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RESUMO
O Discurso racionalmente construído, embora objetive encontrar respostas às questões
normativas, apresenta tão somente uma probabilidade de acerto. Há variáveis de ordem
subjetiva e objetiva, entre o intérprete e o caso concreto. E, mesmo que haja coerência e
fundamentação, o ideal visado nem sempre é alcançado, ainda que a visão hermenêutica
(reflexão, coerência e completude) seja conduzida pela racionalidade. Dessa forma, é preciso
analisar as questões relacionadas ao sistema jurídico e à razão prática (conflitos entre legalismo
e constitucionalismo), especialmente no que concerne à dimensão dos direitos fundamentais
particulares e/ou coletivos. Neste artigo, refletimos sobre o estudo de Alexy sobre os direitos
fundamentais, publicado originalmente em 1985, como pré-requisito para a habilitação na
Faculdade de Direito, estudo que pode ser considerado um marco na lógica aplicada ao Direito.
ABSTRACT
The Speech rationally constructed, although aim to find answers to normative questions, though
feasible, there is only the probability of success. There are variables of subjective and objective
order between the performer and the case. And while there is consistency and reasoning, the
ideal that seeks is not always achieved. Although the hermeneutic vision (reflection, consistency
and completeness) is driven by rationality. It is necessary to discuss matters related to the legal
system and the practice all reason (conflicts between legal and constitutionalism) especially
concerning the size of individual and/or collective fundamental rights. In this article, we reflect
on the study of Alexy on fundamental rights, originally published in 1985 as a prerequisite for
qualification in law school, study what can be considered a milestone in the logic applied to the
law.
INTRODUÇÃO
No estudo do “Direito, Razão e Discurso”, Alexy (2010) aplica o cálculo
lógico à resolução de dilemas simples, mas que envolvem complexas decisões, como,
por exemplo, o dilema kantiano do professor de filosofia. Por meio da relação entre
DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
ARAÚJO FILHO, Clarindo Ferreira. OLIVEIRA SOBRINHO, Afonso Soares de.
“Discurso e Direito”, ele afirma que a teoria do discurso racional é o paradigma da
argumentação prática geral, para a qual há uma declaração normativa correta, fruto de
certo procedimento, ou seja, do discurso racional. Assim, Alexy (2010) constrói um
modelo lógico fundamentado na relação de correção e procedimento, uma qualidade
distintiva fundamental para todas as teorias procedimentais. Ele descreve sucintamente
a teoria do discurso jurídico de Jürgen Habermas, deixando clara a influência do 164
pensamento kantiano – contra a repressão e desigualdade, não-coercitividade, etc. - na
fundamentação habermesiana. Segundo Alexy (2010), as ideias centrais da teoria do
discurso elaborada por Habermas são: facticidade, validez, coerência e princípios.
Sobre a temática “Direitos e Princípios”, Alexy (2010) trata, inicialmente, de
situar as teses de Herbert Lionel Adolphus Hart, filósofo e jurista inglês, para quem os
fundamentos do utilitarismo e da separação do direito e da moral, paulatinamente,
deixam de predominar no pensamento filosófico jurídico contemporâneo. Tais
fundamentos perduraram por quase dois séculos no direito anglo-saxônico. Relevante,
também, é sua argumentação fundamentada na unidade da crítica ao positivismo,
desenvolvida nos trabalhos de Ronald Dworkin, considerado como o sucessor de Hart
em Oxford. Nesse ponto, parece haver uma discórdia entre Alexy e Habermas, pois esse
último considera Dworkin pretensioso quando tenta explicar questões como: “De que
modo a prática da decisão judicial pode satisfazer, simultaneamente, ao princípio da
segurança e da pretensão de legitimidade do direito?”.
Alexy (2010) constrói sua argumentação em várias grandes frentes,
procurando, sempre, utilizar modelos tripartites para explicar as questões relativas às
colisões de regras e princípios, dos conflitos entre constitucionalismo, legalismo e das
discussões entre direitos fundamentais e bens coletivos.
