Índice

Informes
Introducción
 INDlCE G E N E R A L
DE M A T E R I A S

Siiiiieios Páginas

Auseiicia; nusetite ....... l al 23 .. 2 1 a 36

Co~isurnilile. no coiisuinible.-
F~iiigitlr.n o fuligible ..... 25 a1 52 .. 39 n 60
Dliirticilio. Rrsidei~cia.habita-
cióii. aveciiidarsii (vecindad) 63 i:i 8:~ .. 63 a 77
Oiiiaiitiiis o seguridades,-
Geiiertllidades. . . . . . . . . 6G ti! 68 .. S3 a 85
Cliusula Penal . . . . . . . . . 00 ril 94 .. 89 ii 91
Siilidaiilliid paeiva . . . . . . . Oá :ti 108 . . 91 a 10f
F ~ a r i a ~sfializrir
; . . . . . . . . 101,:*1 123 . . 104 n 114
Preiiria . . . . . . . . . . . . . 72óui 130 . . 1 1 9 s 125
IIip»teca . . . . . . . . . . . . 133 140 . . 126 n 137
:t1

hiiticresis . . . . . . . . . . . 141 a \ 110 . . 187 a 142

Asegurar . . . . . . . . . . . . 151 al 159 . . 145 a 154
fietericiií~i;ietexier . . . . . . . 160 hl 206 . . 159 a 185
Seguridfido ecguiiiftiiica . . . 207 t 1 21ti . . 185 a 188
. . . . . . . . . . . . 221
?ririinentrt t.! 230 . . 191 n 195
Epoca . . . . . . . . . . . , S23 1 $11 240 . . 196 a 201
Espacio de tie~lipn. . . . . . . 241 sI 243 . . 201
Mcdinnriche . . . . . . . . . . 244 a i 249 . . 202 a 204
Biblingrafia . . . . : . . . . . 205
Inlirme d e Don Luis Barriga Erraiuriz,
DIBEQTOR DlEt EIEMILPARIO DE DEIIECRO PRIVADO.

Sefior Decano:
Informando Ia memoria presentada por don
Fernando Fueyo Laneri, titul~tda*Ensayo de Diccionario Juridico y
Razonado de! Cbdigo Civil Chileno*, puedo manifestar Lo siguiente:
Los Diccionarios Jurfdicos ofrecen utilidad bajo difereotea
aspectos. A la ves que facilitan el conocimiento de los conceptos
legales, proporcionan valiosos eIementos para procurar la indispen-
sable uniformidad del tenguaje legislativo.
Para confeccionarlos eo forma adecuada, a Ia vez q u e se re-
quiere amplia preparacibn, es necesario realizar una paciente la-
bor q u e permita ubicar las palabras reepectivas en Ios textos le-
gales.
El eefior Fueyo se impuso esa tarea en reiación con U U ~ B -
tro CBdigo Civil. Cotnensó por seleccionar alrededor de 500 pn-
labras de inter&, anotarido los diveratts articulas del Cbdigo en
que bablsn sido ernpieadag, trabajo que por si eólu representa un
gran esfuer~o.Ett ~eguids emprendió el estudio doctrinario y po-
sitiva de las palabras; pero, coma el desarrollo total exigia un
tiempo y una extensibn q u e excedían los límites de una memo-
ria d e prueba, .sblo presenta al examen de la Facultad una pe-
queña parte de su trabajo, con el títiiio de <Ensayo*, y precedida
de u n a Introdticción en que el aiitor da s conocer sus propósitos
y el contenido de la obra.
LIS palabras tratsdae se han agrupado par las afinidades
que entre ellas existen y, para giifa del Iector, se ha agregado
un indice lilfah6tico que permita ~ i ndificultad iihicarlne.
Silbre las palahrae tratadas se ha hecho un estudio positivo,
fiindado en los textos Iegnles y en las o;iiniones de loa comenta-
dores y catedráticas. Cuando el caso lo ha permitida, se hs pre-
cedidp e1 examen positivo de un ansiijis doctrit~ario, ilustrado con
las ideas de importantes juristas.
El trabaja del eeñor Fueya representa un esfuerzo digno do
encomio, y constituye eI primer aporte a una iniciativs de los
Seminarios, tendiente a llevar a cabo un Diccionario de Derecho
Chileno.
Por la ihbor resiizada, por la preparación que revela el aiitor
y como un estímulo para que contiriúe su obra en el futuro, el in-
frascrito aprueba la memoria en examen, declartindola de M ~ R I .
T O 80BRESALIENTE.
LUIS BARRIGA ERRAZURIZ,
Director del Seminario
d e Derccho Privado.
 Isforise de Den Rao
in Meza Barahana,
PROBEBOR DE DEBECHO CIVIL

Seiior Decano:
Con el titulo ~ E n e a y ode Diccionario Juridico
del C6digo Civil Chilerios ba presentrido don Fernaado Fueyo Lane-
ri su memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Juridi-
caa y Sociafea. Es un trabajo de especial interés y nos ea grato infor-
mar sobre 41.
D e ordinario, IRB m~moria8de los candidatos ti licenciados ado-
lecen de uti defecto que podrfa precisarse recordatido la frase del
prestigioso educador don Alejandro Venegas: son Libros hechos con
libros. En efecto las mrmoiias resumen, de ordinario, lo que sobre la
materia escogida han escrito autores de reputacidn. El merito de la
labor personal de1 candidato ee, en el mejor de los casos, la inteligen-
cia m3strada en la recopiIaei6n de esas i~iformaeiones Naturalmente
no es por donde el derecho progresa. Mucho m83 que esas prolijas Y
a veces muy completas recopilaciones de opiniones, valdris Ia del
autor, afianzada en sus puntos personales de vista, por diferentes que
fueren do los genetalmente aceptados. No a610 la verdad ea 6tiI,
tarnbidn suele gerlo el error. Cuando ea un error activo, resultado de
la meditación, vale m8s que 1n verdad que se limita a repetir canclu-
eiones asentadas por otros y admitidas pasivamente, porque remueve
la materia en estudio, proyecta hacea de luz sobre elIa, y d e ese modo
d a un paso hacia la verdad, que nunca alcanzar6 el quietista servii
repetidor de lo que el texto o profesor dijeron.
La pa~ividadde los estudiantea ~ u e l etornar aspectos peno.Qori.
AFI, es frecuente ver que todo un curso repite inecánicamente errores
crasos tomados de un inaI texto, y en tal actitud caen a6n alumnos
bien dotados pera que no han recibido, al cabo de varios años de per-
manencia en la Escuela, e1 estimulo a pasar por el tamiz de Ia pro-
pia, [as opiniones de 10s dein&s..
Naturalmente, hRy sitio para Iris excepciones. Una de ellas es
,Ia memoria del señor Fueyo, que viene a ser como ua primer esfuer-
portada
 KODU

muJrbuenas razcnec se ha dicho que la mejor Intro-

duccijn precede a trabajo es aquella que explica brwe.
mente SU k m a de gestarse y desarrollarse, su contenido tam-
b i h 'as proJ'eCci0nes que pydiera tener 41 el fuiuro sobre la
base de 10 Fa realizado. Más todavía, algunos, -por su natura-
leza misrnc- requieren de esa explicación previa y suscinta
que, conteniendo 10s elemei~tosantes anotados, contribuya a
comprenderlo niejrr. Ncsolroe intentarenlos cumplir este pro-
pósito.
El trab,jo que hemos realiza20 para optar a l grado de Lf..
cenc'ado en Ciencias Jurídicas y Sociales -intitidado "Ensayo
de Diccionario Juridico y ~ a z o n a d odel Ciidigo Civil Chilena''-,
constjtuye iina novedad en nuestra literatura jurridica y en la
extrailjera, tanto por sil fondo como por srr forma.
No quiere decir e s t ~que tratemos de atribuir o señalar no-
sotrcs mísrnos un mérito o valor a lo hecho, a q n t o que no nos
CO~.T@SFOXI~~ ni interesa mayormente; más aún, siendo conscie~i-
tes del hecho de que nuestro trabajo necesariamente adolece,
no sólo de los defectos inherentes a toda obra humana, sino
que, ademhs, de aquellos naturales qc.2 provienen de personas
inexpertas.
Decimos esto, y en esta Introdmccibn, para expresar, fran-
czmente, que se ha empezado o intentado una obra nueva, algo
nuevo, cuyas proyeccicnes no son esccsas si esa obra, hoy mo-
desta, al@n día se-viera completa6a, por nosotros mismos a
con la ayuda de otras personas.
Son varios los trabajos que, bajo el ncm3re de "Dicciona-
rios", 5' relatives al Derecho, tenemos a nuestro alcance, tanto
de autores nacionales como extranjeros, y mis o menos extensos
o completos. La mayoría son muy i~íteresantesy Útiles, fucra
de representar un cúmulo de esfrierzas apreciables. Pero las
obras de autores extranjeros son casi todas de ~ e r e c h oGene-
ral, comprendiendo bastante doctrina -a veces mal seleccio-
nada- y en algunos casos jurisprudencia; ninguna tendiente,
en último término, a La explicación e interpretación de
la legislación positiva o de un Código de un país dete~m~:?ari9.
Las de autores nacionales, que también las hay, constituyen
bien resúmenes de +explicacionesde legislación.
Nuestra Memoria de Prueba no corresponde, en cuanto a
rni extensión, a la idea primera que tuvimos de realizar un es-
tudio completo que comprendiera todas las palabras que, em-
pleadas una o más veces por nuestro Código Civil, se prestaran
para un análisis teórico y práctico semejante al realizado esta
vez respecto de algunas palabras solamente. Razones de divei-
sa índole, y que bien podemos dejar de señalar, nos han privado
d e continuar por ahora con la tarea que nos propusimos y hasta
alcanzar el límite pensado.

