TS, Insolvencia Punible.

JURISPRUDENCIA
Roj: STS 4211/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4211

Id Cendoj: 28079120012018100652
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 14/12/2018
Nº de Recurso: 45/2018
Nº de Resolución: 652/2018
Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado
Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
Tipo de Resolución: Sentencia
RECURSO CASACION núm.: 45/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 652/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Antonio del Moral Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 14 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación 45/2018 interpuesto por Ángel Daniel , Victor Manuel , Abelardo
, Carla , Alberto , Jesús Luis representados por la procuradora de los Tribunales, D.ª MARÍA JOSÉ GARCÍA
CARRASCO, bajo la dirección letrada de D. CESAR FERNÁNDEZ BUSTOS, contra la sentencia número 545,
dictada el 13 de noviembre de 2017 por Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, en el Rollo de Sala
25/2016, por la que se condena Ángel Daniel , Victor Manuel , Abelardo , Carla , Alberto , Jesús Luis como
autores de un delito concurso de acreedores del artículo 260.1 del Código Penal, apropiación indebida del
artículo 252 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos y delito de estafa del artículo 248 del Código
Penal. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Granada incoó las Diligencias Previas 8.774/2.011,
transformadas en Procedimiento Abreviado 1/2014, por los delitos de concurso de acreedores, apropiación
indebida y estafa, contra Ángel Daniel , Victor Manuel , Abelardo , Carla , Alberto , Jesús Luis . Acordada
la apertura del juicio oral, se remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Granada, donde se
formó el Rollo de Sala 25/2016 por la Sección Primera. En fecha 13 de noviembre de 2017 se dictó la sentencia
número 545 declarándose los siguientes HECHOS PROBADOS:
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JURISPRUDENCIA
" PRIMERO.- La sociedad Especialidades Plásticas del Sur S.A (en adelante EPS), se constituye con fecha
24-9-2002 en escritura pública ante el notario de Granada D. Andrés Tortosa Muñoz con nº de protocolo 473,
fijan el capital social en 300.000 euros, dividido en 600 acciones, que se amplía en el año 2.005 y en el año 2.007,
siendo su objeto social la fabricación y transformación de todo tipo de productos plásticos así como todas
las demás actividades relacionadas con el plástico y sus derivados,comercialización de productos plásticos
y sus derivados.
El consejo de administración desde la Junta de 30-9-05 (escritura pública de 13-10-2005 nº de protocolo 2.463
de la notaría de D. José Miguel González Ardid), está integrado por Victor Manuel , Carla , Abelardo , Jesús
Luis y Alberto , ostentando las facultades de administración los consejeros delegados mancomunados Victor
Manuel , Carla y Jesús Luis , siendo gerente de la misma Ángel Daniel , que es la persona que más acciones
ostenta dentro de la sociedad.
En escritura pública de 3-7-2008 con nº de protocolo 1.868 ante el notario D. José Miguel González Ardid se
produce una ampliación del objeto social acordado en Junta General Universal de 30-12-2006. El objeto de
esta sociedad cambia y pasa de ser exclusivamente un negocio de manipulación y actividades relacionadas
con el plástico, a ser ampliado al ámbito inmobiliario abarcando la compraventa de terrenos rústicos, urbanos
y demás negocios con ellos relacionados. De hecho a esa fecha ya habían adquirido los terrenos donde
construyeron el polígono industrial, pues consta que las fincas que constituyen el polígono habían sido
adquiridas por EPS por adjudicación en escritura pública de reparcelación otorgada ante el mismo notario el día
16 de Mayo de 2.006, rectificada por otra otorgada el día siete de Agosto de dos mil seis nº 2.109 de protocolo.
Y ello fue debido a que como en los primeros años de vida de la sociedad el negocio funcionaba bastante bien,
se plantean ampliar sus instalaciones para ampliar el negocio, precisando de unas instalaciones mayores,
y a la hora de buscar terrenos para construir su nave, les surge la oportunidad de comprar 200.000 metros
de terreno urbanizable, sin desarrollar, lo ven no solo viable sino un negocio fructífero, por lo que compran
los terrenos y realizan la urbanización del polígono, dotándolo de servicios, realizando la principal obra del
polígono la empresa Marsan Acis. Hasta el ejercicio fiscal del año 2.007 en que tuvo su máxima actividad
desde el punto de vista económico y comercial, la empresa presentó el Libro Diario de Inventario y Cuentas en el
Registro Mercantil y las cuentas anuales también fueron auditadas, siendo favorable la auditoría, e igualmente
fueron debidamente depositadas.-
SEGUNDO.- A partir del año 2.008 surgen los impagos a acreedores, la auditoría de cuentas de ese ejercicio
fue negativa, y el auditor hace constar que la empresa está en causa de disolución al disminuir el patrimonio
neto por debajo de la mitad del capital social, a no ser que la Junta General de Accionistas acuerde la necesaria
ampliación de capital social. No se amplió el capital. No se presentan cuentas.
En el año 2.009 tampoco se presentan las Cuentas. El 22 de Diciembre de 2.009 todos sus accionistas venden
sus acciones a Florencia sin contraprestación alguna en escritura pública ante el notario D. José Miguel
González Ardid, (folio 624 y ss) que no se lleva al Registro Mercantil, todos los acusados continúan en la
empresa ahora como empleados hasta Junio de 2.010, menos Ángel Daniel que en Enero de 2.010 deja la
empresa. La venta a Florencia tenía una cláusula resolutoria, pues la compradora se comprometía en el plazo
máximo de seis meses desde la firma de la escritura a proceder al pago, levantamiento o sustitución de las
garantías prestadas, en calidad de avalistas por los vendedores de todas las obligaciones contraídas por la
mercantil EPS S.A. frente a las entidades financieras y de crédito, que hayan iniciado o inicien procedimientos
judiciales de reclamación de cantidad directamente contra los vendedores, conociendo la situación de los
actualmente exigibles, con la condición resolutoria que de incumplir esta estipulación se resolvía de pleno
derecho el presente contrato de compraventa, cosa que sucedió.
A las mercantiles Comercial Internacional del Polipropileno S.L, Polipropileno de Galicia S.A, y Polipropigal-
Fabricaçao de Polipropileno Uniperssoal LDA, sus principales proveedoras de materia prima, cuya forma de
pago eran pagarés a noventa días, les fueron devueltos los mismos, en concreto dejaron de abonarse los
pedidos desde Enero de 2.008 a diciembre de 2.008, generándose una deuda con las mismas que ascendía
a 4.999.466'20 euros.
Se renegociaron los pagarés y se formalizó un reconocimiento de deuda por importe de 3.603.896 euros a CIPP
y de 396.143'09 euros a Polipropigal, ofreciendo en garantía unos solares del polígono industrial que estaban
construyendo, que si bien era la segunda hipoteca, cubría en exceso la deuda. La hipoteca fue formalizada
en escritura pública de hipoteca el 3-10-2008 (folio 2148 y ss), ante el notario D. José Miguel González Ardid
nº protocolo 2.697, sobre los solares, (la primera era a favor de una entidad bancaria), y dichas empresas
continuaron suministrando material a EPS; los pagarés no se pagaron a su vencimiento.
Comercial Internacional del Polipropileno S.L, Polipropileno de Galicia S.A, y Polipropigal-Fabricaçao de
Polipropileno Uniperssoal LDA presentaron demandas de juicio cambiario reclamando sus créditos, en Mayo,
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JURISPRUDENCIA
Octubre y Noviembre de 2.009, despachándose ejecución frente a los bienes de la ejecutada. No pueden cobrar,
e instan, junto con la mercantil MACRESAC S.A. la declaración de concurso necesario de EPS. El Juzgado
Mercantil de Granada con fecha 24 de Septiembre de 2.010 en el Procedimiento Concursal nº 274/2010, dicta
auto declarando el concurso necesario, y nombra administradores concursales a Dña. Marisol y a D. Fulgencio
.-
TERCERO.- Al hacerse cargo de la empresa los administradores concursales realizan un inventario del activo
de la empresa, y personada la administradora en la nave de la empresa donde desarrollaba la actividad de
transformación del plástico, acompañada de Abelardo y Jesús Luis a finales de 2.010 ó principios de
2.011, éstos le mostraron las máquinas y Jesús Luis le da un inventario de las máquinas que supuestamente
tenía la empresa, en hojas de calculo en excel. Y se interviene la maquinaria allí existente y que era: (folio
11): 1) Impresora Flexografica de Tambor Central, Marca Comexi, Modelo FJ 2108, de 8 colores, nº de serie
2643, por importe de 957.000 euros, comprada el 2 de julio de 2.003 a Comexi. Folio 12 y ss, con factura
y confirmación de pedido;2) de una Máquina Laminadora sin solventes, Modelo Entry nº de serie 2676 por
importe de 175.000 euros, comprada el 25 de Septiembre de 2.003 a Comexi, con factura y confirmación de
pedido; 3) una Soldadora Fondo Bafa 1600, por importe de 192-226'43 euros comprada a Desarrollos IND
GK con factura, y con fecha compra 17 de Octubre de 2.002, folio 41 y ss; 4) Cambiador de Camisas Rotec
Mom 1500 comprada el 14 de Mayo de 2.003 Lluis Rebled Flexografia S. Leasing Banco Popular por importe
de 95.016'60 euros; 5) Sist. Laser Lavado Cilindros 1500 mm, Mod. SIL CL nº 20040624 comprada el 7-12 -
2005 a Sistemas Inelme con Leasing de Cajamar por importe de 72.960; 6) Perforación Electromagnética Mod.
