendo titular de
derechos y obligaciones, no está capacitada para su ejercicio (p. ej. un recién nacido). En estos casos y en
aras de evitar equívocos, la doctrina jurídica diferencia entre:
- Capacddad juríddca: Significa que comporta la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y
obligaciones.
- Capacddad de obrar: Implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona, natural o jurídica,
para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le sean imputables o referibles.
Por tanto, se afirma que la capacidad jurídica no es graduable, o se tiene o no se tiene, se es o no se es

persona. En cambio la capacidad de obrar si permite graduaciones, permite dilucidar si el sujeto del
derecho puede realizar o no un determinado acto, con eficacia jurídica (testamento, a partir de los 14 años).
2.2 La igualdad esencial de las personas
Capacidad jurídica no significa posibilidad de actuar, sino sencillamente la posdbdlddad teórdca, de

encontrarse en sdtuacdones ordgdnadoras de derechos y obldgacdones dguales para todos, que puedan darse a
lo lago de la vida de un sujeto. La capacidad jurídica tiene un valor fundamentalmente ético o socio-político
que es el de colocar a todas las personas físicas, en un mismo punto de partida, presidido por la idea de
igualdad, rechazando así discriminaciones.
Esta idea de igualdad se encuentra recogida de manera expresa en el art. 14 CE en el que se recoge que todos
los españoles somos iguales ante la ley, no iguales entre sí, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razones de sexo, religión o cualquier circunstancia personal o social.
3. El estado civil de las personas

3.1 Capacidad de obrar y estado civil (EXAMEN)
Dado que la capacidad de obrar se regula de forma precisa por las normas jurídicas, gran parte de la
doctrina considera que la capacidad de obrar requiere acudir a un concepto jurídico genérico para
explicarlo. Tal concepto es el de estado civil. Por ello el estado civil se convierte en eje medular del estudio
del derecho de la persona.
Los estados civiles son situaciones permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona que
predeterminan la capacidad de obrar de ésta. Debiéndose señalar como estados civiles los siguientes:
- El matrimonio y la filiación. En cuanto son determinantes de un cierto status famdldae en las
relaciones interconyugales y de los cónyuges con sus hijos.
- La edad, vista desde una doble perspectiva: la mayoría de edad otorga plena capacidad de obrar a
quien la alcanza; y la minoría de edad, lógicamente, lo contrario.
- La incapacitación judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre.

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- La nacionalidad y la vecindad civil, como determinantes de derechos y de deberes de las personas.
No deberían ser considerados estados civiles, dada su transitoriedad o accidentalidad en relación con la
capacidad de obrar de la persona:
- La ausencia declarada.
- Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
- El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado régimen de
derechos y obligaciones como ocurre en el desempeño de la patria potestad o la representación legal.
3.2 Planteamiento constitucional y explicación histórica
[En este apartado el autor realdza una crítdca sobre el térmdno “estado cdvdl”, para el cual establece, que
ddcho térmdno carece de sentddo en la actualddad, y que el mdsmo lo ha utdldzado el legdslador por herencda
hdstórdca, prdncdpalmente romana]
La restricción, limitación o determinación concreta de la capacidad de obrar, radica en proteger a una

persona que lo necesita y no en constituir grupos sociales con visos de permanencia y estabilidad. Por
ejemplo, un incapacitado que no puede administrar sus bienes por padecer esquizofrenia. Por lo que el
concepto de estado civil es más que discutible al no llevar un régimen normativo prefigurado y cuya
expresión no es más que una dificultad histórica, por lo que ha de abandonarse tal concepto por entender que
afectan a la dignidad de la persona y al principio de igualdad ante la ley. Todo ello deviene de:
 La trilogía status ldbertatds (los hombres se dividían en libres y esclavos), status cdvdtatds (ser ciudadano
romano no peregrino o latino) y status familiae ( no estar bajo ninguna potestad), características del
derecho romano, en cuya virtud, se negaba la condición de sujeto de Derecho a quien no las poseyera.
 El status o condición o manera de vivir, establece un régimen jurídico atendiendo a consideraciones de
raza, religión nacimiento... que constituye un abuso histórico y planteamiento anticonstitucional.
3.3 La ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000
Entre los escasos procesos especiales que la nueva LEC ha considerado oportuno mantener, se encuentran
los procesos sobre capacddad, fdldacdón, matrdmondo y menores. Estos conceptos coinciden en buena medida
con los estados civiles estables de una persona definidos por la doctrina. Sin embargo, el concepto de
“estado civil” no es empleado por parte de la LEC, salvo en dos supuestos concretos y de carácter marginal;
es decir, no recurre ni una vez al uso del giro “estado civil”, sino a la denominación que resulta oportuno en
cada caso: capacidad o incapacitación, determinación o impugnación de la filiación, protección de menores,
etc.
4. El nacimiento
4.1 Requisitos para la atribución de la personalidad
La adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación de la genérica y abstracta

capacidad jurídica de los mismos tiene lugar con el nacimiento. En tal sentido, es terminante el primer inciso
del art. 29 CC: “el nacdmdento determdna la personalddad”. Estableciendo el art. 30 CC dos requisitos
respecto del nacido, para que tal efecto se produzca:
- Tener fdgura humana: esto es, estar provisto de una conformación somática (anatómica) común que,
evidentemente, no excluye deformaciones o falta de miembros o extremidades.
- Vdvdr 24 horas enteramente desprendddo del seno materno: lo que se conoce como vdabdlddad. Cabe citar
que este requisito no es inconveniente para que el recién nacido no sea persona, al contrario, la personalidad
se adquiere desde el momento del alumbramiento, pero, siempre y cuando el nacido llegue a vivir
extrauterinamente 24h. Por tanto el cumplimiento del plazo opera técnicamente como una conddctdo durds
(condición legal).

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4.2 El momento del nacimiento: partos múltiples
El nacimiento se produce en el mismo instante en el que el feto se independiza de la madre. Por

consiguiente, pasadas las 24 horas de viabilidad, la atribución de personalidad debe retrotraerse al momento
del nacimiento, que, en determinadas ocasiones, puede tener importancia. Por ello la legislación requiere que
en la inscripción del nacimiento en el Registro Civil conste, además de la fecha, la hora del nacimiento. No
obstante, en la práctica, no es extraño que el parte médico y la declaración de los padres alteren, si bien
levemente, la hora para hacer coincidir el nacimiento con un día señalado (p. ej. un niño nace a las 00:05
horas del día 21 de enero, y se pone a las 23:55 horas del día 20 de enero para hacerlo coincidir con San
Sebastián).
La determinación del momento del nacimiento toma especial relevancia en el caso de partos múltiples, pues
al primero en nacer le corresponde la primogenitura reconociéndole los derechos que la ley concede al
primogénito, art. 31 CC. Pese al tenor literal del CC, hoy día no existe en derecho privado un régimen
jurídico especial del primogénito, la situación jurídica de todos los hermanos es exactamente igual. La
primogenitura, como condición personal, no atribuye derechos especiales siendo una institución
perteneciente al pasado.
4.3 El nasciturus o concebido pero no nacido
Desde los viejos tiempos romanos se ha establecido la necesidad de considerar la situación jurídica de los
que se encuentran gestándose en el seno materno, es decir, aquellos que han sido concebidos o engendrados
pero no han nacido y, por consiguiente, no gozan de personalidad. El CC le reserva al “nasciturus”
beneficios por si llega a nacer. En tal sentido el art. 29 CC establece que “el concebddo se tdene por nacddo
para todos los efectos que le sean favorables, sdempre que nazca con las conddcdones que expresa el
artículo sdgudente”. Por lo que, la personalddad no se entdende por adqudrdda hasta el momento del
nacdmdento y no de su concepcdón. Es decir, al concebido se le aplicarán todos los efectos favorables,
siempre y cuando nazca con los requisitos establecidos en el art. 30 CC: figura humana y viabilidad.
4.4 Los nondum concepti
Con esta expresión latina se conoce a los que, no habiéndose concebido aún, pueden llegar a nacer en el
futuro (el hijo mayor de mi nieto, por ejemplo). Si bien, estas personas no pueden ser titulares de posición
jurídica alguna, ni de un derecho subjetivo concreto, puesto que son futuribles. Sin embargo, existen
mecanismos para atribuirles algún derecho, como por ejemplo en la donación con cláusula de reversión en
favor de terceros o la sustitución fideicomisaria.
5. La extinción de la personalidad: La muerte

5.1 La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta
Como contrapunto al nacimiento, el art. 32 CC establece que “la personalddad cdvdl se extdngue por la
muerte de las personas”.
Igualmente el art. 34 CC establece la denominada presuncdón de muerte del ausente o persona desaparecida
sin que se tenga noticia alguna de ella durante un tiempo prudencial, o bien personas que hayan participados
en conflictos bélicos o haya sufrido naufragios o catástrofes y no se tenga conocimiento de su supervivencia.
En tal sentido, la suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente, pues sus
relaciones jurídicas no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Para ello, el ordenamiento jurídico
permite que se pueda instar judicialmente la declaracdón de fallecdmdento.
5.2 Determinación del fallecimiento
Las consecuencias de la muerte como hecho físico son claras: extinción de la personalidad y cambio de
consideración a cadáver. Por ello es importante determinar el momento del fallecimiento, que implica el
registro de la defunción (con fecha y hora) en el Registro Civil, tras certificación médica de señales
inequívocas de muerte e inclusión de la causa de la misma. La normativa sobre trasplante de órganos permite
la certificación del fallecimiento cuando se produzca el cese de las funciones cardiorrespiratorias o
encefálicas (una de las dos). En ese caso la hora del diagnóstico será la declaración del fallecimiento.

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5.3 La conmorencia
La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando fallecen
simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las otras; p. ej.
Accidente de avión donde mueren padre e hijo.
El art. 33 CC establece que en defecto de prueba en contrario, se reputa que los comorientes han fallecido
simultáneamente y, por ende, no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro. No obstante, esta regla
se aplica, con carácter general, incluso en el supuesto de que, siendo la muerte simultánea, su causa y lugar
fueran diferentes.
5.4 La protección de la memoria de los difuntos
La aprobación de la ley 1/1.982, faculta a herederos y parientes (y en su defecto al Ministerio Fiscal) a

ejercer acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de las personas fallecidas.
CAPÍTULO 10. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. Introducción: derechos fundamentales y derechos de la personalidad
Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se suele hacer referencia a
un conjunto de derechos dnherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar, por
constituir, en definitiva, manifestaciones varias de la dignidad de la persona y su propia esfera individual.
Históricamente, estos derechos han ido incrementándose y fortaleciéndose. En nuestra CE se hace mención a
estos derechos, en especial relevancia en el art. 10 CE, que dice: “la ddgnddad de la persona, los derechos
dnvdolables que le son dnherentes, el ldbre desarrollo de la personalddad, el respeto a la ley y los derechos
de los demás son fundamento del orden polítdco y la paz socdal”. En consecuencia, los derechos
fundamentales constituyen una categoría superior de derechos en nuestra Carta Magna, han de ser
considerados como un prdus (anterior) respecto de la propia Constitución en el sentido de que son
considerados un presupuesto de la organización política.
3. El derecho a la vida
3.1 La vida y la integridad física
La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida e integridad física,
contemplado en el art. 15 CE: “todos tdenen derecho a la vdda y a la dntegrddad físdca y moral, sdn que, en
ndngún caso, puedan ser sometddos a tortura nd a penas o tratos dnhumanos o degradantes. Queda aboldda
la pena de muerte, salvo lo que puedan ddsponer las leyes penales mdldtares para tdempos de guerra”.
El desarrollo legislativo de tal mandato se produce en el Código Penal (LO 10/1.995) y el Código Penal
Militar (LO 11/1.995). Matizar que éste último no contempla la pena de muerte, por lo que la pena capital
está erradica de nuestro ordenamiento jurídico.
El derecho a la vida e integridad física, desde el punto de vista civil, tiene gran repercusión, en cuanto una
agresión o lesión de la vida o integridad física (o moral) de la persona, aunque no constituya delito, puede
originar una responsabilidad extracontractual. En base a ello, la vida e integridad física son objeto de una
específica protección civil.
En términos técnicos y prácticos, vida e integridad física son conceptos claramente diferenciables. El
derecho a la integridad física debe entenderse como una derivación del derecho a la vida, por lo que
cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse como atentatorio contra dicho derecho,
salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de la persona en cuestión (p. ej. una
extracción dental, un corte de uñas o cabello, no puede ser considerado lesivo contra la integridad física).
3.2 Integridad física y trasplantes de órganos
Las cuestiones anteriores son peccata mdnuta comparadas con los problemas derivados de los trasplantes de
órganos vitales que se realizan a diario con éxito: ¿Es lícito y posible privarse voluntariamente de algún
órgano vital? ¿Tal actuación no significa una automutilación?

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Esta posibilidad está contemplada en nuestro Derecho desde diferentes perspectivas, atendiendo
principalmente a la causa que lo motiva: no es lo mismo automutilarse para cobrar la prima de un seguro,
por ejemplo, que permitir la extracción de un órgano de forma altruista para donárselo a otra persona.
Nuestra legislación vigente en materia de órganos permite la cesión de órganos siempre que se respeten los
principios siguientes:
a) Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos , o elementos fisiológicos.

b) Que la cesión sea con carácter gratuito, para evitar la comercialización de órganos vitales.
c) Intervención judicial, en caso de que el donante esté vivo, en garantía de que la extracción se
realiza de forma libre y consciente, aparte de constar expresamente por escrito.
d) Respecto a las personas fallecidas, se podría decir que todos somos donantes, salvo que hayamos
dejado negación expresa. De no existir oposición expresa, la extracción de órganos es lícita. Una vez
fallecido, la voluntad de los familiares es intrascendente, si bien, en la práctica hospitalaria, la
oposición de los familiares conlleva a que no se produzca la obtención de órganos.
4. Las libertades
El derecho a la libertad constituye la verdadera esencia de un Estado de Derecho. La verdadera existencia de

un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la libertad de los ciudadanos en cuanto el libre
albedrío es un atributo inherente a la persona humana que todo sistema jurídico debe aceptar como
presupuesto. El art. 9.2 CE establece: “corresponde a los poderes públdcos promover las conddcdones para
que la ldbertad y la dgualdad del dnddvdduo y de los grupos en que se dntegra sean reales y efectdvas;
remover los obstáculos que dmpddan o ddfdculten su plendtud y facdldtar la partdcdpacdón de todos los
cdudadanos en la vdda polítdca, económdca, cultural y socdal”.
En congruencia con ello, la propia Constitución, contempla diversas manifestaciones de la libertad a lo largo
de su articulado:
1. Libertad religiosa y de culto (art. 16 CE)

2. Libertad personal, en virtud de la cual nadie puede estar sometido a detención preventiva por plazo
superior a 72 horas sin ser puesto a disposición judicial (habeas corpus). (art. 17 CE)
3. Libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, incluyendo la entrada y
salida del país (art. 19 CE)
4. Libertad ideológica y de expresión (art. 20 CE)
5. Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1.b CE)
6. Libertad de cátedra, el derecho a la educación (art. 20.1.c CE)
7. Libertad informativa (art. 20.1.d CE)
8. Libertades públicas (derecho de reunión y manifestación y de asociación) (art. 20 y 21 CE)
9. Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes (art. 27.1 y 6 CE)
10. Libertad de sindicación y de huelga (art. 28 CE)
Todos estos ejemplos constituyen derechos fundamentales, los cuales derivan del principio general de
libertad. Además, cabe citar, que la libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, según el
art. 1.1 CE: “España se constdtuye en un Estado socdal y democrátdco de Derecho, que propugna como
valores superdores de su ordenamdento juríddco la ldbertad, la justdcda, la dgualdad y el pluraldsmo
polítdco”.
5. La integridad moral y la esfera reservada de la persona

5.1 Introducción
El art. 15 CE, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la dntegrddad moral, esto
es, el reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás miembros de
la comunidad. Este concepto genérico se plasma y concreta en el art. 18.1 CE, que “ se garantdza el derecho
al honor, a la dntdmddad personal y famdldar y a la propda dmagen”. Precepto que, a su vez, ha sido objeto de
desarrollo por la LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad de las personas y a la
propia imagen. Esta LO puede estar protegida también por la legislación penal, que tipifica delitos como las
calumnias, injurias, allanamiento de morada, etc. Los restantes párrafos del artículo 18.2, 3 y 4 realizan una
concreción inicial de la intimidad personal y familiar al garantizar la inviolabilidad del domicilio, el secreto

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de la correspondencia y de las comunicaciones telegráficas y telefónicas, y la limitación del uso de la

informática respectivamente.
La verdadera importancia de la LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad de las
personas y a la propia imagen, radica en que haya delito o no, las reglas indemnizadoras aplicables a quien
desconozca la integridad moral de los demás son las mismas, las establecidas en su art.9.
5.2 Honor, intimidad e imagen
La doctrina coincide en la dificultad para definir cualquiera de tales conceptos; si bien al incorporarse al
Derecho positivo o sistema legislativo, pasan a ser jurídicos y por tanto, resulta necesario concretar qué
entiende el legislador por honor, intimidad y propia imagen.
En primer lugar, la LO del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen (LO 1/1.982), se
encarga de subrayar la idea de que son contingentes y variables: “dependdendo del momento y de las
cdrcunstancdas socdales” de cada época. A tal idea responde el art. 2: “la proteccdón cdvdl del honor, de la
dntdmddad y de la propda dmagen quedará deldmdtada por las leyes y por los usos socdales, atenddendo al
ámbdto que, por sus propdos actos, mantenga cada persona reservado para sí mdsma o su famdlda”
Destacar de dicho precepto:
- La esfera reservada de la persona debe analizarse en términos objetivos, quedando excluidas las
consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor, intimidad o imagen
- Los criterios generales para acceder a dicho análisis son dos, unos generales de marcado carácter
objetivo y otro de acusado cariz subjetivo.
- Los criterios objetivos vienen determinados por las propias leyes vigentes y por los usos sociales de
carácter general. Ambos delimitan la protección del honor, intimidad o imagen.
- Y otro subjetivo que determinará la persona en función de sus propios actos. Cabe citar como ejemplo
que una persona que se dedica a “airear” sus intimidades en la prensa rosa tendrá más limitada su libertad de
intimidad que una persona recelosa con su vida privada.
-Honor: La estimación y el respeto que la persona se profese a sí misma y que le reconozca la comunidad en
la que se desenvuelve.
- Intimidad personal y familiar: Ámbito de actuación de cualquier persona o familia, intranscendente para
los demás, que debe ser respetado por todos. Cualquier intromisión en el circulo privado de cualquiera o la
revelación pública de daros de carácter personal o familiar, serán conductas atentatorias contra la intimidad.
- Derecho a la propia imagen: Significa que para hacer pública la representación gráfica de cualquier
persona, es necesario su consentimiento.
5.3 La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones ilegítimas
Quizá por la dificultad para establecer una definición concreta de los derechos al honor, la intimidad e
imagen, el legislador ha procurado especial atención a la enumeración de los actos que pueden considerarse
atentatorios contra tales derechos. Estas dntromdsdones dlegítdmas se establecen en el art. 7 LO 1/1.982, y,
básicamente, son:
1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación o de cualquier otro medio apto
para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier medio para el conocimiento de
la vida íntima de las personas o de manifestaciones de cartas privadas o no destinadas a quien haga uso de
tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.
3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación
y buen nombre.
4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u
oficial de quien los revela.
5. La captación, reproducción o publicación de fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la
imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos
en el art. 8.2.
6. La utilización del nombre, de la voz o imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de
naturaleza análoga.