1. LÓGICA E INTERPRETAÇÃO
Alexy (2010) inicia a discussão entre “Lógica e Interpretação” a partir do
trabalho do matemático Gottlob Frege, autor de Investigações Lógicas. O pensador
tenta, assim, adequar os fundamentos de decisões jurídicas às denominadas “leis do ser
verdadeiro”, com o intuito de alcançar um conjunto de generalizações fundamentadas
DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
ARAÚJO FILHO, Clarindo Ferreira. OLIVEIRA SOBRINHO, Afonso Soares de.
pela verdade lógica. Para Kaufmann e Hassemer, há duas conotações que o termo
“lógica” pode assumir nas ciências jurídicas:
Para Alexy (2010), a aplicação dos fundamentos da lógica nas análises das
decisões jurídicas pode proporcionar um novo conjunto de pontos de vista “teórico-
jurídicos”. Tal conjunto, certamente, contribuiria como um valioso instrumento para
ampliar a compreensão e a apreciação dos argumentos jurídicos. Segundo ele, “quem
considera uma consequência de proposições somente sob o ponto de vista se ela move
ou motiva alguém para a suposição de uma determinada proposição não a trata como
fundamentação” (ALEXY, 2010, p.19).
Uma das premissas de suas análises assegura que as fundamentações das
decisões jurídicas (sentenças jurídicas) necessitam proceder de proposições
“verdadeiras, corretas ou aceitáveis”. Assim, há dois aspectos a se considerar: o da
justificação interna e o da externa. Vejamos o que significa cada um deles:
DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
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O fundamento para isso consiste que sentenças sobre aquilo que está
ordenado, proibido ou permitido devem apoiar-se em uma regra
universal. O princípio da universalidade, com isso formulado, que
corresponde ao princípio da justiça formal, exclui que em dois casos,
cujos aspectos relevantes para a decisão podem ser descritos de modo
igual completamente, sejam pronunciadas sentenças distintas. Ele
impede arbítrio na relação entre os fundamentos e a sentença e
transforma, com isso, os fundamentos primeiro em fundamentos. Com 166
isso, ele é condição para a realização de uma série de objetivos
desejáveis, como a certeza jurídica, a justiça e a consistência e o
controle racional de decisões (ALEXY, 2010, p. 21).
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Nesse sentido, Alexy (2010) lembra que, antes de submeter os argumentos de
Günter às lentes de uma investigação pormenorizada, é preciso considerar a nossa
racionalidade limitada: a incapacidade de conjecturar acerca das circunstâncias de
aplicação de uma norma.
O exemplo utilizado por Günther para testar se a lógica da distinção de
discursos de fundamentação e de aplicação é correta se assemelha muito ao dilema do 167
filósofo narrado por Kant. Nesse exemplo, uma pessoa prometeu a alguém que iria
numa festa, no entanto, antes de poder cumprir tal promessa, tem conhecimento de que
um amigo está precisando de ajuda. Como agravante da situação, o auxílio somente terá
valia se prestado no mesmo momento em que a festa acontece, colocando o personagem
diante de uma escolha entre duas situações distintas: ou cumpre a promessa e vai à festa
ou presta socorro ao amigo (ALEXY, 2010).
Após demonstrar como os modelos lógicos de decisão são construídos, Alexy
(2010) expõe três modelos de soluções demonstrados por Günther. Vejamos:
DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
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modificam-se também os interesses, preferências e visões normativas
dos participantes do discurso [...].
[...] a historicidade intrínseca tem, sob o ponto de vista da relação
entre discurso e realidade, sem dúvida, importância máxima. A
revalorização do discurso de aplicação para um equivalente de mesma
hierarquia do discurso de fundamentação seria, contudo, uma
conceptualização errônea dessa relação. O fato que cada discurso de
aplicação necessariamente abarca um discurso de fundamentação, do
qual depende o seu resultado, proíbe contrapor discursos de aplicação
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e de fundamentação com duas formas de discurso independentes.
(ALEXY, 2010, p.57-60).
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incluem desde obras de arte, até textos religiosos, políticos e científicos,
independentemente de terem sido criados por um único sujeito ou por vários.