726G20+2N-1600 comprada el 26-12-2003 a Gunter Kunststoffmas con Leasing del B Popular por importe de
32.510 euros; 7) Unidad de Lavado para Rodillos Anilox y Huecograbado comprada el 25-7-2.003, a Enviroxi S.L.
con Leasing del Banco Popular por importe de 25.000 euros; 8) equipo Trat. Corona L.AM/CER comprada el
4-4-2006 a Trelsa Sistemas S.A. con Leasing Rural por importe de 21.928'77 euros; 9) Carretilla Linde, Modelo
E-16-02 de 1.600 Kg comprada el 7-11-2006 a H. Lallave S.L. nº de serie H2X335K04610 por importe de 12.500
euros con factura; 10) Máquina Resoldadora comprada el 9-5-2006 a MPC por precio de 11.601'13 euros, solo
consta foto; 11) Carretilla Elevadora, Marca Clark, Mod. DPM15 comprada el 21-4-2003 a H. Lallave S.L nº de
chasis DPM15M265-0321-GEF696, por precio de 6.611'13 euros según factura; 12) Equipo de Frío TAE 051
comprado el 30-3-2004 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200024916 por importe de 6.532 euros según factura;
13) Equipo de Frío TAE-mod.10, comprado el 23-10-2002 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200004764 por importe
2.187'68 euros según factura; 14) Equipo de Frío TAE-mod.10, comprado el 23-10-2002 a J.Puchades S.L. nº
de serie 2200004764 por importe 2.187'68 euros según factura; 15) Equipo de Frío TAEevo-M10, comprado el
9-2006 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200078156 por importe 2.352 euros según factura; 16) Equipo de Frío
TAE M10, comprado el 13-6-2003 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200012365 por importe 2.259 euros según
factura; 17) Equipo de Frío TAE M10, comprado el 13-6-2003 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200012366 por
importe 2.259 euros según factura; 18) Calandra 900 mm, comprada el 27-12-2002 a Maquinaria Santa Fe por
importe de 2.103'54 euros según factura; sin que conste nada más; 19) Impresora Metecor 6 colores, sin que
conste nada más; 20) Rebobinadora Samsung 16000 sin que conste nada más y 21) Flejadora Manual. Sin que
conste nada más. Si bien le faltaba documentación de muchas máquinas, sus características técnicas, había
algunas adquiridas mediante un Leasing y había huecos en la cadena de producción, lo que indicaba que allí
había habido una máquina que no estaba. También se interviene el turismo Seat León, matrícula .... FHY .-
CUARTO.- Parte de la maquinaria intervenida es encontrada el día 21 de Diciembre de 2.011, en una nave sita
en el Polígono industrial La Fuente de Fuente Vaqueros, en la calle Córdoba, sin letrero ni publicidad, donde se
ubica la empresa Soluciones Rockwell S.L, por agentes de la Guardia Civil que comprueban desde el exterior
que está funcionando (averiguando que se dedican a la fabricación de embalajes, envoltorios u envases, y
que con habitualidad, junto a la nave hay vehículos, en concreto el vehículo matrícula .... GDT propiedad de
Bernardo que es administrador único de la empresa Soluciones Rockwell S.L . El objeto social de esta empresa
es la intermediación en el sector del plástico. En esta nave, agentes de la Guardia Civil incautaron máquinas
procedentes de EPS, en concreto: 1- Impresora Plexografica de Tambor Central Mod. FJ2108, 8 colores nº
serie 2543, 2- Laminadora sin Solventes, Modelo Entry 1300, nº serie 2676, 3- Sist. Laser Lavado de Cilindros
1500 mm, Mod. SILCL nº 200040624, Marca INELME nº de fabricación 20040624. 4- Carretilla Elevadora Marca
Linde Mod. E-16-02 de 1600 kg nº de serie H2x335k04610, 5- Calandra Bobinadora 1.600 mm. 6- Calandra 900
mm, 7- Torno Marca OPTINUM DREHMASCHINE D 460x2000 340 2200. Estas máquinas se corresponden con
las inventariadas por la administradora concursal enumeradas mas arriba con los números: 1,2,5,9, 18 y 20, y
que los acusados habían entregado a Felipe . Y en el interior de la nave, trabajando estaban Victor Manuel ,
Gaspar , Gines y Gumersindo . (A los folios 115 y ss constan las fotografías de las máquinas).
En fechas posteriores se comprueba que han desaparecido otras máquinas de la empresa y que estaban
relacionadas en el inventario realizado por la administradora concursal, en concreto faltaba: 009 Macro
Gunters uno (sección perforadoras), 010 Macro Gunters dos (sección perforadoras) PCM0020 Rebobinadora
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JURISPRUDENCIA
Kampf (sección rebobinadora). 022 Rebobinadora Uni 1600 (sección rebobinadora). 023 Montadora Cliches
(sección impresoras), 024 Máquina Laser (sección rebobinadora), 028 Prensa 1 Zingerlemetal (sección
cortadoras) 029 Prensa 2 Jovisa (sección cortadoras), 033 Lavadora de Tinteros Marca IST, Modelo Standard
(sección impresoras) un Compresor/Secador grande, Marca posiblemente Káiser de color gris, y un turismo
marca Seat, Modelo León, matrícula .... FHY . (vehículo que tiene una orden de precinto en el ordinario 613/10
Pieza Separada de Medidas Cautelares del Juzgado Mixto nº 1 de Santa Fe, y no estaban en las instalaciones
de la empresa Embatec en el polígono industrial San Roque de Blanca (Murcia), pues agentes de la Guardia
Civil se personan en dichas instalaciones el día 10 de Mayo de 2.012 y encuentran solo tres máquinas, que
fotografían y que son: 1) Máquina nº de serie 823/06,CARINT-CARGAF, 2) la Máquina tipo TAGA-1500 6/120,
nº de referencia 12282, COMEXI, y 3) la Máquina nº de serie SR513/333/82. TITAN, (Folios 1147 y 1148) y que
no coinciden con las que inventarió la administradora concursal en su primera visita a la nave de EPS.
La maquinaria que los acusados han hecho desaparecer de los bienes de la masa concursal tenía un valor
superior a un millón de euros, si bien ahora tendrá menos valor por la depreciación lo que supone un perjuicio
a los acreedores, y la maquinaria que entregaron a Felipe superaba los 225.000 euros.-
QUINTO.- El inventario de la masa activa en el concurso es de 14.728.669'35 euros, mientras que el de créditos
es de 18.583.255 euros, siendo el déficit patrimonial de 3.854.586'33 euros.
EPS tiene relaciones comerciales con otras empresas de las que es accionista, y a las que ha desviado materia
prima o fondos descapitalizando la empresa EPS, así a la empresa Ingeniería y Distribución EPS Huelva S.A,
inscrita en le Registro Mercantil el 8 de Junio de 2.008, -de la que también tienen acciones y es consejero
Ángel Daniel - le han suministrado maquinaria para su venta, pues consta que a fecha 10-1-210, el saldo a
favor de Granada era de 114.866'37 euros. En 31.3.2010 se contabiliza una factura de comisiones por venta
de maquinaria, no justificada, con lo que el saldo pasa a ser de 38.253'63 euros
La empresa Soluciones Rockwell S L. (consta al folio 1047) es una empresa donde se encuentra por la Guardia
Civil maquinaria inventariada por la administradora del concurso, y su objeto social es el comercio al mayor
y menor y la intermediación en la compraventa y comercio de todo tipo de embalajes, envoltorios, envases,
soportes o cualquier otro medio físico de igual o análoga finalidad, y fue constituida el 6-8-2002, por Bernardo .
Esta empresa no tenía maquinaria, y Bernardo cesa en su actividad de intermediario y pasa a trabajar para EPS
Granada, reanudando su actividad, dedicándose ya a la transformación del plástico, después de ser despedido
de EPS y después de que Felipe le entregara máquinas procedentes de EPS. Al día de hoy la empresa es
propiedad al 100% de Felipe .