Antes de referirnos en general al contenido mismo de esta

Memoria d e Prueba, lo que haremos suscintamente más ade-
lante, diremos dcs palabras sobre una labor previa y completa
que hubimos de realizar antes de empezar a tratar palabra al-
guna y en el supuesto, naturalmente, de que algún día vería-
mos completo nuestro "Diccionario Jurídico del C'ódigo Civil
Chileno", que así lo habíamos titulado.
Consistió esa labor en la seleccióLide las palabras que más
se prestaran para el objeto en cuestión. Tarea langa y fatigosa,
y no menos embarazma por la dificultad práctica quir repre-
sentaba decidirse por un criterio que informara invariablemente
dicha selección y que nos conformara ampliamente.
Nos dimos cuenta que en definitiva no nos habría servido
aquel critierio que nos hubieri recomendado las palabras o ex-
presiones que, empleadas por nuestro Código Civil, curresFon-
dieran a las instituciones f~mdamentaleso a las más importan-
tes del Derecho Civil; por ese solo hecho. Ni aquél que nos hu-
biera hecho decidirnos por los términos pertenecientes a cier-
tas partes de la oración castellana; también por esa sola circuns-
tancia. Ni el que nos hubiera animado únicamente por las con-
troversias que hubieren suscitado en la doctrina o en la pr&-
tica las palabras a elegir.
Ninguno de los criterios anotados, excluyendo a los demás,
habría sido el más lógico y conveniente; y la adapción de una
posición horizontal y rígida, por otra parte, y sin duda alguna,
nos liabría hecho escoger a menudo palab~ascarentes de vtrda-
dero interés para el estudio en cuestión.
Optamos, en fin, por un criterio ecléctico que, teniendo en
vista las diversas posibilidades anotadas, nos condujera en defi-
nitiva a un resultado de interés, doctrinaria y prácticamente
hablando. Todo ello se traduce en una cuestión de hecho que
no a d ~ t sino
e una explicacicn general.
 Luego de leer y repasar varias veces nuestro C8digo Civil
en cumplimiento del progsitd señalado, ora eligiendo palabras,
ora descartando elegidas, ora completando el número de casos
o artículos en qrre aparecían, obtuvimos, por último, alrededor
de 500 vocablos o expresiones, ordenados alfabéticamente y con
la ano-faciún, en cada caso, de todos los artículcs en que apare-
cen empleados. Esas palabras, con las anotaciones correspon-
dientes, que conservarnos en nuestro poder y que no pubfica-
mos ahora a fin de no extendernos demasiado, servirán oportu-
narnmte para continvar n~restrotrabajo.

Entrando ahora a referjrnos #en general a l contenido de

nuestro estudio y a su forma, mpezaremos por señalar las pa-
labras o expresicnes que alcanzamos a tratar, pcr orden alfa-
bético y agrupadas por maizrias. Ellas son: ausencia, ausente;
Ccncumible y no consumible, fringibfe y no fungible; Domicilio,
residencia, habitación, avecindarse (vecindad); Garantías o segu-
ridades, grupo en el cual quedan comprendidas las garantias per-
scnaics y las garantíes reales que reconocen unánimemente la
doctrina: Fianza, scfidaridad pasiva, cIáusula penal; prenda hi-
poteca, anticresis, y, además, otras palabras que denotan garan-
tías o seguridades: asegurar, retención (retener), seguridad o re-
gxridades. Por último, un grupo formado por palabras que ex-
presan cie alguna manera tiempo o su medida: Momento, época,
espacio de tiempo, medianoche.
Fuimos partidarios de agrupar términos af'ines, o diferentes,
qme muy a m:cl,n~idose ccnfunden, o pertenecientes a una rnis-
ma materia general, o a materias conexas. Y ello por razones
de Ibqica y método, y a fin 6e aclarar más fácilmente el ver-
dadero sentido g alcance de las expresiones que emplea el C3-
digo Civil o las instituciones que aquéllas representan.
Asi como en eI lmenguaje vulgar cada expresión tiene otras
semejantes o diferentes tan sí30 en sus matices, llamadas sinó-
nimas (11, bien sabemos que del mismo modo en el lenguaje las
( 1 ) Con~id6rsnsepalpibras ~inór>imiisaqiielIws qiie r e p r ~ ~ e n t ri ni l n m i m a
idPa, pero diVerpifjcndn a i;n tiemfio p<jr ntrns idera acn~srtrijrs Y esta* iij*lts BE-
c~sorinaque t:onstituyen 1.i verdj~derafiiiiouiriria esiRii formr.d.;s por civriids :ic-i
deriies ~ u t i l e sy finos.
Hacemos e ~ t alcance,
e que n primera v i ~ t npudiera pnirrer ocioso, porqlie
es corriente oír dzcir, eil~eoi-rl:nents al w i t e n t a r i e on j iiuio +:i el C ~ E ~ ; I 1l?1
O De-
recho, que ta7p.s y cuales Iialal,r~sque emplea Is ley eon .cin6nirniis>, pero i m en o
elraentido que le ds la rams de la Lexistil~igirt,Ilainads Siniioirnin, ~ i n n ~igoifi-
cando, errotiamente, que las término* e,! cuestiGn tieiren iin coriifnidii idéntico,
pbdiendci rePtiiplizareep ~ r f e c t s m e r l t eiinos Ii!ir n t r ~ riiii
sd Crar. 1% i d ~ a .Y nn<i.a
4

m4s ilelic~adoy p e ! i g r o ~ oen

, Drreeho, que reemplnnur una pnliiiirir l i o r ijtr% 11
otras, o emplear it,dis!intarncntc drts n itiAe exi,re+inne.i al iatentqr lo micitno,
en cuknto n lo qiie se quiere y se debe expres-r.
palabras tienen sus semejantes, sinónimas o diferentes en e s
casa medida que conviene precisar.
Fácil es comprender, entonces, que para el buen estudia de
una palabra o expresión, sea vulgar o jurídica, es preciso no
dejar de estudiar, conjuntamente, con igual profundidad y ha-
ciéndose las comparaciones del caso, aquellas otras palabras que
denotan ideas semejantes aunque no iguales, o que pertenecen
al m i m o género, siendo diferente la especie, o que son conexas
en manto a la materia, o que, siendo distintas, comúnmente se
las confunde. Ni aún el buen sentido, por otra parte, creemos
que podría dejar de confirmar nuestra idea.
;Cómo podría estudiarse bien el contenido de la palabra
"voluntad", en la doctrina y a través de la legislacibn o de uii
C a i g o determinados, si al propio tiempo no se hicima un es-
tudio semejante y conjunto de otras expresiones sinánimas (l),
conlo a'eonsentimiento~',a'aprobaeión", "aceptación", "aquiescen-
cia", "asenso" o "licencia", y otras que tienen con la primera
alguna relación? ¿Cómo podríamos comprender bien el alcan-
ce y significado que le da nuestro Código al primero de los ter-
minos nombrados si al mismo tiempo no hacemos un estudió
de los restantes? Y, ¿cómo s b e r lo mismo respecto de estos
últimos, si no estudiáramos al primero y a todos aquellos con
los cuales tienen alguna conexión?
¿Cómo podrían estcdiarsz bien y en forma completa los
términos "FuagibIe' y "no fungible", si al propio tiempo y en
una misma sección no nos res-riéramos en particular, y hacien-
do las cclryparaciones del caso, a aac~nsiUníble" y "no ccnsumi-
ble", palabras todas cuyo verdadero significado aún no se ha
vulgarizado y que a menudo stx confiladen?
¿Y c6mo dejar de agrupar los términos que representan
"garantías o seguridades", - q u e son muzhas-, cuando todas
esas especies de garsntías o scguriciades que ellos expresan tie-
nen elementos ccmirnes, persiguen el mismo objeto y pertene-
celi, dentro del Derecho Privado, a una misma materia general?
Lo mismo podríamos decir de otros rrnichos términcs que
hemos agrupado es.la vez y que igualmente agruparemo-3 al con-
tinuar nuestro trabajo.
Hecho muy sabido es que lcs conocimientos de cualquier
ciencia no existen independientemente unos de otros, y que 10s
elementos, partes o temas pertenecientes a una misma materia
no admiten estiidiarse, profundizando verticalmente, sin
que se haga otro tanto de elementos, partes o temas análo,aos,
para luego hacer las comparaciones y establecer las relaciones
(1) En el eeutido que lo er~tiendele Sinonimia.
a coneximes del caso, que soh muy Útiles, porque sirven para
aclarar las ideas.
De otro modo, un estudio jamás podría negar a ser com-
pleto.
Nosotros, por nuestra parte, en nuestro modesto trabajo,
tampclco pudimos dejar de reconocer esta verdad.

Sobre cada palabra en particular hemos hecho llm estudio

que en lo posible comprenda todos !os aspectos que contribu-
yan a fijar en último término su contenido, exponiendo lo más
interesante y Útil que a nuestro juicio pudiera decirse.
Dos grandes divisiones pueden observarse en el desarro110
de cada una d e ellas: una parte doctrinaria o general, y otra
que podríamos llamar de Cjdigo Civil.
En la primera se comprende un estudio doctrinario y gene-
ral del contenido de la expresión, con las debidas subdivisiones
o párrafos, tihIIadoc, y que iepresatan los varios elementos o
consideraciones a 'los cuales es preciso referirse según Ia natu-
raleza de la palabra u otras cr3'rcunstancias. Casi demás está de-
cir que todas estas con cuestiones de hecho.
En esta primera parte del estudio de una palabra, en la ma-
yoría de los casos se consignan opiniones de los más autorizados
autores nacionales y extranjeros, habiendo tenido que realizar
nosotros, en muchas ocasiones, un estudio previo, detenido y
más o menos profundo, sobre ciertas materias, a fin de diltucí-
dar las diferencias que encontrábamos en aquellas opiniones
que eran, con todo, autorizadas; en otras oportunidades, para
aclarar juicios q u e se hubieran hecho muy corrientes, teniendo
en verdad por causa el llamaáo "error comiin", que es m& co-
mún de lo que nos imiaginábamos...
También en esta parte, a veces, hemos consignado nuestras
propias opiniones que, aunque de escasa autoridad, repre-amtan
al menos el esfuerz~entusiasta del que intenta llegar a una con-
clusión exacta sobre un problema, sin otro interds ni intención.
En la segunda parte o seccih del estudio de una palabra,
y que hemos llamado de Código Civrl, se empieza por enumerar
los artículos en los @valesse emplea la palabra en examen. Lu@-
p se entra al estudio particular de los casos, a la luz del texto
del Cbdigo, uno por uno o agrupados cuando el sentido de la
palabra e:' el rnimio en varios artículos. Siempre se clasifica11
los varios sentidos en que está tomada la palabra a través del
Código.
Para esto Ultimo no perdimos de vista, naturalmente, la doc-
trina perteneciente a la otra sección, a la cual ya nos hemos
referido.
Por otra parte, en esta segunda swción, -y al igual que en
la anterior, auaque en mayor medida-, nos hemos servido de
nuestra opinión personal, que no siendo valiosa al menos es
nuestra. Y ello no tanto porque pretendiéramos desechar con
cierta torpeza las opiniones de autores o comentaristas, más sa-
bias y autorizadas que las nuestras; ni' tanto por preferir las
nuestras y excluir las demás. Más bien, p& la imposibilidad de
encontrar, en la mayoría de los casos, opiniones específicas de
otros, referentes, precisamente, a esta parte de nuestro objeto.