Considerando-se tal sentido, a interpretação largissimo sensu pode ser utilizada na
prática para tratar de objetos amplos como instituições sociais ou, até mesmo, sistemas
jurídicos (ALEXY, 2010). Trata-se de uma forma de interpretação capaz de produzir um
entendimento imediato da mensagem ou texto analisado, como, por exemplo, em 169
“proibido fumar”, ou “proibido estacionar”. Já sensu caso é
DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
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interpretação jurídica como produto de método(s), é pensar que o
conjunto normativo (ou o sistema jurídico e tudo o que o cerca) é,
inicialmente, algo nu, carente de sentido, que receberá, da nossa
compreensão subjetiva determinada significação, como se essa
significação fosse dada pelo sujeito (do conhecimento) a um objeto,
quando com ele confrontado. Pensar assim é pensar a interpretação
como sendo um instrumento do conhecimento. (TÔRRES, 2005, p.
43).
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Embora Alexy (2010) não utilize a terminologia de interpretação gramatical,
sistemática, histórica etc., deslocando o foco para o sujeito da interpretação, ele cita as
tipologias e principais distinções entre a interpretação autêntica, doutrinal, leiga e usual,
sendo esse o preâmbulo para sua explanação sobre a teoria da interpretação, a
hermenêutica. Para tal, apoia-se nos três tipos do círculo hermenêutico – a relação entre
a pré-compreensão e o texto, entre a parte e o todo e, finalmente, norma e fato.
Nessa perspectiva, avançando em seus estudos, o pensador mostra um debate
que demonstra algumas possibilidades de distinções entre “um núcleo dedutivo e uma
justificação argumentativa das premissas empregadas na dedução” com base na análise
de uma decisão acerca do direito fundamental à inviolabilidade da habitação,
comumente, presente nas Constituições modernas. Tecem-se considerações sobre os
meios de interpretação e as quatro categorias de argumentos jurídicos – linguísticos,
genéticos, sistemáticos e práticos gerais -, bem como da importância da filosofia do
direito sustentada pelo intérprete para solucionar os casos de colisão de leis.
2. DISCURSO E DIREITO
Ao considerar a ideia de uma teoria procedimental da argumentação jurídica,
Alexy (2010) destaca a necessidade de se levar em conta que os modelos teóricos
simples tendem a mostrar-se insatisfatórios diante da complexidade do objeto estudado.
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prática, deve, por conseguinte, iniciar com a teoria da argumentação
prática geral (ALEXY, 2010, p. 77-78).
DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
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processo comunicativo) [...] (OUTHWAITE E BOTTOMORE, 1996,
p. 214-215)
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Retoma-se o problema da racionalidade limitada, da necessidade vital do uso
do ceteris paribus, sem o qual toda a modelagem lógica simplesmente demonstra
encontrar os limites da sua própria ruína, quando confrontada com a realidade social
humana. Além disso, há os problemas inerentes ao denominado “discurso ideal”, um
conceito capaz de provocar inúmeros problemas em todos os sentidos.
173
Discursos podem ser ideais em alguns ou em todos os sentidos. Aqui
deve interessar somente o discurso ideal em todos os sentidos. Ele é
definido pelo fato de, sob as condições de tempo ilimitado,
participação ilimitada e ausência de coerção perfeita, no caminho da
produção de clareza conceitual-idiomática perfeita, do ser informado
empírico perfeito, da capacidade e disposição perfeita para a troca de
papéis e da liberdade de pré-juízos perfeita, ser procurada a resposta a
uma questão prática [...] (ALEXY, 2010, p.90).
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Para Alexy (2010), a fundamentação dos direitos do homem depende de
garantias instituídas por meio do direito positivo. E essa pré-condição, a instituição do
direito positivo, vincula-se, diretamente, com três problemas – o do conhecimento, da
imposição e da organização. O primeiro, relacionado à teoria do discurso foi
mencionado anteriormente: não é possível criar-se um procedimento capaz de oferecer
sempre um mesmo resultado quando, repetidamente, seja submetido a um número finito 174
de operações. Isso leva à necessidade de decisões em procedimentos juridicamente
regulados, como, por exemplo, as decisões tomadas por votação. O problema da
imposição é o Direito como ordem coercitiva (KELSEN, 2005). Por fim, o problema da
organização surge porque existem múltiplas exigências morais, individuais e coletivas.