El 3 de Noviembre de 2.006 crean la empresa distribuidora EPS Almería S.A. (folio 1.064) siendo el principal
accionista SPS S.A. siendo su presidente Ángel Daniel . EPS Granada realiza préstamos a EPS Almería para
la construcción o compra de una nave, y estos préstamos se compensan con acciones. EPS Almería sigue
debiendo en 2.010, la cantidad de 234.118 euros. Esta empresa también la venden el 22-12-09 a Florencia .
La empresa Embalajes Técnicos Plásticos S.L. tiene el mismo objeto social y fue creada en Murcia el 14-2-2000,
y entre el año 2.004 a 2007 EPS adquiere acciones de Embatec contando con un 51% de la sociedad, pero
durante el año 2.007 EPS le suministra material y envíos de tesorería generando una deuda Embatec con EPS
de mas de 3.900.000 euros, por lo que EPS decide tomar el control de Embatec y compensa ese crédito con
acciones, pasando a tener el 98% de Embatec, siendo la deuda de Embatec con EPS a finales de 2.010 de
3.377.534 euros. Embatec también se encuentra en concurso necesario desde el 3-5-2011.
Artepack Andalucía S.A. es otra empresa con la que mantiene relaciones, y de la que Ángel Daniel era
consejero y también esta en concurso voluntario. A fecha 30-9-09 EPS debía a Artepack 63.632'43 euros por
ventas de mercancías. Se entregan entre ellos pagarés que no están justificados con facturas.-
SEXTO.- A partir de 2.008 disminuyen de ventas pero no los gastos. La partida de aprovisionamientos
practicamente iguala a las ventas en 2.008, superando a éstas en 2.009, sin embargo no existía stock ni de
materias primas ni de productos terminados cuando la administración concursal se hizo cargo de la gestión y
sin embargo consta en la contabilidad stock y devoluciones de mercancías que deberían estar físicamente en
la empresa, pues consta que la Empresa San Print, de la que Ángel Daniel es consejero, y que también está
en concurso, recibe una mercancía de EPS y un año y nueve meses después devuelve la misma mercancía,
y consta que a 31-7-2009 hacen liquidación de deudas y EPS aparece con saldo cero, sin embargo en el
listado de acreedores de la administración concursal aparece Sant Print con un crédito de 1.224.333 euros,
sin justificación alguna.
Crecen los gastos de explotación y decrece la producción, llegando a tener una deuda con los querellantes por
suministro de materia prima por importe de 703.934'38 euros con la empresa Polipropigal, 990.784'94 euros
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JURISPRUDENCIA
con Poligal de Galicia y 7.426.405'92 euros con Comercial Internacional de Polipropileno. Existen gastos, tales
como los de electricidad y comisiones por venta de maquinaria no acreditados.
Los socios, se incrementan los sueldos cuando la cifra de ventas disminuye, así en 2.007 los sueldos de los
socios eran de 131.533'11 euros, en 2.008 pasan a 206.144'25 euros, en 2.009 se aumentan a 458.224'53 y
en 2.010 son de 273.057'21 euros.
En la cuenta de servicios profesionales se han realizado cargos sin justificantes de gasto y pagado comisiones
de las que se desconoce su origen o no han sido acreditadas según la AEAT. Se pasa de 48.182 euros en 2.007
a 660.715 euros en 2.008, a 128.843 euros en 2.009 y a 649.026 euros en 2.010, es decir a menor actividad se
incrementa esta cuenta sin justificación alguna. Folio 1836.
La partida correspondiente a trabajos realizados por otras empresas pasa de 307.143'34 euros en 2.007 a
2.286.471'21 euros en 2.008 y a 1.133.195 euros en 2.009. que tampoco se justifica.
La partida de otros gastos de explotación es de 1.894.480'87 euros en 2.008, de 631.387'18 euros en 2.009
y e 708.752'64 euros en 2.010
La partida de Créditos a empresas del grupo por importe de 580.888'70 euros tampoco se justifica.
De la partida de inmovilizado material, en concreto maquinaria e instalaciones técnicas, que es una de las
partidas mas importantes del activo resulta que existen elementos inventariados y no localizados por importe
de 662.074'07 euros, que los acusados han hecho desaparecer de la masa concursal".
SEGUNDO. - La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:
"Debemos de condenar y condenamos a Ángel Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito de
insolvencia del art 260.1 del CP a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis
euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y como autor criminalmente
responsable un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1, 5ª del Código Penal a la
pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria
establecida en el Art 53 del CP, y al pago de una sexta parte de dos tercios de las costas procesales incluidas
las de la acusación particular.
Debemos de condenar y condenamos a Victor Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito
de insolvencia del art 260.1 del CP a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis
establecida en el Art. 53 del CP, y al pago de una sexta parte de dos tercios de las costas procesales incluidas
Debemos de condenar y condenamos a Carla , como autora criminalmente responsable de un delito de
insolvencia del art 260.1 del CP a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros
con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y como autora criminalmente
pena de un añode prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
establecida en el Art 53 del CP, y al pago de una sexta parte de dos tercios de las costas procesales incluidas
Debemos de condenar y condenamos a Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito de
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JURISPRUDENCIA
Debemos de condenar y condenamos a Jesús Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de
Debemos de condenar y condenamos a Abelardo , como autor criminalmente responsable de un delito de
euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art 53 del CP, y como autor criminalmente
Y debemos de absolver y absolvemos a Ángel Daniel , Victor Manuel , Carla , Alberto Jesús Luis y a Abelardo
del delito de estafa del que venían acusados declarando de oficio un tercio de las costas procesales.".
TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de los condenados, Ángel Daniel
, Victor Manuel , Abelardo , Carla , Alberto , Jesús Luis , anunció su propósito de interponer recurso
de casación, el mismo se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente
rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO. - El recurso formalizado por la defensa de los condenados, Ángel Daniel , Victor Manuel , Abelardo
, Carla , Alberto , Jesús Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero. - Por quebrantamiento de forma. Utilizando la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
infracción articulo 24.1 y 2. de la Constitución Española, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva y a un proceso público con todas las garantías utilizando los medios de prueba pertinentes para la
defensa.
Segundo. - Por infracción de ley. Vulneración del principio acusatorio, por la vía del artículo 5.4 Ley Orgánica del
Poder Judicial, infracción artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. Vulneración del derecho a la defensa,
a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías contenidas en el artículo 24.2 de
la Constitución Española.
Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida
aplicación del artículo 260.1 del Código Penal. Este motivo, a su vez, se subdivide en dos submotivos,
inexistencia del delito concursal por ausencia de los elementos del tipo y especialmente ausencia del elemento
del injusto e incongruencia omisiva y vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva.
Cuarto. - Por infracción de ley y quebrantamiento de forma, al amparo del los artículos 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal
Quinto.- Por infracción del Ley, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial y al amparo
de los dispuesto en los artículos 849, 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los
artículos 27 y siguientes del Código Penal, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia y ausencia de
motivación en la participación de los acusados en los hechos.
Sexto.- Por infracción de Ley de los artículos 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse
inaplicado indebidamente el artículo 21.6ª Código Penal.
QUINTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 4 de abril de 2018,
solicitó la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente la desestimación, impugnado de fondo
los motivos del recurso. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del
fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo por providencia de fecha 6 de
noviembre, se celebró la votación prevenida el día 29 de noviembre de 2018 que, dados los temas a tratar, se
prolongó hasta el día de la fecha.
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JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - 1. Frente a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que
ha condenado a los recurrentes por la comisión de un delito de insolvencia punible y de un delito de apropiación
indebida, se ha interpuesto el recurso de casación que nos corresponde examinar, en el que se invocan seis
motivos de impugnación.
El primero de los motivos, articulado al amparo del artículo 850.1º y 852 de la LECrim, se denuncia la violación
de los artículos 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la Constitución Española, en relación a la garantía de un proceso
público en el que se puedan utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa. Se alega que se
propuso en tiempo y forma prueba pericial, que fue rechazada por auto de 05/07/2016 y, posteriormente, al
inicio de la sesión del juicio oral, prueba que se considera imprescindible para la defensa.
2. A fin de dar una cumplida respuesta a este motivo consideramos necesario hacer una referencia sucinta a
los hitos procesales relacionados con esta queja.
En el escrito de defensa se interesó la práctica de prueba pericial económica, alegando que no habían
tenido oportunidad de intervenir en la designación de peritos y que era necesaria esa prueba para analizar
documentos que no habían sido contemplados por los peritos oficiales y de los que habían tenido noticia a
través de la administración concursal (folios 2147 y siguientes). La petición fue rechazada por considerar que
esa prueba suponía hacer un peritaje en base a documentos no aportados a la causa y sobre los que las partes
no se habían pronunciado previamente (folio 5 vuelto del rollo de apelación).