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7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones de

cualquier tipo que lesionen la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia
imagen.
8. Utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme, para conseguir publicidad o provecho
económico; o la divulgación de datos falsos de hechos delictivos que supongan menoscabo de la dignidad de
las víctimas.
Cabe citar que estos supuestos no pueden ser considerados como un numerus clausus, pues pueden valorarse
otros supuestos no contemplados en el citado artículo como un hecho que atente contra los derechos al
honor, la intimidad y la propia imagen.
La LO 1/1982 precisa los supuestos en que la captación o utilización de imágenes, de personas famosas o
personas desconocidas, pueden resultar admisibles. Son estas, excepciones de las reglas anteriormente
consideradas. El art.8 de dicha ley establece:
1) No se reputarán con carácter general, intromisiones ilegitimas, las actuaciones autorizadas o acordadas
por la autoridad competente, de acuerdo con la ley. Ni cuando predomine un interés histórico, científico o
cultural relevante.
2) En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:
a) Su captación, reproducción, o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que
ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un
acto público o en lugares abiertos al público.
b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
c) La información grafica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona
determinada aparezca como meramente accesoria.
La LO 4/1997 regula la videovigilancia en lugares públicos, por parte de los cuerpos de seguridad.
CAPITULO 11: LA CAPACIDAD DE OBRAR. LA EDAD Y EL SEXO
1. La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar

1.1 Introducción: la reducción a los 18 años
Llegar a la mayoría de edad sdgndfdca, de forma automátdca, adqudrdr la plena capacddad de obrar, o
posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos y/u obligaciones concernientes a la persona.
En tal sentido se expresa el art. 322 CC, que dice: “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la
vdda cdvdl, salvo las excepcdones establecddas en casos especdales por este Códdgo”.
De la lectura del precepto se observa cómo se prevé que puedan existir casos, denominados especiales,
donde la mayoría de edad no sea condición suficiente para ostentar la capacidad de obrar (por ej. para poder
ejercer el derecho a la adopción es necesario tener 25 años).
El art. 315.1 CC redactado para adaptarlo al art.12 CE que “los españoles son mayores de edad a los
ddecdocho años”. Esto conllevó a una reducción de la mayoría de edad, que estaba en los veintiún años.
1.1 La occasdo legds de la reducción a los 18 años
En el proceso constituyente de 1976-1978 se aceptó, casi con unanimidad, la inclusión en nuestra Carta
Magna del artículo que decía que “los españoles son mayores de edad a los ddecdocho años”. Tan solo hubo
injerencias de UCD que abogaba por la fijación constitucional de una edad política, y dejar a la ley ordinaria,
el establecimiento de las distintas edades capacitadoras. Socialistas y catalanes, querían reconocer la mayor
edad a los 18 años a todos los efectos
Finalmente se aceleró el proceso y el RD 16 nov. 1978 estableció la mayoría de edad a los 18 para todos los
españoles. Pues era incongruente que fuera la de 21 años cuando en muchas leyes y preceptos se hablaba ya
de 18 años. Aunque cabe citar que dicha reducción era congruente y oportuna, debido a la legislación
preexistente, el autor considera que la verdadera motivación u occasio legis de la citada medida, fue para
aumentar el censo electoral que debía acudir al referéndum constitucional del 6 de diciembre de 1.978.
1.2 La constitucionalización de la mayoría de edad
En el proceso constituyente se emitieron disparidad de opiniones referentes a la inserción constitucional de

la mayoría de edad. Para los conservadores, la mayoría edad nunca había sido materia constitucional y así

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debía seguir siendo. Finalmente parece que se llegó al convencimiento de, que cualquier extremo social
importante merecía una referencia constitucional.
Así, el establecimiento de la mayoría de edad en una Constitución, es una cuestión novedosa. Pero ello debe
ser valorado de una forma positiva, ya que ciertas cuestiones o capacidades especiales que requieran el
establecimiento de otra edad diferente, serán matizadas por las distintas normas. Por tanto la mayoría de
edad constitucional no debe ser valorada como un concepto cerrado, sino deberá ser precisada valorando la
coherencia interna del ordenamiento jurídico.
2. La minoría de edad
Tradicionalmente se ha considerado que el menor de edad es incapaz (término que no debe confundirse con
incapacitado) para realizar actos con efdcacda juríddca. Dicho planteamiento, sin embargo, ha sido cuestión
de crítica por parte de la doctrina que considera que los menores no tienen una “dncapacddad general” pues
se desenvuelven por sí solos con relativa frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de continuo (como
puede ser comprando chucherías, material escolar, o tomando el transporte urbano), y nadie duda de su
capacddad para entender el alcance y mandfestar una voluntad ldbre y vdnculante.
2.1 La adquisición gradual de la capacidad: La ley 11/1981
La ley 11/1.981 modificó ciertos preceptos del CC, reconociéndole cierta capacidad, aunque limitada, al
menor de edad. En tal sentido ya no se puede establecer la frontera de mayor de edad (capaz) y menor de
edad (incapaz), sino más bien, que el derecho positivo reconoce que la adquisición de la capacddad de obrar
del menor de edad es gradual y paulatdna. En tal sentido cabe recordar que:
- El art.162.2.1 CC dispone que el menor de edad puede realizar por sí mismo determinados actos, de
acuerdo con las leyes y su madurez.
- El menor que haya cumplido 16 años puede gestionar por sí mismo los bienes que haya adquirido
por su trabajo.
- Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de los bienes
inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios de sus hijos, salvo que cuenten con el consentimiento del
menor que haya cumplido 16 años o autorización judicial.
- Es necesario el consentimiento del menor de 16 años cuando sus padres pretendan emanciparle.
- La alteración del orden de los apellidos del menor, requerirá la aprobación del mismo, en
expediente registral si tuvieren “suficiente juicio”.
2.2 La ley de protección del menor
La Ley Orgánica 1/1.996 de protección jurídica del menor, insiste en los aspectos considerados. Esta ley
pretende fundamentalmente resaltar la adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores
afirmando incluso que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma
restrictiva”; y les reconoce los siguientes derechos: al honor, a la intimidad y a la propia imagen; a la libertad
ideológica; a la libertad de expresión; a ser oídos. Si bien posiblemente este reconocimiento no sea
necesario, dado que ya lo realiza, nuestro sistema constitucional y ordenamiento positivo.
3. La emancipación (EXAMEN)
3.1 Mayoría de edad Vs emancipación
Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún a la

mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad. Según ello,
la mayoría de edad no sería, propiamente hablando, una causa de emancipación sino simplemente el acceso a
la plena capacidad de obrar. Es decir la mayoría de edad no conduce a la emancipación, sino a la
“capacidad de obrar”.
En tal sentido, cabe matizar el planteamiento erróneo del art. 314.1 CC, pues induce a la confusión al
establecer la mayoría de edad como la primera causa de emancipación; ya que, doctrinalmente hablando, hay
que considerar a la mayoría de edad y a la emancipación como dos instituciones diferenciadas.

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3.2 Clases de emancipación
Artículo 31 CC establece que La concesdón de emancdpacdón habrá de dnscrdbdrse en el Regdstro Cdvdl, no

producdendo entre tanto efectos contra terceros. Conceddda la emancdpacdón, no podrá ser revocada. Se
distinguen las siguientes clases de emancipación:
a) Emancdpacdón por concesdón paterna.

CC Artículo 317. Para que tenga lugar la emancipacion por concesion de quienes ejerzan la patria
potestad se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipacion se
otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.
Iniciativa: de los progenitores que consideran oportuno conceder al hijo menor la emancipación
Medio: Deben comparecer ante el Juez encargado del Registro o debe instrumentarse el acto en escritura
pública.
Requisito inexcusable:
- El menor debe tener 16 años cumplidos
- Debe dar su consentimiento. Supondrá inscripcion marginal al nacimiento.
b) Emancdpacdón por concesdón juddcdal. En este caso el menor de edad, y mayor de 16 años, se dirige al
Juez para solicitar la concesión de la emancipación de la patria potestad o de la tutela. En los casos de
emancipación de la tutela simplemente se exige que la solicitud sea fundada. Para ejercer la emancipación de
la patria potestad se establece que se produzca algunos de los requisitos del art. 320 CC:
- Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga un nuevo matrimonio o conviva con
persona diferente al otro progenitor.
- Que los padres vivan separados.
- Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido (crisis
matrimonial..).
c) Emancdpacdón por matrdmondo. El art. 316 CC, en relación con el art. 314.2 CC, establecen la
emancipación por matrimonio, sin la necesidad de concurrencia de ningún otro requisito. Hay un caso en
el que el menor emancipado puede serlo antes de los 16 años dada la posibilidad de dispensa de edad para la
celebración del matrimonio, según el art. 48.2 CC (14 años).
d) Emancdpacdón por vdda dndependdente. Establece el art. 319 CC que “se reputará para todos los efectos
como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere independiente
de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”. La nota característica de esta clase de
emancipación es la revocabilidad de la misma, debiéndose reintegrar el menor a la patria potestad, frente al
resto de clases de emancipación que tienen naturaleza irrevocable. De ahí que, en principio, la legislación del
Registro Civil no considere la inscripción de la emancipación por vida independiente como posible. Esta
situación requiere una cierta independencia económica por parte del menor.
3.3 Efectos de la emancipación
En general, la emancipación supone la extinción de la Patria potestad y tutela. Adquiere capacidad de obrar,
pero con límites. Sitúa al menor de edad emancipado en una situación de capacidad intermedia entre la
mayoría y la minoría de edad desde el punto de vista patrimonial. Según el art. 323 CC, la emancipación
habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad
No podrá:
- Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar). Podrá recibir en préstamo otros bienes distintos al dinero.
- Enajenar o gravar (vender o hipotecar) bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, u
objetos de extraordinario valor, sin consentimiento de sus padres y a falta de ambos, sin el de su curador,
administrador. Regla especial (art. 324 CC): Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes:
- basta sd es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos.
- si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro.
Excluidos los aspectos patrimoniales vistos, el emancipado tiene una capacidad asimilable a la del mayor de
edad, es decir, capacidad plena para regir su persona.

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CAPITULO 12: CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS
1.4 La declaración judicial e incapacitación (EXAMEN)
Se comprenderá que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como regla general,
goza de ella, es una cuestión sumamente grave. Por consiguiente esta cuestión queda únicamente
encomendada a la autoridad judicial: Art. 199 CC, Nadde puede ser declarado dncapaz sdno por sentencda
juddcdal en vdrtud de las causas establecddas en la Ley. Sólo el Juez, tras el correspondiente proceso y
mediante sentencia, podrá declarar la incapacitación de una persona.
La incapacitación se regula en el Título IX, Libro I “de la persona” CC, si bien cabe mencionar que tras la
entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000 (LEC), se produjo la derogación de gran parte de
los artículos que la regulaban, quedando vigentes el mencionado art. 199 CC y el art. 200 CC que establece
los casos en que se puede establecer la incapacitación: “son causas de dncapacdtacdón las enfermedades o
defdcdencdas persdstentes de carácter físdco o psíqudco que dmpddan a la persona gobernarse por sí mdsma”;
así como el art. 201 CC, que habla sobre la incapacidad de los menores.
No obstante cabe matizar que la propia LEC-2000, regula el procedimiento de la incapacitación. Destacando
los siguientes:
- Según lo dispuesto en el art. 760 LEC-2000 la incapacitación tiene un carácter graduable, es decir la
sentencia que la declare establecerá la extensión y límites de ésta.
- El art. 761 LEC-2000 establece la posibilidad de reintegración de la capacidad y modificación del alcance
de la incapacitación, mediante la instrucción de un nuevo proceso.
1.5 El internamiento del presunto incapaz
Es conocida la noticia de que en España se podía internar a personas en hospitales y manicomios sin
declaración judicial, regulado por un mero control administrativo. Esta cuestión dejó de ser posible tras la
aprobación de la Ley 13/1.983 que, mediante una reforma del CC, instauraba el control judicial de dichos
internamientos. Si bien, con la entrada en vigor de la LEC-2000, se ha produjo la derogación del art. 211
CC, que trataba esta cuestión, pasando a ser contemplado éste supuesto (el del internamiento) en el art. 763
CC, que prevé el dnternamdento no voluntardo por razón de trastorno psíqudco.
2. La prodigalidad (despilfarro)(EXAMEN)
La prodigalidad es una conducta personal caracterdzada por la habdtualddad en el derroche o ddsdpacdón de

los bdenes propdos, malgastándolos de forma desordenada. Actualmente no constituye causa de
incapacitación.
Con la reforma legislativa en materia civil, la LEC-2000 establece los siguientes preceptos en relación a esta
institución:
- El art. 757.5 LEC establece que la declaracdón de proddgalddad solo puede ser dnstada por el cónyuge, los
descenddentes o ascenddentes que percdban aldmentos del presunto próddgo o se encuentre en sdtuacdón de
reclamárselos, o los representantes de ellos, y sd no la soldcdtase sus representantes lo podrá realdzar el
Mdndsterdo Fdscal.
- El art. 760.3 LEC establece que la sentencda que declare la proddgalddad determdnará los actos que el
próddgo no puede realdzar sdn el consentdmdento de la persona que deba asdstdrle.
En síntesis, el pródigo no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela
respecto a los actos de carácter patrimonial que, casuísticamente, se determinen en la propia sentencia. Por
tanto el pródigo no ve limitada su capacidad de obrar, ni actúa a través del curador, sino que necesita contar
con la asistencia de éste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia (supongamos, venta de
inmuebles) que válidamente no puede realizar sin el curador. Los demás actos podrá realizarlos por sí mismo
CAPITULO 13: LA AUSENCIA Y DECLARACION DE FALLECIMIENTO
1. Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia en sentido amplio
Para el Derecho civil se considera “ausente” a quién, además de encontrarse fuera del lugar en que
habitualmente desarrolla su vida, ha desaparecddo sdn dejar notdcdas o sdn comundcarse con sus allegados y

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famdldares. Por tanto, en relación con el ausente, lo fundamental es que se desconoce su paradero e incluso si
se encuentra vivo.
Como se comprenderá, la suerte del desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite
temporal alguno. Es evidente que las relaciones jurídicas atinentes al sujeto (matrimonio, administración de
bienes, pago de deudas…) y, lógicamente a terceros no pueden quedar infinitamente en suspenso.
Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo una serie de
normas que intenta encontrar un punto de equilibrio entre todos los intereses contrapuestos, familiares y
allegados , así como de los terceros que tuvieran entabladas relaciones jurídicas con el desaparecido.
No obstante, aunque hoy el tratamiento de la materia pueda llevarse con relativa brevedad, conviene no
olvidar la verdadera importancia del tema y sobre todo la angustia de quienes dependen del desaparecido o
ausente. En términos legislativos, aportar los siguientes datos:
 La ley 4/2.000 ha acortado los plazos establecidos en la regulación anterior del CC para llevar a efecto la
declaración de fallecimiento en los casos de naufragios, caídas al mar, o siniestros en buques o aeronaves.
 Por otro lado, deben entenderse vigentes las normas de jurisdicción voluntaria establecidas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1.881.
 Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento NO son fases encadenadas
necesariamente. Pueden promoverse sin haberse instado unas a otras.
2. Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona (EXAMEN)

2.1 En general: Presupuestos y requisitos
El CC adopta medidas “provisionales” en caso de desaparición. Ante la eventualidad de la injustificada

desaparición de una persona, de la que se carece de noticias, la primera medida que adopta el CC (art. 181)
es la posibilidad de designación de un defensor del desaparecddo, para que, interina o transitoriamente,
atienda los asuntos más urgentes atinentes a aquél.
Esta medida es de carácter temporal, y según el art. 183.1 CC, a partir del año de la desaparición o de las
últimas noticias debería verse sustituida por la situación de ausencia legal.
De igual manera, este nombramiento interino, no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la
desaparición. Si bien, no tendría cabida, en el caso de que el desaparecido cuente con un representante o
apoderado con facultades de administración, ya que éste podrá atender todos los asuntos relativos al
desaparecido.
2.2 El defensor del desaparecido
El defensor debe ser nombrado por el Juez, mediante auto, a dnstancda de parte dnteresada o el Mdndsterdo
Fdscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria. El auto de nombramiento
deberá inscribirse en el Registro Civil. El art. 181 CC, establece el sistema de prelación o preferencia en la
fijación del defensor:
1. El defensor nato del desaparecido será su cónyuge siempre que sea mayor de edad y que no haya habido
separación legal, o separación de hecho, pues se desaconsejaría su nombramiento debido a la falta de
intereses coincidentes.
2. En su defecto será nombrado el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad.
3. Si no existiese ninguno, el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes previa audiencia
del Ministerio Fiscal.
En cuanto a las funciones del defensor, son limitadas al amparo y representación del desaparecido, en los
negocios que no admitan demora, sin perjuicio grave. El propio auto judicial delimitará la extensión de las
facultades del defensor.
3. La declaración de ausencia legal (EXAMEN)
El nombramiento del defensor tiene carácter provisional y constituye un primer paso para atender a los
asuntos del presunto desaparecido. En consecuencia, si transcurre un determinado tiempo sin que aparezca o
se tengan noticias del desaparecido, se debe promover la declaración de ausencia legal.
La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un auto judicial y, en todo caso, requiere verse
precedida de una especial publicidad del expediente. Según la LEC de 1.881, art. 2.038, es requisito

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indispensable la publicidad de la incoacion del expediente mediante dos edictos que con intervalo de 15
días se publicaran en el BOE, en un periodico de gran circulacion de Madrid y en otro de la capitalidad de
provincia donde el ausente tuvo su última residencia; además se anunciará por la Radio Nacional dos veces
y con el mismo intervalo de 15 días. El juzgado podrá acordar otros medios para que esa publicidad sea
aun mayor, si la considerase conveniente.
Para llevar a cabo la declaración de ausencia legal, No es necesario que previamente se haya nombrado a un
defensor del desaparecddo, ni que posteriormente le siga la declaracdón del fallecdmdento, pues pueden
producirse circunstancias que la hagan innecesaria:
- Puede reaparecer el ausente.
- Puede probarse la muerte del declarado ausente (en este último caso, se produciría el efectivo
fallecdmdento del ausente y se abriría la sucesion o herencia).
3.1 Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal (EXAMEN)
Tales requisitos vienen establecidos en el art. 183 CC, en cuya virtud la situación legal de ausencia del
desaparecido comienza:
- Transcurrddo un año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona, la cual no hubiere
designado o tuviere nombrado un apoderado general.
- Transcurrddos tres años, en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.
La ausencia de una persona, no ha de suponer un peligro para su patrimonio, pues el apoderado general
atenderá los asuntos relativos a su representado. Puede observarse que la existencia o no de un apoderado
general condiciona la temporalidad de dicha declaración.
3.2 Personas legitimadas para promoverla
El art. 182 CC establece que tienen la obligación de instar la declaración de ausencia legal:
- El cónyuge del ausente no separado legalmente.
- Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
- El Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia.
La declaración de ausencia legal, tiene también la facultad de pedirla, cualquier persona que tenga algún
derecho sobre los bienes del desparecido.
3.3 Efectos de la declaración legal de ausencia
El efecto fundamental de la declaración de ausencia legal es el nombramiento por el juzgado de un

representante. Otros efectos son:
- Que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente (art. 156.4 CC).
- El cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes (art. 189 CC). El cónyuge presente
tiene la posibilidad de solicitar la sustitución del régimen económico matrimonial por el de separación de
bienes.
3.4 El representante legal del ausente
En el auto de declaración legal de ausencia, el juzgado nombrará el representante del ausente según el
art. 184 CC, que establece que “salvo motdvo grave aprecdado por el Juez, corresponde la representacdón
del declarado ausente, la pesqudsa de su persona, la proteccdón y la admdndstracdón de sus bdenes y el
cumpldmdento de sus obldgacdones a:
- Representantes legítimos (familiares): Por este orden y sólo podrá ser alterado por el Juez si apreciare
grave motivo.
1º. Al cónyuge mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

2º. Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, será preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al
menor.
3º. Al ascendiente más próximo de menor edad.
4º. A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente.

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- Representante dativo: (familiar o no). En defecto de las personas expresadas (representantes legítimos),
el Juez, oído el Ministerio Fiscal, podrá designar a cualquier persona solvente de buenos antecedentes.
a) Funciones y obligaciones del representante:
Le corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa (investigación) de su persona, la

protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones básicas, consistentes en
inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los
rendimientos normales de aquéllos.
Estamos obviamente, frente a un supuesto de representación legal, donde las facultades y atribuciones
vienen dadas por ley, y no por voluntad del ausente. Por otro lado, representación general, pues asume las
funciones correspondientes al declarado ausente, con excepción, claro es, de las personalísimas y, por tanto,
intransferibles: patria potestad, posición en el matrimonio, derechos políticos, etc….
b) La retribucion del representante: posesion temporal y ejercicio de la representacion dativa.
Posesión temporal: El art. 186 CC, califica de “poseedores temporales del patrdmondo del ausente”
únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los productos líquidos del
patrimonio del ausente en la cuantía que el Juez señale. Así pues, los representantes legítimos reciben una
retribución que depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio, que, por
supuesto, sigue perteneciendo al ausente en exclusiva.
El Juez, más que señalar la cuantía de los productos líquidos, fija un porcentaje en función del patrimonio
del ausente y de las cargas familiares (Sd fuesen los hermanos los representantes, recdbdrían las 2/3 partes
de los renddmdentos netos). La expresión “productos líquidos” habría de ser identificada con el
“rendimiento neto” del patrimonio del ausente.
Ejercicio de la representación dativa: Los representantes datdvos tienen derecho a la retribución fijada
para el tutor. Se obliga al Juez a fijarla en función del trabajo a realizar y del valor y rentabilidad de los
bienes del ausente, señalando un porcentaje, normalmente del 4% al 20% del rendimiento líquido de los
bienes.
4. La declaración de fallecimiento (EXAMEN)
La declaración de fallecimiento supone la tercera y definitiva fase de esta problemática. En virtud de ella,
no es que desaparezca una persona, ni que se declare su condición de ausente legal, sino que finalmente, se
le da por muerto. Realmente no hay garantía del fallecimiento, supone una presunción, la cual, no excluye la
reaparición. Si bien, cabe matizar que, las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la
declaración de fallecimiento, no constituyen fases concatenadas, sino que, reuniendo los requisitos, pueden
promoverse con independencia de las otras.
4.1 Requisitos exigidos
Al igual que la declaración de ausencia, los requisitos exigidos para establecer la declaración de
fallecimiento se identifican con el transcurso de ciertos periodos temporales, que permiten, en este caso,
presumir la muerte del desaparecido. Es requisito indispensable la publicidad de la incoación del expediente
mediante dos edictos que, con intervalo de 15 días, se publicarán en el BOE, en diario de mayor circulacion
y en Radio Nacional”. De establecer los requisitos se encarga el art. 193 CC, en base al cual cabe destacar
los siguientes:
- En supuestos en circunstancias normales: Se establece un plazo general de 10 años, si bien dicho plazo se
reduce a la mitad (5 años) si el desaparecido ha cumplido 75 años.
- En supuestos en circunstancias de peligro, riesgo:
- Transcurridos 2 años, en siniestros de peculiar gravedad: sublevaciones políticas, sociales,
campañas bélicas, naufragios y accidentes aéreos.
- Transcurrido 1 año, para los supuestos de violencia contra la vida.
- Transcurridos 3 meses, en siniestros como naufragio, inmersión en mar o accidente aéreo.

