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Id Cendoj: 36038370012010100357
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Pontevedra
Sección: 1
Nº de Recurso: 436/2010
Nº de Resolución: 365/2010
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
OTRAS MATERIAS MERCANTIL

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00365/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 436/10

Asunto: ORDINARIO 571/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.365

En Pontevedra a cinco de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 571/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los
que ha correspondido el Rollo núm. 436/10, en los que aparece como parte apelante-demandado:
ACCESORIOS Y COMPLEMENTOS DE COCINA representado por el procurador D. JOSE PORTELA
LEIROS y asistido por el Letrado D. IGNACIO MENENDEZ GONZÁLEZ PALENZUELA, y como parte
apelado-demandante: D. Ángel Daniel , no personado en esta alzada, sobre impugnación de acuerdos
sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 15 febrero 2010 , se dictó

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sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vila en la representación
acreditada, declaro NULA la junta general de la demandada Accesorios y Complementos de Cocina Millán y
Muñoz SL de fecha 24 de junio de 2009 y los acuerdos adoptados en la misma, CONDENANDO a dicha
mercantil a estar y pasar por dichos pronunciamientos con expresa imposición a la demandada de las
costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Accesorios y Complementos de Cocina se
interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones
a esta Sala y se señaló el día uno de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos
legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia dictada por el juez de lo mercantil estimatoria de la

acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la sociedad ACCESORIOS Y
COMPLEMENTOS DE COCINA MILLAN Y MUÑOZ, S.L. en la junta celebrada el 24 de junio de 2009. La
razón de la decisión se fundamenta en la circunstancia de no haber quedado acreditada debidamente la
citación del socio demandante, vicio que trasciende a todos los acuerdos adoptados en la junta, que
también habían sido objeto de impugnación separada.

A criterio del apelante, la sentencia se ha dictado "de manera apresurada", al haber estimado el
primer motivo de impugnación, con desprecio de los demás. Sostiene el apelante que el actor fue
debidamente convocado a la junta por medio de burofax, de forma que el motivo de su no recepción fue
debido exclusivamente a la conducta del socio demandante. Se argumenta, además, -con criticable falta de
sistemática-, que la sentencia es incongruente, pues ha resuelto sobre una defectuosa convocatoria,
cuando lo alegado era la ausencia de toda convocatoria del socio. Finaliza el recurso con la petición de que
se revoque el pronunciamiento sobre costas, con la tesis de que la "convocatoria existió", frente a lo
sostenido en la demanda, por lo que no habría tenido lugar una estimación íntegra de la pretensión.

El socio recurrido se opone al recurso con los mismos argumentos esgrimidos en la demanda,
defendiendo la tesis acogida en la sentencia. Tras rechazar la existencia de un vicio de incongruencia por
exceso de pronunciamiento, la parte apelada insiste en el hecho de que la convocatoria se remitió con
conocimiento de que el actor no se encontraba en España.

Con estos antecedentes es llegado el momento de dar respuesta a las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.- La alegación sobre incongruencia de la sentencia no puede compartirse. La sentencia,

claramente, no ha resuelto cosa distinta de lo que se solicitaba del órgano jurisdiccional. La demanda
pretendía la nulidad de la junta, petición que, en primer término, se sostenía sobre la base argumental de la
existencia de un defecto de la convocatoria. Se trataba pues, no tanto de la nulidad de un acuerdo cuanto
de la nulidad de la propia junta. La lectura de la demanda no deja lugar a dudas sobre su fundamentación.
La primera pretensión acumulada sostenía la nulidad en la falta de convocatoria del socio, lo que es tanto
como decir que éste no había recibido la notificación de la celebración de la junta.

El art. 46 LSRL , establece, -guiado por un criterio de flexibilidad en relación al régimen establecido
para la convocatoria de la junta general en la legislación de anónimas-, un régimen legal de carácter
supletorio, consistente en la posibilidad de que los estatutos podrán establecer, en sustitución del sistema
de publicación de anuncios, una convocatoria individual y escrita, que asegure la recepción por todos los
socios, en el domicilio designado al efecto, o en el que conste en el libro registro de socios. Obvia es la
exigencia de que la convocatoria llegue a todos y cada uno de los socios, de suerte que la omisión de
notificación a cualquiera de ellos vicia, de inicio, la celebración de la junta.

Haciendo uso de la opción legislativa, los estatutos de la sociedad ACCESORIOS Y

COMPLEMENTOS DE COCINA MILLAN Y MUÑOZ, S.L. establecen en su art. 15, apartado 5º , que la
convocatoria se llevará a efecto mediante carta certificada con acuse de recibo, dirigida a cada uno de los
socios, con expresión clara del objeto sobre el que se va a deliberar y de la fecha y hora de la reunión.