Al inicio de la sesión de juicio la petición fue reiterada y en este caso también fue denegada, alegando el
Tribunal que era sorpresiva ya que el peritaje se había hecho en diciembre de 2016 y desde esa fecha hasta el
momento del juicio (29/09/2017) podía haber sido aportado para conocimiento de las partes. La presentación
de última hora impedía a las partes, según la resolución judicial, examinar su contenido con la suficiente
antelación. No obstante, el documento fue aportado por medio de Lexnet el 25/09/17, si bien no ha sido
valorado por el Tribunal. Una vez que fue denegada la aportación del informe, el Letrado de la defensa interesó
la aportación de un escrito que contenía las preguntas que se pretendían haber hecho al perito, a efectos de
dejar constancia de la necesidad del informe, y también se le denegó esa petición, alegando que la lista de
preguntas debería haber sido aportada al tiempo de formular la petición de prueba y no con posterioridad, una
vez que ésta había sido denegada.
3. La prueba pericial interesada en el escrito de calificación provisional de la defensa debió ser admitida. Era
pertinente y útil, y fue propuesta en tiempo y forma adecuadas.
Dado que en el Procedimiento Abreviado los documentos se pueden aportar hasta el mismo momento del
juicio, conforme al artículo 785.1 de la LECrim, ningún obstáculo debería haber para la presentación y práctica
de un informe pericial por más que éste pueda analizar documentos no obrantes en la causa. Lo relevante
debería ser que el informe se presente con la suficiente antelación y pueda ser objeto de debate contradictorio
en el plenario.
La prueba pericial también debió admitirse al inicio del juicio oral, ya que, si no se admitió en la fase de
formalización de las pretensiones, que era el momento natural para la proposición, es lógico que la Defensa
considerara que no se le iba a admitir la pericia en momentos anteriores al juicio, por lo que la justificación
del Tribunal de que la presentación era extemporánea es de todo punto inadmisible. La preservación de los
derechos de las demás partes pudo hacerse mediante la suspensión del juicio o dejando la práctica de la
pericial para la última sesión.
Tampoco es estimable la alegación de que la pericia había sido denegada previamente, dado que la ley no
articula recurso contra la denegación de una prueba en el trámite de conclusiones provisionales y permite
que la misma cuestión pueda replantearse en el juicio ( artículo 785.1 párrafo 2º de la LECrim), por lo que
la valoración del Tribunal no debería haber versado sobre la admisibilidad del informe pericial sino sobre su
pertinencia y necesidad.
Por último, debe indicarse que la pericia era pertinente en consideración a la estrategia de la Defensa. Se
enjuiciaba un delito concursal y otro de apropiación indebida y, especialmente en relación con el primero de los
delitos, es de todo punto razonable que la Defensa pretenda acreditar mediante prueba pericial las operaciones
mercantiles realizadas por los acusados a fin de tratar de acreditar su sentido económico y su licitud. Cuestión
distinta es que sus conclusiones sean estimadas por el Tribunal. La pertinencia de la prueba debe analizarse
desde la perspectiva de la estrategia de la defensa, ya que de otra forma se privaría a ésta de combatir los
argumentos fácticos de la acusación. Como dijera esta Sala en STS 459/2008, de 2 de diciembre, "el objeto
del proceso, en función del cual se determina la pertinencia, es concepto unitario y global que viene determinado
por el conjunto de las alegaciones de todas las partes, incluidas lógicamente las de la acusación, siendo por ello
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también pertinentes las pruebas de la defensa dirigidas a contraprobar lo alegado por la acusación o a desvirtuar
las pruebas de que ésta intenta valerse".
4. A pesar de las consideraciones anteriores, cuando por vía de recurso tenemos que determinar si la
denegación de una prueba debe conducir a la nulidad de todo el juicio, no basta que la prueba se haya denegado
indebidamente, como en este caso, sino que debe analizarse si la prueba en cuestión es indispensable, en el
sentido de que su práctica hubiera tenido una incidencia real en el fallo de la sentencia.
En efecto, como recuerda una reciente sentencia de esta Sala (STS 719/2017, de 31 de octubre, con cita de
la STS 545/2014, de 26 de junio) " para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que
valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en
el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para
formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de
casación previsto en el
art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del
juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el
momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver
sobre un recurso por tal razón."Y en la misma resolución citada se precisa que "en casación la revisión de
esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto
de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido,
como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que
el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia,
sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación
sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad.
La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir
en su parte dispositiva".Esta posición doctrinal es congruente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Así, en STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE ,
argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la
práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los
órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o
irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse
por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida
o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al
actor". También tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo
no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).
5. En nuestro caso contamos con el informe pericial aportado por la Defensa, que fue incorporado a autos a
través de LEXNET (FOLIOS 240-282, del rollo de Sala de la Audiencia Provincial) lo que nos permite hacer una
valoración sobre su indispensabilidad.
Como se razonará extensamente en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, las acciones que
justifican la atribución a los acusados del delito concursal son variadas, tales como la injustificada subida
de salarios, la falta de justificación de importantes partidas de gastos (cuenta de servicios profesionales,
cuenta de trabajos realizados por otras empresas, importantes gastos de explotación no justificados,
créditos realizados a otras empresas), desaparición de maquinaria, adquisición de acciones de EMBATEC con
compensación parcial de deudas de esa empresa, falta de presentación de cuentas y ausencia de libros de
contabilidad desde 2009.
El informe en cuestión no se refiere de forma significativa a esos aspectos fácticos que son los que finalmente
han conducido a un pronunciamiento de condena. En efecto, el informe presentado por la Defensa hace un
análisis de la historia económica y cifra de ventas de EPS, analiza la relación que dicha empresa tuvo con
otra participada (EMBATEC), se hacen unas referencias muy generales a los gastos de la mercantil EPSA,
remitiéndose al informe de la Administración Concursal, sin aportaciones adicionales, se hace una referencia
a la formación y existencia del grupo empresarial dirigido por EPS y se mencionan las relaciones de EPS con
sus principales acreedores. Es cierto que el informe considera acreditados determinados gastos como los
de "electricidad", cuya justificación se cuestiona en la sentencia, pero el informe no hace sino validar tales
gastos por su declaración a efectos de tributación del IVA pero no precisa con detalle la justificación de los
gastos cuestionados por las acusaciones en relación con la decreciente facturación de la empresa, ni tampoco
concreta la justificación real y documental de tales gastos. Se realizan afirmaciones genéricas sin soporte
alguno.
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JURISPRUDENCIA
El informe pericial no analiza ni realiza aportaciones significativas sobre los hechos tomados en consideración
por el Tribunal de instancia para efectuar su pronunciamiento por lo que, de haber sido admitido, no hubiera
tenido incidencia alguna sobre el fallo judicial, razón que conduce a la desestimación de este motivo de
impugnación.
SEGUNDO. - El segundo motivo del recurso, que utiliza el cauce procesal previsto en los artículos 850.1º y 852
de la LECrim, censura la sentencia por violación de los artículos 5.4 de la LOPJ y 24.1 y de la Constitución
Española, por cuanto los recurrentes han sido condenados por un delito de insolvencia punible, por el que
no fueron previamente acusados. Se aduce que en los escritos de calificación provisional de la Acusación
Particular y del Ministerio Fiscal sólo se acusó del delito de apropiación indebida a doña Modesta y que, de
forma sorpresiva, se modificó la calificación en el trámite de conclusiones definitivas, acusando a todos los
acusados del delito de apropiación indebida.
Los hechos que sustentan esta alegación son ciertos, pero debe recordarse que las conclusiones provisionales
pueden ser modificadas en el trámite de conclusiones definitivas para adaptar la pretensión acusatoria al
resultado de la prueba practicada en el plenario.
En efecto, la LECrim en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se
modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en
virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas
las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la
efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que
no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ).
Con mayor precisión la LECrim establece en el artículo 788.4 para el procedimiento abreviado que "cuando en
sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado
de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un
aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar
los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes".
No cabe duda de que este precepto y, nos ceñimos a su tenor literal, parece que permite exclusivamente un
cambio de tipificación o un cambio en el grado de participación o en las circunstancias de agravación, pero
la jurisprudencia ha ampliado su ámbito admitiendo también un cambio de atribución de los hechos, siempre
que éstos hayan sido objeto de debate y prueba en el propio juicio. El cambio de calificación en el trámite
de conclusiones definitivas no es tanto un problema de principio acusatorio como un problema vinculado al
derecho de defensa.