Ya habiamos dicho en esta Introducción que esta Memoria

de Prueba no corresponde, en cuanto a SU extensión, a nuestra
idea primera de concluir un Diccionario Jwídko, completo, de
nuestro Código Civil, y que habiamos postergado la obtención
de tal propósito.
Queremos, sin embrago, antes de terminar esta Introduc-
ción, y a fin de completarla, señalar algunos términos de entre
los que hemos seleccionado y que podrían servir de tema, entre
otros, para nuevos trabajos.
"Ratificaci6n", y el correspondiente verbo "ratificar", son
palabras muy empleadas, a y o contenido conviene precisar m
( m a buena síntesis, clasificarido los varios sentidos en que pue-
den -tomarse y en que aparecen tomados por nuestro Código Ci-
vil; destacando luego los varios casos.
Los términos perjuicio, daño, deterioro, menoscabo, destruc-
ción y otros, forman un grupo de palabras sin6nimias, muy em-
pleadas por el Ckiigo, y cuyos matices interesaría precisar a la
luz del texto legal, y antes, a través de la doctrina.
La palabra "real" es empleada a menudo par el CWigo
Civil, y en varios sentidos, que resultan especialmente de los
complementos que le siguen o acompañan, y entre los cuales se
observan algrinos jurídicos o propiamente legales y otros que
podríamos llamar vulgares. Entre los primeros se cuentan los
siguientes: "derecho real", para significar esa especie de cosas
incorporales; "contrato real", para referirse el Código a aquellos
contratos que se perfeccionan, como él dice, por la tradición de
la cosa; "cargas reales", con lo cual fie quiere denotar graváme-
nes (que para la contraparte significan garantías) que afectan
a las cosas o recaen sob~eellas; "acción real" y "excepción real",
que nacen de los derechas reales, o que dicen relación con las
cosas o los contratos; y entre los smtidos llamados vulgares
también pueden anotarse varios, ccmo los que siguen: "tienen
un ser real" Ias cosas corporales, dice el Código Civil, denotando
existencia corpCrea, material, que puede percibirse por los sen-
tidos; "inhabifidad red" de u17 testigo, en el sentido de inhabi-
lidad que en verdad concusr~erespecto de él; "cosieurso real de
voluntades", conciirso verdadero, no h l s o ni equivocado, de la?
intenciones de las partes; "no puede haber obligaci0-n sin una
causa real y lícita", o sea, causa existente; "cabida real7' de
predio riistieo que se veade, en el sentido de cabida existente en
la práctica, en la realidad, :nidiendo el predio; "entrega realp'
de la cosa que se vende, denctando entrega material que p e d -
te al comprador la tenencia de la cosa.
Como vemos, son varios Ics sentisdos en los cuales puede em-
please la rülabra que acabarnos de presentar como ejemplo pa-
ra un inte~esanteestudio.
"Obligaci8u", "cbligar" y "obligarse", son tzl vez los térmi-
nos, que representando ideas de orden substancia4 se repiten
c m más frecuencia a través de todo e l Código {pasan de 100
los cascs}. Nadte podría drdar del interés que tendría un es-
tudio doctrinario y de casos uentro del Código sobre las pala-
bras recién w&ncionadas.
"Buena f d 7 es una de las expresiones empleadas mas regu-
larmente a través de les 2.524 artículos de1 Código Civil, por
más que c c m ú ~ m n t ese piensa que está empleada en contados
Títulos del Cédigo y siempre en un n~lsmosentido, lo que no es
exacto. Csda cien articulas, iiivariablemente y desde el princi-
pio hasta el f h , eilcontiamus empleada re~gularmente,por lo
nxnos xna vez, la cxpresitb "buena fe". Por otra p r t e , podría
tratarse, junto con esta idtlma, .ctra expresión que el CCódigo
Civil a veces emp!ea e n un sentido contrapuesto a buena fr:
‘'mala Te9', al abra también muy empleada por el Código y con-
curriendo r e s ~ e c t ode ella las mismas características que hemos
anotado recién a1 referirnos a "buena fe".
También entre lcs térnlinos que h,emos seleccionado figa-
ran expresiones que, si bieii 11.3 representan instituciones juri-
dicas ni tienen por si mismos un significado legal, constituyen,
sin embargo, magníficas oportunidades para interesantes tra-
bajos que serían muy útiles. Por ejemplo: "se presumirh", <'S,:
entenderá", "se reputará", "se ccnsiderará", '<se ten&". ¿Cuál
es el grado de presuncjó,n qrie cada una de estas expresiones en-
vuelve? ;Y cuál el grado de efectividad de los hechos a que ellas
portada
índice
 AUSENCIA; AUSENTE
1.-Etimo1ogia.- Ausencia, (del l a t h absentia) Substmti- .
vo femenino. Acción o efecto de auwntarse o estar ausente (1).
Ausente, (del latin absens) Adjetivo. D í m e del que está
separado de alguna persona o lugar, y especialmente de la po-
blación en que reside (2).
2.-Varias acepciones.-Corresponden a la palabra ausencia
una acepcih estrictamente juridica y otra vulgar; y dentro de
esta úItima cabe distinguir varios alcances.
L.-Significado jruridico.-Ausentes estAn, en estricto senti-
do jurídico, aquellas personas no presentes sobre cuya existen-
cia existe incertidumbre. Está ausente, de este modo, pues, aquel
que ha desaparecido de su casa o del lugar en que vive, sin que
se tenga noticias de él, y sin que se sepa c m exactitud si vive o
no. Este estado de incertidumbre es 10 que constitqe la carac-
terística esencial de la ausencia jurídica (3).
Planiol, a fin de fijar con más claridad el concepto de au-
sencia, en m sentido jurídico, hace una comparacibn entre an.
sentes, no presentes y desaparecidos (4). A continiración resu-
xirno? ias ideas del citado profesor y tratadista,
Ya dijimos lo que debía entenderse por wrsonas ausentes.
Vale decir, son aquellas personas cuya existencia no es posible
establecer POT hecho alguno y cuya muerte tampoco puede pro-
barse. Reina absoluta incertidumbre al respecto por la h l t a
prolongada de noticias.
Los no presentes, -concepto que en general corresponde al
término ausente en su sentido vulgar-, son aquellas persona3
alejadas del lugar de su residencia; pero acerca de cuya exis-
tencia no ,existe Ia menor duda (5).
Desaparecidos, son aquellos no presentes, natural.mente, y
cuyo fallecimiento constituye un hecho cierto. En este caso la
muerte o desaparecimimto es efectivo, aun cuando no se pue-
da comprobar aquello mediante el propio cadáver del individuo.
A estas personas se les ha dejado de ver, desde hace mucho o
(1) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espafiola.
(2)Cita Anterior.
(3) ~la'niol,Traiti! EIementaire de Droit Civil. Tomo 1, pzíg. 219, 5 m Edicidn.
(41 Cita s n t ~ r i o r .
( 5 ) El Cbdigo frenc80, en su art. 840, aplica este concepto y habla en ese
caso de los *non prdsentsi.
poco tilempo atrás, y según toda probabilidad 'han encontrado Ia
muerte en un accidente o catástrofe canocidos (1) (2)
4.-Acepción vulgar; Varios sentidos.-Fuera del sentido es-
trictamente jurídico de la palabra ausente, que hemos dado a
amocer, suele ésta tomarse en diversos sentidos, los que hemos
agrupado bajo la denominación genérica de acepción vulgar,
por contraponerse al sentido estrictamente jurídico; a pesar de
que esos sentidos especiales que nosotros hemos agrupado bajo
el nombre de vulgares o corrientes, son empleados a menudo
por las leyes de todos los paíSes, y también por los tratadistas.
Ausente.-Como equivalente de no presente, teniendo por
"presente" al que está delante o en presencia de uno, 0 que con-
curre con alguien en el mism~oisitio (3)
Ausente.-El que no está en el lugar de su domicilio o re-
sidencia ordinaria, tenga o no tenga obligación de estar en él,
y aunque se sepa dónde se halla.
Ausente.-El que no está donde su presencia es necesaria
para hacer por sí mismo alguna cosa. En este sentido se dice
que está ausente el que no concurre a un negocio, a un acto o
a un acontecimiento al que debía concurrir o estar presente.
Como por ejemplo: a la apertuva de un testameato, a la for-
mación de un inventario o a la partición de una herencia.
Ausente.-En miateria de prescripriSn, para los efectos de
computar el plazo, está ausente el que tiene residencia o do-
micilio fuera de la Provincia en que está situada la cosa que
se prescribe; o bien, según otras legislaciones, -como la nues-
tra-, cuando se reside en el extranjero, en cuyo caso el tiem-
po de prescripción deberá computarse de un modo especial.
Puedfln distfriguirse, todavía, otras especies de personas au-
senties a través de la doctrina y las legislaciones, desde el punto
de vista de la acepción vulgar de la expres:ó.n ausente, como
la hemos dado en Uamar. Nos hemos limitado a cc.~signsrlas
especies principales. Sin embargo, a ellas se agregan otras que
aparecen de manifiesto en nuestro propio Código Civil, en otros
Códigos o en leyes especiales. Códigos y leyes, e~tales casos,
se encargan de establecer lo que debe entenderse por ausente
para esos efectcs especiales.
A continuación entraremos al estudio de 10s casos particu-
lares en que se emplea el substantivo ausencia o el adjetivo au-
sente.
( 1 ) Plnniol e t Ripert, Dereclio Civil francéa, T. 1.0, p4g, 219.- Ls
f1abana.- 1927.
't
(2) Plariiol, Trnit6 Elementaire de Droit ivil, T.
(3) Diccionario de Ia Real Academia de la engua.
plg. 219. 5: E d i ~ i 6 ~ .
 AUSENCIA: Arts. 83, 143, 145, %, 262, 711, 1020, 1232, 1758,
2315.
AUSENTE: Arta. 81, 109, 137, 183,232, 343,473, 474,475, 476,
477,478,479, 480, 487, 488, 538, 633. 1020,
4 1025, 1326, 1342, 1603, 2125, 2348, 2508.