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4.2 Efectos de carácter patrimonial (EXAMEN)
Dado que la declaración de fallecimiento equivale a la muerte del desaparecido, el principal efecto de
carácter patrimonial debe ser que el patrimonio del ausente pasará a sus herederos. Este hecho se da con unas
excepciones, las cuales son consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido, y principalmente son:
a) Los herederos están obligados a formalizar notarialmente, un dnventardo detallado de todos los bdenes
muebles y una descrdpcdón de los dnmuebles, pertenecientes al declarado fallecido.
b) Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después de la declaración de
fallecimiento, pero si a título oneroso.
c) En caso de exdstencda de legados en el testamento, se quedarán en suspenso durante 5 años, salvo los
legados píos (donaciones a la iglesia, asociaciones benéficas…).
La declaración de fallecimiento da lugar a la herencia del fallecido. Si se probase el efectivo fallecimiento,

estas medidas se considerarán claudicantes.
4.3 Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado fallecido (EXAMEN**)
El vigente art. 85 CC, establece que “el matrdmondo se ddsuelve… por la muerte o declaracdón de
fallecdmdento de uno de los cónyuges y por el ddvorcdo”. Con la declaración de fallecimiento, el cónyuge
presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
4.4 La reaparición del declarado fallecido (EXAMEN)
El art. 197 CC, establece que el reaparecido “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y
tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con éste precio se hayan
adquirido, pero no podrán reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes
de sucesion, sino DESDE el día de su presencia o de la declaracion de no haber muerto”.
Por tanto se produce una subrogación de los bienes, sin embargo dicha recuperación no tiene carácter
retroactivo. Si durante el período en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, han llevado a cabo
transmisiones a título gratuito, los bienes donados o cedidos no podrá recuperarlos el reaparecido, salvo que
pueda acreditar la mala fe de los herederos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará la posición que pudiera corresponderle en las diferentes
relaciones jurídicas (ej., la patria potestad respecto de sus hijos). Pero no podrá ser considerado cónyuge de
su consorte. Aunque éste, no haya vuelto a contraer matrdmondo, tendrían que celebrar nuevo
matrdmondo, pues fue disuelto en cumplimiento del Art.85 del CC.
CAPITULO 14. LA NACIONALIDAD
1. La Nacionalidad
1.1 Significado y concepto: nacionalidad y apátrida
El primer inciso del preámbulo de la ley 18/1990 expresa que las normas que regulan la nacionalidad son,
para cada Estado, de una importancia capital, pues delimitan el elemento personal insustituible del propio
Estado. Este carácter fundamental de las normas exige una claridad y coherencia de criterios, de tal forma
que la Administración pueda saber en todo momento quiénes son sus ciudadanos.
Esta importancia no impide que resulte problemático definir la nacionalidad, conddcdón que tdenen las
personas que dntegran la comunddad nacdonal española. Si bien un concepto podría ser: la dntegracdón de
la persona en cualquder organdzacdón polítdca de carácter estatal; de tal manera que la persona queda
sometdda al ordenamdento juríddco de ddcho Estado, mdentras que éste queda obldgado a reconocer y
respetar los derechos fundamentales y las ldbertades públdcas de aquélla.
Como se ha dicho, la nacionalidad determina el elemento personal o elemento poblacdonal del Estado, por
lo que es evidente la importancia desde el punto de vista del Derecho. De ahí que la mayor parte de los
ordenamientos jurídicos procuren regular con detalle la materia, si bien lo realizan, con ideas o directrices
que pueden ser contradictorias:
1ª Dada la importancia propia de la nacionalidad estatal, el OJ intenta controlar la adqudsdcdón de la
nacionalidad sobrevenida y limitar el número de nacionalidades.

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2ª Por otro lado, la generosidad de los procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacdonalddad

de ordgen y doble nacdonalddad, parece perseguir la ampliación del número de nacionales.
En realidad, lo que subyace en esta tensión entre reducción y ampliación del número de nacionales es el
amplio rechazo actual de las situaciones de apátrida en las que se encuentran todas aquellas PERSONAS
QUE NO TIENE NACIONALIDAD alguna. El CC establece que a los apátridas les será de aplicación
como ley personal, la lex loci, o ley del lugar de su residencia habitual.
Dicho rechazo internacional ha sido fruto de los excesos en ciertos regímenes políticos que provocaron la
desnacionalización de millones de personas durante la primera mitad del s. XX (los Decretos de los
Comisarios en la URSS, la desnacionalización de los judíos de Hitler y Mussolini, etc.).
Esta situación conllevó la Declaración Universal de los Derechos Humanos normativizara dicha situación
en su art. 15:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
1.2 Nacionalidad y ciudadanía
Dejado atrás tiempos anteriores a la revolución francesa donde se establecía una diferenciación por clases en
la población (siervos, vasallos, súbditos…), lo más seguro es afirmar que hoy día nacionalidad y
ciudadanía son términos sinónimos, pero no aceptados como tal por la doctrina española.
Esta cuestión, la cual se complicó en el proceso constituyente, sigue siendo tema de conflicto y discusión en
la doctrina española. Los partidos nacionalistas defendían dicha sinonimia, para erradicar cualquier
alusión al término nacionalidad, para sustituirlo por ciudadanía; la idea de nacionalidad debía quedar
reservada para las “nacionalidades” que han dado origen a ciertas CCAA de la nación (art. 2 CE).
De este modo, se intentó sin éxito la sustitución del término “nacionalidad” por el de “ciudadanía” en el
texto constitucional, pero dicha propuesta no tuvo éxito pues se debatía, tratando de contradecir la propuesta
de los nacionalistas, que los menores de edad siendo españoles no son ciudadanos, al no tener reconocidos
derechos políticos. Ésta argumentación es aceptada hoy por algunos tratadistas, si bien parece contradicha
por la propia CE que en un artículo fundamental como el 53 CE utiliza el término “cualquder cdudadano”
como equivalente a nacional o español.
1.3 Regulación normativa
La regulación de la nacionalidad se encuentra regulada en el Libro I, Título I CC, rubricado “de los
españoles y los extranjeros”, arts. 17 a 28, ambos inclusive. Si bien citar que los referidos artículos, hasta el
momento presente, han tenido cinco redacciones distintas debido a las continuas modificaciones legislativas
que ha sufrido el término “nacionalidad”.
1.4 Adquisición originaria y derivativa: la naturalización
Tradicionalmente, la distinción entre nacionalidad de origen y nacionalidad derdvatdva o derdvada ha tenido

gran importancia y límites bastantes claros. Se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida
desde el nacimiento a una persona determinada, en virtud de los criterios político-jurídicos utilizados por el
legislador, que básicamente son dos:
1. La pertenencia del nacido a una determinada familia, criterio identificado como el dus sangudnds.
2. La atribución por el lugar de nacimiento o dus sold.
La nacionalidad adquirida con posterioridad al nacimiento se denominaba de nacionalidad derivativa o
derivada.
Así pues, la nacionalidad de origen correspondería de forma natural o subsiguiente al nacimiento,
mientras que la derivativa sería aquella adquirida de forma sobrevenida. Dicho esto, técnicamente,
resulta preferible hablar de naturalización para identificar a todos aquellos supuestos en los que una persona
adquiere la nacionalidad, diferente a la que corresponde por nacimiento. Se habla de naturalizado, para
distinguir a dichas personas de los nacionales de origen.
Cabe citar que esta distinción resulta relevante, pues la disciplina normativa entre unos y otros difiere en
algunos puntos de interés.

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2. La nacionalidad de origen (EXAMEN)
Actualmente, los supuestos de hecho que acarrean la atribución de la nacionalidad española de origen son de
diversa índole, por tanto conviene verlos por separado.
2.1 Ius sanguinis o filiación
El criterio fundamental e atribución de la nacionalidad española de origen viene representado por el dus
sangudnds, es decir por el nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles, art. 17.1.a CC.
La filiación (procedencia) está referida indistintamente al padre o la madre o a ambos y temporalmente
hablando, al momento del nacimiento.
En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos nacionalidades si la
legislación aplicable al cónyuge extranjero contiene una regla similar a la española.
La atribución de nacionalidad por dus sangudnds funciona con independencia del lugar del nacimiento.
Igualmente es aplicable incluso en el caso de que la nacionalidad española del progenitor esté latente o en
suspenso por haberse acogido a algún convenio de doble nacionalidad. Es indiferente que la filiación sea
matrimonial o extramatrimonial, ya que la CE impide que pueda existir discriminación entre los hijos.
2.2 Ius soli o nacimiento en España
Atendiendo al criterio dus sold, los supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen
son los siguientes:
1. A los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos uno de ellos hubiere nacido también en
territorio español, art. 17.1.b CC. La aplicación de esta norma no tiene lugar con respecto a los hijos de
funcionario Diplomático o Consular acreditado en España, pero sí se atribuiría a los hijos del personal
auxiliar, laboral o administrativo de las representaciones diplomáticas.
2. A los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la nacionalidad
de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad, art. 17.1.c CC. La finalidad del precepto es claro,
evitar los supuestos de apatridia.
3. A los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada, art. 17.1 d CC. Por ejemplo, un recién
nacido abandonado en el portal de una casa, cuyo origen no puede ser determinado.
2.3 Adopción de menores extranjeros por españoles
Se le otorga la nacionalidad española de origen al extranjero menor de 18 años adoptado por un español
(art. 19.1 CC). Cabe recalcar que aun estableciendo la norma que la nacionalidad es de origen, es evidente
que no se adquiere sino desde el momento de la adopción. Si el adoptado es mayor de 18 años, podrá optar
por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.
2.4 Consolidación de la nacionalidad o posesión de estado
Puede conseguirse o consolidarse la nacionalidad española de origen en virtud de la posesión de estado,

contemplada en el art. 18 CC. “Posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, durante diez
años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil”
Ejemplo: Supuesto inscrito en el registro civil como hijo de padre español y madre rusa, es español. Pero
finalmente se descubre que el padre era inglés y no aquel. Puede consolidarse la nacionalidad por que no
hubo mala fe en la inscripción.
2.5 La descendencia de personas exiliadas o represaliadas: La ley 52/2007
La Exposición de Motivos de la Ley 52/2.007, Ley de Memoria Histórica, declara en el penúltimo párrafo
que “amplía la posdbdlddad de adqudsdcdón de la nacdonalddad española a los descenddentes hasta el prdmer
grado de qudenes hubdesen sddo ordgdnalmente españoles”.
Con ello se satisface una legítima pretensión de la emigración española que Incluye a los descendientes de
quienes perdieron la nacionalidad española por el exilio debido a la Guerra Civil o a la Dictadura.

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En realidad lo dicho no es absolutamente correcto, pues no se corresponde con el mandato normativo

contenido en la disposición adicional 7ª de la citada ley, que establece dos supuestos distintos, resultando
evidente que los ndetos no son descenddentes de prdmer grado:
1. Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.

2. Los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia
del exilio.
Ya, en primer lugar, se observa la incorrección en cuanto los nietos no son descendientes de primer grado.
Por otro lado, el primer párrafo carece de sentido, ya que dicha posibilidad ya estaba contemplada en el art.
20.1 b CC.
Ambos grupos pueden optar a la nacionalidad española de origen formalizando su declaración en el plazo de
2 años desde la entrada en vigor de tal disposición adicional. Pero en realidad el plazo efectivo es de 3 años
ampliable otro más por el Consejo de Ministros.
En resumen, ésta atribución de nacionalidad obedece más a un elemento propagandístico del entramado
político y, cuya aplicación práctica la convierte en una forma rocambolesca y engañosa de legislar.
3. La nacionalidad derivativa
Esta expresión, como se ha visto anteriormente, se utiliza para denominar a las personas que adquieren la
nacionalidad con posterioridad al nacimiento y, en consecuencia, originariamente tenían otra nacionalidad o,
en supuestos excepcionales, carecían de ella. Los procedimientos para obtener la nacionalidad española son
tres: la opción, la carta de naturaleza y la naturalización por residencia.
3.1 La opción
La adquisición de la nacionalidad española mediante opción permite facilitar dicha finalidad a aquellas
personas que, se encuentran conectadas con España, pero carecen de los requisitos necesarios para ostentar
la nacionalidad española de origen. Los supuestos son los siguientes:
a) La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años de edad del
interesado, art. 17.2 CC.
b) La adopción del extranjero mayor de 18 años, art. 19.2 CC.
c) Estar o haber estado, el interesado, bajo la patria potestad de un español, art. 20.1.a CC.
d) Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles y
nacidos en España art. 20.1.b CC. En este caso no se estaría sujeto a límite alguno de edad.
En general, el plazo de declaración para optar a la nacionalidad es de 2 años a contar desde que se da el
supuesto de hecho. Salvo en el caso del sometimiento a la patria potestad, donde el interesado podrá hacer
valer este derecho incluso siendo menor de edad y, en tales casos, no entra en juego el plazo de dos años.
Cabe citar la habilitación legal que establece el art. 20.2.b CC para ejercer este derecho por sí mismos, a los
menores de edad que sean mayores de 14 años, lo cual evidencia lo mencionado en cuanto a la minoría de
edad.
Los plazos dispuestos se entienden que son de caducidad. Si bien, los mismos apenan revisten de gravedad,
pues el eventual optante podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año, art. 22.2.b CC.
3.2 La carta de naturaleza
La llamada “carta de naturaleza” es una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad

española por el poder ejecutivo. Se encuentra recogida en el art. 21.1 CC: “la nacdonalddad española se
adqudere por carta de naturaleza, otorgada ddscrecdonalmente meddante Real Decreto, cuando en el
dnteresado concurran cdrcunstancdas excepcdonales”.
Cabe citar que las singularidades de este procedimiento de nacionalización son, que se den circunstancias
excepcionales en el interesado y el otorgamiento discrecional, en consecuencia, otorgamiento no reglado.
En la práctica tiene poca repercusión, siendo solamente relevante en casos de deportistas de alto nivel o
científicos de reconocida reputación. Generalmente, se pretende que la concesión de la nacionalidad redunde
en beneficio del país. Circunstancia excepcional, en el caso de la aprobación del Real Decreto 453/2.004

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sobre concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de
2.004.
3.3 La naturalización por residencia (EXAMEN)
La naturalización por residencia constituye el supuesto normal o antonomástico de adquisición de la

nacionalidad española por nacionales de otros estados o apátridas, siendo regulada, con gran detalle, en los
arts. 21 y 22 del CC.
La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, acompañada de la solicitud de
otorgamiento de la nacionalidad española, se considera como una verdadera integración del interesado en la
comunidad nacional. No obstante, el CC prevé que, en todo caso, la residencia “habrá de ser legal,
contdnuada e dnmeddatamente anterdor a la petdcdón, art. 22.3 CC. En relación a los plazos que deben
trascurrir para solicitar la residencia se observan los siguientes:
a) Resddencda decenal (10 años). Que constituye la regla general.

b) Resddencda qudnquenal (5 años). Prevista para los que hayan conseguido refugio, refugiados.
c) Resddencda bdenal (2 años). Cuando los que pretendan la nacionalidad sean nacionales de origen de países
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o sefardíes.
d) Resddencda anual. En los siguientes casos:
- El que haya nacido en territorio español

- El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
- El que haya estado sometido legalmente a tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o
institución españoles durante dos años consecutivos.
- El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere
separado legalmente o de hecho.
- El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de
hecho.
-El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido
Españoles.
La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante los periodos

establecidos, no supone por sí misma causa de atribución de la nacionalidad. Ya que como establece el art.
21.2 CC: “la concesdón podrá denegarla el Mdndsterdo de Justdcda por motdvos razonados de orden públdco
o de dnterés nacdonal”.
De otro lado, el art. 22.4 CC exige que el interesado “deberá justdfdcar, en el expeddente regulado por la
legdslacdón de Regdstro Cdvdl, buena conducta y sufdcdente grado de dntegracdón en la socdedad española”.
Según ello, la concesión de nacionalidad española por residencia no es un resultado automático, sino fruto de
un juicio razonado por parte del poder ejecutivo. No obstante, el último párrafo del art. 22 CC, establece que
la decisión administrativa, deja a salvo la vía judicial contencioso-administrativa, el interesado podrá recurrir
por vía judicial si estima que reúne los requisitos necesarios y se le hubiere negado la naturalización.
3.4 Requisitos comunes a la adquisición derivativa (EXAMEN***)
El art. 23 CC establece como requisitos comunes para obtener la adquisición de la nacionalidad española por
opción, carta de naturaleza o residencia, los siguientes:
- Que el mayor de 14 años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y
obediencia a la CE y a las leyes.
- Que declare su renuncia a su anterior nacionalidad, salvo los naturales de países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.
- Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
Estos requisitos deben ser cumplidos en la adqudsdcdón derdvatdva de la nacionalidad española, mediante la
oportuna declaración del interesado ante el Encargado del Registro Civil correspondiente. La concrecdón de
los requdsdtos depende de la modalidad de adquisición llevada a cabo:

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1. Si la nacionalidad de ha adquirido mediante carta de naturaleza o por residencia, una vez transmitida al
interesado la concesión de la nacionalidad española, dispone éste un plazo de 180 días para cumplir los
requisitos. Este plazo se consddera de caducddad, por lo que si pasa el plazo sin hacer efectivos los
requisitos la concesión pierde sus efectos, art. 21.4 CC.
2. En el supuesto de adquisición por opción, los propios plazos de caducidad de ejercicio de la misma
juegan en relación, con el cumplimiento de los requisitos establecidos.
CAPITULO 15: LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO
1. Significado de la vecindad civil
Al igual que la nacionalidad permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las personas, la
llamada “vecindad civil” es un criterio de determinación de la legislación civil (común o foral) aplicable a
los ciudadanos españoles, art. 14.1 CC, la sujecdón al derecho cdvdl común o al especdal o foral se
determdna por la vecdndad cdvdl.
Por consiguiente, la consideración de la vecindad civil es una consecuencia necesaria de la coexistencia de
los diversos regímenes jurídico-civiles existentes en España: los comúnmente denominados Derecho cdvdl
común, de una parte, y, de otra, los Derechos forales.
Resulta necesario determinar a través de la llamada vecindad civil, si a cualquier persona se le ha de aplicar
el derecho civil común o por el contrario el derecho civil foral o especial, vigente en algunas CCAA, que
cuentan con dicho régimen especial de derecho civil.
1.1 Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles
Aunque pudiera pensarse que la vecindad civil supone la atribución de un determinado estatus jurídico
conectado al hecho de residir, de ser vecino, de un determinado territorio o municipio, realmente la cuestión
es más complicada. La vecindad civil NO requdere propdamente resddencda, sino básicamente
voluntardedad en la aplicación el sistema o subsistema civil que se trate (Navarro que se va a vivir a
Badalona pero desea seguir siendo considerado Navarro) y es independiente:
- de la condición política, que supone la pertenencia a cualquier CCAA,

- y de la vecindad administrativa o pertenencia a un municipio determinado.
La vecindad administrativa está regulada en la legislación de régimen local, que exige a todo español o
extranjero que viva en territorio español debe estar “empadronado en el municipio en que resida
habitualmente” y otorga la condición de VECINO, a los españoles mayores de edad que residan
habitualmente en el término municipal y figuren inscritos con tal carácter en el padrón, arts. 15 y 16 Ley
7/1985 reguladora de las Bases de régdmen local.
1.2 Regulación normativa de la vecindad civil
La regulación normativa básica de la vecindad civil se encuentra regulada la ley 11/1990 de 15 de octubre,
sobre reforma del CC, en apldcacdón del prdncdpdo de no ddscrdmdnacdón por razón de sexo. Así, en la nueva
redacción del CC, el matrimonio no altera la vecindad civil, art. 14.4 CC, pues antes la mujer debía seguir
la vecindad civil del marido.
Autonomías regionales y derechos forales: Las CCAA carecen de competencia alguna para regular la
vecindad civil, estando reservada la regulación de tal materia a la legislación estatal.
2. La atribución de la vecindad civil
Afirmada la independencia entre marido y mujer en materia de vecindad, se rompe con el principio de
unddad famdldar y se complican las reglas de atribución de la vecindad civil.
Respecto de los hijos, debe distinguirse para la atribución de vecindad:
- Si el padre y la madre tienen la misma vecindad, se sigue el criterio de ius sanguinis.