Há que se atentar, na relação entre “Direito e Discurso”, a teoria do discurso
jurídico de Habermas:
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4. DIREITOS E PRINCÍPIOS
No entendimento entre “Direitos e Princípios”, Alexy (2010) argumenta, a
partir de Hart, que os fundamentos do utilitarismo e da separação do direito e da moral,
paulatinamente, deixam de predominar no pensamento filosófico jurídico
contemporâneo. Outro fenômeno relevante é a unidade da crítica ao positivismo,
desenvolvida nos trabalhos de Dworkin, o sucessor de Hart em Oxford, a qual se 175
fundamenta em três teses:
A terceira tese, por sua vez, relaciona-se com o conceito da obrigação jurídica,
as quais só existem juntamente com regras que explicitem tais obrigações/direitos.
Como consequência disso, o juiz, nos casos difíceis, levando em consideração a
segunda tese e o seu “poder discricionário”, deve, primeiramente, formar uma regra, que
“não somente declara uma obrigação já existente, mas, ao contrário, primeiro, fixa uma
obrigação não existente até a sua decisão” (ALEXY, 2010, p.138). Kelsen trata dessa
questão, quando tece explicações sobre o direito como vontade reconhecida ou interesse
protegido.
Habermas, por exemplo, considera pretensiosa a teoria dworkiana apresentada
para resolver questões onde, aparentemente, existe colisão de princípios, como a
questão seguinte: “- De que modo a prática da decisão judicial pode satisfazer,
simultaneamente, ao princípio da segurança e da pretensão de legitimidade do direito?”
Segundo ele, tal questão permite fundamentar “decisões singulares a partir do contexto
coerente do direito vigente racionalmente reconstruído [...] através de argumentos que
revelam a qualidade pragmática de produzir um acordo racionalmente motivado entre
participantes da argumentação (HABERMAS, 2003, p. 261).
A teoria de Dworkin, conforme Alexy (2010), defende que os indivíduos
possuem determinados direitos, os quais devem ser descobertos pelo juiz
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independentemente de regras serem criadas para tanto. Segundo ele, “também em casos
difíceis (hard cases) existe somente uma resposta correta” (ALEXY, 2010, p. 138).
Em seguida, o pensador adentra na discussão sobre as diferenças “lógicas”
entre regras e princípios, com o objetivo de produzir as premissas para construção de
um modelo lógico que possa ser testado. Assim, ele aponta a existência de duas
possibilidades: “Ou a regra é válida, então a consequência jurídica deve ser aceita, ou 176
ela não é válida, então ela não dirime nada para decisão [...] Uma formulação completa
da regra deve conter todas as exceções” (ALEXY, 2010, p. 140-141).
Alexy (2010) também expõe o pensamento de Dworkin no que se refere às
colisões de normas e de princípios, retomando e enriquecendo as argumentações
proferidas no caso da sentença do tribunal constitucional (sentença-Lebach, descrito
anteriormente) concluindo que:
Nesse sentido, ele afirma que Dworkin realiza uma tentativa de produzir uma
integração no ordenamento jurídico quando sustenta que o juiz não deveria julgar de
acordo com suas próprias representações de valores pessoais, mas levar em conta a
denominada “moral comunitária”. Isso denota que o pensamento dworkiano considera
as questões de teoria moral como “essenciais da ciência do direito” (ALEXY, 2010, p.
160). As lentes de Alexy (2010) passam, então, a analisar as questões ao sistema
jurídico e à razão prática, começando pelo conflito ideológico entre o
constitucionalismo e o legalismo. Cita, dessa forma, o comentário irônico de Forsthoff:
DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
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vez de ponderação; (3) autonomia do direito legislado ordinário em
vez de ubiquidade da constituição; (4) autonomia do dador de leis
democrático no quadro da constituição em vez de onipotência, apoiada
pela constituição, dos tribunais, particularmente, do tribunal
constitucional federal (ALEXY, 2010, p. 162-163).
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Exemplos para bens coletivos são a segurança interna e externa, a
prosperidade da economia nacional, a integridade do meio ambiente e
um nível cultural alto. Para demonstrar o que transforma tal em bens
coletivos devem ser distinguidas três coisas: (1) a estrutura
distributiva de bens coletivos; (2) seu status normativo e, (3) sua
fundamentação (ALEXY, 2010, p. 181).