AUSENCIA
6.-Art. 83.-Mera ausencia, que dice mi: "Durante los cir=
co años, prescritos en el articulo 81, números 6 y 7, se &ara
el dwparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los in-
t e r e m del desaparecido sus apoderados o sus representantes
legales". De la disposición transmita, en concordancia con los
númercs 6, 7 y 8 del art. 81, (este Stirno número agregado por
la ley número 61621, podemos deducir que nuestro Cóiiigo- nos
da a conocer daramente b que debe entenderse por mera au-
sencia para lcls efectos que se tratan m esta parte.
En consecuencia, podemos decir que debe entenderse por
"mera ausencia" el periodo al término de1 cual se declara la
muerte presuntiva, periodo que comienza con la fecha de las
úItimas noticias del desaparecido y que termina el día en que
decreta la posesión yrovisoria o definitiva de sus bien-, a
los cinco años ,o seis meses, s e g h los casos.
7.-Art. 143.-Ausencia real o aparente d d marido.-Dice
así: "La autorización del marido podrá ser suplida por la del
Juez, con conocimiento de cama, cuando el marido se la naga-
re sin justo motivo, y de ello se siga perju5cio a la mujrr. Podrh
asimismo ser suplida por e1 Juez en caso de algún impedimen-
to del marido, coma el de ausencia real o aparente, cuando de
la demora 93 siguiere perjuicio".
El Código cita en .este artículo la ausencia del marido, co-
mo un caso, por vía de ejemplo, de impedimento del mismo
para dar a su mujer la autorización correspondiente. Y agre-
ga que esta ausencia puede ser real o aparente, que p r a 1:s
ei'ectos del caso lo m m
i da.
%timamos que la ausencla del marido es una cuestión de
hecho que deberá resolverse en cada caso particular, y que la
mujer deberá atestiguarla de alguna manera al momento d e
pedir la autorización judicial que suplirá la del marido.
Con todo, en este caso, a nuestra juicio, esta ausente el ma-
rido q u e se encuentra alejado del lado de su mujer al momento
de necesitar ésta la autorizaciEn que exige la ley, a una mayor
o mencr distancia de ella, sin tener Svta comunicación coa aqu61,
y siendo 10 mismo que tal ausencia sea real o verdadera, o tan
sólo aparente por error o ignorancia + la mujer.
J3e esta manera, e! marido está sucente cuando no se tienen
noticias de él y se ignora su paradero, cuando está fuera del
lugar de su residencia o domicilio, y, aún, cuando, residiendo
en lugar próximo al de su domicilio y el de su mujer, ésta lo
igncrare o no conociera su paradero.
Pensamos así por e l contenido general de la dispcsición en
que se emplea la expresión qué comentamos, y por el fin que
ella S,Q propone cumplir. No debemos olvidar, por otra parte,
que la ausencia, en este caso, y como claramente lo da a enten-
der el mismo artículo, no es sino una forma de impedimento, de
orden físico si se quiere, para que el marido otoi-gue a su mujer
la autorización que necesita. Es bor eso que constituye d e la
misma manera "impedimento" o imposibilidad física del mari-
do, su acisencia más o mencs prolongada que represente un dis-
tanciamiento nayor o menor entre los cónyuges, el que sea
oonocida o derconocida, o la circmstancia de ser real o apa-
rente.
Cabe advertir, finalmente, que el contenido del art. 143 y el
alcance de la ausencia que allí se contempla tienen una limita-
cibn que se deduce especialmente del texto de los arts. 145 y
1758 del C8djgo Civil. No quedan incluidos en lcs casos que
contempla el texto recién citado, aquellos en que se hubiere
nombrado a la mujer curadora del marido o de sus bienes. La
mujer, e n tal caso, administrará extraordinariamente la sociei
dad conyugal y no requerirá de la autorización de su marido
ni la subsidiaria d e la justicia, por regla general.
8.-Arts. 145 y 1758.-"Prolongada ausenciayyo "Larga au-
sencia del marido3'.-Estimamos que ambos artícvtlos dan un mis-
rno alcance a la expresión ausencia, motivo por el cual los he-
mos agrupado.
El art. 145 dice así: "Si por impedimento de larga o inde-
finida duración, como el de interdicción, el de prolongada au-
sencia, o desaparecimiento, se suspende e l eje~ciciode la potes-
tad marital, se observará lo dispuesto en el párrafo 4 del título
"De la sociedad conyugal".
El art. 1758 dice así: "La mujer que en el caso de inkrdic-
ción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicaciOn
can su familia, hvtbiere sido nombrada curadora de sus bienes,
tendrá por e l mismo hecho la administración de la sociedad
conyugal". E s lo que dice en su inciso 19.
Aun cuando €1 Código en estos dos artículos se vale de di-
ferentes fortnas de exyreciia, pues en el caso habla de
"prolongada ausencia del marido", y en d segundo de ('larga
ausencia de éste sin comunicación con su familiay7,e s t i i m s
que el significado y alcance de la ausencia es d mismo en am-
bos casos. P o q w las disposiciones citadas son armónicas y es-
tán destinadas al cumplimiento de un mismo fin, cual es so-
lucimar una cuestibn, de hecho consistente en un impedimento
de larga e indefinida duracidn, de1 marido, para prestar su au-
bwización a su mujer. Y tal impedimento tendria m a misma
causa: la ausencia del marido, que en los cacos de los artículos
citados deberá reunir los mismos caracteres.
Pues bien, en tales casos, y cualquiera que sea el orden de
impedimento, el Código resuelve la cuestión mediante e1 nom-
bramiento de un curador del marido, que puede ser su propia
mujer o en casos especiales un tercero. Y tratándose de Ia au-
sencia del marido, aquél naturalmente será un curador de h:e-
nes del ausente.
Por otra parte, el propio código en su art. 473, se ha en-
cangado de fijar las circunstancias qu~edeben concurrir para
e1 ncmh~amientode un curador de bienes del aus?nte, especial-
mente en su número 1"
Luego, debemos concluiir que la ausencia a que se refieren
los arts. 145 y 1758, n3 puede ser de otra naturaleza ili reunir
otras características que aquellas exigidas por el propio M i g o
para el nombramiento de m curador de la especie anotada. Ec-
tas circunstancias que caracterizan y distinguen la ausencia a
que se refieren los artículos 145 y 1758, y que col~trihugena
fijar el alcance de esta expresión en eses casos, las estudiare-
mos a1 referirnos al art. 473, que: también emplea la palabra en
estudio.
Alessandri opina del mismo rnzdo, pues estima que uno de
los casas en que tiene lugar la administración extraordinaria
de la sociedad conyugal .es el siguie~te:"cuando el marido está
ausente, concurriendo los requisitos qule estabIece el art. 473
del Ckdigo Civif" (1)
Art. 234.-Aiisencia del psdre.-Facultad de corregir y eas-
tigar rnoderadarciente a los hijos. Títufo denominad31"De los de-
rechc*sy ob]igacianes entre los padres y 10s hijos legitimrjs".
E].art, 333 dice que "el p d r e ten&; la facultad de corre-
gir 5, castjgar moderadamente a sus hijos", y el art. siznientc,
cl 234, dice lo qce sigue: "Los derechos concedidos al padre en
el artícuB: precedente sr extienden, en ausencia, etc., de! padre,
(1) TratadoPr6etico de Iaa Cspitc~lacioneshlatrirnoni~ief4,de la Soci ifad
Conyugul g de los Bienes Reriervgos de L Nirjer Casada, N.O710, San-
tiago, 1936.
a la madre o cualquiera otra persona a quien corresponda el
cuidado personal del hijo".
A fin de comprender mejor el contenido de estos artículos,
debemos concordarlos con lo que disponen los artículos 222 y
219, que forman, además, parte del mismo titulo. El art. 222 di-
ce que "toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobre-
viviente, el cuidado personal de la crianza y educaci6n de sus
hijos legítimos". Este articulo, en el aspecto que nos interesa
especialmente, nos da a entender que el legislador consideró
tanto al padre como a la madre, indistintamente, y en términos
generales, como suficientemente capaces y aptos para el cui-
dado personal de la crianza, educación y establecimienta de sus
hijos legítimos (1)
El art. 219 dice, por su parte, que "los hijos legitima cle-
ben respeto y obediencia a su padre y su madre; p r o estarán
sometidos especialmente a su padre". Lo Úitimo, y en concor-
dancia con el contenido de las disposiciones a que hemos hechc
referencia recién, nos da a entender q m en el caso de vivir am-
bos padres legítimos, de estar presentes, y, siendo hábiles, ejer-
cerá especialmente la autoridad el padre, porque los hijos están
"especialmente sometidos" a él.
Luego, por regla general, la facultad de corregir y castigar
d e r a d a m e n t e a los hijos legítimos corresponde al padre, y
sólo por excepción, en determinados casos, como el de ausencia
de este último, tal facultad corresponderá a la madre o a cual-
quiera otra persona a q~riense confíe el cuidado personal del
hijo.
¿Y en qué caso de ausencia del padre se permíte conceder
o traspasar la hcultad anotada a la madre u otra persona de-
terminada?
A nuestro juicio, según el espíritu del artículo y del mismo
titulo en que aquél se contiene, queda comprendida en la ausen-
cia, fncluso la no presencia del padre en el lugar en que se encuen-
tra 13 ~xiadreen un momento determinado junto a sus hijos que
serán objeto de correcci6m o de castigo moderado; sin perjuicio
de quedar también cc~~prendidas, como es natural, todas aque-
llas otras formas de aussncia, hasta llegar a los casos que re-
presentan el significado y alcance estrictamente jurídicos de la
expresión.
No es preciso que el padre haya muerto o que sea totalrnen-
te inhábil, para qnr pueda ejercitar la madre con fines bené-
ficos y Útiles, en favor de sus propios hijos, una facultad que
(1) Lo dltirao, el eatsblceimiento, lo ha agregado la doctrina.
no nace o tiene su origen tanta en la letra de la ley como en el
dere&o natural qw pertenece a un padre o una madre.
Por eso pensamos que para estos efectos basta una ausencia
casi mínima del padre, quedando de este modo fijado el alcance
de aquella expresión.
Puede presentarse, con todo, un caso que a primera vista
nos puede hacer dudar y que nos puede llevar a h aplicacih de
un criteria un tanto más jurídico para la resolución del WQ. Y
éste seria, si se pnesentare la oportunidad d e aplicar e1 inciso
segundo del art. 233, que constituye un desprendimiento de la
misma .facultad de corregir y castigar moderadamente que co-
rresponde al padre y que, en ciertas circunstancias, como ya 10
hemos visto, corresponde a la madre o alguna otra persona.
E3 inciso] 2Q del art. 233 dice que cuando lo estimare nece-
sario e1 padre, podrá recurrir a l Tribunal de Menores, a fin de
que éste determine sobre la vida futura del menor por el tiem-
po que estime más conveniente.
Una simple ausencia del lugar en que se Encuentra la ma-
dre junto a sus hijos, por parte del padre, ¿autorizaría a aquélla
para acudir ante el juez con el objeto antes señalado?
Estimamos que esta les una cuestión de hecho que queda
entregada a la spreciacibn di-l jiiw e( mp~ferite,quien determi-
nar5 si esa facultad del padre, por la naturaleza misma de SU
ausencia, ha quedado radicada eu la madre, o si, por e] cmtra-
rio, sólo el padre en ese caso concreto podría intentw e1 pedi-
mento. Inútil sería que nosotros propusiéramos una regla gene-
ral al respecto.
10.-Art. 262.-Larga ausencia del padre.-La patria potes-
iad del padre se suspende.-En el titulo "De la patria Poiestad".