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- Si el padre y la madre NO tienen la misma vecindad, en este caso, el criterio prioritario corresponderá al
lugar de nacimiento y, subsidiariamente (secundariamente), la vecindad común. Excepto que alguno de
los padres atribuya a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos.
- De todos modos, cualquier hijo con 14 años cumplidos podrá optar por la vecindad civil del lugar de
nacimiento, ius soli, o por la última vecindad de cualquiera de sus padres.
Finalmente la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el legislador a efectos
de adquisición de la vecindad civil.
3. La coincidencia de la vecindad en los padres o progenitores: dus sangudnd
El primer criterio de la atribución de la vecindad civil, al igual que para la nacionalidad, es el ius
sanguinis. Según el art. 14.2 CC: “tdenen vecdndad cdvdl en terrdtordo de derecho común, o en uno de los de
derecho especdal o foral, los nacddos de padres que tengan tal vecdndad”. Requiere como presupuesto
necesario que ambos progenitores tengan la misma vecindad civil. En consecuencia el criterio de ius
sanguinis sólo puede otorgar la vecindad civil, cuando coincidan la vecindad civil de padre y madre.
En caso de disparidad de vecindad civil entre padres progenitores, el dus sangudnds no desempeña papel
relevante alguno.
La nueva ley 11/1990 indica que, la vecindad civil común de los padres adoptantes hace que dicha vecindad
sea atribuida, ope legds, a los adoptados no emancdpados.
4. La distinta vecindad de padres o progenitores
Abandonado el anterior principio de unddad famdldar, asentada en la prevalencia de la vecindad civil del
marido, el sistema legal instaurado por la ley 11/1990 resulta más complejo en la práctica. La vigente
redacción del art. 14 CC parte de la base de que existen criterios legales de atribución de la vecindad civil a
los hijos por naturaleza o adopción, pero también faculta a los padres para que la elijan la vecindad civil de
los hijos.
4.1 La atribución dela vecindad civil por los padres
En relación a los criterios de atribución de la vecindad civil, según el segundo párrafo del art. 14.3 CC
dispone que: “los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sddo atrdbudda la patrda potestad, podrán
atrdbudr al hdjo la vecdndad cdvdl de cualqudera de ellos en tanto no transcurran los seds meses sdgudentes al
nacdmdento o la adopcdón”.
Estos pazos pretenden evitar que los padres jueguen con la vecindad civil del hijo, requiriéndoles una
decisión al respecto, mediante la interposición de un plazo de caducidad.
El fondo de la cuestión consiste en la necesidad de que los padres actúen de común acuerdo, pues de otra
manera podrían originarse supuestos abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo. Por lo que el
Encargado del Registro Civil debiera exigir la actuación conjunta y concorde de los padres en la atribución
al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no coincidente con la del lugar del nacimiento.
En caso de falta de acuerdo de los padres la decisión final la habría de adoptar un Juez, quien habrá de tener
en cuenta para ello los criterios legales de atribución de vecindad civil establecidos en el primer párrafo del
artículo 14.3.
4.2 Los criterios legales de atribución de la vecindad civil
El primer inciso del art. 14.3 CC determina que, en los casos con padres con distinta vecindad civil, los
criterios de atribución serán: primeramente, el lugar de nacimiento, dus sold y en último término, la vecdndad
de derecho común.
Se podría decdr que el dus sold constdtuye la regla de dmputacdón básdca (con la excepcdón de progendtores
con mdsma vecdndad cdvdl), mdentras la vecdndad de derecho común solo entraría en juego en caso de
nacdmdento en el extranjero.
Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho común, ésta resulta sólo aplicable de forma
subsidiaria:
- Si los padres han sido concordes en atribuir la vecindad civil de cualquiera de ellos al hijo, tanto el lugar de
nacimiento como la vecindad de derecho común resultan irrelevantes.

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- Si el lugar de nacimiento, iure soli, comporta la atribución de una determinada vecindad, la remisión a la
vecindad común tampoco tiene eficacia, ya que en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que
corresponda al lugar de nacimiento.
Por lo tanto, el dure sold constituye la regla de imputación básica, salvo para el caso de que ambos
progenitores tengan la misma vecindad civil, y por ende, la entrada en juego de la efdcacda subsdddarda de la
vecdndad común sólo tendrá aplicación si el hijo ha nacido en el extranjero.
5. Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción
El legislador ha establecido supuestos de adquisición derivativa de la vecindad civil a través del mecanismo
de la opción, en el entendimiento de que, de forma voluntaria, algunas personas recurrirán a ella para evitar
el rompecabezas que suponen las distintas vecindades civiles (sobre todo por la ignorancia general de la
ciudadanía respecto a la vecindad civil).
5.1 La opción por matrimonio
Según la ley 11/1990, el matrimonio no altera la vecindad civil. Pero el art. 14.4 CC, atribuye a cualquier
cónyuge la facultad de “optar” por la vecindad civil del otro, en cualquier momento del matrimonio,
permitiendo así una relativa unificación de las reglas civiles aplicables.
Todo para prevenir la complicación que puede darse en cuestiones de régimen económico patrimonial y
hereditario, si existe diferente vecindad entre cónyuges.
5.2 La opción propia de los hijos
El art. 14.3 CC permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad civil que desean
ostentar, pudiendo optar por la del lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres.
Este derecho se ostenta desde los 14 años, estén o no emancipados, con la salvedad de que si no están
emancipados, este derecho se debe ejercitar con asistencia del representante legal.
El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se extingue un año después de su
emancipación. Si ésta se produce al cumplir los 18 años de edad, el interesado cuenta con 5 años naturales
para llevar a cabo la opción.
5.3 La opción por adquisición de la nacionalidad española
Ejercitada por el extranjero que adquiera la nacionalidad española. Se verá posteriormente.
6. La adquisición por residencia (EXAMEN)
Desde la aprobación de la ley 11/1990, se prevé que a consecuencia de la residencia, habitual y continuada,
en un territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español PUEDE, que no debe, adquirir la
nueva vecindad civil.
El art. 14.5 CC establece que la vecindad civil se adquiere:
- 1º Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser ésa su voluntad. Se
trata de una declaración de voluntad positiva.
- 2º Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese plazo. Se trata de una
declaración de voluntad negativa.
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas. El mandato
normativo es absolutamente respetuoso con la voluntad individual. Se deben tener en cuenta los siguientes
aspectos:
a) Contdnuddad en la resddencda. Además de ser habitual y continuada, la residencia debe ser

inmediatamente anterior a la emisión de la declaración de voluntad.
b) Declaracdón de voluntad posdtdva. Transcurridos dos años de residencia en dicho territorio podrá hacerse
la declaración en cuanto se estime oportuno e dpso dure se producirá el cambio de vecindad civil.
c) Resddencda decenal y mantendmdento o cambdo de la vecdndad cdvdl. Si transcurre el plazo de 10 años sin
manifestación alguna, en principio se produce automáticamente el cambio de vecindad civil a la de nueva

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residencia. Si se desea mantener la vecindad anterior debe hacer la oportuna declaración, antes de los 10
años.
No obstante, la jurisprudencia del TS establece que se admite prueba en contrario, de la presunción

legalmente establecida, al considerar que, en casos litigiosos, el ánimo de permanencia es una apreciación
jurídica susceptible de ser revisada en casación.
8. El domicilio: Concepto y clases
El término domicilio tiene un acusado vínculo con la vivienda de la persona. El domicilio en cuanto lugar de
residencia habitual de la persona tiene importancia no sólo para el Derecho civil, sino para los restantes
sectores del Derecho, sobre todo para el Derecho público. Así, frente a Hacienda los contribuyentes deben
contar con un domdcdldo trdbutardo; igualmente respecto al censo electoral, del DNI, etc.
En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18.2, que garantiza su
inviolabilidad. En la CE, el domicilio se identifica con la vivienda en la que (habitual o pasajeramente)
reside la persona, para garantizar que: Ndnguna entrada o regdstro podrá hacerse en él sdn consentdmdento
del tdtular o resolucdón juddcdal, salvo en caso de flagrante deldto.
Del mismo modo el art. 19 CE establece que, los españoles tdenen derecho a elegdr ldbremente su
resddencda y a cdrcular por el terrdtordo nacdonal.
La disposición del CC establece que para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de las obligaciones
civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su resddencda habdtual. Semejante enfoque, hace
que, la doctrina distinga entre domdcdldo real o voluntardo y el domdcdldo legal.
9. Clases de domicilio
9.1 El domicilio real o voluntario
Se habla de domdcdldo real como derivación de la residencia efectiva, o de domdcdldo voluntardo, dado que la
fijación del lugar de residencia depende en exclusiva de la voluntad de la persona.
Para algunos autores, el domicilio real comprende el hecho físico de la residencia efectiva en un lugar
determinado (elemento material) y la voluntad de residencia estable o habitual en dicho lugar (elemento
espiritual o intencional).
Sin embargo, la generalidad de los autores actuales aprueban la línea jurisprudencial del Tribunal Superior
consiste en considerar que el elemento espiritual NO es un componente necesario del concepto legal de
domicilio, sino que basta con considerar el domicilio como la residencia habitual efectiva.
9.2 Los domicilios legales
Los supuestos de domicilio legal vienen determinados por la fijación de un lugar como domicilio de una
persona por cualquier disposición legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la
persona. El domicilio real NO suele ser el mismo que el domicilio legal, pues mucha gente no trabaja donde
vive, por eso, difícilmente podría identificarse el lugar de desempeño de las funciones profesionales con el
domicilio real o la residencia habitual. Los casos más destacados de domicilio legal son:
- El domicilio legal de los diplomáticos destinados en el extranjero será el último que hayan tenido en
territorio español.
- El domicilio legal de los hijos sometidos a la patria potestad será el de sus padres; y el de los menores e
incapacitados sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores.
- El domicilio legal de los empleados es el pueblo en el que sirvan su destino o en el que vivan con más
frecuencia.
- El domicilio legal de los militares en servicio activo es el pueblo en el que se encuentre su unidad o el
cuerpo al que pertenezcan.
9.3 El domicilio delos litigantes en la ley de enjuiciamiento civil de 2000
La LEC 2000 plantea el tema del domicilio de los litigantes como un dato puramente instrumental dirigido a
que las partes conozcan los actos procesales que sean de su interés. Así, el domicilio de los litigantes es el
que establecen las partes interesadas en un procedimiento civil.

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Si los litigantes actúan mediante Procurador, su domicilio es irrelevante, pues la fijación de domicilio, en
este caso, tiene por objeto la emisión/recepción de citaciones, notificaciones…
Por tanto, el domicilio del demandante, será el que conste en la demanda o en la petición o solicitud con
que se inicie el proceso.
El demandado, una vez comparecido, podrá designar otro distinto para sucesivas comunicaciones.
9.4 El domicilio electivo
Se habla de domicilio electivo para identificar el lugar de ejercicio de un derecho o del cumplimiento de
una obligación, el cual es designado por las personas interesadas en cualquier relación jurídica, con
independencia del domicilio real de las mismas.
El CC no regula con carácter general dicho domicilio electivo, pero, en la práctica, es objeto de mucha
utilización y tiene gran importancia.
CAPITULO 17: LAS PERSONAS JURÍDICAS
3. Las personas jurídicas en el código civil

3.1 La estructura básica de asociaciones y fundaciones
El párrafo primero del art. 35 CC enuncia la existencia en nuestro sistema jurídico de tres tipos
fundamentales de personas jurídicas:
- Corporacdones: Personas jurídico-públicas. Agrupación de personas con un fin común.

- Asocdacdones: Personas jurídico-privadas. Unión de personas para la obtención de un fin.
- Fundacdones: Personas jurídico-privadas. Conjunto de bienes (un patrimonio) destinados a un fin.
La contraposición entre asociaciones y fundaciones se encuentra perfectamente fundada, en cuanto a la

estructura básica diferenciada :
- la asociación es un conjunto de personas unidas para la consecución de un fin.

- la fundación, en cambio, es un conjunto de bienes (patrimonio) adscrito a un fin. Si bien esto no es
óbice para que las asociaciones cuenten con un elemento patrimonial, y las fundaciones con personas
que se encargan de su gestión.
Pero lo cierto es que en la fundación es primordial el componente patrimonial y en la asociación lo

verdaderamente relevante es el sustrato personal.
3.2 Las corporaciones: Las personas jurídicas públicas
Las personas jurídicas que denomina el art. 35 CC como Corporaciones son básicamente Asociaciones, ya
que su componente destacado es el elemento personal. Con la distinción entre Corporación y Asociación el
CC pone de manifiesto que la agrupacdón de personas con un fdn común puede encontrar su origen o
fundamento en actos de diversa naturaleza:
- En la libre iniciativa de sus propios componentes, quienes deciden voluntariamente dar cuerpo a una
determinada personas jurídica, identificada con la Asociación.
- O dictado por la ley, dando cuerpo a las Corporaciones, que se incardinan (integran, incorporan) dentro de
las Administraciones públicas del sistema social (Estado, CCAA, Provincia, Universidades…), impulsadas
por ella y por organismos políticos.
En base a ello, se podría decir que el CC establece que las corporacdones son todas las personas juríddco-
públdcas que deben su nacdmdento al propdo dmpulso de las la admdndstracdón Públdca y de los ddferentes
órganos polítdcos.

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3.3 El interés público de asociaciones y fundaciones
El art. 35.1 CC dice que son personas jurídicas “las corporacdones, asocdacdones y fundacdones de dnterés
públdco reconocddas por la Ley”. Pero este interés público no debe ser entendido de forma estricta,
deduciendo que las fundaciones o asociaciones deban tener por objeto la satisfacción de fines públicos
(como es el caso de las corporaciones). En este caso las asociaciones y las fundaciones, NO dejan de ser
jurídico-privadas, sino solo que los fines perseguidos por ellas son de interés general. Genuinamente, las
asociaciones y las fundaciones han de ser consideradas privadas, en el sentido de que, una vez permitidas
legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corresponde, por principio, a los particulares. No
obstante, el Ordenamiento Jurídico no puede consagrar la existencia de personas jurídicas cuyos objetivos
sean contrardos a los dntereses generales de la comunddad.
3.4 Asociaciones y sociedades: El interés particular
El art. 35.2 CC reconoce como personas jurídicas, las Asociaciones de interés particular, concretamente las
civiles, mercantiles e industriales. Éstas constituyen un subtdpo de asocdacdones, denominadas sociedades,
que tienen por objeto consegudr un lucro o ganancda repartdble entre los socdos. La idea de lucro es extraña
a las asociaciones y por oposición, las sociedades pueden ser calificadas como de interés particular.
No obstante, este interés particular no es opuesto al interés general. Las sociedades no pueden considerarse
carentes del interés general dada su generación de riqueza, creación de empleo, etc.
CAPITULO 18. LAS ASOCIACIONES
2. Legislación aplicable y clases de asociaciones

2.1 La antinomia entre la ley 191/1964 y la constitución
El art. 22 CE reconoce el derecho de asociación. Por el contrario la Ley de asociaciones 191/1.964, vigente
hasta el año 2.002 y promulgada en la etapa dictatorial del General Franco, evidencia la precaución de
limitación del principio asociativo en lo jurídico-político, el cual sólo será amparable si se realiza dentro de
los Principios Fundamentales del Movimiento.
2.2 La pluralidad normativa en el momento constituyente
En la etapa de la transición española (1.975-1.978), se requirió institucionalizar partidos políticos y

sindicatos, con anterioridad a la elaboración de la propia CE y se produce una inusitada actividad legislativa,
en relación a las asociaciones. Si bien, no se aborda de manera general, sino de forma limitada a
determinados tipos de asociaciones:
- Se mantiene la Ley General de Asociaciones, cuando lo ideal hubiera sido derogar dicha ley y crear un
marco legal asociativo que preparase el camino constitucional.
- Inicialmente se abordó la estructuración de las asociaciones políticas con la aprobación de la Ley de 14 de
junio de 1.976, reguladora del derecho de asociación política, para dar cobertura a la creación de los partidos
políticos.
- De forma inmediata se comenzó a preparar la legislación de sindicatos con la aprobación de la Ley
19/1.977 sobre derecho de asociación sindical, continuando con la promulgación de diversos Reales
Decretos en relación al derecho de asociación.
2.3 La situación normativa actual: Los tipos particulares de asociaciones
Publicada la CE, el art. 22 ha sido objeto de una falta de desarrollo legislativo, manteniendo viva la Ley
191/1.964, hasta la promulgación de la ley orgánica 1/2.002. No obstante, la CE establece la existencia de
ciertas entidades asociativas (los partidos políticos, sindicatos, asociaciones empresariales,…) las cuales si
han sido objeto de desarrollo legislativo.
Por tanto se pone de manifiesto que existe una gran complejidad en la materia, agravada por el retraso del
desarrollo normativo del art. 22 CE, así como por las diversas disposiciones autonómicas existentes en este
asunto.

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2.4 La ley orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación
La CE recoge el derecho de asociación en el Art.22 como uno de los derechos fundamentales de la persona.
Por consiguiente, debería haber sido objeto de desarrollo a través de una ley orgánica, art. 81.1 CE. Sin
embargo, hasta el año 2002, la regulación general de la materia ha seguido estando representada por la Ley
191/1964, publicada bajo el régimen de Franco que puede ser calificada como Ley de Antiasociaciones
teniendo un contenido totalmente contradictorio con los principios constitucionales.
Por fin se prueba la Ley Orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación, que implica que el régimen
general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades especificas reguladas en leyes
especiales y en las normas que las desarrollan. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común,
que es, además, el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial.
El desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 1/2002 o Ley de Asociaciones. se ha llevado a cabo por Real
Decreto 1497/2003, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de
Asociaciones y de sus relaciones con los restantes registros de asociaciones autonómicos.
3. Constitución de la asociación
3.1 La pluralidad de personas (EXAMEN)
El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o agrupación de
un número plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre sí para conseguir alguna finalidad
que, por separado, no es oportuna.
La CE no establece un número mínimo, si bien la LO 1/2.002 establece que “las asociaciones se constituyen
mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas”. En base a la citada ley
orgánica, cabe destacar los siguientes elementos:
- Podrán constituir asociaciones y formar parte de las mismas, las personas físicas y jurídicas, tanto públicas
como privadas. Aunque parte de la doctrina piensa que esto no debería ser así, ya que la ven como una
estructura organizada surgida de una derivación del derecho de asociación otorgado al ciudadano, y por tanto
limitada a él, sin perjuicio de que las personas jurídicas puedan establecer federaciones u otras entidades
pluripersonales.
- El número de personas debe ser, como mínimo, tres.
- Otro requisito es que las personas que formen parte de una asociación deben de tener capacidad de obrar,
con carácter general. Si bien, se ampara la presencia de menores de edad en cierto tipo de asociaciones,
como asociaciones juveniles o estudiantiles.
3.2 El acta fundacional
Quienes deseen constituir una asociación, como primer paso, habrán de llevar a cabo un acto dirigido a
manifestar su voluntad de constituir una asociación, al tiempo que habrán de redactar y aprobar unos
estatutos que constituyen la regla interna de funcionamiento de la asociación. El acta fundacional es el
documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la voluntad común de constituir una
asociación. Puede ser documento público (acta notarial) o privado (lo más habitual). En el acta
fundacional deben constar los siguientes:
1. Nombre, apellidos y circunstancias de las personas intervinientes.

2. Lugar y fecha de la reunión.
3. Acuerdo constituido propiamente dicho de la asociación de que se trate, con indicación del nombre,
domicilio y fines de la misma.
4. Aprobación de los Estatutos.
5. Apoderamiento en favor de un o varias personas para llevar a cabo las gestiones necesarias de
carácter complementario atinentes a la puesta en marcha de la asociación.
3.3 Los estatutos
Los Estatutos, como normas de autorregulación, tienen una gran importancia, ya que las propias normas de
la asociación suplen en su mayoría la parquedad legal existente sobre la materia. La LO 1/2.002 establece los
requisitos mínimos que deben contener los Estatutos:

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a) Denominación de la asociación, que no podrá ser igual a la de otras asociaciones

b) Domicilio y ámbito territorial donde va a desempeñar sus actividades.
c) La duración, que puede ser indefinida.
d) Los fines perseguidos, que deberán ser lícitos y determinados. La CE en su art.22, declara la
ilegalidad de las que persigan fines y medios delictivos, las secretas, y las paramilitares.
e) Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados,
consecuencia de impago de cuotas, etc.
f) Derechos y obligaciones de los asociados.
g) Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
h) Los órganos directivos y de representación, su composición, reglas y procedimientos para la
elección y sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas del cese,
forma de deliberar…
i) Régimen de administración, contabilidad y documentación, así como la fecha de cierre del ejercicio
asociativo.
j) Patrimonio inicial y recursos económicos.
k) Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no
lucrativo de la entidad.
3.4 La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica
Actualmente, el párrafo 3 del artículo 22 de la constitución establece que “las asocdacdones deberán
dnscrdbdrse en un Regdstro a los solos efectos de publdcddad”.
El TS establece que las asociaciones adquieren su personalidad jurídica en virtud del puro acuerdo o acto
constitutivo de los promotores, sin necesidad de inscripción registral alguna.
La CE potencia el Derecho de asociación y lo declara como Derecho fundamental de libre ejercicio, sin
reconocimiento administrativo alguno. Otra cosa, sin embargo, es otorgar personalidad jurídica a las
asociaciones como estructuras organizadas.
Según el art. 5 de la LO 1/2002, con el otorgamiento del acta fundacional, adquirirá su personalidad jurídica
y plena capacidad de obrar. Y su art. 10 LO 1/2002 “los promotores de las asociaciones NO INSCRITAS
responderán personalmente con sus bienes de las obligaciones contraídas con terceros”. Y el art. 15 LO
1/2002, Las asociaciones INSCRITAS responden con sus bienes presentes y futuros. (los asociados NO
responden personalmente)
4. La condición de socio
4.1 Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio
La adscripción o pertenencia de las personas a cualquier asociación depende en exclusiva de un acto

voluntario, es decir, nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación ni a seguir ostentando la
cualidad de socio. En tal sentido, el TC establece que el derecho de asociación puede ser contemplado desde
dos perspectivas distintas:
- La positiva, en cuya virtud las personas tienen derecho a asociarse libremente.
- La negativa, según la cual nadie puede ser obligado a asociarse.
Por tanto, la condición de socio es personal e dntransmdsdble, aunque este segundo elemento no es óbice para
que los distintos Estatutos prevean mecanismos de sustitución de socios o el otorgamiento de vías
preferentes en favor de ciertas personas pero siempre mediante un “acuerdo social”.
4.2 Adquisición de la cualidad de socio
La condición de socio puede adquirirse desde el momento que se constituye la asociación, socio fundador, o
en cualquier otro momento, socio ordinario. Estos últimos deben solicitar su incorporación a los órganos
directivos de la misma. Necesitan, normalmente, de una “carta de presentación” de uno o más socios.
Las condiciones de admisión fijadas en los Estatutos son, en principio, de libre designación por los
promotores. Sin embargo, debe considerarse que la asociación debe tener una estructura abierta que permita
el acceso a todas las personas que reúnan los requisitos ad hoc (para esto). Hay que citar que resulta difícil
determinar la licitud de las condiciones de acceso en relación con el principio de igualdad constitucional.