La importancia de la adecuada observancia de las normas sobre convocatoria de las juntas generales
de las sociedades capitalistas y su carácter de ius cogens es de sobra conocida. Ahora bien, como destaca

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la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2006 , "...Lo anterior no significa que esta Sala
admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los
requisitos formales de la convocatoria (sentencia de 8 de mayo de 2003 ) ni un ejercicio contrario a la buena
fe (sentencia de 6 de febrero de 1987 ). Antes bien, ha negado que la impugnación pueda servir como
instrumento de obstrucción de la actividad social y sea utilizada con el propósito de sobreponer a los
intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a
una verdadera y real necesidad (sentencia de 31 de julio de 2002 ). Y, en el mismo sentido, ha admitido la
validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba
necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar (sentencias de 17 de
mayo de 1995 y 9 de octubre de 2000 )".

En estos términos se plantea el debate en esta alzada, partiendo del hecho consentido de que D.
Ángel Daniel fue convocado por medio de un burofax enviado el día 8 de junio de 2009, que fue devuelto el
día 13 de julio, ante la no recepción por el destinatario.

En la tesis demandante, la primera noticia de la celebración de la junta la tuvo cuando el día 31 de

julio de 2009 se le comunica por medio de burofax el acta de la junta impugnada, de 24 de junio de 2009, en
la que se había aprobado la ampliación del capital social. Interesa reseñar que, hasta ese momento, el
demandante era titular del cincuenta por ciento del capital social, al haber comprado las participaciones de
otro socio mediante compraventa, el día 20 de enero de 2009. De la documentación aportada con la
contestación a la demanda se toma noticia de que el burofax en el que se comunicaba la convocatoria
quedó sin entregar, "no reclamado, caducado en lista". En el acto de la audiencia previa la parte actora
aportó al proceso documentación acreditativa de que el día 19 de junio de 2009 el actor se desplazó con su
familia a la localidad italiana de Pisa.

Es evidente que el método de comunicación empleado por la sociedad no contravenía, en línea de

principio, la norma estatutaria, al ofrecer más garantías que la comunicación por correo certificado con
acuse de recibo. La cuestión está en que se informa por el servicio de correos que la comunicación no llegó
al destinatario. Tal dato de hecho se convierte en un obstáculo insalvable para considerar cumplida la norma
estatutaria. La convocatoria no llegó a conocimiento del socio, impidiendo que lograra su finalidad. Lo que la
norma exige es que la convocatoria escrita llegue a conocimiento del destinatario, asegurando su recepción,
hecho que no ha acontecido en el presente supuesto. Tal exigencia, como se comprende sin dificultad,
resulta decisiva, pues será a partir de tal momento cuando se compute el número de días previos a la
celebración necesarios para la convocatoria en forma, así como el inicio del nacimiento de derechos
relevantes para el socio, como el de información.

Frente a tal circunstancia, el segundo paso del razonamiento ha de detenerse en la indagación de si

la falta de recepción fue debida a una conducta obstaculizadora o abusiva del socio. A ello debe contestarse
que, pese a las alegaciones del recurrente, nada hay en los autos que convenza sobre la existencia de un
comportamiento contrario a la norma o abusivo en el rechazo de la convocatoria. Consta la ausencia del
socio de su domicilio y en el acto de la vista se ha aportado un documento que, sin verse contradicho de
otro modo, acredita que el socio había iniciado el día 19 de junio un viaje al extranjero. Cierto que no
constan razones que permitan conocer por qué el socio no acudió a recoger el aviso del servicio de correos
con anterioridad a dicha fecha, quedando caducado en la lista correspondiente; consta, en cambio, que al
regreso sí recogió otro burofax en el que se le comunicaba el acta de la junta ya celebrada. Pero de tal
circunstancia, en una situación de enfrentamiento entre los socios, no cabe deducir de forma automática la
existencia de un acto de mala fe, obstaculizador del funcionamiento de la sociedad, en el socio
demandante. De otra parte, es de hacer notar que, ante tal situación, la sociedad no intentó una nueva
notificación, limitándose a adoptar una posición pasiva, a lo que se añade que otras comunicaciones
dirigidas al socio en el mismo domicilio fueron recibidas sin dificultad.

En esta situación, se comprenderá que sin poseerse la certeza de que existe un abuso de derecho o
una intención de obstaculizar el correcto funcionamiento de la sociedad, no pueda legitimarse una junta en
la que se adoptaron decisiones de la mayor importancia, como lo era la ampliación del capital social, sin que
conste el conocimiento por parte del socio impugnante, titular de la mitad del capital social, del hecho mismo
de su celebración en forma temporánea.

Todas estas razones conducen a la íntegra desestimación del recurso, lo que, con cita de los arts.
394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina la imposición a la apelante del pago de las costas
procesales devengadas en esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido. La estimación de la
demanda en primera instancia fue íntegra, como sin lugar a dudas se desprende del texto de la sentencia
recurrida, al estimarse la nulidad de la propia junta y de todos los acuerdos adoptados en su seno, por lo

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que no existió infracción de la norma procesal.

Vistos los preceptos citados, y demás de pertinente y necesaria aplicación,

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación de ACCESORIOS Y

COMPLEMENTOS DE COCINA MILLAN Y MUÑOZ, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de Pontevedra, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 571/09, con
imposición a dicho apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados reseñados al
margen.