Como recuerda la STS 737/2016, de 5 de octubre, "es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -
sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito
de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre
las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación
en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal , (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada
en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87 , 16.5.89 , 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional
vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el
escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS.
7.9.89 , 30.6.92 , 14.2.94 , 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 )".
La STS.1185/2004 de 22 de octubre, añade que "tampoco esa vulneración se produce con carácter automático
derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado
ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento".
El cambio de calificación se conecta con el derecho a ser informado de la acusación, pero se considera
que se trata de una relación instrumental, de forma que la exigencia constitucional de que el acusado
tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente ha de referirse al momento de la
calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no a momentos previos como el de las conclusiones
provisionales ( SSTC 141/86 de 12 de noviembre, 11/92 de 27. 1 , 278/2000 de 27 de noviembre).
Y como señala STC 20/2003, de 10 de febrero, " debido a la instrumentalidad de este derecho con el derecho
de defensa, es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de
reparar tal indefensión, de tal modo que si el defensor del recurrente estimaba que la modificación incluida
en las conclusiones definitivas por las acusaciones era sorpresiva y, por ello, no le era posible defenderse
adecuadamente de ella, debió solicitar, conforme al art. 793.7 LECrim , la suspensión del juicio para poder
articular debidamente la defensa" (por todas, STC 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 15)
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A la luz de estas consideraciones jurisprudenciales, si bien es cierto que en el caso que examinamos se produjo
un cambio de calificación en el trámite de calificación definitiva, no por ello se produjo una lesión del derecho
de defensa en tanto que nueva calificación versó sobre unos hechos (apropiación indebida) que fueron objeto
de investigación en la fase de instrucción y también fueron objeto de prueba y debate durante el plenario.
Si la defensa estimaba que la acusación era sorpresiva y que para contrarrestarla debía proponer y practicar
nueva prueba, debería haber utilizado el cauce previsto en el artículo 788.4 de la LECrim, interesando la
suspensión y proponiendo nueva prueba. Al no haberlo hecho carece de relevancia la queja que ahora se
formula, razón por la que este motivo no puede ser estimado.
TERCERO. - Seguidamente se formula un nuevo motivo de impugnación, a través del cauce previsto en el
artículo 849.1 de la LECrim por infracción de ley, que se descompone en dos submotivos.
1. El primero de ellos refiere la indebida aplicación del artículo 260.1 del Código Penal. Se alega que "en el caso
que nos ocupa, más allá de los datos económicos ofrecidos por la Administración Concursal necesarios para
la tramitación del concurso, ninguna prueba se ha practicado en el plenario tendente a determinar de una parte
el conocimiento y voluntad de agravar la situación de insolvencia y, de otra parte, el perjuicio a los acreedores".
Se alega también que "no existe constancia en el proceso que nos ocupa de la concurrencia en todos los
acusados del elemento intelectivo del dolo, entendido como conocimiento de la causación o agravación de la
crisis económica con infracción de la gestión ordenada".
2. Según recuerda, entre otras muchas, la STS 122/2014, de 24 de febrero, la función esencial de esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente
supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es precisamente
la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios
interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los
principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos
ante la ley. Por tal motivo cuando "el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir
de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una
revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear
una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables".
3. En el caso que centra nuestro examen se ha condenado a los recurrentes por la comisión de un delito de
concurso punible, regulado en el artículo 260 del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica
1/2015, dado que los hechos datan de fechas anteriores a la entrada en vigor de la reforma introducida en el
Código Penal por la referida ley.
El derogado artículo 260 CP era del siguiente tenor literal: " El que fuere declarado en quiebra, concurso o
suspensión de pagos será castigado con las penas de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro
meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el
deudor o persona que actué en su nombre".
Para la exigencia de responsabilidades penales se requiere una previa declaración judicial de concurso,
quiebra o suspensión de pagos, sin que pueda exigirse, como en la legislación anterior a 1995, que haya
recaído sentencia en la pieza de calificación. La actuación del sujeto activo debe haber causado o agravado
dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia. Hay una doble situación de hecho sobre la que
ha de operar la actuación del sujeto activo: una crisis económica o una situación de insolvencia, que no son
conceptos jurídicos equivalentes, y hay también una doble posibilidad en la actuación del sujeto activo, causar
o agravar la crisis o la insolvencia.
La STS 1105/2006, de 20 de noviembre, define la conducta típica como " la situación en que el patrimonio
del autor haya sido incrementado con deudas injustificadamente desde el punto de vista de la conducción
comercial cuidadosa de los negocios y con ello producido una situación que le impida hacer frente a sus
obligaciones exigibles o bien que del patrimonio se hayan detraído bienes o dinero en forma injustificada. Es
decir, en todo caso, requiere que el autor haya producido mediante sus acciones una disminución del patrimonio,
no compensada por beneficio alguno".
El concepto de "crisis económica" es más amplio que el de insolvencia, pero como la tipicidad penal se vincula
con una situación de insolvencia declarada judicialmente, resulta razonable interpretar el concepto de crisis
con la situación de "insolvencia inminente".
Como ya hemos dicho, no sólo se castiga la actuación del sujeto que cause dolosamente la crisis o insolvencia
sino también cuando la agrave. La causación es un concepto fácilmente aprehensible y supone la existencia
de un vínculo causal entre la crisis o insolvencia y la actuación del sujeto activo. No obstante, lo anterior, la
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insolvencia suele ser multifactorial por lo que la conducta del autor debe ser relevante desde el punto de vista
causal para que pueda atribuírsele el resultado.
Plantea más problemas el concepto de agravación que puede tener distintos significados, especialmente en su
vinculación con la declaración judicial, ya que puede entenderse la agravación como toda actuación posterior
que ahonde en la situación de crisis o insolvencia previas o como toda aportación anterior o posterior a una
insolvencia cuando ésta tenga un origen multifactorial.
Como señala la STS 494/2014, de 18 de julio, el delito previsto en el art. 260.1 del CP "puede ser cometido,
tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración de concurso, como
por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación
de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras,
la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario
preconcursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal".
Se ha discutido doctrinalmente si este tipo penal es un delito de lesión o de peligro. La jurisprudencia ha
zanjado esta polémica. Así, entre otras, la STS 1018/2008, de 26 de octubre afirma que el perjuicio a los
acreedores es un elemento del tipo y lo razona de la siguiente forma: " con relación al perjuicio a los acreedores,
realmente este requisito no resulta propiamente de una primera aproximación interpretativa al contenido del
tipo que se encuentra incluido en el art. 260.1 del Código penal , pero creemos indudable su concurrencia.
Primeramente, porque este delito lo es de resultado, ya que requiere la causación de una crisis económica o
una situación de insolvencia, que debemos considerarla como "generalizada" (derivada del propio concepto del
concurso)... y en segundo lugar, porque el apartado 2 del citado art. 260 , nos ofrece la pauta del "perjuicio inferido
a los acreedores", para graduar su penalidad, teniendo en cuenta su número y condición económica, pero dando
por supuesto que, siempre, tendrá que haber algún perjuicio a los acreedores, lo que, además, es de toda lógica,
pues en caso contrario no se comprendería la razón de penalizar este comportamiento.
El delito previsto en el artículo 260 es doloso y el dolo ha de comprender lógicamente todos los elementos del
tipo, incluyendo el resultado material que, como hemos referido antes, es dual: la situación de insolvencia y el
perjuicio efectivo a los acreedores. Sin embargo, este tribunal ha declarado cuando el artículo 260 CP utiliza
la expresión "dolosamente" no se refiere a un elemento de la culpabilidad sino a una actuación fraudulenta.
En efecto, la STS 40/2008, de 25 de enero, indica que " dolosamente no puede ser entendida estrictamente en el
concepto de "dolo" (como elemento de la culpabilidad), pues el delito lo es, por imperativo del art. 12 del Código
penal , ya que "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la
ley", y aquí no existe tipo imprudente. De modo que el concepto de este "dolo" no es éste, sino la equiparación
con el fraude, esto es, la ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor esté presidida por la
intención de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda
la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial".
En la misma dirección la STS 237/2004, de 26 febrero, citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre, recuerda
que "este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado
a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con
el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas".