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Es frecuente que además de los socios propiamente dichos, las asociaciones cuenten con patrocinadores,
socios honorarios y honoríficos, que son personas que, sin ser socios, proporcionan esplendor a la asociación
o le suministran apoyo.
4.3 Pérdida de condición de socio
La pérdida de la condición de socio se produce cuando:

- El interesado manifiesta su voluntad en tal sentido. Esta libertad del interesado no puede verse limitada en
los estatutos. Como mucho pueden establecer un plazo de preavdso para la renuncia.
- Igualmente se obtiene por muerte o pérdida de los requisitos necesarios para obtener tal condición de socio.
- Además los Estatutos pueden establecer una serie de razones para baja de la asociación, como puede ser el
impago de las cuotas fijadas, actuación desleal, etc.
4.4 Derechos y deberes de los socios
Normalmente, los estatutos de las asociaciones tratan de forma bastante detallada los aspectos relacionados
con los derechos y deberes de los socios, ya que, en general, la legislación de asociaciones los contempla
muy fragmentariamente.
Cabe destacar, de entre los derechos, los que se denominan derechos polítdcos (asistencia a asambleas, voto,
conocimiento de los estatutos y de órdenes del día,…) que, en principio, además de no poder restringirse
estatutariamente, corresponden a todos los socios de forma igualitaria, no pueden establecerse diferencias
entre ellos, ni entre los socios fundadores y los ordinarios.
Por otro lado, los deberes consisten en contribuir económicamente, mediante la cuota, al sostenimiento de
las actividades asociativas y procurar la consecución de los fines de la asociación participando activamente.
5. Esquema organizativo y órganos directivos
La asociación funciona en base a los siguientes órganos:
1) Asamblea General: órgano supremo. Ha de convocarse una vez al año para la aprobación de cuentas
y presupuestos, es el órgano competente para modificación de Estatutos, etc.
Salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, el quórum de constitución en 1ª convocatoria es la
mayoría de socios (presentes o representados) y en 2ª, cualquiera que sea el número de asistentes a la
sesión.
2) Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.
3) Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva como la
Asamblea General.
La antigua ley 191/1964, planteaba la regulación de éstos órganos de forma imperativa, incluida la junta
directiva. Sin embargo, la vigente LO 1/2002, sólo habla de un “órgano de representacdón que gestdone y
represente los dntereses de la asocdacdón”, de tal manera que, en adelante, dicho órgano lo mismo puede
denominarse Junta Directiva que Consejo de dirección, Comisión permanente o cualquier giro similar.
6. El patrimonio social y la gestión económica

6.1 Patrimonio social y capacidad patrimonial
Con la aprobación de la LO 1/2.002 se establece el concepto de patrimonio inicial, como conjunto de bdenes
y derechos que los socdos aportan a la asocdacdón en su constdtucdón, por lo que se establece que en los
Estatutos debe consignarse una cifra concreta como patrimonio fundacional o inicial. Si bien dicho
patrimonio puede verse incrementado mediante cualquiera de los recursos complementarios que tenga la
asociación, aportaciones o cuotas que acuerden los socios, donaciones, subvenciones, herencias, etc.,
Hoy en día, las asociaciones tienen capacidad jurídica y, con ello, poseen el derecho para adquirir y poseer
toda clase de bienes y derechos, sin necesidad de autorización administrativa. Al contrario que las
fundaciones, la dotación patrimonial de las asociaciones tiene carácter puramente instrumental, de escasa
entidad e incluso inexistente a veces.
Además, esta capacidad patrimonial no está limitada, en contra de lo establecido en la Ley 191/1.964 que
establecía como requisito previo a la adquisición patrimonial la autorización del Gobierno.

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6.2 Disolución de la asociación y destino del patrimonio
La LO 1/2.002 considera que el destino del patrimonio no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la
entidad, al tiempo que se establece que en todos los supuestos de ddsolucdón deberá darse al patrdmondo el
destdno prevdsto en los Estatutos.
Pero el art. 39 CC establece que, al disolverse una asociación, le dará a sus bienes la finalidad establecida
en las leyes, Estatutos o acta fundacional. En base a esto, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraña,
al régimen jurídico de las asociaciones y que la disolución de la asociación no debería tener como
resultado el enriquecimiento de los asociados, parece aceptarse que, en caso de disolución, el patrimonio
restante podrá distribuirse entre los asociados.
7. La suspensión de las actividades de la asociación
El art. 22.4 CE establece que “las asociaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades
en virtud de resolucion judicial motivada”. En base a ello, la autorddad gubernatdva carece actualmente de
potestad alguna para suspender, aún con carácter provisional, las actividades de las asociaciones.
8. La disolución o extinción de la asociación
La disolución: implica la desaparición o extinción de la persona jurídica. Es requisito obligado para la

disolución la resolución judicial motivada. Si bien cabe mencionar que el art. 515 CP establece cuales son
las asociaciones ilícitas, siendo:
1. º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así
como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y
reiterada.
2. º (Suprimido)
3. º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la
personalidad para su consecución.
4.º Las organizaciones de carácter paramilitar.
5.º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por
razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia,
raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello.
El art. 39 CC también prevé otras formas de disolución como son:
- el término del plazo temporal por el que fueron constituidas,

- la consecución de los objetivos para los que fue creada la asociación o,
- por ser imposible la aplicación de los medios que disponen a los objetivos marcados.
La LO 1/2.002 establece que las asociaciones se podrán disolver por voluntad de sus socios. En tal sentido,
solo será necesaria una mayoría cualificada de las personas presentes o representadas, que resultará cuando
los votos afirmativos superen la mitad.
CAPITULO 19: LAS FUNDACIONES
La fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez constituida no importa en
ella tanto la persona del fundador cuanto el conjunto de bienes (o patrimonio) que éste separa o
individualiza para atender a un fin determinado.
2. Tipos de fundaciones y legislación aplicable
Hasta la publicación de la Ley 30/1994, nuestro Derecho reconocía tres tipos de fundaciones: Las
fundaciones benéficas, las laborales y las culturales.

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2.1 Las fundaciones benéficas
También llamadas de benefdcencda partdcular, son las más antiguas y las de mayor raigambre social. El RD
de 1.899 las definía como fundaciones, permanentes deddcadas a la satdsfaccdón gratudta de necesddades
dntelectuales o físdcas. Estas generaron un buen número de instituciones sanitarias o asistenciales
(manicomios, hospitales, asilos…), que cumplieron su cometido durante décadas.
Actualmente, con la generalización del sistema público de la Seguridad Social, son bastante escasas.
2.2 Las fundaciones laborales
Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961 donde se estipulaban las aportaciones, y normas sobre su
gobierno y administración.
Establecidas en el marco laboral mediante un pacto, entre la empresa y sus trabajadores, los cuales se
celebraban según Convenios Colectivos Sindicales. Su número e importancia, en la práctica, son escasos.
2.3 Las fundaciones culturales privadas
Conocidas como fundacdones benéfdco-docentes, hasta que con la publicación del Decreto 2930/1972 se
crearon las fundacdones culturales prdvadas, cuyo protectorado quedó encomendado al Ministerio de
Educación. Estas fundaciones culturales privadas se subdividían en:
- Fundaciones de financiación.
- Fundaciones de servicio.
- Fundaciones de promoción.
Dicha subdivisión era innecesaria y criticable por ser puramente descriptiva, pues el régimen jurídico con el
resto de fundaciones era idéntico.
2.4 Referencia a las fundaciones religiosas
Según RD 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica, podrán adquirir personalddad
juríddca cdvdl inscribiéndose en el Registro de Entidades Religiosas, dependiendo así del Ministerio de
Justicia.
2.5 La inexistencia de tipos de fundaciones bajo la legislación contemporánea
Las contemporáneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación anterior. Se lleva a cabo una
regulación de carácter general aplicable a cualquier tipo de fundación, aunque se sigue hablando,
descriptivamente, de fundaciones asistenciales, docentes o laborales, atendiendo a sus fines concretos, en
relación con el Protectorado. (Para lo demás, la ley tiene carácter unitario).
La Ley 50/2002 mantiene el régimen propio de las fundacdones reldgdosas de la Iglesia Católica,
extendiéndolo a las diversas “Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas”, de conformidad con el
principio de aconfesdonalddad estatal.
3. Constitución de la fundación
3.1 La voluntad del fundador
La constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas físicas como jurídicas,
ya sea mediante acto inter vivos o mortis causa (testamento).
La fundación no es una “estructura abierta” dependiente de la voluntad de los administradores a la ocasión,
sino exclusivamente dependiente de la voluntad del fundador.
La voluntad del fundador (o fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que los Estatutos han de
ser interpretados conforme a su voluntad. Ahora bien, su voluntad queda sometida a unos mínimos exigibles
conforme a nuestro Derecho:
a) La fundación ha de servir fines de interés general, presidida por la idea del altruismo.

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b) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del
fundador, éste no tiene la facultad de decidir la suerte de la fundación una vez constituida. La
pervivencia o extinción de la fundación dependerá de lo dispuesto en sus Estatutos, según lo dispuesto
en el art. 39 CC.
3.2 La dotación patrimonial
No basta la mera voluntad del fundador para que la fundación pueda entenderse constituida. La dotación
patrimonial es un requisito indispensable de la existencia y constitución de la fundación.
La ley 50/2.002 establece que la dotacdón debe ser adecuada y sufdcdente para el cumpldmdento de los fdnes
fundacdonales, presumdéndose sufdcdente la cantddad de 30.000 € (art. 12). En ningún caso se puede
considerar dotación el mero propósito de recaudar donativos.
Esto no impide que el fundador configure la dotacion patrimonial inicial para conseguir una dotacdón ddeal
o una dotacdón óptdma. A la dotación inicial se pueden agregar futuras aportaciones patrimoniales.
3.3 Los fines de interés general: los beneficiarios
El art. 34.1 CE reconoce el derecho de fundación para fdnes de dnterés general. Deben atender tanto a la
actividad de la fundación como a los beneficiarios. Este requisito constitucional tiene las siguientes
consecuencias:
- Los fines fundacionales deben mencionarse en los estatutos y someterse al control de los poderes
públicos.
- Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación han de ser indeterminados.
- Los fines han de ser lícitos por principio y legales en particular.
3.4 La forma y la inscripción en el registro
La Ley 50/2.002 establece que las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la
escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.
Sólo las que estén inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior tendrán la denominación de
Fundación.
4. El gobierno de la fundación: El patronato
Una vez constituida la fundación, la gestión y funcionamiento de la misma queda encomendada a un órgano
colegiado, denominado Patronato. La Ley 50/2.002, en su art. 15, establece que debe haber, al menos, tres
miembros (patronos o administradores).
Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos para constituir el primer Patronato;
en el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta, (ej. los 3 hijos, nietos… del fundador de mayor
edad) o por indicaciones de cargos (Sr. Obispo, Sr. Alcalde, etc).
En el caso de fundación dnter vdvos, el fundador coincide con la figura del administrador. Los patronos son
puros administradores, debiendo actuar en la gestión y representación de la misma. Dicha administración
queda sometida a la autordzacdón (previa a su constitución) o al control (una vez constituida) por parte de
los poderes públdcos a través del Protectorado (excepto las fundaciones navarras).
5. La actividad de la fundación (EXAMEN)

5.1 El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas
El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende, naturalmente, de sus fines, estatutariamente
establecidos y clasdfdcados por el correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales, benéficos, etc.).
En general, éstas actividades, deben ser llevadas a cabo sin detrimento de su dotación patrimonial, es decir la
fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio, y aplicar las rentas o rendimientos
de la dotación patrimonial, a la consecución de los fines fundacionales, más otros posibles ingresos
(donaciones, subvenciones, herencias) que no integren la dotación patrimonial propiamente dicha.
Cualquier acto importante debe contar con la autorización del Protectorado, para garantizar el mantener el
valor de la dotación.

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El art. 19.1 ley 50/2.002 establece que el patrimonio de la fundación podrá estar constituido por toda clase de
bienes y derechos susceptibles de valoración económica. De igual manera, se establece que, “al menos el
70% de las rentas u otros dngresos netos que obtenga la Fundacdón, prevda deduccdón de dmpuestos,
debdéndose destdnar el resto (deducddos los gastos de admdndstracdón) a dncrementar la dotacdón
patrdmondal”. (art. 27.1).
5.2 Las actividades empresariales
La reacción inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria a la idea de que las fundaciones
realizaran actividades empresariales. Si bien el art. 24.1 ley 50/2.002, si permite la realización de actividades
empresariales que estén relacionadas con los fines fundacionales, a fin de incrementar la rentabilidad de la
dotación y mejorar el cumplimiento del fin fundacional.
6. El protectorado
Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado, que es el Departamento
administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la fundación.
Hasta la publicación de la CE, dicha función tuitiva (que guarda o ampara) correspondía al estado, si bien en
la actualidad cabe reseñar:
- La mayoría de los Estatutos de Autonomía atribuyen a las CC.AA competencia exclusiva, sobre las
fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la Comunidad correspondiente.
- La Ley 30/1994 y la ley 50/2.002 se limitan a indicar que el Protectorado será ejercido por la
Administración General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las
fundaciones de carácter estatal.
- El Reglamento de las Fundaciones reitera dicha idea, en cuanto menciona que el Protectorado será ejercido
por la Administración General del Estado, a través de los Departamentos Ministeriales que posean
atribuciones vinculadas con los fines fundacionales.
7. Extinción de las fundaciones
El art. 31 de la ley 50/2.002 establece las siguientes causas de extinción:
a) Cuando expire el plazo por el que fue constituida.

b) Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts 29 y
30 de la presente ley.
d) Cuando así resulte de la fusión establecida en el art. 30 Ley 50/2.002.
e) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en los Estatutos o las leyes.
Tales causas son más teóricas que otra cosa. La principal causa de extinción, suele ser por insuficiencia
patrimonial para atender al fin previsto, y en tales casos, la fundación no se extingue propiamente, sino que
se origina la modificacion o fusion de las fundaciones. Es decir, el patrimonio restante se adscribe a un fin
menos ambicioso que el inicialmente previsto. La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere,
además del correspondiente acuerdo del Patronato, la autorización o control del Protectorado.
La vigente Ley 30/1994 excluye radicalmente la posibilidad de devolver a los herederos o familiares del
fundador los bienes y derechos resultantes de la liquidación, que serán destdnados a las fundacdones o
entddades no lucratdvas prdvadas que persdgan fdnes de dnterés general y que tengan afectados sus bdenes,
dncluso para el supuesto de su ddsolucdón a la consecucdón de aquéllos….
CAPÍTULO 20: LOS BIENES Y LAS COSAS
1. EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA: LOS BIENES

1.1 Ideas Generales
Las relaciones jurídicas tienden a conseguir una cosa determinada, o la prestación de una conducta concreta
por parte de cualquier persona. Al hablar del objeto de la relación jurídica, los sujetos de Derecho se

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relacionan entre sí persiguiendo un fin (cosa/conducta concreta) identificado como el elemento objetdvo de
esa relación.
Dicho elemento objetivo consiste, en gran cantidad de casos, en bienes objeto de tráfico económico
necesarios en la vida cotidiana. De ahí que, tradicionalmente, en las exposiciones generales del Derecho
Civil se ha insistido en que el objeto de la relación jurídica viene representado por las cosas y que la
contemplación de ellas es de capital importancia. Si bien, esto requiere unas matizaciones importantes:
 Aunque los bienes y las cosas ocupan un puesto relevante en el objeto de la relación jurídica, también es
cierto que algunas relaciones jurídicas tendrán por objeto conductas humanas que en absoluto podrán
cosificarse (Ej.: guardarse fidelidad los conyuges). Por tanto, solo parcialmente podemos identificar las
cosas materiales con el objeto de la relación jurídica.
 El estudio de las cosas, como capítulo autónomo e independiente, se fundamenta en consideraciones
sistemáticas y didácticas.
 La distinta naturaleza o características de las cosas es tenida en cuenta por los sujetos de derecho al
entablar las relaciones jurídicas. El propio ordenamiento jurídico toma en consideración los rasgos
peculiares de ciertos grupos de cosas para dotarlos de un régimen jurídico distinto de cualquier grupo de
cosas diferentes.
Supongamos que presto a un amigo un billete de 500€ y una acuarela pintada por mí. La relación jurídica
entablada es la misma (un contrato de préstamo) y la obligación del amigo consiste en devolverme lo
prestado. La diferencia consiste en la identidad u originalidad del objeto prestado. Los 500€, los puedo
devolver en cambios pero el cuadro es único e insustituible. Pues bien, la diferencia entre los objetos
prestados es tan importante que para el CC el primer supuesto es un contrato de mutuo y el segundo es un
contrato de comodato (se presta una cosa para usarla, sin romperla con la obligación de devolverla).
Por tanto, las prevdsdones contractuales y las normas apldcables en caso de confldcto, no tdenen por qué
ser codncddentes.
1.2 cosas y bienes
El CC parece emplear como sinónimos las expresiones “cosas” y “bienes”, aunque la identidad entre ambos
conceptos no es tan completa. Las cosas son objetos materiales, y los bienes serían cualquier componente
del patrimonio de una persona, tanto si son cosas propiamente dichas, o si son derechos sobre las cosas
(derechos reales) o derechos que tienen por objeto la conducta ajena (derecho de crédito).
Doctrinalmente es mayoritariamente la utilización del término “cosa” para identificar las materias objeto de
estudio en el presente capítulo; sin embargo, en rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de
especie desempeñado por las cosas.
La doctrina rechaza la idea de identificar los bienes con los derechos, como hace el CC. El profesor L.H.
Clavería dice: “bien y derecho son dos conceptos de orden diferente, que expresan realidades distintas
aunque relacionadas: el bien es el objeto sobre el que recae el derecho, los derechos, por consiguiente, no
son bienes”.
Los bienes tienen interés para el Derecho en cuanto resultan susceptibles de apropiación o de atribución a
una persona determinada (sea física o jurídica, pública o privada).
2. LA DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES
De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre los bienes muebles e inmuebles es, sin duda
alguna, la más importante, pues el régimen jurídico de unos y otros es extraordinariamente diverso. Esta
distinción también se realiza en el CC:
a) Art. 333 CC: “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran bienes muebles o
inmuebles”. El jurista debe identificar la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del bien para determinar las
normas jurídicas aplicables.
b) Art. 334 CC enumera los bienes inmuebles y señala que los no comprendidos en ella se consideran
bienes muebles.
c) Art. 335 CC: los bienes muebles son, en general, todos los que puedan transportarse de un punto a otro
sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos.

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Se distingue entre bienes inmuebles por naturaleza, por destino y por analogía:
2.1 Inmuebles por naturaleza y por incorporación: Las partes integrantes
El bien inmueble por naturaleza es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de soporte a la existencia
de los seres humanos y, por consiguiente, todo aquello que se encuentre unido de forma estable a la tierra,
sea de forma natural, sea de forma artificial (por incorporación), es considerado bien inmueble por el CC.
- edificios, caminos y construcciones

- árboles, plantas y frutos pendientes
- minas y canteras
- aguas vivas (ríos...) o estancadas (lagos...)
Según lo expuesto anteriormente, se distingue entre: Bienes inmuebles por naturaleza y Bienes inmuebles
por incorporación.
Los primeros son claramente identificables, la problemática estriba en distinguir los segundos. En estos tipos
de bienes la incorporación puede llevar a la mutabilidad del bien, que pueden pasar de ser bienes muebles a
inmuebles, en cuanto se incorporan a éste. Pero ¿es necesario una simple incorporación?, p. ej. un simple
cuadro cuando se introduce en una vivienda ¿ya se considera bien inmueble?.
En respuesta a las interrogantes, el art. 334.3 CC establece que la incorporación debe “ser de manera fdja”.
Además el art. 335 CC define los bienes muebles como “todos los que se pueden transportar de un punto a
otro sdn menoscabo de la cosa dnmueble a que estuvderen unddos”.
En tal sentido, parte de la doctrina utiliza el término de “parte dntegrante” para denominar aquellos bienes
muebles que han sido incorporados al bien inmueble principal y reúnen los requisitos anteriormente
expuestos.
2.2 Inmuebles por destino: Las pertenencias (EXAMEN)
Como se puede ver en el art. 334 CC, se podrían definir los inmuebles por destino, aquellos bienes muebles
que, por un acto de especial destdnacdón se convierten o transmutan en inmuebles, como pueden ser:
1. Estatuas/objetos ornamentales, unidos permanentemente al edificio (finca urbana) o heredad (finca

rústica).
2. Máquinas/utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en un inmueble.
3. Palomares, colmenas y criaderos de animales, unidos permanentemente a la finca.
4. Abonos para el cultivo que estén en las tierras donde se utilicen.
5. Diques/construcciones, incluso flotantes, destinados a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.
Algunos autores han tratado de importar el concepto alemán, incluido en el BGB, de pertenencia. Éstos
consideran las pertenencias como las cosas muebles que, pese a conservar su propia corporeidad y siendo
perfectamente distinguibles, se destinan al servicio duradero o permanente de otra cosa principal.
Estableciendo los siguientes requisitos básicos:
 Que exista una subordinación o un destino de la cosa accesoria, a la principal, para que ésta pueda
cumplir su propia función económica.
 Que la destinación de la cosa accesoria a la principal, tenga carácter permanente o, al menos, duradero.
Según el autor, existe una equiparación entre las denominadas pertenencias con los que, en nuestro Derecho,
se denominan inmuebles por destino.
2.3 Inmuebles por analogía
El art. 334.10 CC establece como bienes inmuebles: “las concesdones admdndstratdvas de obras públdcas y
las servddumbres y demás derechos reales sobre los bdenes dnmuebles”. Si bien, la doctrina duda que
puedan tener la consideración de bienes (derechos), atendiendo a su carácter incorporal, y mucho más, que
pueda distinguirse entre bienes inmuebles y bienes muebles, atendiendo a la naturaleza del bien sobre el
que recae el derecho.