178
Depois de trabalhar cada um desses conceitos, Alexy (2010) passa a discorrer
sobre quatro teses fundamentais, que podem ser utilizadas para explicar as relações
conceituais existentes entre direitos individuais e bens coletivos. Logo em seguida,
aborda as questões das relações normativas e dos problemas da redução e da
ponderação, normalmente, vinculados a tais relações. Na discussão acerca da temática
dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e como normas subjetivas, Alexy
(2010) lembra o marco jurídico criado na Alemanha do pós-guerra com a senteça-Lüth
proferida pelo tribunal constitucional em 1958.
Por fim, podemos apontar que Alexy (2010) desenvolve a sua tese de
subjetivação para explicar as relações que existem entre a dimensão subjetiva e a
objetiva dos direitos fundamentais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As críticas aos temas e teses desenvolvidas por Alexy incluem termos como
irônico (KAUFMANN E HASSEMER, 2009); pretensioso (HABERMAS, 2003); bem
conduzido (KAUFMANN E HASSEMER, 2009). Particularmente, podemos
acrescentar o termo – preocupante – em relação ao primeiro capítulo, Lógica e
DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
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interpretação. Embora o termo algoritmo não tenha sido utilizado por Alexy (2010) a
construção de modelos lógicos é o primeiro passo para tanto, o que nos aproxima da
pequena ficção a seguir descrita.
No princípio, seriam apenas máquinas-juízes rudimentares, especializadas em
proferir sentenças para os casos mais simples. Assim, sobrariam recursos para educação,
saúde e segurança. No entanto, ninguém atentou para a ambição dos projetistas e dos 179
políticos interessados nos votos dos partidários do “Estado enxuto”. De pequenas
sentenças, em pouco tempo, as máquinas passaram a proferir pareceres que subsidiavam
as decisões dos juízes nas três instâncias, por meio de sistemas especialistas – Law
Inteligence. As “facilidades” e a consequente dependência foi aumentando tanto, que se
tornou impossível o funcionamento de qualquer vara de justiça em que não houvesse
uma dessas máquinas ou, pelo menos, um terminal que servisse de ligação entre o
computador central e o juiz. Dessa forma, a justiça passou, definitivamente, a funcionar
por meio da web – transmissão de petições, pareceres, interrogatório, provas, sentenças,
apelações, embargos.
Dessa forma, cessaram os concursos públicos para provimento dos cargos, até
que o último se aposentou. Depois deles, os advogados, pois as máquinas também
passaram a desempenhar essa função. Os analistas de sistemas comemoraram, os
engenheiros de hardware, idem, os arautos do pós-neo-liberalismo, ibidem. Só quem
não comemorou foram os injustiçados, os excluídos e todos aqueles que, ainda,
acreditavam numa justiça humana, nos ideais de Aristóteles, de Platão, de Sócrates, nas
ideias de Hobbes, de Rosseau, de Montesquieu, de Hegel, de Weber, de Kelsen, de Hart,
de Rawls, de Habermas. Tudo começou como o exercício de lógica jurídica de Alexy.
O Discurso racionalmente construído, embora vislumbre encontrar respostas às
questões normativas, a probabilidade de acerto nem sempre traz resultados a contento.
Há variáveis de ordem subjetiva e objetiva entre o intérprete e o caso concreto. Ainda
que a visão hermenêutica (reflexão, coerência e completude) seja conduzida pela
racionalidade, é preciso analisar as questões relacionadas ao sistema jurídico e à razão
prática (conflitos entre legalismo e constitucionalismo), especialmente no que concerne
à dimensão dos direitos fundamentais particulares e/ou coletivos.
DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
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REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
KELSEN, Hans; Teoria geral do direito e do Estado; São Paulo: Martins Fontes, 2005.
TÔRRES, Heleno Taveira (coord.); Direito e poder: nas instituições e nos valores do
público e do privado contemporâneos; Barueri, SP: Manole, 2005.
DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
ARAÚJO FILHO, Clarindo Ferreira. OLIVEIRA SOBRINHO, Afonso Soares de.