4. En el supuesto que centra nuestro examen casacional, el relato fáctico de la sentencia impugnada refiere
unos hechos que sin margen de duda son subsumibles en el delito de insolvencia punible del referido artículo
260 CP.
El relato fáctico de la sentencia de primera instancia describe, en síntesis, los siguientes hechos:
a) La sociedad Especialidades Plásticas del Sur S.A. (en adelante, EPS) hasta 2007 fue una empresa viable
y solvente con resultados positivos; en 2008 se empezaron a producir impagos y a finales de ese año el
auditor informa a los miembros del Consejo de Administración que están en situación de causa de disolución
al disminuir el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, salvo que se adopten decisiones de
relevancia como una necesaria ampliación de capital.
b) En 2009 no se presentan cuentas y el 22/12/2009 todos los accionistas venden sus acciones mediante
escritura pública a doña Florencia , en paradero desconocido, por una cantidad insignificante y con la condición
resolutoria de que en el plazo de seis meses se resolvería la venta si no se cancelan los avales prestados por
los socios ante las entidades financiaras, sin que se haya resuelto la venta por tal motivo y todos los miembros
del Consejo de Administración continúan en la empresa como empleados.
c) El 24 de septiembre de 2010 la sociedad fue declarada en concurso necesario por el Juzgado Mercantil de
Granda en el procedimiento concursal 274/2010. En dicho procedimiento se comprueba que la masa activa
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del concurso era de 14.728.669' 35,-€ y las deudas ascendían a 18.583.255,-€ con un déficit patrimonial de
3.854.586' 33,-€.
d) Las actuaciones que han agravado la situación de insolvencia son las siguientes:
- Cuando los administradores concursales tomaron posesión de su cargo contablemente existía un stock de
materias primas y productos terminados que, sin embargo, no se encontraban físicamente en la empresa.
- En la contabilidad se reflejan gastos no acreditados como los de electricidad y comisiones por venta de
maquinaria
- A pesar de la situación de crisis todos los socios se subieron los sueldos pasando de 131.533,11.-€ en 2007;
a 206.144' 25,-€ en 2008, 458.224' 53,-€. en 2009 y 273.057' 21,-€. en 2010.
- En la cuenta de servicios profesionales se han realizado cargos no justificados por importes muy relevantes:
Se pasa de 48.182,-€. en 2007, a 660.715,-€. en 2008, 128.843,-€. en 2009 y 649.026,-€. en 2010.
- Lo mismo ocurre en la cuenta de trabajos realizados por otras empresas que pasa de 307.143'34,-€. en 2007,
a 2.286.471'21,-€. en 2008 y 1.133.195,-€. en 2009.
- La partida de gastos de explotación no justificados es de 1.894.480,-€. en 2008, de 631.387'18,-€ en 2009
y de 708.752'64,-€. en 2010
- Tampoco se justifica la partida de créditos a otras empresas por importe de 580.888'70,-€.
- En el capítulo de inmovilizado material, en concreto, de maquinaria e instalaciones técnicas no aparecen
equipos por importe de 662.074' 07,-€.
- Sin justificación económica, se decide comprar las acciones de la mercantil Embalajes Técnicos Plásticos SL
(Embatec), que era una empresa que tenía deudas por EPS en cuantía de 3.900.000,-€., reduciéndose la deuda
a 3.377.000,-€., dándose la circunstancia de que esta empresa estaba en una mala situación económica hasta
el punto de que también fue declarada en concurso necesario el 03/05/2011.
- La empresa no presentó los libros de contabilidad y desde 2009 no se presentaron ni aprobaron las cuentas.
Todos estos hechos que tienen un reflejo expreso en el relato fáctico de la sentencia y que en la
fundamentación jurídica se justifican mediante una correcta valoración probatoria permiten afirmar, sin
margen de duda razonable, que todos los condenados realizaron de forma conjunta actos que vaciaron
patrimonialmente la empresa de forma significativa, agravando la situación de insolvencia que se detectó a
finales de 2008.
En el recurso se cuestiona que la sentencia no especifica la actuación de cada uno de los condenados,
afirmación que tampoco puede tener favorable acogida porque hay elementos suficientes para determinar
que la estrategia seguida por todos ellos fue común y así se declara expresamente en la sentencia.
Hay alguno hechos muy significativos que muestran con toda evidencia la actuación conjunta. En efectos,
todos vendieron a la vez su acciones a una persona en paradero desconocido sin que conste que esa venta
tuviera por finalidad el reflotamiento de la empresa y todos ellos continuaron en la misma como empleados,
sin duda como estrategia directamente dirigida a cesar en su condición de administradores antes del concurso
para evitar la declaración de responsabilidades patrimoniales individuales; todos ellos también de forma
conjunta se subieron en sueldo en cantidades desorbitadas también sin justificación económica, dada la grave
situación en la que se encontraba la empresa y todos diseñaron la estrategia seguida como lo evidencia, por
ejemplo, la declaración testifical de uno de ellos, Victor Manuel , quien manifestó que todos conocían la marcha
de la empresa, todos eran conscientes de lo que pasaba, si bien cada uno desempeñaba una función, todos
tenían acciones de EMBATEC, y la declaración testifical de Alberto , quien manifiesto que estaban en causa
de disolución y que se reunían mucho los seis socios.
Y también hay evidencias que acreditan por sí mimas la intención defraudatoria hacia los acreedores, exigida
como dolo específico del tipo penal previsto en el artículo 260 CP.
No sólo la totalidad de los actos descritos, valorados de forma conjunta, evidencian esa intención sino algunos
más concretos que ponen de manifiesto de forma nítida esa estrategia defraudatoria como la desaparición
del inmovilizado o de las materias primas y productos terminados, la subida generalizada de sueldos y la
desaparición de los libros de contabilidad.
Frente a estos argumentos en el recurso se cuestiona la subsunción jurídica y la atribución común a todos
los acusados sin argumentos de peso, sin indicar por qué motivos esa subsunción no es procedente. La
sentencia ha realizado un relato pormenorizado de la evolución de la empresa, indicando también con precisión
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qué hechos han sido determinantes para establecer la relevancia penal de las conductas enjuiciadas y
la participación conjunta de todos los acusados, todo ello mediante una valoración probatoria correcta y
razonable, lo que conduce a la desestimación de este motivo del recurso.
CUARTO. - En el apartado segundo del tercer motivo de impugnación se alega que las conductas enjuiciadas
están tipificadas en el vigente artículo 259.1 del Código Penal, que es más beneficioso que el artículo 260 del
Código Penal vigente al tiempo de los hechos, por lo que debería aplicarse retroactivamente la norma penal
más favorable, añadiéndose que no cabe la aplicación de la agravación prevista en el artículo 259 bis del
texto penal actualmente en vigor porque no se han acreditado la concurrencia de las circunstancias previstas
en el precepto últimamente citado. Se insiste en que no se ha realizado ningún esfuerzo para justificar la
participación individualizada de cada condenado y que el plenario se centró en el interrogatorio del gerente
de la sociedad, limitándose "la declaración del resto de acusados a determinar su puesto en la empresa, su
conocimiento sobre la situación de insolvencia y su conocimiento sobre el informe de auditoría del año 2008,
sin efectuar indagación alguna en orden a determinar la participación concreta, real y efectiva de cada uno de
los acusados en el delito imputado", de lo que se coge que la actuación de los acusados no fue dolosa sino,
en todo caso, imprudente.
En el fundamento jurídico precedente ya hemos expresado que la sentencia de instancia atribuye el delito
concursal a todos los acusados de forma conjunta y que esa atribución se encuentra plenamente justificada
en función de hechos acreditados que permiten inferir sin margen de duda razonable la actuación concertada
de todos ellos en el conjunto de acciones que han producido como resultado la agravación de la insolvencia.
Se pretende, por otra parte, la aplicación retroactiva del vigente artículo 259 del Código Penal, según redacción
introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que castiga el delito concursal o de bancarrota con
la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses, inferior a la establecida en el anterior artículo 260
CP, precepto que es el que se ha aplicado en la sentencia impugnada.
Los recurrentes pretenden la aplicación del nuevo tipo básico del delito concursal, que establece una pena
sensiblemente inferior a la aplicada en la sentencia, y consideran que no puede apreciarse ninguna de las
circunstancias de agravación del nuevo artículo 259 bis CP, que conllevarían la aplicación de una pena igual
a la del precepto derogado. En este último supuesto no habría razón para aplicar retroactivamente la pena
actualmente vigente, porque no sería más favorable que la pena aplicada en la sentencia.
Este planteamiento no es admisible y ello porque los hechos probados de la sentencia de instancia, aun sin
decirlo de forma expresa, describen un perjuicio a los acreedores muy superior a los 600.000 euros por lo que,
de aplicarse los tipos actualmente vigentes, la pena de posible imposición sería exactamente la misma que
en la normativa derogada, esto es, prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses. En efecto, en relato fáctico
de la sentencia impugnada, que debe ser respetado cuando se utiliza el cauce casacional de la infracción
de ley, se recogen actuaciones fraudulentas en perjuicio de los acreedores muy por encima de los 600.000,-
€. en capítulos como "pagos a servicios profesionales, trabajos realizados a otras empresas, créditos no
justificados a otras empresas o desaparición de inmovilizado material", entre otros. De aplicarse la normativa
penal actualmente vigente se debería imponer una pena igual a la impuesta con la normativa vigente al tiempo
de la comisión del delito. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
QUINTO. - 1. A través del cauce impugnativo de los artículos 849 y 850 de la LECrim se denuncia la indebida
aplicación el artículo 252 y 250 del Código Penal. En el desarrollo argumental de este motivo de queja se alega
que la conducta que ha dado lugar a la condena por delito de apropiación indebida debe quedar englobada
o subsumida en el delito concursal.