se encuentra ubicado en el art. 262, que dice así: "La patria po-
testad se suspende pcr la minoría de edad del padre, p2r la
prolongada demencia del padre, por estar el padre en entredi-
cho de administrar sus propios bienes y por larga ausencia de1
l siga perjuicio grave en los intereses del hijo
padre, de la c ~ a se
a que el ~ a d r eausente no provee".
Estimamos q u e en este caso queda comprendida incluso la
ausencia del padre del lugar de s u domicilio o residencia ordina-
ria, si11 perjuicio de comprender también 12s demás formas que
van hasta la ausencia en el estricto sentidit furidico de la eu-
presión. Adem,ás, debemos tomar en consideración, tal c o a 0 e1
propio clrticulo que colr,entanios lo expresa, qce la ausencia
este caso debe estar ccndicionada a circui~stanciasespecia-
les, Elías son "el grave perjuicic -.n los intereses del hijo, a
que el padre ausente no provee", las que deben concurrir copu-
lativamente.
 Con todo, pensamos que la ausencia misma y las circumtan-
cim que han de radearla c m cuestiones de hecho que deberán
debidamente, q"da"d0 en cada caso entresda al cri-
terio del juez su rwolucián, Corno que el a&. 263, contenido en
el mismo título, establece que la cwensión de la patria PO-
testad, en todo caso, "deberá ser decretada por el juez, con co-
nocimientos de causa", y después de w p l i r algunos trámites
d e rigor que la misma disposición se encarga de señalar.
1 1 . M . 711.-Ausencia del dueño de la cosa.-Posesión vio-.
lenta.-El art. 711, contenido el titula "De la posesión", dice
así: "El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y vol-
viendo el dueño le repele, es tambih poseedor violento".
Del contexto de la disposición se desprende, a nuestro jui-
cio, que queda comprendida incluso la ausencia del lugar en
donde se encuentra la cosa de la cual se apodera un tercero en
un momento dado, sin perjuicio de quedar comprendidas, natu-
ralmente, las demás formas más marcadas de ausencia.
Basta un simple alejamiento del dueño, del lugar en que
se encuentra la cosa, para que, en térrilinos generales, un ter-
cero esté en condiciones de apoderarse de ella. Tal alejamiento
hará posible el apoderamiento de la cosa, y éste, unido a las
circunstancias de repelerse al dueño al momento &S regresar
al lugar en donde se encuentra la cosa, dará por resultado, según
lo dispone e l miomo art. 711, Lxna posesión violenta.
Por lo tanto, la palabra ausencia, en este caso, significa no
presencia de una persona del lugar en qwe se encuentra una
cosa determinada en un momento dado.
12.-Art. 1020.-Ausencia u otro impedimento.-Testigos au-
sentes.-El art. 1020, contenido en el titulo "De la ordenación del
testamento", dice que cuando un testamento ha sido otorgado
solamente ante cinco testigos, el jviez competente hará compa-
recer a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del ZRS-
tador. Y agrega, en su inciso tercero, que "si uno o más de ellos
no cornpareciere pcr ausencia u otro impedimento, bastará que
los testigos instruznentales presentes reconozcan la firma del tes-
tador, las suyas propias y las de 10s testigos ausentes. En seguida
el articulo agrega que, "en caso necesario, y siempre que el juez
10 estimare conveniente, podrán ser abanadas las firmas d d tes-
tador y de bs testigos ausentes pos dedaraciones juradas de otras
personas fidedignas".
A nuestro juicio, debemos empezar por distinguir el alcance
del substantivo "ausencia" que w p l e a el inciso tercero del art.
1020 y el del adjetivo "ausente" que ecpecifica o califica al subs-
tantivo testigo, en los incisos 33 y 49 del mismo artículo.
En el primer caso, aquella expresión corresponde a la au-
wficia del territorio jurisdiccional del juez competente que co-
noce de la apertura del testamento, unido a ia imposibilidad
de concurrir. A nuestro juicio es ese el alcance del oontenido
de la palabra ausencia que emplea el.inciso 30 al hablar de la
"ausencia u otro impedimento" del testigo instrumental para
concurrir ante el juez con el. objeto ya expresado. B s a m s nues-
tro acerto en el hecho de que la ausencia, en este caso, es una
forma o especie de impedimento del testigo para concurrir, m-
rnri que se habla de "ausencia u. otro impedimento". E. i m p -
dimento empieza a ser, en términos generales, aquel que recul-
ta de la ausencia o alejamiento del lugar en que ejerce s u ju-
risdicción el juez competente, sin perjuicio de salo, también, las
demás formas más prcnunciadas de ausencia y mt6s próximas
al sentido juridico de la expresihn que ya dimos a conocer.
En los otros dos casos del art. 1020, en que se habla de "te''-
tigos ausentes'? al acto d e reconociiniento de las firmas del tes-
tador, las suyas propias y las de los demás testigos instrumental
les, por parte de escs testigos, a nuestro juicio el alcance del
término ausencia es diferente.
Está ausente en este caso, y de acuerdo con la clasificaci6n
general de los ausentes que dimos a conocer en un principio,
aquel que no se encuentra presentr en un lugar determinado,
siendo necesaria su presencia allí para kacer por sí mismo al-
guna cosa.
Por otra parte, confirma nuestro aserto el hecho de que e11
el mismo articulo se contrapone a la idea de kstigo auecnte, Za
de testigo presente a1 acto de recanoeinirento.
13.-Art. 1232.-Ausencia del asignatario, u otro grave mo-
tito-El art. 1232, contenido en el titulo "De Ia apertura de Ia
sucesión, y de su aceptación, repzidiacibn c inventarlo", dice que
todo asignatario estar5 obligado, en virtud de una demanda, a
decllrar si acepta o repudia la asignación, y que tal declaración
deherá hacerla dentro de los cuarenta dias svbsi,auientes a1
de la demanda, En seguida el legislador se pone en el caso d r
situaciones especiales que juzgará juez, y autoriza a este
timo para prorrogar, e n tales casos, el plazo de cuarenta djas
que como regla general. Dice esi esa parte del art. 1232
que ecpecialmente nos interesa: "En caso de altsencia del a s i ~ a -
tario o de estar situados los bienes en lugares distantes, de otro
grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; Pero nunca
más de un afio".
En cuanto al rquisito mismo de la ausencia que ,exige la
disposición citada para la prÓrr0gri del plazo, estimamos que
en aquélla incluso la ausencia más o menos
del territorio jurisdiccional del juez co*petrntc qUe
conooe actualmente de la apertura de la sucesión, sin perjuicio
de quedar comprendidas, también, las otras formas más pro..
nunciadas de ausencia.
Naturalmente deben concurrir, junto con la ausencia, otras
que la conviertan en un "grave motivo" que im-
pida comparecer a declarar que se acepta 0 que se repudia uria
asignación.
Con todo, estimamos que esta es una cuestión de hecho y
el veredicto en cada caso dependerá de las pruebas que se rin-
dan, de la apreciación que de las circunstancias haga el Juez
y del criterio que aplique este ú l t b ~ o .Inútil es p r o p n e r de
antemano reglas generales y perentorias.
1 4 . A r t . 2315.-Ausencia del dueño.-El art. 2315 dice qtic
tiene xción para pedir la indemnización por daños o perjuj-
cios ocasionados'p~~ u11 delito O cuasidelito, el dueño G pose?-
dor de la cosa que ha suiiido d daño o su hersdero; también,
el usufructcario, el habitador o el usu-ario, si el daño irroga per-
jvjicio a su derecho de usufructo, de habitación o1de uso. Y agre-
ga e l citado artículo en su parte final: "Puede también pedirla
en otras casos el que tiene la cosa con obliiacidn de responder
de ella; pero sólo en airsencia del dueño.
Para aclarar ideas, e m ~ e ~ a r e r n opor
s decir que esa persona
que "tiene obligación de responde?" de la cosa, puede ser un
arrendatario, depositaric, comodal ario, etc. O cza, una persona
que detenta la cosa tri calidad d e m e r o tenedor, reconociendu
por tanto el dominio de otro sobre la misma cosa. Naturalmente,
sin tener sobre ella d e r ~ c h oreal alguno; tan s ó l ~un título que
lo acredita como legiljmo detentSd a Dr.
A nuestro juicio, para que este tenedor pueda pedir la co-
rrespondiente indemnización a narnibre y en representación del
dueiío de la cosa, este último d e h ~cstai ausente del lugar en
que se encuentra la cosa o en qüe deba entablarse 1s acción,
no tener actualmente ,con ese lugar fácil y expedita comuni-
cacibn v no liaber dejado en él representante o procurador que
pueda obrar en su nombre.
Se confirma n u e ~ t r oaserto, ss corlsideramos que el m v c
tenedor que pide en n3inbre del diieño de la cosa la correspon-
diente indemnización, es un representante lega1 de este último.
Y es representante legal, porque el Códiga 101 da a enten-
der claramente y, además, porque en caso alsuno podría tratar-
se de una persona que estuviera c#brando por si y en su pro-
pio nombre eil el juicio ccrrespondiente. El mero tenedcr no
podría obrar de este último modo por n'o ser dueíío de la cosa.
Por otra parte, en caso alguno el mero tenedor trataría de per-
seguir personalmente !a debida indemnización por una supuesta
responsabilidad suya ante el dueño de la cosa por el daño que
recayó sobre es^ Última. AquéI responde de la cosa ante el
dueño, según la naturaleza del título o k estipulación de las
partes. Mas 61, en caso alguno, en ultimo térrníilo, responde de
B m M o s ante el duefio de la cosa si la accióin culpable o do-
losa ha sido ejecutada por un tercero p s el cual el mero tene-
dor no respo~de.E1 mero tenedor se prcsume culpable de1 da-
ño J tendrá que probar debidamente su inculpabilidad G la CUI-
pabilidad de uai tercero determinado; pero cosa muy distinta
es a h a r que es "responsable", que carga con las indemniza-
ciones del caso, que aI ejercitar la mrrespandrente acción ju-
dicial perseguiría la indemnización por supuestos danos que no
ha sufrido y que, finalmente, estaría por eso ejercitando la a+
ción en su propio nombre.
Por lo tanto, debemos admitir previamente que el mero te-
nedor no abra por sí en su propio nombre, sino que, por e1 con-
traliio, b hace en nombre y rqresentacibn del dueño de la
cosa, constituyéndose en representante legal de este Ultímp, co-
mo que otra no podría ser la naturaleza de la representación en
este caso.
También ,se confirma la conclusión a que hemos llegado,
- e n cuanto se requiere que el dueño ausente no tenga comu-
nicacik fácil y expedita can el lugar en que ha d e ejercitarse
Ia aocibn, y que, además, no h y a dejado alli representante o
procurador que pueda obrar en su nombre-, por el carácter
que %a debido quererle dar la ley a esta repre-
smtmibn y, por otra parte, por el espíritu que aquélla nos ha
dado a conocer en innumerables ocasiones a través de su a0n-
texto, consiste en arbitrar todos los medios wibles para que
el que ha sufrido un daño quede siempre- indemne.
Pctr todo ello, penqamos que d mero tenedor puede intentar
la acción en nombre y represmtación del #LE¡% de la cosa que
ha sufrido un daño, sólo cuando aquél está fuera del Itrgar y no
tiene fácil y expedita comunicad& con h jurisdiacibn en qure
deba ejercitarse la correspondiente accih, y, siempre que, ade-
más no haya constituido mandatario o procurador sitficiente-
mente facultado para representarlo. En eso consiste, a nvestro
juicio, la ausencia del dueño.