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2.4 Bienes inmuebles
El CC establece cuáles son los bienes muebles. De una forma negativa, considerando a aquellos que no estén
relacionados en el art. 334 CC, y de otro los que cumplen el criterio establecido en el art. 335 CC “los que se
pueden transportar de un lado a otro sdn menoscabo de la cosa dnmueble a que estuvderen unddos”.
Pero a qué tipo de unión se refiere. En tal sentido el art. 334.3 CC ayuda a aclarar esto, al establecer que la
union debe ser de una manera fdja.
El CC considera también Bienes Muebles por analogía, a determinados derechos como “las rentas o
pensdones, vdtaldcdas o hereddtardas”.
3. OTRAS CUALIDADES DE LAS COSAS
En las relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa puede ser sustituida por otra sin detrimento de las
expectativas de la persona que ha de recibirlas, si una cosa puede ser dividida o no, o si cualquier bien
requiere mantener su propia identidad en el uso del mismo o, por el contrario, es de esencia que desaparezca.
Por ello se establecen las siguientes clasificaciones:
3.1 Cosas consumibles e inconsumibles
Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la esfera jurídica de la
persona que las usa, bien porque se agotan o destruyen (gasolina del coche, leña, etc) o porque se pierde su
disponibilidad, aunque materialmente sigan íntegras (los billetes que vamos soltando cotidianamente).
Serían inconsumibles, según el CC, recurriendo a la técnica de la contraposición, serán los demás. Éstos
pueden entregarse a otras personas en virtud de cualquier relación jurídica.
3.2 Bienes fungibles y bienes infungibles (EXAMEN)
Son bienes fungibles aquellas que pueden sustituirse por otras, dado que son homogéneas entre sí o
equivalentes y contempladas en atención a sus características o cualidades genéricas (un libro, dinero…).
El dinero, es un bien mueble al servicio de las personas, es el medio general de cambio y de pago. Es una
cosa material, representada por papel moneda o por monedas fraccionadas de naturaleza absolutamente
fungible. Pero en casos excepcionales, puede considerarse infungible, cuando la numeración y otros signos
alcancen valor de coleccionista (o como prueba en un juicio).
Serán bienes infungibles aquellas que tienen características propias, las cuales no tienen que darse en el
resto de los bienes de la categoría (un ejemplar de un libro firmado por el autor, una joya de diseño…).
Cdtar que ambas clasdfdcacdones (bdenes consumdbles e dnconsumdbles, y fungdbles e dnfungdbles) vdenen
determdnadas en el art. 337 CC, sd bden exdste un error doctrdnal, ya que se equdparan a los bdenes
consumdbles con los fungdbles, algo que no es correcto. Aunque los bdenes fungdbles son consumdbles,
ambos térmdnos son ddferentes.
3.3 El dinero como bien fungible
El dinero es un bien fungible de peculiar importancia, la cual radica en que es un medio general de cambio y
pago, así como una medida de valor atribuido a las cosas en el mercado. Estas cualidades son más
importantes que la propia calificación de bien mueble.
Por ahora, basta señalar, que el dinero es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas
de naturaleza fungible, y claramente sustituibles en las relaciones jurídicas. En casos excepcionales, pueden
ser consideradas infungibles, cuando por cualquier circunstancia la numeración u otros signos alcancen valor
de coleccionistas, aunque no pierda su naturaleza mobiliaria, que es de dus cogens.
3.4 Bienes divisibles e indivisibles
La indivisibilidad plantea la confrontación entre ambos tipos de bienes como consecuencia de la utilidad o
función que, en caso de división de la cosa matriz (principal), puedan proporcionar las partes resultantes.

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En caso de división de una cosa matriz, si la cosa resultante puede desempeñar la misma función que la cosa
matriz, es evidente el carácter divisible de esta última (p. ej. una parcela de 200 mts. se divide en dos de
100 mts.).
Por el contrario, si la división física de la cosa origina piezas o componentes que por sí mismos no
desempeñan la misma función que anteriormente realizaba la cosa matriz, se consideraran indivisibles (p. ej.
piezas de un ordenador), aunque aquellas partes tengan otra utilidad (piezas de recambio).
4. CLASES DE COSAS EN RELACIÓN CON SUS PARTES O CON OTRAS COSAS

4.1 Cosas simples y compuestas
La doctrina o sistema para mantener esta clasificación descansa en la separabilidad o inseparabilidad de sus
diversos elementos. En dicha línea, las cosas simples son aquellas que una vez formadas (sea de forma
natural o artificial) traen consigo una unidad indivisible que no se pueden fragmentar sin provocar la
destrucción de la propia cosa simple (hoja de papel, pan).
Las cosas compuestas están formadas por la adhesión de una serie, de cosas simples, cuya unión persigue
conseguir una determinada función, pero son susceptibles de separación (p. ej. un automóvil, un
ordenador…).
Si bien indicar que nuestro CC no recoge esta clasificación, por lo que se exige recurrir a la distinción entre
cosas divisibles e indivisibles, por lo que esta clasificación no tiene relevancia alguna para el derecho.
4.2 Las universalidades de las cosas
En determinadas ocasiones, es útil considerar la agrupación de un conjunto plural de cosas para facilitar su
consideración como objeto de derecho (p. ej. una colección filatélica, un rebaño…). A estos conjuntos se les
denomina como universalidades.
Éstas funcionan en el tráfico jurídico como un todo, aunque exige reglas distintas y propias de las que se
aplicarían en caso de considerar una a una las distintas cosas que la integran.
Éstas pueden ser homogéneas (rebaño, piara…) o incluso no tienen porqué serlo, ya que incluso la política
legislativa permite otras universalidades como p.ej. el patrimonio del ausente.
5. LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO
La supremacía de la propiedad privada no ha impedido la existencia de una serie de bienes que, por su
peculiar importancia y por estar destinados al uso común o a un servicio público, han sido excluidos de la
“mano privada”, quedando sometidos a un régimen especial, denominado genéricamente domino público.
Según el art. 339 CC, son bienes de dominio público:
1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos
por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.
2. Los que pertenecen exclusivamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio
público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del
territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.
Los entes públicos también pueden ser titulares de bienes que no estén sometidos al dominio público: “son
bienes de propiedad privada.. los patrimoniales del Estado, de la Provincia, del Municipio y de las CCAA”.
5.1 Bienes demaniales y bienes patrimoniales
Los bienes y derechos pertenecientes a los Entes públicos pueden ser dos tipos, en función del uso al que
estén destinados:
 Bienes demaniales o de dominio público.
 Bienes patrimoniales o de dominio privado.

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5.2 Criterios distintivos entre ambas categorías: Las pretendidas notas características exclusivas de los
bienes demaniales
La coexistencia de bienes demaniales y patrimoniales bajo la titularidad de los entes públicos, plantea de
inmediato la necesidad de establecer cuál es la línea divisoria entre unos y otros. Legal y doctrinalmente, la
frontera se establece en función de dos criterios fundamentales:
 La naturaleza de los bienes: que por sus propias características pertenecen al uso común o general y que,
por consiguiente no son susceptibles de apropiación por los particulares (p. ej. todos los enumerados en el
art. 132.2 CE, zona marítdmo-terrestre, las playas, el mar terrdtordal, y los recursos naturales de la zona
económdca y la plataforma contdnental).
 La afectacion o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad, ya sea por estar
especialmente afectos al uso públdco o al servdcdo públdco.
Según ello, se consideran bienes patrimoniales de los entes públicos, aquellos que les pertenezcan y no estén
afectos al uso y servicio público.
El art. 132 CE delega en la LO la regulación de los bienes de dominio público, inspirándose en los principios
de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.
 Inaldenabdlddad: los bienes de dominio público no pueden ser objeto de enajenación, son indisponibles si
previamente no ha tenido lugar la desafectación al interés público.
 Imprescrdptdbdlddad. No son susceptibles de convertirse en propiedad de los particulares mediante
usucapión (caducidad) o prescripción adquisitiva.
 Inembargabdlddad. No pueden ser objeto de gravamen, ni quedar afectos en garantía de tipo alguno que
pueda acarrear el embargo de ellos.
5.3 identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales
Salvo contadas ocasiones de no demasiada importancia, los bienes patrimoniales tampoco pueden objeto de
embargo. En cuanto a la inalienabilidad, aunque tenga menor alcance respecto de los bienes patrimoniales:
a) La enajenación de los bienes patrimoniales requiere autorización administrativa.

b) Tal enajenación está sometida a determinadas garantías procedimentales (forma de subasta pública).
Existen otras cualidades coincidentes entre los bienes patrimoniales con respecto a los demaniales, p. ej.
las facultades de deslinde de los bienes de oficio (determinación de las administraciones de la extensión y
linderos de sus bienes inmuebles) o la recuperación de los bienes de oficio(potestad de la administración
en virtud de la cual puede recuperar la posesión de los bienes de que haya sido despojada, antes del
transcurso de un año y un día, por sí misma). No obstante, pese a que se utilice la expresión patrimonio
privado de la Administración, lo cierto es que éste se encuentra sometido a un régimen jurídico-público, que
sólo por excepción reclama la aplicación de las normas de derecho privado.
El dominio público entraña una forma de explotación caracterizada por la esencialidad del interés general y
por la existencia de unas formas de control administrativo de dicho interés.
6. LOS FRUTOS (EXAMEN**)

6.1 Concepto (EXAMEN)
En términos jurídicos, el término “fruto” se refiere a todo rendimiento o producto que genera cualquier
cosa, sin perder su propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructíferos y no
fructíferos, pues el fondo del problema radica en determinar a quién corresponden los frutos de una cosa. La
respuesta es fácil: corresponden al propietario de la cosa principal (o fructífera).
Nuestro CC regula los frutos en el Título II del Libro II (de la Propiedad).
6.2 Clasificación de los frutos (EXAMEN)
Nuestro CC no define los frutos, sino que se limita a realizar una descripción de ellos, al mismo tiempo que
ofrece una clasificación y subraya su pertenencia al propietario de la cosa fructífera. En tal sentido, el art.
354 CC dice que “pertenecen al propdetardo: los frutos naturales, los frutos dndustrdales y los frutos
cdvdles”:

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- Frutos naturales: son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los
animales (art. 355.1 CC).
- Frutos industriales: son los que producen los predios (posesiones) de cualquier especie a beneficio del
cultivo o del trabajo (art. 355.2 CC).
- Frutos civiles: tiene tal carácter, el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el
importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas (art. 355.3 CC).
Los frutos civiles no se derivan directamente de la cosa, sino como consecuencia de haberla hecho objeto de
una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto.
6.3 CARACTERISTICAS DE LOS FRUTOS
La descripción legal de los frutos permite deducir las características propias de éstos. Pueden resumirse en:
a) Los frutos son bienes que, naciendo de una cosa determinada, llegan a tener dndependencda y propda
autonomía desde el momento que se separan de la cosa matrdz.
b) Solo se entiende por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen conservando la propia
cosa matriz, su propia sustancia y funcionalidad económica (ej. un peral, una cantidad económica depositada
en el banco, una vez separados y obtenidos los intereses), pues el caso contrario solo podrá utilizarse en
sentido figurado (ej. compro una cosa por mil y mañana la vendo en dos mil).
c) Los frutos tienen evidentemente un carácter accesorio respecto a la cosa fructífera, que en adelante le
proporcionará más frutos.
d) No parece necesario exigir a los frutos carácter periódico alguno, sea en sentido estricto (anual,
mensual…) o en sentido amplio, pues en definitiva una cosa potencialmente fructífera producirá frutos según
la voluntad y condiciones concretas de su propietario o quien tenga el derecho sobre ella. (ej. un alquiler de
un piso todos los veranos del año, o en cambio, que el mismo propietario, alquile sólo determinados meses
de agosto de algunos años)
CAPÍTULO 21: EL PATRIMONIO
1. LA NOCIÓN DE PATRIMONIO
Conviene estudiar a partir de ahora lo que puede entenderse como patrimonio. En general y desde el punto
de vista económico, se entiendo por patrimonio el conjunto de bdenes económdcamente evaluables que
pertenecen a una determdnada persona, bienes que, por tanto, están adscritos a su propia esfera de
dominación y disposición (de ahí que uno de los tributos directos de nuestro sistema fiscal sea el Impuesto
sobre el Patrimonio).
1.1 El patrimonio como pretendido conjunto de derechos
Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresión patrimonio no debe referirse a los bienes o
cosas en sí mismos considerados, sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen. Así pues, el patrimonio
habría de identificarse con los derechos y obldgacdones que sdendo evaluables económdca o
pecundardamente aprecdables, pertenecen a una persona.
Desde ese punto de vista, el patrimonio constituye una “universalidad de Derecho” (en cuanto el patrimonio
no deriva de la propia voluntad de la persona de agrupar un conjunto de bienes, sino del propio
ordenamiento jurídico) y una “universalidad de derechos subjetivos” de contenido económico.
En consecuencia, cualquier derecho subjetivo, facultad, posición jurídica,…, que carezca de contenido
económico directo y concreto debería excluirse del concepto de patrimonio.
Por lo tanto, la capacidad de obrar, la capacidad jurídica, los derechos de la personalidad, la nacionalidad,
vecindad civil o común,…, y, en definitiva, todos aquellos atributos de la persona que carecen de entidad
económica concreta quedan excluidos de la noción de patrimonio.
1.2 La contemplación del patrimonio por nuestros textos normativos
La noción de patrimonio como conjunto de derechos, casa mal con nuestro CC, pues éste considera los
derechos como bienes, como una especie particular de bienes. Si bien, hay que reseñar que la consideración
de patrimonio como conjunto de derechos por parte de la Doctrina, se debe a una abstracción motivada por

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el nacimiento de la denominada responsabdlddad patrdmondal undversal. En virtud de esta responsabilidad,

las personas deben responder de sus deudas frente a los demás con los bienes que tengan (presente o
futuros). Se encuentra regulada en el art. 1.911 CC, destacando los siguientes datos:
 El establecimiento normativo de este concepto supuso la expulsión definitiva del sistema jurídico de la
vieja prisión por deudas.
 Significa igualmente limitar la facultad de cobro de los acreedores solo a los bienes, por considerarlos
elementos patrimoniales con sustantividad propia, y no a los atributos personales e incluso a los derechos
subjetivos del deudor, ya que éstos son indisponibles e inalienables.
En tal sentido se expresa el art. 1.447 LEC de 1.881, que establece el orden de prelación (preferencia) para
embargos, siendo todos ellos considerados bienes, en el siguiente orden:
1º. Dinero si se encontrare

2º. Efectos públicos y títulos valores que se coticen en Bolsa
3º. Alhajas de oro, plata o pedrería
4º. Créditos realizables en el acto
5º. Frutos y rentas de toda especie
6º. Bienes muebles o semovientes
7º. Bienes inmuebles
8º. Sueldos o pensiones
9º. Créditos o derechos no realizables en el acto
10º. Establecimientos mercantiles e industriales
Este hecho remarca la idea que nuestro CC es anterior en técnica e ideología a la formulación doctrinal
denominada “teoría del patrimonio”.
2. LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES

2.1 Bienes y derechos
De todo lo expuesto hasta ahora se deduce que el concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de
derechos subjetivos de contenido económico de las personas, sino que también incluye los propios bienes
sobre los que recaen tales derechos (o, al menos, los bienes sobre los que recaen los derechos reales).
El planteamiento forma de gran parte de la doctrina, se encuentra viciado de origen porque no atiende a la
valoración real de unos y otros elementos patrimoniales. Mientras que:
- En los derechos de créddto, (los créditos pueden embargarse) la valoración económica de ellos se
encuentra incorporada al propio derecho, en unidades monetarias concretas, lo que permiten que la
utilidad patrimonial se deduzca del propio derecho,
- En los derechos reales, la cuestión se plantea de otro modo. Por ej. la propiedad, si somos propietarios de
una casa, el valor en sí no lo proporcdona nuestro derecho de propdedad sobre ella, sdno su precdo real de
mercado. Así, la referencia patrimonial ha de reconducirse al propio valor del bien y no al del derecho. No
se habla de embargar el derecho de propiedad, sino los bienes muebles o inmuebles objeto de dicho derecho.
2.2 Las deudas
Se debate doctrinalmente si las deudas deben ser consideradas como parte del patrimonio o como un
elemento externo. En realidad, dicho planteamiento da igual, ya que las deudas constituyen un factor de
ddsmdnucdón del valor económdco del conjunto patrdmondal. En términos teóricos, resulta razonable
defender que las deudas, como elemento pasdvo, forman parte del patrimonio y así, para determinar el
patrimonio, hay que distinguir entre patrdmondo bruto y patrdmondo neto, o lo que es lo mismo, actdvo y
pasdvo del conjunto patrimonial.
Esta cuestión solo tiene consecuencias prácticas en el caso de que se transmita un conjunto patrimonial (p.
ej. la herencia). Por regla general, se transmite tanto los bienes como las deudas, ya que el valor real del
conjunto patrimonial está compuesto de los bienes y derechos, así como de las deudas y obligaciones. Así en
nuestro Derecho se recoge:

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a. La herencia se contempla como transmisión mortis causa de un conjunto patrimonial. Según el art. 659
CC: “la herencda comprende todos los bdenes, derechos y obldgacdones de una persona, que no se
extdngan por su muerte”.
b. En el caso de la donación de todos los bienes del donante, las deudas inherentes a tales bienes en
cambio, solo se entenderán transmitidas si éstas fueron contraídas antes de la donacdón, o si se hizo en
fraude de acreedores.
3. EL PATRIMONIO PERSONAL O GENERAL

3.1 El patrimonio como emanación de la personalidad
Para los juristas franceses AUBRY y RAU, el patrimonio personal es el conjunto de bienes y derechos de
la persona, por el mero hecho de serlo. Consiguieron popularizar, en el s. XIX, la teoría de que toda
persona tiene patrimonio y que todo patrimonio requiere la existencia de un titular, lo cual, en adelante, da
pie a hablar de patrimonio personal o general de la persona.
El patrimonio personal sería el conjunto de bienes y derechos de cualquier persona. Esta teoría es conocida
actualmente como teoría clásdca, personaldsta o subjetdva y parte de la base de que la idea de patrdmondo se
deduce ddrectamente de la de personalddad. Estos juristas propugnan las siguientes proposiciones en base a
ésta teoría:
 Únicamente las personas tienen patrimonio.