En este motivo de censura se argumenta que en el delito de insolvencia punible la declaración de concurso
es el hito cronológico final, es decir, es la meta del discurrir comisivo que tipifica (así STS 760/2015). De ahí
que se afirme ( STS 40/2008, de 25 de enero) que la progresión delictiva de actos que pueden integrar el
mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores, junto a falsedades
documentales o resultantes en la contabilidad), dirigido todo ello a una insolvencia generalizada del deudor,
que se causa o se agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente
concurso) declarado judicialmente. Se alega que "según tal relato de hechos, la conducta de disponer de
activos patrimoniales de la sociedad, en todo caso, se encuentra contemplada y por tanto subsumida tanto
en el artículo 260 - en su anterior redacción- como en el artículo 259 del P. LO 1/2015 de 30 de marzo, y que
debe aplicarse el principio de consunción del artículo 8.3 CP." Se afirma también que en el hipotético caso de
que los actos de disposición de los bienes resultaren posteriores a la declaración de concurso, la conducta no
podría ser constitutiva de un delito de apropiación indebida - por cuanto no concurren los elementos típicos
del delito - sino de un delito postconcursal regulado expresamente en el actual artículo 260 del Código penal,
delito por el que no han sido acusados los hoy condenados. El recurso también se extiende en considerar que,
13
JURISPRUDENCIA
al igual que en delito concursal, la sentencia incurre en falta de motivación respecto de la participación de
cada acusado y de la individualización de la pena.
2. Según dijimos en la STS 760/2015, de 3 de diciembre, "en el delito del artículo 260, la declaración de quiebra
es el hito cronológico final, es la meta de la discurrir comisivo que tipifica; no el momento inicial o casilla de
salida que presupone el recurrente; así la STS núm. 40/2008, de 25 de enero , expresamente refiere que "la
progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial
en perjuicio de los acreedores, junto a falsedades documentales o resultantes en la contabilidad), dirigido todo
ello a la insolvencia generalizada del deudor, que se causa o se agrava dolosamente, concluye precisamente con
la declaración de quiebra (actualmente, concurso) declarado judicialmente. Más allá no se extiende el delito. Los
hechos posteriores que puedan ser ilícitos penales, tendrán por consiguiente otra calificación jurídica, pero ya no
podrán ser objeto de consideración en el concurso o quiebra fraudulenta (por emplear la terminología anterior).
De ahí que el Código penal, en el art. 259 del Código penal , para cubrir este vacío, incrimine los actos que lleven a
cabo el deudor, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente
ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de
disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados
o no, con posposición del resto. O al que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos
relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél (art. 261)".
Siguiendo la estela de esta doctrina resulta patente que las apropiaciones de bienes de la masa del concurso,
realizadas con posterioridad a su declaración, no pueden ser subsumidas en el delito concursal. A partir de
esta afirmación inicial, las enajenaciones de bienes, una vez declarado el concurso, pueden dar lugar al delito
de favorecimiento de acreedores, cuando éstas se hagan con la finalidad de beneficiar a un acreedor con
posposición del resto, conforme a lo previsto en el anterior artículo 259 CP o en el vigente artículo 260 CP, o
pueden dar lugar a un delito de apropiación indebida, caso de que los socios incorporen los bienes sociales
de la masa concursal a su patrimonio personal.
En relación a este último delito y en consideración al tipo penal vigente al tiempo de los hechos enjuiciados
(antiguo artículo 252 CP) la norma penal sancionaba como apropiación indebida la conducta de los que "en
perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo
patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación
de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".
La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012,
de 12 de julio, entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el
artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica
de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su
patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el
acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción
establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un
distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doctrina de esta Sala
ha precisado que "apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con
la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la
apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas
fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del
mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito
enriquecimiento del detractor" (por todas, STS 370/2014, de 9 de mayo).
3. Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de hecho que centra nuestra atención y en relación con
la condena por el delito de apropiación indebida, apreciamos una cierta confusión en la sentencia impugnada,
así como una insuficiente descripción de la acción típica.
En efecto, después de reseñar en el hecho probado tercero los bienes muebles inventariados por los
administradores concursales a finales de 2010 o principios de 2011, en el hecho probado cuarto se declara
que agentes de la Guardia Civil el día 21/12/2011 encontraron siete de esos bienes en la empresa Rockwell
SL, que los acusados habían entregado a Belarmino . También se comprueba que habían desaparecido otras
máquinas y que sólo tres de ellas se encontraron en la empresa Embatec, y se concluye afirmando que los
bienes que los acusados han hecho desaparecer de la masa concursal tienen un valor de un millón de euros.
En la fundamentación jurídica de la sentencia, tras reconocer la dificultad de determinar la situación de los
bienes inventariados y no localizados (pág. 35, apartado 4, de la sentencia), se concreta la condena de los
14
JURISPRUDENCIA
acusados por el delito de apropiación indebida, residenciando la conducta delictiva únicamente en relación
con las máquinas encontradas en la empresa Soluciones Rockwell.
En la sentencia (FJ 4º) se afirma que los acusados han pretendido justificar la apropiación de esa maquinaria
en dos daciones en pago realizadas por los representantes de EPS en favor de la empresa MARSAN, cuyo
administrador era don Felipe . Las dos daciones se habrían realizado supuestamente en pago de parte de
un crédito de esta empresa frente a EPS, por trabajos realizados en la construcción de las naves. El crédito
ascendería a 664.644,-€. y las daciones en pago se habrían producido, una el 15/12/2008, entregando bienes
por cuantía de 225.900,-€., y otra, una vez declarado el concurso, interviniendo la nueva propietaria de la
empresa, doña Modesta , hasta reducir la deuda a la cantidad de 230.000,-€.
Aun cuando en el factum de la sentencia no se hace mención alguna de que el crédito de la empresa MARSAM
sea inexistente y de que las cesiones en pago sean ficticias, en la argumentación jurídica se sospecha de estas
daciones en pago. Así, respecto de la realizada el 15/12/2008 se destaca que falte una firma (la de doña Carla
) y que se entreguen bienes que en 2011 aparecieron en la nave de EPS cuando los administradores hicieron el
inventario y que no se dijera nada de la dación en pago. Respecto de la segunda se afirma su improcedencia al
haberse realizado después de declarado el concurso. De estos datos se deduce (FJ4º, in fine) que los bienes
inventariados por los administradores concursales (1, 2, 5, 9, 18 y 29) se entregaron a Felipe para poner
en marcha una nueva empresa donde pasaron a trabajar algunos de los acusados, todo ello incumpliendo la
obligación de conservar los bienes pertenecientes a la masa del concurso.
Según se expresa en la sentencia, la entrega de estos bienes se produjo una vez declarado el concurso y se
efectuó como dación en pago a uno de los acreedores. Se duda de esta dación en pago, pero ni se declara
probado que el crédito de don Felipe fuera inexistente, ni tampoco que la dación en pago fuera simulada. No
se declara probado que los acusados se hayan apropiado de los bienes a título personal, debiéndose destacar
que en el relato fáctico de la sentencia se dice expresamente que los bienes se entregaron a don Felipe y que
éste tiene actualmente la propiedad de la mercantil Soluciones Rockwell SL.
Por tanto, los hechos declarados probados no pueden ser subsumidos en el delito de apropiación indebida
del artículo 252 CP, ya que no se expresa en la sentencia que los bienes desaparecidos de la masa concursal
se hayan incorporado al patrimonio propio de los acusados. Los desnudos hechos probados de la sentencia
no refieren una auténtica apropiación, en los términos establecidos por el artículo 252 del Código Penal. En el
relato fáctico de la sentencia únicamente se indica que la maquinaria aparecida en Soluciones Rockwell SL fue
entregada a Felipe y en la fundamentación jurídica se hacen precisiones adicionales que no permiten concluir
que los socios se apropiaran de la maquinaria. A lo sumo, los hechos enjuiciados podrían subsumirse en un
delito de favorecimiento de uno de los acreedores, por cuanto se habría favorecido a uno de ellos, una vez
declarado el concurso, mediante la entrega de bienes de la masa en perjuicio de los restantes acreedores y
utilizando instrumentalmente una dación en pago, o ficticia o contraria a las reglas de concurso, lo que situaría
la conducta enjuiciada en el delito tipificado en el artículo 259 CP, vigente al tiempo de los hechos. Sin embargo,
por este delito no se ha formulado acusación alguna.