AUSENCIA
15.-&ódigo Civil -Arts. 81-40,109,137, 184,232, 343,473,474,
475, 476, 477, 478, 479, 480, 487, 488, 538, 633, 1020, 1025,
1326, 1342, 1603, 2125, 2348, 2508.
 16.-lirts. 109, 234S, 25E8.-Ausente del territorio de la Re-
pGb!icaP%l e1 títülo "Del matrimonio" se contiene el art. 109,
q u e cstable,~e1c1qce debe entenderse por falta del padre, ma-
dre u otro ascenc5ente que deba, según los casos, prestar su
ccnseiitímiento para que un (menor pueda contraer mati.'moliio.
Y uca de las causas de la falta de alguna de esas personas pue-
de ~ 2 1 .la ?.e "ha!larse ausente del territorio de. la Rt?píiblicaY'.
La palabra ausente, en este caco, está tomada en el iientjdo de
no ~rescnteen nn lugar, región o territc,rio. Está tomada. como
vemos, .en uno de sus sentidos vulgares.
Por otra parte, el complemento del "territorio de la Repú-
blica" nos da a ccnocer precisarfinte cuál es el lugar o espacio
de t,exritorio del cual debe necesariamente estar ausente 13 per-
sona r a r a lcs efectos de este arti.culo. Está ausente, en conse-
cuencia, aquella persona que se-enccentra más allá de las l'ron-
teras del territorio naciona!, no importando en dónde ni por
cuánto tiempo.
Igaal comentario nos merece la palabra ausente que emplea
el art. 2348, ubicado en el t í t ~ l o"De la prescripcián", párrafo
29. "De la prescripción ccn que se adquieren las cosas". Así, di-
ce ese articub que para los efcctos de la están au-
sentes a'quellas personas que "residen en pafs extranjero". En
formt-i. afirmativa se expresa la misma idea que venimos co-
mentando, aunque en este casc el tkrnino ausente, por ,obra de
la definición del Código, coilt+ne él mismo toda la idea que he-
mos expesto, si,n que sea ne,cesario agregar complemanto al-
guno para la c;btenciCn del objeto.
17.-Arts. 137, 343, 473, 474, 415, 476, 477, 478, 479, 450, 437,
458, 491, 538, 1326. - P e r ~ c n - ,arizentes
~ respecto de las cuales
concrTrren las circunstancias ilecwarias para el nombramiento
de un curador de bienes.-En les artí.culos enumerados implea
el Código la palabra ausente con un mismo significado y al-
cance, motivo por el cual los hemos agrupado.
En el art. 137 se hace reizrencia a la curaduría que ejerce
la mujer p c la ~ ausencia dei marido; en los arts. 343 y 473 se
habla de "curaüor de bienes del ausente"; con igual alcance se
hace en los varios cases ccm;-rendidos d,entro del mismo f.itu10
que se inicia con el mencionado art. 473; en los arts. 538 y 1326
también se habla de "curador de bienes del ausente".
En la mayoría de los casos que hemos agrupado se emplea
la palabra en estudio al hacerse referencia a los "curado-
res de bienes del ausente", o bien, empleándola sin otro com-
plemento o aqregado, al hacerse indirectamente alusión a esos
mismos ccrcidorcs. Casi en todos los casos se. emplea p3r vía
enunciativa, sin que podamos desprender' de ellos, en conse-
cuencia, un contenido substantivo o de fondo.
Sin embargo, cuando la emplea el art. 473, - q u e es el ar-
tículo eje o base de este g r u p y que fija e1 significad9 y al-
cance de la palabra para 10s demás casos-, lo hace haciendo
rderenaa a cu conbenido mismo, y dándonos a conocer 10s
elementos de que se co~~~pcne. Ef estudio de este a r t í ~ ! ?y del
t é m i n o ausente que alli se emplea nos sservirá para resolver
los demás casos. En esos otrns casos, como acabamos de decir-
lo, se emplea la palabra haciéndose referencia en forma m&s
o menos directa a la curaduría de bienes del ausente. Luego, es
de supcner, y sin temor a equivomrnoc, que la palabra ausen-
te, en ESCS cases, no tiene otro al~mnceque aquel que el aropio
Código le da con precisión en el art. 473 al fijar las circ~nstan-
cias o condieionec que deben concurrir respecto de una. perco-
para que pueda nombrhsele un curador de la especie anotada.
El art. 413, con el cual, ccmo dijimos, se jnicia el título "De
las curadurl'as de bienes", dice así: "En general, habrá lugar
al nombramiento de curadoy de las bienes de una persona au-
sente cuiando se reúnan las cif:unstancias siguientes:
19-Que no se sepa de su psradero, o que a lo rnenn;; haya
dejado de estar en comun~cacióncon loa suyos, y de la falta de
comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o
a terceros;
29-Que no h a y s constitd&u procurador, o sólo Ie haya
cuastituido para cosas o negocios especiales.
Del texto de este articulo se desprende que urna persona es-
tá ausente, en el. caso del art. 473 -y en los dan& con los cuales
hemos concordado esta disposicibn, ea cuaquiera de las situa-
ciones siguientes:
19-C~ando no se sabe su paradero y no ha constituído pro-
curador, o sólo lo ha ccnstituído para cosas o negocios especia-
les.
Z0-Cuando ha dejado de estar en commfcación con los suyoi
y ha constituído procurador, o sQ10 lo ha constituido para
cosas o negocios especiales.
18.-Art. 183.-Marido ausente a1 tiempo del nacimiento de
su presunto hijo.-Este articulo, contenido en el título ' B e los
hijos Iegitimos concebidas en matrimonio, párrafo 10 de las "Re-
glas generaIesS',dice que toda reclamfación del marido contra la
legitimidad del 'lija ccncebido por su mujer durante e1 matrimo-
nio, deberá hacerse dentro de los sm?nta días contadas desde
aquel en que tuvo conc-cimientodel pan@.Y agrega en su inciso 30:
"Si al tiempo del nacimiento se hallaba el maridc ausente, se
presumirá que 10 supo inmediatamente dequés de SU vuelta a
la residencia de la mujer".
Estimarnos que está ausente, en este caso, el marid6 que
tiene actualmente residencia en lugar distinto de aquel en que
ocurre el p r t o . Luego, se trata de wi caso en que se ernplea h
palabra ausente en el sentido de persona que no está en el lu-
gar de su residencia ordinaria, tenga o no obligación de estar
en él, y aunque se sepa dónde se halla y no existiendo duda al-
guna sobre el hecho de su existencia.
Lleganios a esta conc!usión luego de observar el contenida
mismo del artículo en qxe se emplea la palabrn que comenta-
mes. Al efecto, en sus incissc 2Q y 39 establece presunciaz~esle-
gales de conocimiento, por parte del miarido, del hecho del par-
to. Así, en el segundo, se dice que tal oonwimiento se presu-
me por el hecho de residir el marido en el lugar del nacimien-
to, a menos de probarse que parte de la mujer ha habido
ocultación del parto; g en el tercero, se dice que se presume el
conocimiento del marido ''inmediatamente después de su vuel-
ta a la residencia de su mujer", con la misma salvedad del in-
ciso anterior.
Luego, podemos concluir que, haciendo &a disposición m
paralelo entre el caso en que el miarido resida en el lugar del
nacimiento y aquel en que resida fuera de ese lugar, en el pri-
mero lo .considera como "presente" y en el segundo se le tiene
por "aiisente", o fuera del lugar de su residencia.
O sea, el marido está avsente p r los efactos del art. 183,
cuando simp!emcente reside en un lugar distinto de aquel en
qw ocurre el parto.
19.-Art. 232.-Hijo menor ausente de Ia casa paterna.-
-En el título "De los derechos y oblignciones entre los padres
y los hijos legitimas" se encuentra ubicado gel art. 232, que en su
inciso 1Q dice lo siguiente: ' S i el hijo menor de edad, airsente
de la casa paterna, se halla eii -irgentenecesidad, 'en que no pue-
de ser asistido por el padre, se presumirá la autirización de
éste para las mlnistraciones q~?ese le hagan, por curIquier
persona, en razcn de alimentos, habida consideracibn a la for-
'tuna y rango social del padre".
A numtro juicio, el hijo legitimo está ausente, en este caso,
cuando se encuentra fuera del lugar de residencia de sus padres,
a una distancia más o menos considerable, sin que haya comu-
nicación entre la casa paterna y el hijo, sea o no que se ignore
la existencia o el paradero del hijo.
'E1 alcance de la palabra ausente que emplea tanto el inci-
so 19 del art. 232, que hemos tranpcritn, como el inciso siguicii-
te de esa misma disposición, se desprende del conterlido #osig.
nificadc, del propio artícuío y de las £~acesque cada caso
comp1ementan el término en estadio.
20m-Arts. 1020 y 1025, contenidos en el titulo 'aela ordena-
ei6n del testamento", ~ á r r a f o29, "Del testamenta solemne y
@meramente del otorgado en Chile" (V. número 12, ausencia,
art. 1020).
21.-Art. 1342.-Persona ausente que no ha nombrado apo-
derada- El art. 1342, contenido en el título "De Ia partición de
bienes", dice, haciendo mencibn del término en estudio, que
"siempre que en Ia particik de la masa de bienes, o de una
porcitin de ella, tengan interés personüs ausentes que no hayan
nombrado apoderados, será necesario someterla, terminada que
sea, a la aprobación judicial".
A nuestro juicio, la palabra ausente, en este c m , está em-
pleada en el sentido de persona que no está en donde su pre-
sencia es necesaria para que haga alguna cosa por si misma, de
acuerdo con la clasificación general que hicimos en un comien-
zo.
22.-Arts. 1603 y 2125.-Ef artfculo 1603, contenido en el pá-
rrafo ?Del pago por consignaeiÓn", se pone en el caso de que el
acreedor se "hallare ausente del lugar en que deba hacerse el
pago, y no tuviere allí legítimo representante".
O sea, está ausente el acreedor qve reside en un lugar dis-
tinto de aquel determinado en que deba hacerse el pago.
En este caso, el complemento "del lugar en que deba hacerse
el pago", determina éi lugar del qce &be encontrarse ausente
el acreedor.
El Art. 2125, ubicsdo en el tittilo "Del mandato", párrafo 19:
"Definiciones y reglas generaZes", en su primera parte dior así:
"Las personas que por su profesión u cficio se encargan de ne-
gocios ajends, están obligados a declarar, la más pronto posible,
si aceptan o no el encargo que utna persona ausente les hace", etc.
Al i;ual que en e! caso antericr, entendemos que una per-
sona está ausente cuando reside en un lugar distinto de alguzlo
detaminado. Según el art. 2125, cstaría ausente la persoQa que
residiere en rjtro lugar de aque! en que reside la p e r s ~ n aque
se encarga de negocios ajenos.
23.-Art. 589 (6331, del Código de Procedimiento Penal-
Este articulo del Codigo de Procdimknto Penal, con el cual
se inicia el título de~orninado"el procedimiento por crimen o
simpIe delito contra perscnas au.wntes", estableor lo que debe
entenderse por ausente para estos efectos. Dice así: "Será con-
siderado ccmo ausente le1 inculpado o reo cuyo ~ a r a d e r ofuere
desconccido, o que reridicre en el extranjero, ~ i nque sea posi-
índice
índice
lidad natural de ciertas cosas, de las cuales el hombre no pirede
sacar el provecho que naturalmente deben ofrecerle, sin coiisu-
rnirlas, sin destruirlas y hacerlas desaparewr materialmente;
sea porque se trandorman en otras cosas de valor %mejante,
sea p r q u e se convierten en cosas de valor escaso o nulo, sea
porque desaparecen físicamente. Por otra parte, la consumibili-
dad e n su forma civil, consiste en el efecto de desaparece un
valor determinado del patrimonio del titular de u n derecho so-
bre la cosa, camo rewltado de un usa civil de esta Última.
Cualquiera de las formas de que se trate, natural o civil, el
resultado es la destrucción o desapareclmiento de la cosa a cau-
sa de su uso. O se destruye o transfcrrna la cosa misma en su
materialidad, o decaprece del ~atrimc)~iio del titular el derecho
sobre la cosa.
Esa es la obra o e1 resultado del uso de la cosa, y ello tiene
par causa, tratándose de la consumibilidad natural, el uso de
una cosa que por naturaleza es consumible. Por lo demás, nadie
podría evitar o alterar esos efe@tas.Tratándose de la consumibi-
lidad civil, el uso que hará desaparecer el derecho que se tiene
sobre la cosa consistirá en la enajenacih del total de ese dere-
cho sotj~ela cosa, o de una parte de él. PodrB ser un derecho
,real o uno personal, y su eriajenación podrá s e en todo o en
parte.
Naturalmente que en el patrimonio del titullar de un dere-
&o que se ha consumido, seguirá en adebnto figurando un de-
recho de la misma especie o de otra diferente so5re una cosa
determinada que vendrá a reemplazar a la anterior, que para
esa persona se destruyó.
Cabe advertir que tratándose de la consumibilidad civil de
una cosa, esta última se consume o destruye para el titular del
respectivo derecho solo en cuanto deja de pertenecerle en la for-
ma que acabamos de indicar. Mas la cosa no se destrziye mate-
rialmente en la vida real, para nadie. Tampoco se altera su for-
ma o disminuye su valor por este hecho. Lo que se destruye o
desaparece es u n derecho determinado sobre una cosa también
determinada, en un patrimonio dado, al mismo tiempo que en
este último ingresa otro derlrcho, también sobre una cosa deter-
minada.
Este último efecto, este ingreso de m valor de reemplazo,
tendría una excepción. No se produciría cuando la enajenación
tuviera por causa una mera liberalidad, como por ejemplo en el
caso de una danación entre vivos; y las razones son fáciles de
comprender.
Msamos, en consecuencia, que no es en todo muy exacto
aquello de que la consumibilidad dependa tan sdlo de la natll-
raleza de la cosa que al usarse se destruye. Así ocurre en el caco
de la consumibilidad natural; mas no ten el otro caso, el de la
consumibilidad civil de las cosas.
A las rosas consumibles se oponen las no consumibIes, que
son aq'uellas que admiten o resisten un uso más o pro..
longado, como una casa, rrn carruaje, un utensilio. No se destru-
yen al primer uso, como ocurre con las consumibles, sino y a ~ ,
~ o elr contrario, scbreviven al primer uso y a todos Iris que le
sigan, sin que se destruyan o se &esgasten apreciablemente.
27.-E1 Código Civil alemán da a entender un concepto pre-
Gso y exacto sobre la idea de consmibilidad; si bien además
de considerar las cocas que son susceptibles de consumirse natix-
ral y civilmente, reconc,ce otra forma espcial de consumibiti-
dad, a diferencia de los demk Códigos.
Son cansumibTes en primer término, para ese Código, "las
cosas muebles cuyo uso conforme a su destino consiste en el con-
sumo o en la enajenación" (par. 92 ap. 1).
Naturalmente que no sólo son m a s concurnibles el vino, el
aceite, los granos, los comestibles en general, sino también el
dinero, los billetes, los cupones vencidos, etc. (1).
El Código Civil alemán a s i d e r a , adem6s, como cosas con-
sumibles, aquellas que pertenecen a un almacén de mercancías,
o a ctro cogjunto de cocas destinadas a la enajenacihn por obje-
tos singulares. (par. 92, ap. 2). Corno por ejemplo, l a ganadería
de un tratante, o las baratijas de un vendedor ambulante.
Y la característica radica zqui, en la actitud del propietario.
S b h son cc.nsumibles los caballos del tratante destinado a la ven-
ta; mas no los que dedica a sus labores agrícolas. Si se szprime
la circwlstancia de pertenecer al conjunto destinado a la ven-
ta como cosas singulares, desapareoe tambien la nota de fungi-
biIidad (2).
28.-tfrnpartancia de la elasificaci0n.-Esta clasificación de
las cosas corporaks en consumibles y no consumibIes tiene im-
portancia, porque hay actos jurídicos que por s u naturaleza no
~ u d e ntener por objeto sino casas no consurr-ibles, comc ei
arrendamiento y el comodato o préstamo de uso; en cambio, hay
otros que no pueden recaer sino sobre casas consumibles, como
el mutuo o préstamo de consumo.
Esta distinciCn también presenta importancia en el caso del
usufructo, pues éste ~610puede recaer sobre cosas no cor,sumi-
Mes. Al recaer siübxe una cosa eonsumible nos encontramos, no
ya en el caso de un usufructo propiamente, sino en el de uri cua-
(1) T.udwig Ein~crerus. Tratado de Derecho CiviI,tomo 1 O, PBgins 556.-
Tra6uccibn.-Barcelona 1934.
(2) Misma cita anterior.
índice
presada esa int=ción no podsía suscitarse cuestión ni duda a1-
p í a sobre la cosa precisa que hubiera que devolver, ni sobre
la calidad de f u n g Z ~ !o~no fungibie que correspondería atribuir-
le 'como consecuencia de la ~estipukción.
A falta de una cieclaraci9n expresa, debemos acudir a las
presiincíohes que arrancarían de ciertos hechos: las circunstm-
cias o la nat~ralezadel contrato respectivo.
En id ejemplo propuesto debemios presumir que la inten-
cibn de las partes es que el Código se devuelva en especie. Y así
lo presumimos cuando pensamos en e1 vaior mhltiple que repre-
senta ese C6digo para su dueño. Fuera del valor que Ie repre-
senta por su precio de adquisición, tise ~Cidigole significa a su
dsieño, sin duda alguila, un elemento de trabajo miry útil y miry
personal. Seguramente en él ha hecho anotaciones o mncordan-
.cias interesan&; aseguramente Ie es más c6modo manejar ese
COdigo y no otro, por una infinidad de razones; tal vez hace mu-
cho tiempo que Io tiene en su poder, y se ha "encariiiado" c m
éI. A 30 mejor le sirvió de valiosa zyuda para adquirir Ios pri-
meros conocimientos de la ley y el Derecho.
Entonces, jno estamos acaso en presencia de un caso en que
ambas partes debieron entender de una manera más o menos
pmcisa, más o menos profunda, que la cosa debe restituirse en
especie; que debe restituirse el mismo Código prestado? Natu-
ralmente que sí.
Se trata, pues, de un préstamo de uso. P o ~ q u ela intención
de las parbes es que se restituya l,a misma cosa prestada, en es-
pecie.
Y de aquí, por vía de deducciirn, podriamos mncluir que
préstamo de uso, es aquel que tiene por objeto una cosa no £un-
gible.
Recordemos ahora un ejemplo en que se pon,e en eviaencia
la hngibilidad de una cosa, que citan también Baudry-Lecan-
tinerie.
{Entra a una librería un asiduo diente con el propósito de
comprar un 'determinado libro. Toca Ia casualidad que la obra
q u e busca d cliente ya no existe en esa libreria por haberse ags-
kdo. En semejante circunstancia el librero, ,que a todo trance
quiere complacer a su favorecedor, le ruega a éste que aguarde
unos instantes, pues se lo conseguirá de alguna manera. Y acto
continuo, el librero ~ n v i aa un dependiente suyo adonde otro
Iibrero, buen amigo y cercano del l ~ g a r ,con el objeto de que
obtenga el libro que necesita. Fste ultimo le envía a aquél la
obra que precisaba para su cliente.
Ahora nos preguntamos, la cosa, el libro, ¿debe restituirse
en especie de un librero al otro? ;Es ccsa fungible o n o
fungible? ¿Cuál fué la intención de las partes?
Si por un acaso en esos momentos hubiera mediado una de-
claraaión de wl~intadde las parites, de los libreros, la cosa se-
ria fungible o no fungible de acuerdo con tal declaración. No
hay problema en este supuesto,
Mas esa declaración faltó, lo que es más corriente qiie ocu-
rra, y entonces nace la necesidad de presumir la i n t e n ~ i bde las
partes.
Sin duda ese libro, en m c e p t o de las partes, es cosa fungi-
ble y en consecuencia no debe restituirse en especie. E1 primer
librero seguramente compensará a su amigo del ramo el valor
dsl libro con otro ejemplar de la obra proporcionada, si la lle-
gara a tener; con otros Lib~os;con otros bienes, o con algún ser-
vicio de la misma especie.
Ese libro es una cosa fungible. Y estamos en presencia, en taI
oaco, de un préstamo de consumo (1). Y podemos deducir, de
acuerdo con las ideas expuestas, que préstamo de consumo es