 Toda persona tiene patrimonio que, por supuesto, no es transmisible.
 Ninguna persona tiene más de un patrimonio.
3.2 Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes
Otros autores posteriores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideración objetivista del
patrimonio, afirmando que éste no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas,
sino que es necesario conectarlo con las masas de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas
con un destino o finalidad concretos, teoría del fdn u objetdva. Por tanto, es necesario atender no solo al
patrimonio personal, sino también a otros conjuntos de bienes y de derechos con autonomía e independencia
legales.
En tal sentido, la noción de patrimonio debe quedar en una posición subordinada respecto del sujeto, y dado
que la ley no atribuye al concepto patrimonio un sentido unívoco (particular), estamos ante un término
jurídico que pretende identificar los conjuntos patrimoniales atribuidos a una persona que no tiene por qué
ser ni uno, ni intransmisible, como pretendía la teoría clásica.
4. LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO (EXAMEN**)
La unidad del concepto, patrimonio personal, queda rota desde el mismo momento en que se analiza el
Ordenamiento jurídico con una cierta profundidad. Por ello, junto con el patrimonio personal, la doctrina
manifiesta la existencia de otros conjuntos patrimoniales menores que se separan o individualizan del
patrimonio personal, en cuanto el Derecho les otorga un régimen jurídico peculiar.
4.1 Patrimonios separados
Además de la herencda aceptada a benefdcdo de dnventardo, los supuestos más característicos de patrimonio
separados son:
 El patrimonio correspondiente al incapacitado o pródigo que, debido a la oportuna sentencia, queda

dividido en dos masas patrimoniales autónomas: la reservada a la gestdón y admdndstracdón del órgano
tutelar correspondiente y otra reservada al ámbito de actuacdón propda del incapacitado (o pródigo).
 Lo mismo ocurre con el patrimonio protegido de las personas con discapacidad, recogido en la Ley
41/2.003, que será sometido a un régimen de administración-supervisión específico.
 La masa del concurso y de la quiebra del patrimonio personal del concursado o del quebrado, el cual
pasa a ser un patrdmondo en ldquddacdón gestionado por los administradores concursales, quedándole al
concursado o quebrado un mínimo no embargable, que seguirá siendo de su exclusiva competencia

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4.2 Patrimonios de carácter interino
En algunos casos, una masa patrimonial, puede ser objeto de independización ante la incertidumbre respecto
de su titular, como ocurre en los siguientes casos:
 Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al concebddo pero no nacddo.
 En caso de declaracdón de ausencda legal de una persona, lo cual provoca el bloqueo de su patrimonio
hasta que se despeje la incógnita acerca de su existencia o se realice la declaración de fallecimiento.
El ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, siendo este último, su verdadero
patrimonio personal, pasando a ser el anterdor un patrdmondo separado, en este caso de carácter interino.
4.3 Patrimonios de destino
A esta clasificación pertenecen:

 La dotación patrimonial que se establece previamente para constituir una fundación. Este patrimonio
mientras se encuentra a la espera de que se constdtuya la fundación se considera patrdmondo de destdno.
 La misma naturaleza se le concede a los patrimonios de suscripción procedentes de colectas o
cuestaciones (recaudaciones) públicas para conseguir fondos para cualquier finalidad, es decir, con lo
recaudado se forma un patrimonio destinado a un fin, (ejercicios de solidaridad ante, catástrofes,
enfermedades, etc)
 La ley 41/2.003 considera al patrdmondo especdalmente protegddo de las personas con ddscapacddad
como un patrimonio de destino.
4.4 Patrimonios colectivos (EXAMEN)
Estarían representados, básicamente, por las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas,
naturales o jurídicas, que, en cuanto componentes de un determinado grupo carente de personalidad jurídica
(esto es, no personificado), tendrían acceso a tales bienes. Los ejemplos de mayor interés serían la sociedad
de gananciales y la herencia con pluralidad de herederos o situación de comunidad hereditaria.
 La denominada sociedad de gananciales (art. 1.344 y ss. CC) no es una verdadera sociedad, sino una de
las formas posibles de organización del régimen económico del matrimonio, que se caracteriza por la
necesidad de distinguir entre los patrdmondos prdvatdvos de cada cónyuge y el patrdmondo ganancdal. Los
patrdmondos prdvatdvos o partdculares estarán compuestos por los bienes adquiridos con anterioridad al
matrimonio o los adquiridos posteriormente a título gratuito (donaciones, herencias…). El patrdmondo
ganancdal estará integrado por los bienes obtenidos por los cónyuges, una vez casados, además de los
frutos de propios los bienes particulares de cada uno. En consecuencia, el patrimonio ganancial pertenece a
ambos cónyuges y se considera patrimonio colectivo.
 La situación de comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de herederos que hayan
aceptado la herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a cabo la repartición o distribución de los
bienes hereditarios entre ellos. Al no poder disponer de ellos, se limitarán a administrarlos, tendrán una cuota
sobre el conjunto de la masa de la herencia (un noveno, un tercio, la mitad).
CAPITULO 22: EL NEGOCIO JURÍDICO
2. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PRIVADA
Las consecuencias jurídicas de cualquier hecho o acto se encuentran predeterminadas por el Derecho
positivo, de tal manera que la libertad de la persona quedaría limitada a la decisión de realizar o no el acto
que representa el supuesto hecho típico de la norma jurídica aplicable. Esto supone dos objeciones:
- En primer lugar, la libertad de la persona no puede quedar constreñida, obligada, hasta el extremo de
limitarse a decidir si lleva a cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en las normas jurídicas. Al menos
en las relaciones entre particulares, es necesario reconocer a las personas ámbitos de libertad superiores, que
les permitan no sólo decidir si realizan o no un determinado acto, sino también determinar las consecuencias
del mismo, conforme al propio designio del acuerdo/ pacto, o a la propia voluntariedad del actuante.

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- En segundo lugar, la omnicomprensividad del ordenamiento no llega hasta el extremo de prever una
solución concreta para todo hecho o acto jurídico.
Ante ello, se impone considerar que la titularidad de los derechos subjetivos reconocidos a las personas no
son un fin en sí mismos, sino un vehículo de satisfacción de los propios intereses de los particulares. Por
tanto, ha de reconocerse a las personas la capacidad de “negociar” con sus derechos y de utilizarlos como les
convenga conforme a la satisfacción de sus intereses, en sentido amplio, aunque por supuesto sometido a las
reglas imperativas correspondientes.
Este poder de iniciativa atribuido a los particulares se le denomina prdncdpdo de autonomía prdvada, y
mediante él, los particulares podrán dictar reglas de conducta vinculantes, suponiendo éstas un poder de
autorregulación o autogobierno en las relaciones jurídicas privadas. Así, las relaciones entre particulares
estarán sometidas no sólo a las normas jurídicas en sentido estricto, ley, costumbre y prdncdpdos generales,
sino también a las reglas creadas por los propios particulares.
El prdncdpdo de autonomía prdvada se encuentra regulado en el art. 1.255 CC, según el cual los contratantes
pueden establecer los pactos que crean convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral
ni al orden público. De igual manera el art. 1.091 CC establece que las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.
3. EL NEGOCIO JURÍDICO (EXAMEN)

3.1 Introducción: La categoría conceptual del negocio jurídico
Nuestro CC no utiliza expresamente el término “negocdo juríddco”, solo utiliza “negocdo” como asunto o
trato con contenido patrimonial. Sin embargo, todas las exposiciones generales del Derecho civil dedican
varias páginas a este tema.
En tal sentido, el BGB establece que toda declaración de voluntad dirigida a producir un efecto jurídico debe
considerarse un negocio jurídico. Por tanto, el negocio jurídico es toda declaracdón de voluntad prdvada
ddrdgdda a la produccdón de un efecto juríddco. Doctrina que se ha importado a España.
3.2 El debate sobre la utilidad del negocio jurídico
En este epígrafe el profesor muestra su disconformidad, ya que considera que el estudio del negocio jurídico
debe realizarse al final de la carrera.
- La teoría general del negocio jurídico, es una cuestión que debe ser planteada de forma diferente bajo el
régimen del BGB y del CC español: en aquél es un referente normativo de necesaria consideración; en
nuestro Ordenamiento es una mera referencia sistemática para referirse al conjunto de actos jurídicos que
encuentran su fundamento en la autonomía privada.
- En todo caso se encuentra generalizadamente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia
patria.
- La jurisprudencia acude al uso del término en algunas sentencias para evitar reiteraciones o frases
redundantes, pues en nuestro sistema normativo, este concepto sólo es posible realizando una generalización
de las disposiciones normativas referentes a los contratos.
4. LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO
La tradición escolástica (escuela medieval) afirma la existencia de tres tipos diversos de elementos en los
negocios jurídicos:
1. Elementos esenciales: son aquellos que, de forma necesaria e inderogable (no anulable), para el
sujeto o las partes, deben integrar el negocio jurídico para que se considere válido y eficaz. Tales
elementos serían: la voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio, la causa, la
forma y el objeto (aunque sobre los tres últimos existen discusiones al respecto).
2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio que la ley considera
integrados en el negocio, salvo que los particulares la excluyan.
3. Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo, en cuanto
determinaciones de carácter accesorio, que por propia y expresa voluntad de los sujetos, pueden
formar parte del negocio.

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5. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
Virtualmente ilimitados, las principales categorías son:
5.1 Negocios dnter vdvos y negocios mortds causa
Los negocios dnter vdvos regulan las relaciones jurídicas de una persona durante su vdda.
Los negocios mortds causa regula las relaciones jurídicas después de su fallecdmdento (el testamento). Las
relaciones mortis causa son unilaterales (personales), y por tanto revocables mientras no se produzca el
fallecimiento de la persona que los creó.
5.2 Negocios personales y negocios patrimoniales
Esta clasificación atiende a la naturaleza de las relaciones jurídicas.
- Negocdos personales: referidos a las relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto fundamental son
aspectos extrapatrimoniales (matrimonio, adquisicion de nacionalidad).
- Negocdos patrdmondales: regulan los aspectos de contenido económico (contratos, testamento).
5.3 Negocios típicos y negocios atípicos
Los Negocios típdcos serán aquellos que, al tiempo que tienen un reconocimiento legal expreso, gozan de un
régimen normativo específico (adopción, contrato compraventa, testamento…)
Los Negocios atípdcos serán los acuerdos de voluntades que siendo lícitos y admisibles con carácter general,
como derivación de la autonomía privada, carecen de una regulación institucional por no haber sido
contemplados expresamente por el legislador (uniones de hecho, contrato de garaje).
5.4 Negocios causales y negocios abstractos
Atendiendo a la relevancia de la causa, se distingue entre los negocdos causales y los abstractos.
Los negocdos abstractos serán aquellos que producirían efectos por la mera voluntad de las partes sin
necesidad de tener en cuenta el elemento causal. Si bien, éstos no parecen admisibles en nuestro sistema
jurídico, por mucho que el BGB sí los permita y regule.
5.5 Negocios gratuitos y negocios onerosos
Negocdos gratudtos (o lucratdvos): Cuando uno de los sujetos se enriquece o beneficia a causa del negocio,
sin asumir carga o contraprestación alguna (ej. la donación o regalo). Para el CC son también gratuitos los
de mandato, préstamo y depósito.
Negocdos onerosos: la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra:
arriendo para que el arrendatario me pague, y él me paga para tener una vivienda.
5.6 Negocios bilaterales y negocios unilaterales
Negocdos undlaterales: generan obligaciones para una sola de las partes, es decir, el negocio surte efecto
por la simple declaración de una parte (presto a un amigo 100€: evidentemente solo él queda obligado).
Negocdos bdlaterales: se requiere las declaraciones de voluntad de las dos partes. Generan obligaciones para
ambas partes, de forma recíproca y correspondiente (comprador: debe pagar el precio; vendedor: queda
obligado a entregar el bien objeto de la venta).
5.7 Negocios solemnes y negocios no solemnes

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Esta clasificación incide en si la declaración de voluntad debe instrumentarse conforme a una determinada
fórmula o no. Por tanto, los negocios solemnes o formales imponen una formalidad determinada sin la que
el negocio no producirá efectos (la Escritura Pública, declaración ante el Encargado del Registro civil, etc.).
Los negocdos no solemnes, no deben ajustarse a una determinada forma.
CAPITULO 25: LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO
2. NULIDAD
Hablamos de la dnefdcacda del negocdo juríddco, cuando un negocio no llega a producir los efectos a que
estaba dirigido, o deja de producirlos. La nulidad es el supuesto más grave de ineficacia. Por ello suele ser
adjetivada como nulidad absoluta o de pleno derecho. El OJ no puede reconocer ningún efecto del negocio
jurídico nulo, ni siquiera admitirlo como negocio jurídico.
2.1 Las causas de la nulidad
Las causas que predeterminan la nulidad absoluta de los negocios jurídicos son de extrema gravedad. Según
STS: “La nulddad propdamente ddcha, absoluta o de pleno derecho tdene lugar cuando el acto es contrardo
a las normas dmperatdvas o prohdbdtdvas, o cuando no tdene exdstencda por carecer de alguno de sus
elementos esencdales, pues según el art. 1261 del CC no exdste sd faltan el consentdmdento, el objeto o la
causa”. La nulidad del negocio jurídico se deriva de la contrariedad al Derecho imperativo. Son causas de
nulidad:
a) La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales; causa, objeto y

consentimiento, del negocio jurídico.
b) El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y
determinación.
c) La ilicitud de la causa del negocio jurídico.
d) El incumplimiento de la forma sustancial en los negocios formales o solemnes.
e) La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público, en cuyo caso se hablaría de
negocio jurídico ilegal.
f) En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el
consentimiento del otro.
2.2 La acción de la nulidad
Por muy nulo que sea un negocio jurídico, si se celebra, producirá una apariencia tal, que salvo que sea
destruido, producirá efectos como si fuera válido. Para evitar semejante apardencda negocdal el Derecho dota
a la acción de nulidad (vehículo procesal tendente a lograr que el juez decrete la nulidad del negocio
jurídico), de una serie de caracteres:
A) Es imprescriptible (perenne), es decir, se puede ejercitar en cualquier momento.

B) Puede ser ejercitada por cualquier persona que tenga interés en deshacer el negocio jurídico. Puede
ejercitarla cualquier persona afectada. “La jurisprudencia no excluye a los terceros, si a ellos les puede
perjudicar el negocio jurídico que impugnan” (SAP).
2.3 Consecuencias de la nulidad
Los negocios jurídicos nulos no tienen ningún efecto, por lo que deriva en dos consecuencias:
A) En general, la restitución: El negocio jurídico nulo tiende a dejar las cosas en el “statu quo”
inmediatamente anterior a la celebración del presunto negocio jurídico.
- Art. 1303 CC “declarada la nulidad […] los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas
que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses”
- Art. 1307 CC “siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no
pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa
cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha”

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B) En particular, los supuestos de ilicitud: Se aplicarán los arts. 1305 y 1306 CC, que determinan
diferentes consecuencias en virtud de la ilicitud (civil) del objeto del contrato y de la causa del negocio,
constituya o no, simultáneamente, un ilícito penal propiamente dicho (delito o falta tipificado por el Código
Penal):
1. En caso de ilícito penal (imputable a ambos contratantes): el art. 1305 CC dispone que las partes,
carecerán de acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose a las cosas, o precio que hubiesen sido
materia del contrato, la aplicación prevenida en el CP respecto a los efectos, o instrumentos del delito o falta.
Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes;
pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera
prometido.
2. Si la causa torpe no constituye delito ni falta, El art. 1.306 CC establece que cuando la culpa esté de
parte de ambos contratantes, ninguno podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el
cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido; cuando esté de parte de uno solo, no podrá éste repetir lo
que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro
(extraño a la causa torpe) podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera
ofrecido”.
2.4 La nulidad parcial
Se habla de nulidad parcial cuando el negocio jurídico contiene una o varias cláusulas ilegales, pese a la
validez y adecuación del ordenamiento jurídico del conjunto esencial del mismo.
- El CC no establece una regla general al respecto, si bien, a lo largo del articulado, existen normas concretas
que determinan la siguiente solución: las cláusulas nulas se tendrán como inexistentes; al tiempo que se debe
promover la eficacia del negocio jurídico celebrado.
- El vacío contractual resultante debe rellenarse mediante las tareas de interpretación y de integración.
3. ANULABILIDAD
3.1 La anulabilidad
La anulabilidad es un supuesto de dnvalddez de menor gravedad que la nulidad. Un negocio jurídico se

considera anulable cuando pueda ser dmpugnado o, por el contrario, seguir produciendo efectos jurídicos
mientras la anulación no tenga lugar. Son causas de nulidad:
1. Vicios de la voluntad o del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y dolo (voluntad
deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud).
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio y, en su caso, de las partes
contratantes tal y como ocurre en los siguientes casos:
 Menores no emancipados.
 Personas sometidas a la tutela, conforme a la sentencia de incapacitación.
 Personas sometidas a curatela.
 Emancipados, respecto de los negocio contemplados en el art. 323 CC.
3. Inexistencia del consentimiento marital o uxorio (del otro cónyuge) respecto a los actos o negocios
jurídicos onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiera la voluntad de ambos.
3.2 La acción de la anulabilidad
La acción de anulabilidad tiene un alcance mucho más limitado que la nulidad. Nuestro CC determina a la
acción de anulabilidad como “acción de nulidad” (art. 1.301), por ello, algunos autores prefieren distinguir
entre “nulidad absoluta” y “nulidad relativa”, para referirse a la nulidad y anulabilidad, respectivamente.
A) El Plazo de ejercicio: conforme al art. 1301.1 CC, la acción “sólo durará 4 años”. Debe de entenderse
como plazo de caducidad. El plazo se computa según la naturaleza de la causa de nulidad:
1. En casos de error o dolo, el cómputo inicial es “la consumación del contrato”.

2. En las demás causas de anulabilidad, el cómputo inicial es posterior a la celebración del
contrato:

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- El cese o desaparición de la intimidación o violencia; ya que mientras existan, el negocio jurídico se

entiende continuamente viciado. (Es decir, desde el día en que éstas hubieren cesado).
- La salida de la tutela respecto de los negocios jurídicos celebrados por menores o incapacitados.
- La disolución de la sociedad conyugal o matrimonio (salvo que antes hubiese tenido conocimiento
de dicho contrato el cónyuge no interviniente), en los casos de falta del consentimiento marital.
B) Legitimación activa: El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad

queda limitado a las personas que hayan sufrddo el vdcdo de la voluntad o del consentimiento o fueron
incapaces para realizar el negocio jurídico; así como quienes, sin ser parte propiamente hablando del mismo,
asumen obligaciones a causa de dicho negocio jurídico (ej. el fiador en un préstamo).
3.3 Efectos de la anulabilidad
En general, los efectos de la anulabilidad son los mismos que los de la nulidad:
La restitución: el trato favorable que dispensa el art. 1304 CC a quienes realizan negocios jurídicos sin tener
plena capacidad de obrar: “no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o
precio que recibiera”.
Estas coincidencias se deben a que la anulación del negocio jurídico tiene carácter retroactivo.
4. LA PERVIVENCIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INVÁLIDOS

4.1 Las causas de invalidez y su posible sanación
La diferencia entre nulidad y anulabilidad no puede buscarse en los efectos positivos del ejercicio de la
correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de la acción.
Si nulidad y anulabilidad, aparentemente, tienen los mismos efectos ¿por qué distinguir entre una y otra?
Como se expuso anteriormente, en tanto no se declare juddcdalmente la nulidad o anulabilidad, los
negocios jurídicos inválidos pervivirán como si no fueran tales. Pero, ¿qué consideración merecen para el
Ordenamiento jurídico?, es aquí donde se pueden observar nítidas diferencias:
a) Sd no se ejercdta la accdón de nulidad, el negocio jurídico nulo será tal para el Derecho, de ahí la
imprescriptibilidad (durabilidad) de la acción y la amplia legitimación para ejercitar la acción. Por ello,
mientras no se ejercite la acción, se habla de simple apariencia del negocio jurídico, el cual no podrá ver
sanados sus vicios de raíz.
b) Sd no se ejercdta la accdón de anulabilidad (supongamos, por transcurso del plazo de caducidad) el
negocio jurídico anulable tiene pervivencia fáctica para el Ordenamiento, que lo convalida, lo hace válido,
por considerar que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público negocial, sino contra los
intereses de un particular. Por tanto, si la persona que ha sufrido la causa de anulabilidad no procura su
propia indemnidad ejercitando la acción anulatoria del negocio jurídico, el prdncdpdo de segurddad juríddca
(que tiene primacía sobre los intereses particulares) comportará el restablecimiento de la causa de
anulabilidad.
Las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y, por tanto, sanables.
Las causas de nulidad son de derecho necesario e indisponibles, por atentar contra el orden público.
4.2 La confirmación del negocio jurídico anulable
Sd las causas de anulabdlddad son ddspondbles para las partes, renuncdando al ejercdcdo de la
corresponddente accdón, es lógico que exista un cauce para sanar o restablecer el negocio jurídico anulable
antes de que la acción de anulabilidad procluya (que la acción de la anulabilidad clausure la anterior sin
posibilidad de replantear lo decidido en ella), la confirmación.
La confirmación se define en el art. 1.313 CC que establece “purdfdca al contrato de los vdcdos que
adolecdera desde el momento de su celebracdón (tiene eficacia retroactiva) y extingue la acción de
anulabilidad, art. 1309 CC.
Para que sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo (el que esté legitimado para ejercitar la acción de
anulabilidad) tenga conocimiento de la causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando

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(habiendo ésta cesado). Puede realizarse de forma expresa o tácita. (Tácita: art. 1311 CC: el legitimado para
ejercitar la anulabilidad “ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”).
4.3 La denominada conversión del negocio jurídico nulo
El negocio jurídico nulo es susceptible de conversión. Un negocio jurídico nulo, por contravenir alguna
norma imperativa, podría ser reconducido a un tipo negocial diverso para ser considerado válido. (Por ej.:
un comodato oneroso, figura inaceptable para el CC, debería estimarse arrendamiento, pues para el CC
intercambiar cesion de uso de una cosa por precio constituye la causa típica del arrendamiento y no la de
comodato). Generalizar la figura de la conversión en nuestro derecho resulta tarea ardua, ya que el CC no la
considera posible.
Igualmente difícil resultará la tarea interpretativa, pues, además de concurrir en el negocio jurídico nulo los
requisitos y contenido del negocio jurídico válido al que se reconvierte, no parece razonable propugnar su
conversión tener en cuenta la voluntad de los interesados.
5. LA RESCISIÓN
Ineficacia del contrato, que deriva de un momento posterior a la celebración del mismo, debido a sus efectos
lesivos o perjudiciales para una de las partes o de un tercero (art. 1291CC). La rescisión presupone un
negocio jurídico inicialmente válido, mientras que la nulidad y la anulabilidad implican la invalidez
inicial del negocio a que estén referidas.
5.1 Causas de rescisión
La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la
celebración del mismo, el cual nace plenamente válido. Según el art. 1.290 CC “los contratos válidamente
celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley”. Estas se establecen en el art. 1.291 CC y
son:
a) Rescdsdón por lesdón: por perjuicio patrimonial para uno de los sujetos del negocio, en particular, para una
de las partes contratantes. Utilizando dicha idea como causa de ineficacia, declara el CC rescindibles:
1. Los contratos que pudieran celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a
quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido
objeto de aquéllos. (Los contratos que celebre el menor por sí solo serán anulables y no rescindibles.
Tampoco serán rescindibles los contratos que celebre el tutor con autorizacion judicial; respecto de los
cuales podrá el menor, para reparar los prejuicios que le causen, exigir la responsabilidad en que haya
podido incurrir el Juez al conceder la autorizacion al tutor. Finalmente aquellos contratos que, necesitando
la autorizacion judicial, celebre el tutor por sí solo, son directamente nulos, por incumplimiento de ese
requisito o condicio iuris).
2. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido una lesión en
más de la cuarta parte del valor de la cosa, art. 1291 CC y no se haya celebrado el contrato con autorización
judicial, art.1296 CC.
3. La participación de la herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo al
valor de las cosas cuando fueran adjudicadas, art. 1074 CC.
Fuera de los casos indicados, ningún contrato se rescindirá por lesión, art. 1293 CC.
b) Rescdsdón por fraude: La celebración de un negocio jurídico, los contratos en particular, con intención
fraudulenta respecto de terceros, engañándolos, perjudicando sus intereses. Rescisión en caso de:
1. Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan cobrar de otro modo
lo que se les deba. Se presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas; y en las onerosas, cuando el
transmitente haya sido judicialmente condenado o cuando se trate de bienes embargados judicialmente.
2. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente.
3. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no
podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.