Así las cosas, procede la estimación de este motivo de censura, lo que conlleva la absolución de los acusados
del delito de apropiación indebida, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que, en su caso, procedan
para la reclamación de la restitución de estos bienes.
SEXTO. - 1. De conformidad con los artículos 849, 850 y 851 de la LECrim se articula el quinto motivo del
recurso, por infracción de ley, denunciando la vulneración de los artículos 27 y siguientes del Código Penal y
por vulneración de la presunción de inocencia.
La parte recurrente inicia el desarrollo argumental de este motivo indicando que el delito concursal es un delito
especial propio de dominio en el que el criterio de imputación del hecho derivará del incremento del riesgo
permitido para el patrimonio de los acreedores, de forma que se debe concretar quien tiene las funciones de
organización y disposición sobre el patrimonio ya que en el ámbito de estructuras organizadas es posible que
una persona tenga el dominio típico y otras ejecuten sin ser conscientes acciones típicas que provoquen o
agraven la insolvencia. Se requiere también que el comportamiento del autor sea la causa de la situación de
crisis o de la insolvencia porque su conducta haya dado lugar a la creación del riesgo no permitido y que su
conducta sea dolosa. El escrito impugnatorio argumenta que en este caso la sentencia ha tratado a todos los
acusados como una unidad conjunta sin individualizar la participación de cada acusado no sólo respecto del
delito concursal sino también en el delito de apropiación indebida. Se alega que en relación con este último
delito se estaría ante una situación de comisión por omisión en la que no sería procedente la responsabilidad
penal, si bien en el recurso no se afirma por qué motivo.
15
JURISPRUDENCIA
En este motivo se reproduce por una vía casacional distinta la misma cuestión planteada en el motivo 3 A)
del recurso, al que se ha dado contestado en el tercer fundamento jurídico de esta sentencia y al que nos
remitimos para evita inútiles reiteraciones.
Según criterio constante de esta Sala "dos son, por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la
apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse
en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede
presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente
simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual
es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo
precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial
en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable, aunque el coautor no realice la acción nuclear
del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor (
STS 529/2005 de 27 de abril ).
En el supuesto que centra nuestro análisis la coautoría se cimenta en la realización de una multiplicidad
de actos económicos y jurídicos de gestión empresarial, gestión que estaba encomendada legal y
estatutariamente al Consejo de Administración, por lo que todos sus integrantes realizaron materialmente o
autorizaron todos y cada uno de los actos que agravaron la insolvencia, con independencia de su actuación
material concreta en cada uno de esos actos. En efecto, la prueba practicada durante el juicio permite
concluir sin margen de duda razonable que la actuación conjunta de todos los acusados fue la que agravó la
situación de insolvencia de EPS ya que todos los acusados conocían la marcha de la empresa, su situación
de insolvencia y estaban al tanto de las distintas actuaciones ilícitas y que conforman la relevancia típica de
la conducta enjuiciada. La inferencia probatoria sobre la coautoría de todos los acusados se condensa en el
fundamento jurídico sexto de la sentencia en el que con toda corrección se afirma que " todos los acusados
formaban parte del Consejo de Administración y aunque dijeron que no se levantaban actas, todo se acordaba en
reuniones en las que todos estaban presentes según manifestaron los mismos, es decir las conductas delictivas
descritas se realizaron por todos ellos de común acuerdo, independientemente de la distribución de papeles
porque el objetivo era común"
Ningún reproche cabe hacer a esta inferencia. Es doctrina constante de esta Sala, de la que es exponente
la reciente sentencia 723/2017, de 7 de noviembre, que " el control casacional del respeto al derecho a la
presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal
de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta
Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia".
Y en este caso no ofrece duda que la prueba practicada en plenario no sólo fue lícita sino también suficiente
para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba a los acusados y para efectuar un
pronunciamiento de condena, según se acaba de exponer, pero sólo exclusivamente respecto del delito
concursal, ya que en lo referente al delito de apropiación indebida resulta innecesario pronunciarse sobre
la valoración probatoria, al haber sido estimado el recurso por infracción de ley en el fundamento jurídico
precedente. El motivo de censura casacional, por tanto, debe ser rechazado.
SÉPTIMO. - Por último y al amparo de los artículos 849 y 852 de la LECrim se censura la inaplicación indebida
de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, en cuanto
que la sentencia se ha dictado 6 años después de iniciarse la causa y porque "tras el dictado del auto de
apertura de juicio oral en fecha 11/03/2014 la causa estuvo indebidamente paralizada hasta su remisión a
la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo que tuvo lugar con el dictado de la sentencia objeto de
recurso en fecha 13/11/2017".
El recurrente solicita por la apreciación en el fallo de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada
la reducción de la pena en uno o dos grados. Afirma que el Ministerio Fiscal no recurrió la sentencia dictada
y por tanto mostró su conformidad con la atenuante cualificada reconocida en el fallo. Por lo demás, refiere
que la sentencia establece que ha habido un retraso injustificado de más de cuatro años por causas que no
le son imputable.
Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre, la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada
por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable;
b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la
tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre
la complejidad del litigio y el retraso.
Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que "no toda infracción de los plazos
procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del
16
JURISPRUDENCIA
derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada
supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración
de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas
consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas,
STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares
para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones)".
Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene
establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias
particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una
dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador
en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación
indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo
superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que
se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6)
En este supuesto la duración total de la tramitación de la causa (6 años) no es extraordinariamente elevada
si se atiende a su complejidad y a la necesidad de incorporar información documental del proceso concursal
y de realizar un informe pericial. No obstante, es cierto que la causa estuvo paralizada desde el 11/03/2014
hasta el 17/02/2016, periodo de tiempo relevante que motivaría la aplicación de la atenuante de dilaciones
indebidas, pero como atenuante ordinaria en tanto que esa paralización no puede calificarse de clamorosa o
muy fuera de lo corriente. Dado que se impuso la pena mínima, la apreciación de esta atenuante carecería de
efectos prácticos conforme a los criterios penológicos establecidos en el artículo 66 CP razón que conduce
a la desestimación de este motivo de impugnación.
OCTAVO. - Estimándose parcialmente el recurso de casación, deben declararse de oficio las costas procesales
causadas derivadas del recurso, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la LECrim.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º.ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ángel Daniel
, Victor Manuel , Carla , Alberto , Abelardo y Jesús Luis contra la sentencia dictada por la Sección Primera
de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 13 de noviembre de 2017, por delitos de concurso punible,
apropiación indebida y estafa, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme
a derecho.
2º. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que se seguidamente se dicta a la mencionada Sala, con devolución de la
causa que en su día remitió e interesando acuse recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e
insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 45/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Antonio del Moral Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
17
JURISPRUDENCIA
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 14 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación 45/2018 seguida por al Sección Segunda de la Audiencia Provincial
de Granada, un delito de concurso de acreedores, contra Ángel Daniel , Victor Manuel , Abelardo , Carla ,
Alberto , Jesús Luis que ha sido recurrida en casación, y ha sido casa y anulada parcialmente por la sentencia
dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO. - Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia
de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO. - De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede la libre absolución de los
recurrentes por el delito de apropiación indebida por el que han sido condenados en la sentencia dictada por la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, debiéndose mantener exclusivamente la condena por
el delito de insolvencia punible tipificado en el artículo 260.1 CP, en los mismos términos que en la sentencia de
instancia, modificando igualmente el pronunciamiento sobre costas en tanto que los condenados únicamente
habrán de satisfacer un tercio de las causadas en primera instancia.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º. Que debemos absolver y absolvemos a Ángel Daniel , Victor Manuel , Carla , Alberto , Jesús Luis y
Abelardo del delito de apropiación indebida por el que fueron condenados en la sentencia de primera instancia
(número 545/2017, de 13 de noviembre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada) y les
absolvemos igualmente del delito de estafa por el que también fueron acusados.
2º Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel , Victor Manuel , Carla , Alberto , Jesús Luis y
Abelardo , como autores responsables de un delito de insolvencia punible, tipificado en el artículo 260.1 del
Código Penal, a cada uno de ellos, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de
OCHO MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, y con la responsabilidad personal subsidiaria establecida
en el artículo 53 del Código Penal, para el caso de impago total o parcial de la multa impuesta, condenándoles
igualmente al pago por partes iguales de un tercio de las costas procesales causadas en primera instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e
insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia
Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
18

TS, Insolvencia Punible.

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Roj: STS 4211/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4211

RECURSO CASACION núm.: 45/2018

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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