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c) Rescdsdón por otros motdvos: el art. 1.291.5 CC establece una cláusula abierta para poder rescindir
aquellos otros supuestos que determine la ley.
5.2 La acción rescisoria
El CC exige tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la rescisión:
1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio, por tanto se
trata de una acción subsidiaria.
2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a lo que estuviere obligado.
3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que hubieran
procedido de buena fe. En tal caso, la pretensión del lesionado o defraudado ha de limitarse a
reclamar la indemnización de perjuicios al causante de la lesión.
El plazo para ejercitar la acción rescisoria es de 4 años, que comenzará a contar desde el momento que se
celebró el negocio jurídico. Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, este plazo no empezará
a contar hasta cesada la incapacidad de los primeros, y conocido el domicilio de los segundos.
5.3 Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisión
El efecto fundamental es la restitución, es decir la devolución de todo aquello que ha sido entregado o
transmitido, por virtud del negocio rescindible. Pero como puede ocurrir que la cosa haya desaparecido,
siendo imposible su devolución, o bien haya ido a parar a manos de terceros que tengan protegida su
adquisición de modo preferente sobre el que ejercita la acción rescisoria por lesión o fraude, en estos casos,
la acción restitutoria se convierte en acción indemnizatoria o reparatoria, con carácter subsidiario.
La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquiriente de mala fe, pues “el que hubiese adquirido de
mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios
que la enajenación les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas” .
CAPITULO 26: LA REPRESENTACIÓN (EXAMEN)
1. IDEAS GENERALES
Las personas realizan los actos/negocios que estiman de su interés, directa y personalmente, aunque a veces,
buscan a una tercera persona que los sustituya, debido a causas como la lejanía, la pérdida de tiempo,
razones de salud, ausencia, etc. También son representados los incapaces, como personas sujetos de
derechos y obligaciones.
1.1 La representación voluntaria o convencional y la representación legal
Representación: Actuar en el tráfico jurídico una persona por otra. Puede encontrar su origen en:
a) La decdsdón del dnteresado (representacdón voluntarda o convencdonal); quien, a pesar de poder actuar
por sí mismo si quisiera, confiere a otro autorización para actuar en su esfera personal mediante un acto de
autonomía privada.
b) La propda ley (representacdón legal), que, en protección de los incapaces como aquellos que no pueden
(el ausente, el nasciturus) o no deben (el concursado o quebrado) desplegar la actividad que requerirían sus
asuntos, hace que sus intereses sean ejecutados por una persona capaz y con facultades para ello, obligada a
desempeñar tal cargo.
1.2 La actuación en nombre ajeno o contemplatdo domdnd: la representación directa
Diferenciadas en su origen y significado, la representación voluntaria y la representación legal constituyen

dos caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en ambos casos: una persona
(representante), especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por
cuenta de otro (representado), de forma tal que el resultado de su gestion o actuacion incide y recae
directamente en la esfera jurídico‐personal del representado.

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Tanto el representante legal como el voluntario han de actuar “en nombre del representado”, así los
terceros sabrán que no quedan vinculados personalmente con el representante, sino que éste se limita a
actuar en nombre de otro: el representado. La “actuación en nombre ajeno” (del representado), es el dato
inicial característico de la representación.
(Por ej. Se obliga a levantar un edificio a la Constructora S.A., aunque firme el correspondiente contrato D.
Antonio Martín en cuanto gerente de la misma. En caso de discusion sobre la calidad de los materiales del
edificio, no se podrá reclamar indemnizacion alguna a D. Antonio Martín, como persona física o natural,
sino a Constructora S.A.).
1.3 La representación de carácter indirecto
El representante, actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena y en interés del
representado, es decir, aunque en el fondo actúe siguiendo las instrucciones del representado, externamente
o frente a terceros, se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o cerrando las
negociaciones en su propio nombre.
1.4 Otros supuestos de interposición gestora
En muchas ocasiones, una persona sustituye o auxilia a otra sin atribuirse legitimación representativa
alguna, sólo contribuyendo a conseguir determinadas actividades, sin llegar a sustituir realmente la
capacidad decisoria del interesado (Una secretaria o una intérprete, el niño a quien se envía a pagar lo
adecuado en el supermercado). No pueden ser considerados representantes, sino “otra cosa”. Junto a la
representación es necesario considerar otras categorías gestorías:
1. La actuacdón gestoría puramente auxdldar: terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio
jurídico sin capacidad decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material, asesorando o
auxiliando al interesado: abogado, intérprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.
2. El nuncdo, emdsardo o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico
cualquiera, pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance. Al nuncio o emisario no se le
requiere capacidad de obrar o capacidad contractual alguna (Pagar una deuda, recibir un pago, recoger la
compra ya realizada…).
1.5 Planteamiento: el paradigma de la representación directa
¿No puede decdrse que el nuncdo “representa” de algún modo al domdnus negotdd? Por supuesto que sí. Lo
representa en cuanto “se presenta por él”; pero, en términos jurídico-técnicos se considera que no hay
verdadera representación.
La idea de representación es una abstracción doctrinal, un concepto teórico, que, por consiguiente, puede
extenderse o restringirse según la concepción de cada cual, dado que no existe una norma concreta que
precise los límites seguros de la actuación representativa propiamente considerada en nuestro ordenamiento
jurídico.
No significa que la cuestión carezca de importancia práctica, además de la teórica, pues la calificación
técnica de cualquier supuesto concreto de interposición gestoría acarreará la aplicación de las normas
generales y de los principios propios de la categoría representativa correspondiente.
Consideraremos los extremos fundamentales de la representación directa, es en todo caso de utilidad,
mutatis mutandis, a los demás tipos de representación, sean más o menos espúreos (engañosos).
2. LA REPRESENTACIÓN DIRECTA Y SUS PRESUPUESTOS (EXAMEN**)

2.1 Concepto y requisitos (EXAMEN)
Atendiendo al modo de producir efectos jurídicos, se distingue entre representación directa e indirecta. La
representación directa, sería aquella que, aún celebrada de una manera formal por el representante, produce
efectos jurídicos para con el representado; en consecuencia, la actuación representativa supone el nacimiento
de derechos y obligaciones entre el tercero y el representado, ya que en la indirecta se produciría entre el
tercero y el representante. Por tanto se identifica la representación directa como la “verdadera
representación”, la cual requiere de los siguientes requisitos:

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a) La actuacdón en nombre ajeno o contemplatdo domdnd: siendo necesario que el representante se presente
ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra. (P. ej. el representante acredita su condicion
de tal mediante exhibicion de un poder notarial)
b) La actuacdón por cuenta ajena: en tal sentido, la actuación del representante debe encontrarse presidida
por la idea de defender los intereses y las expectativas negociales del representado. (Requisito presente en
todos supuestos de representación).
c) Exdstencda de apoderamdento: es decir autorización del representado, para que el representante pueda
ejercer la representación, también aplicable a todas las categorías de actuación representativa.
2.2 Ámbito de la representación: la exclusión de la esfera personalísima (EXAMEN)
Realizando un profundo estudio de nuestro sistema normativo, se requiere entender que la representación
queda excluida de los actos personalísimos. Hay que disponer que el ejercicio de la representación, tiene un
sentido muy amplio ya que comprende la celebración de negocios jurídicos, de actos jurídicos no negociales
y el ejercicio de derechos y obligaciones, siempre que éstos no sean personalísimos. En tal sentido se
expresa el art. 670 CC, que establece “el testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su
formacion, en todo ni parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario”.
La generalización de la dogmática alemana y el hecho de que el BGB adscriba la temática de la
representación a “la emisión de declaraciones de voluntad” han traído consigo que la mayor parte de la
doctrina considere que la actuación representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente en
relación con los negocios jurídicos.
En nuestro Código, el art. 439 establece que la adquisición de la posesión (acto de carácter material) puede
realizarse “por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario…”. La
doctrina española, de forma mayoritaria, niega que en el citado artículo puedan verse indicios de verdadera
representación”. Sin embargo, el CC leído a través del BGB parece compatible. El parecer de F. DE
CASTRO, sí parece asumible: “…el ámbito de la representación es muy amplio en Derecho español;
comprende todo el campo de la autonomía de la voluntad, entendida ésta en su sentido más general; es decir,
comprendiendo la celebración de negocios jurídicos, realización de actos jurídicos no negociales, ejercicio
de derechos y facultades; siempre que no tengan carácter de personalísimos”.
3. EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE

3.1 El apoderamiento: poder y mandato (EXAMEN)
Para que una persona pueda presentarse ante la comunidad como representante de otra, es evidente que ha de
estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. En definitiva el representante ha de tener un poder para
actuar en cuanto a tal.
El apoderamiento es un acto unilateral que realiza el representado (u otorga la ley) en favor del
representante, si bien le otorga a éste una facultad, no una obligación, es decir, el representante puede
declinar dicha facultad.
Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es válido. Pero ineficaz, pues no se ha desarrollo
posteriormente. Este desarrollo requiere que exista un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado
(como mandatario) sí queda obligado a llevar a cabo la actividad objeto del mandato. El representante debe
tener conocimiento y voluntad de ejercitar dicho poder, ya que si p. ej. una persona establece un poder ante
el notario para que su primo le represente en una subasta para adquirir una propiedad, esta persona deberá
ponerlo en conocimiento, así como su primo deberá aceptar dicho poder para realizar la subasta, por muy
primo que sea, ya que de lo contrario el poder carece de efecto alguno.
La doctrina debate en cuanto la similitud entre el apoderamiento y el contrato de mandato. Si bien hay que
destacar que aun contando con características similares, no son la misma institución, ya que el mandato
puede carecer de efectos representativos, aunque la representación es una modalidad de mandato.
3.2 Clases de poder (EXAMEN)
En caso de representacdón voluntarda, el representado (poderdante) puede querer que el representante

(apoderado) gestione sólo un asunto concreto, entonces se le otorgará un poder especial. Por el contrario,
cuando el representado autoriza al representante para que le gestione múltdples o todos los asuntos/negocdos,
se habla de poder general.

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En caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto, es interesante saber si actuarán
conjunta o separadamente, y distinguiremos entre:
- Poder solidario: Otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma que cualquiera de ellas
pueda celebrar individual y separadamente el negocio en cuestión.
- Poder mancomunado: cuando la designación de varias personas tiene como propósito que todos
participen en la celebración definitiva del negocio.
Mayor interés posee la distinción entre poder revocable y poder irrevocable, cuya operatividad se dirige a
la representación voluntaria. Como norma general, el apoderamiento es un acto de autonomía privada donde
el poderdante detenta por completo la iniciativa. El poder es revocable sin necesidad de justa causa. Sin
embargo, cuando el representado tiene interés en conceder, de forma drrevocable, las atribuciones
correspondientes al representante para evitar “males mayores”, el poder es drrevocable. (P. ej. alguien muy
endeudado otorga poder irrevocable a sus principales acreedores para vender algunos de sus bienes, bajo
el compromiso de que éstos no le embargarán otros bienes fructíferos con los que piensa afrontar el resto
de sus deudas).
4. LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACION REPRESENTATIVA Y APODERAMIENTO: EL

DENOMINADO FALSUS PROCURATOR
Pese a que la actuación del representante requiere encontrarse legitimado por una relación de apoderamiento
convencional o legalmente constituida, resulta obvio que en la práctica no son extraños los casos en que una
persona actúa por otra, sin contar con dicha legitimación o, sencillamente, extralimitándose en las
atribuciones que le habían sido conferidas por el poder.
4.1 Inexistencia de poder
Aunque factible, es poco frecuente que una persona se atribuya la representación de otra, que no le ha
otorgado ningún poder.
4.2 Exceso en la actuación representativa
Son numerosos los casos en los que el representante se aprovecha de un poder que, después, le fue revocado,
o el representante se extralimita de las instrucciones recibidas en el poder: por entender de buena fe que
con ellos consigue mayores beneficios para el poderdante, o por querer maliciosamente cerrar el negocio
para cobrar.
En tales casos, no hay adecuación entre la actuación representativa y el apoderamiento, hablándose, por
tanto, de falsus procurator o falso representante.
4.3 La nulidad de la actuación del falsus procurator
En tal sentido se pronuncia el art. 1259.2 CC: “el contrato celebrado a nombre de otro por quden no tenga
su autordzacdón o representacdón legal será nulo, a no ser que lo ratdfdque la persona a cuyo nombre se
otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. Considerar al presunto representado
vinculado a esta actuación, no parece razonable, pues él no ha autorizado a nadie para actuar en su nombre,
o ha señalado unos límites que no han sido respetados por el apoderado. Si el apoderado no actúa en su
nombre, tampoco resulta lógico considerarlo vinculado. El negocio/contrato celebrado entre el representante
y el tercero NO podrá producir los efectos propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz.
5. LA RATIFICACIÓN DE LA FALSA O INADECUADA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA
Si bien, como dice el precepto anterior la nulidad se producirá “a no ser que lo ratdfdque la persona a cuyo
nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. Esto es, el representado, cuando el
tercero le inste a ejecutar lo pactado por el falso procurador puede:
a) Alegar la existencia de un falso procurador y desentenderse de forma total y absoluta del tema, o

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b) Asumir personalmente la falsa o inadecuada actuación representativa y considerarse vinculado con el

tercero, mediante una declaración propia de voluntad que, conforme al art. 1259.2º, se conoce como
ratificación.
5.1 Carácter y consecuencias de la ratificación
Dicha aceptación ex post facto de la actuación del representante, viene a suponer un apoderamiento a
posterdord, con ineficacia retroactiva, y sana el defecto de poder de la actuación del representante,
originariamente no apoderado:
La fecha del contrato será la del celebrado por el falsus procurator (no la de la ratificación). Si la actuación
del falsus procurator se ve ratificada, el tercero, al quedar vinculado en adelante con el representad, no se
dirigirá contra el representante, aunque inicialmente la actuación de éste estuviese viciada por un defecto de
poder.
5.2 La inexistencia de la ratificación
a) Actuación contra el “supuesto” representante: Si el falsus procurator no cuenta con la posterior

ratificación del representado, al tercero no le quedará otra vía que accionar/actuar contra el supuesto
representante, y lo podrá hacer de las siguientes formas:
- Podrá dirigirse contra él por vía penal, ya que dicha actuación puede constituir un delito de estafa, en
virtud del art. 248 CP.
- No obstante, en la mayoría de los casos habrá de limitarse a reclamar en vía cdvdl el resarcimiento de
daños. Para ello resulta necesario que el tercero haya pactado con el falsus procurator de buena fe (sin
conocimiento de su falta o defecto de poder) y, con la debida diligencia (procurando conocer la
legitimacion del representante sin confiar solo en su palabra), pese a lo cual el falsus procurator le induce a
engaño y le lleva a negociar.
b) Resarcimiento de daños: interés contractual negativo: En tal sentido, el resarcimiento de daños se

plasma en el denominado “interés contractual negativo”, esto es, en dndemndzar al tercero de los perjuicios
patrimoniales sufridos y las posibles ganancias que hubiera podido obtener (el denominado lucro cesante).
Si hay falta de acuerdo entre ambos, será necesario determinar judicialmente, tras la consiguiente
reclamación y pleito.
La actuación del falsus procurator coloca al tercero en una situación poco deseable, ya que el tercero
correrá con todos los riesgos de la operación, desde buscar al falsus procurator hasta su propia insolvencia.
6. LA ACTUACIÓN POR CUENTA AJENA

6.1 En general
La actuación por cuenta ajena requiere que la representación conlleva, supone y requiere que el representante
gestione y defienda el interés del representado, en nombre de quien interviene, y se olvide del suyo propio en
cuanto se desenvuelve en la acción representativa.
6.2 La inadmisibilidad del autocontrato o contrato consigo mismo
Uno de los supuestos de conflictos de intereses entre representante/representado es el autocontrato o

contrato celebrado consdgo mdsmo: cuando una persona celebra un contrato, actuando en nombre de otra, de
un lado, y en nombre propio, de otro, asumiendo roles diversos, apareciendo como comprador y vendedor o
como arrendador y arrendatario, aunque sólo sea formalmente (El apoderado firma en las dos casillas del
contrato; en una como representante de X; en la otra como representante de Y o bien en su propio nombre y
derecho).
En derecho español no existe regulación específica de esta figura, pero existen preceptos que evidencian la
prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de
interés con sus respectivos representados.

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El autocontrato debe ser considerado como anulable en la representación voluntaria y nulo de pleno
derecho en la representación legal, salvo que no haya duda de que no hay conflicto de intereses en su
celebración.
7. LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA
Es aquella en la que el representante actúa en nombre propio, sin manifestar u ocultando conscientemente el
nombre del representado. Aunque lo haga por cuenta ajena y en interés del representado, externamente o
frente a terceros, el representante, se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o
cerrando las negociaciones en su propio nombre.
La actuación por cuenta ajena puede darse en supuestos por razones más o menos inconfesadas (P. ej.: el
carpintero del barrio y yo estamos enemistados, por lo que encomiendo a un amigo que le encargue una
mesa para no tener que hacerlo yo: no le apodero para que utilice mi nombre y tampoco debe decirle que se
lo he encargado yo). Esta actuación representativa se caracteriza por que el representante actúa “en nombre
propio”, sin manifestar/ocultando CONSCIENTEMENTE el nombre de la persona por cuenta de quien
actúa.
Así, hablaremos de mandatario y no de representante: la actuación del mandatario no puede vincular ni
directa ni inmediatamente al representado y al tercero, pues éste ni siquiera sabe por cuenta de quién ha
actuado el mandatario, la denominamos representación indirecta, pese a que no se dé propiamente
hablando fenómeno representativo alguno.
NO EXISTE RELACIÓN ENTRE MANDANTE Y TERCERO: el mandatario obra en su propio
nombre:
- El mandante no tiene acción contra quienes el mandatario ha contratado, ni viceversa.
- El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha contratado, como si el asunto
fuera personal suyo.
DIFERENCIAS CON LA REPRESENTACIÓN DIRECTA (GRÁFICO)
Representación directa Representación indirecta

Representado Representado
Representante
Tercero Tercero
Las líneas discontinuas muestran la actividad fáctica (real, de hecho) había entre los distintos sujetos.
Las continuas muestran las relaciones jurídicas establecidas en el negocio.
8. LA REPRESENTACIÓN LEGAL (EXAMEN)
Se considera a aquella representación, mediante la cual se le otorga el apoderamiento al representante, en

virtud de un texto legal. Cabe destacar que nuestro CC no utiliza casi nunca el vocablo representación para
referirse a la representación directa, mientras que su utilización es continua y reiterada en la relación con los
supuestos de representación legal. Los supuestos típicos de representación legal son:
a) Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con carácter
general, aunque hoy en día la tutela es graduable.
b) Son representantes legales los progenitores que ostenten la patria potestad sobre los hijos menores y
sobres los hijos mayores de edad incapacitados.
c) Igualmente es representante legal el designado por la autoridad judicial para representar y amparar los
intereses de los incapacitados.
d) Asimismo lo serán igualmente, los representantes de los desaparecidos o los que tengan declarada su
ausencia.

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CAPÍTULO 1. EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

1.2 El planteamiento historicista y la concepción apriorística: planteamiento

1.3 La superación de la contraposición entre historicismo y apriorismo

2. La materia propia del derecho civil

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1. Vigencia y efectos de las normas jurídicas.

- Parte general: materias generales introductorias y Derecho de la persona.

CAPÍTULO 2. LA CODIFICACIÓN Y LOS DERECHOS FORALES

1. La codificación en general: las bases históricas e ideológicas del movimiento codificador

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2. La codificación civil Española

2.2. La elaboración del Código Civil

2.3 La evolución posterior de la legislación civil

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La codificación requería de la unidad legislativa, a la cual se oponían los foralistas, encuadrados en un

4.2. Las Compilaciones de los territorios denominados forales

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CAPITULO 3: ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DEL DERECHO

1. ESTRUCTURA GENERAL Y CLASES DE LAS NORMAS JURÍDICAS

El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social y, por tanto, se estructura

1.1 Norma jurídica y disposición normativa

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1.2 Disposiciones completas e incompletas

1.3 La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica

1.4 Abstracción y generalidad de la norma

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1.5 Normas de derecho común y de derecho especial

1.6 Normas de derecho general y de derecho particular

1.7 La imperatividad del derecho: Normas imperativas y dispositivas

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2. LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Otros posibles significados de fuentes del Derecho:

2.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional

5. LA COSTUMBRE Y LOS USOS (EXAMEN)

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- Un elemento material, como la reiteración de un comportamiento

5.2 Caracteres de la costumbre

5.3 Los usos normativos

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Así, los principios generales del derecho, se integran en dos grupos:

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7.2 El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial

El Tribunal Supremo tiene como misión básica resolver recursos de casacdón.

7.3 La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: El art.477 de la LEC

7.4 La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta

La fundamentación del recurso de casación por infracción de la jurisprudencia requiere identificar

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Para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere:

CAPITULO 4. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

2.2 Calificación, analogía e interpretación

5. La integración del ordenamiento: La analogía

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Existen dos tipos de analogía:

5.2 Condiciones y limitaciones de la analogía (ámbito):

Restricciones al uso de la analogía:

6. OTROS MEDIOS DE INTEGRACION DEL ORDENAMIENTO. LA JURISPRUDENCIA Y LA

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6.2 Función complementadora de la jurisprudencia