~ u e quel tiene por objeto una cosa fuagible.
31.-En qué forma se determina la intención de las partes.-
Como vemos, el carácter fungible o no fungible de una cosa
determinada, depende de la intención de las partes. Por es9 in-
teresa e imparta conocer esa intención.
Si las partes la han declarado, el carácter de ld cosa queda
fijado. No hay problema que resolver.
Sin embargo, 'encaso contrario, en el silencio de las partes,
que será lo más frecuente, debe acudirse a presunciones que nos
revelarán esa intención. Ellas estarán constituídas por las cir-
cunstancias, o bien, por la naturaleza del contrato respectivo.
De las circunstancias, la más significativa es sin duda la na-
turaleza de la cosa objeto del contrato. Al efecto, casi siempre
las partes considerarán que la cosa es fungible, cuando el objeto
sea de aquellos que se consuman por al primer uso, natural 13
civrilnlente, y esto Úli.imo sea conocido C, presumido p9r ambas
partes.
Ltis cosas q u e se entregan y que se consumen por el uso, se dan
de ordinario bajo la condición de recibir a cambio otras tantas d e
la mi- especie y calidad; mientras tanto que aquellas cosas
que n o se consumen por el primer uso, se entregan comifrimen-
te bajo la eondicibn de que se restituyan en su individualidad
misma.
Es de p r m m i r que a juicio de las partes las primeras se
(1) Ls cosa ñe consume civilmente ea manos del primer librero, aquel que
pidi6 el libro.
reputen fungibles y las segundas no fungibles, a menos que re-
sulte lo contrario de la voluntad expresa de las en
,-aso no cabría aplicar presunción alguna, o de la voluntad táci-
ta deducida. de otro modo (1).
Estas observaciones, por o-tra parte, explican cómo se ha
llegado a ccnfundir tan a menudo las dos clasificacimes a que
hemos bwho referencia; la de cosas .consumibles y no consumi-
bles, con la de fumgihles y no fungibles (2) .
32.-Consrunibilidad y wbiüdad.-Natwahente, una m-
sa puede ser fmglble sin ser eonsumib!e al p r k e r uso y r d p r c -
camente, puede ser también consumible sin que por eso, nece.%-
riamente, tenga c:ue ser kingible. ,Sin embargo, esto no autoriza
para confundirlas.
Como sabemos, es la natu~alezade la cosa la que 'hace que
ce distinga las cosas consumibles de las no consumibles. Si se
concumen, natural o civilmente, en nz primer uso, serán mnsu-
mibles. En caso contrario, serán no connimibles.
Por otro lado, es Ia intención de las partes, dada a' conocer
expresa o tácitamente, la que en un caso dado determga la £un-.
gíbilidad o no fungibilidad de la casa. La naturaleza dse la cosa
es, como sabernos, sólo una circunstancia que permite en este
caso presumir la intención de las partes cuando éstas no la hu-
bieran declarado expresamente (3)
Desgraciadamente, estas clasificaciones de las cosas han si-
do prácticamente confundidas por autores y Códigos, y La ma-
yoria de las primeros las explican obscuramente o incurren en
confusiones lamentables, y precisamente cuando procuran ada-
rar las ideas. Los autores que hemos citado e.n_eL_textoson quie-
nes han explicado can mayor cfaridad y precisión estas materias,
raz6n suficiente por la cual los hemos prefe~idopara este cstu-
dio.
33.-CODIGO CNfL; generalidades.-Nos perm'timos pen-
sar que nuestro Código, eon ser uno de los más completes y per-
fectos en esta materia, es medianamente deficiente.
Y decimos así, porque no es de los más imperfectos a este
respecto, pues existen otros que incurren en mayores y más
lamentabIes equivocaciunes o confusiones.
El nuestro, por otra parte, acierta en algunos casas, y em-
pIea 10s términos que venimos comentando en su verdadero
sentido jurídico. Naturalmente que con un poco de buena volun-
tad de parte del intérprete que conoce el verdadero alcance de
-
(1) Aubry Rau, Coiira de Droit Civil: tomo 2.0, p8g. 32.-Paris 1868,
(2) Potbier. Des Obli~ations,N.O 624.
.
(3) Bandry Lecantinerie, Das Biens, p8g. 19, 3.. Ediciba-Paris 1905,
estas palabras, en la mayoría de los casos se puede llegar a c m -
twguir que correspondan sus aplicaciones al concepto doctrina-
rio que informa la materia.
En 10 que se refiere al término "coiiswnibilidlad", nuestro
Código en cierto modo acierta. Porque si bien se refiere a este
punto al hablar de los frutos s u clasificación, y no al hablar de
las cosas y sus diferentes clases, en cambio al émplearlo lo hacr
ajustándose al concepto doctrinario de comumibilidad. Con to-
do, no vu~elvea emplear este t.&mjno en forma que nos permita
canfirmar este buen empleo de la expresión.
En manto al término "fungibilidad" o "fungible", podemos
decir que lo emplea mal al definir la expresión, b hace bien en
otros casos, y en algunos se desvía un tanto del concepto doctri-
nario que ya conocemos, dándole otros alcances que cs posible
deducir o adivinar.
A continuación analizaremos b s casos en que emplea el
Código las expresiones en estudio. Eknpezaremos con el térrni-
no "Consumible".
34.-Consumible, Código Civil.-Art. (645) (consurmir) .-
&t. (575) (destruyan).
35.-Art. 645.-En el titulo "De la accesiáln", párrafo lo,"De
ias accesiones de frutos", se encuentra ubicado el art. 645, que
se encarga de clasificar los frukos naturales en pendientes, per-
cibido~y consumidos. Dice lo siguiente respecto de estos últimos,
en su parte final: se llaman consumidos "cuando se han consumi-
do verdaderamente o se han enajenado".
Como vemos, el Códiqo no se ha referido a esta dase de co-
sas al tratar en general sobre estas últimas en el título 1 del Li-
bro LI, sino que lo ha hecho tan súlo al hablar de los frutos, y
entre ellos, los naturales, significando que uno de los cstados
en que puden encontrarse esos frutos es el de consumidos; :la-
tura1mnt.e que para su dueño, sea porque se ha11 consumido
verdaderamente, sea porque se han enajenado.
Hechas las obcervac_iones que hemos dejado anotadas, po-
damos d e c i ~que si comparamos el concepto que sobre 13 expre-
sión da a entender el Código al referirse a los frutos naturales
en sus diferentes estados, c m el conceptc doctrinario de consu-
mibilidad, vemios que aqsrél y éste correspanden d2bidamente.
36.-Art. 575 "Destruyan".-Al tratar de definir nuestro
Chdigo el concepto de fungibilidad en su artículo 575, fuera 'de
dar a conocer equivocadamente y en forma más o menos jm-
perfecta la idea de consurnibilidad, hace referencia a la "des-
trucción" de las cosas, término que a nuestro jiiicio podría reem-
plazarse por otro qiiivalente, sin que por ello cambiara el sen-
tido de la frase. Así, la f ~ r m arefleja "se destruyan" que emplea
el Cbdigo m la disp~sicióncil;ada, bien podría reemplazarse por
"se ;consuman9',y lo que dijo o quiso decir e1 Código no sufri-
ría modificaciones en tal caso.
En efecto, ,dice el ,Código en el art. 575 que las cosas mne-
b1es-e dividen en fungiblec y nq rUn,gbles. Y agrega: "_4las
primeras pertenecen aqirellas de qu,e no puede hacerse el uso
conveniente a .sunaturaleza sin que se destruyan".
La forma "se destruyan", en este caso, bien podría reem-
plazarse por "se consuma:i", en cuyo caso SU conte~idooriginal
no cambiaría. Por otra parte, este artículo, a pesar de contener
un conc~pt.oeqcivor'zdo, concordá;l7_dclo con d 645, guardaria
con él cierta armonia.
SE ccnfirma tairit;%ri lo E;iT,e acabaos de afirmar, si obser-
vamos e1 dcance que el pro$o Cíidigo le da generalmente al
término destruirse o destrucción. A través de su contexto se
puede &observar que por destruirse o destrucción entiende el CÓ-
digo el efecto de desaparecer algo de un patrimonio deterrnina-
do, n o importando cuál sea la causa. Es la forma más genérica
de expresar el desaparecimieno de algo, sea porque se ha ena-
jenado, sea Forqtze se ha destruído o deteriorado considerable-
mente, sea, finalmente, y a nuestro juicio, porque se ha "con-
sumido".
Vaya un caso, por ejernolo: En el título "De las Persmac
Jurídicas" se encuentra el art. 564, con el cual termina ese títu-
lo, y que se refiere especialmente a las fundaciones y a una forma
de terminarse o extinguirse. Dice así el cktado artículo: "Las
fundaciones p.erecen por la destrucción de los bienes destinados
a su mmtenci6n". Vernot en este caso, pues, una coilfirmaciói~
del alcance que :!'en@el téminfo señalado, y del pasible reem-
plazo de la forma "se destruyan" qne emplea el art. 575.
Esto no quiia, n a f u ~ a l r n ~ t eque
, puedan reconocerse a
trav&sde todo el Ctdigo, otros Iiom6nL%os del término destruir.
3?.-Fuqfble, CGdigo Civil.--Arts. 575, 764, 777, 789,
1112, 1656, 1739, 1808, 2084, 2196, 2195, 2205, 2228, 230C;: y art. 143
de1 Código dz Comercio.
38,-Ast. 575, que define las cosas furigib1es.-Este artícula,
ribicado en e! tít;ido lo, "De Ias varias cIasesde bienes", emplea
el térmi.no fungfSle y trata de definirlo. Sin embargo, corno ya
sabemos, confunde este concepto don el de consuxiibilidaá. Tanl-
Sikn da un ejen:-lo de cosa fiingible, en e1 inciso final; pero
vuelve a incurrir en vri error al intentar esto riltimo.
Dice el artictzlo inen,cionad,oque cosas fiuiglblcs son "aque-
llas de q=e rio puede hzcerse el uso conveniente a su naturale-
za sin que se destruyan". Y agrega el incisa 30: "Las ecrpecies
monetarias en , u n t o perecen para el que las emplea como ta-
les, son cosas fuilgibles".
C m o sabenws, la definición que da el Cádigo no corres-
ponde al concepto doctrinario de fungibilidad. Corresponde al
de consumibiliclad; mas sólo a la consunibilidad natural.
En manto al ejemplo que da el CCOdigo en el inciso final de
este articulo, pod emas decir que constituye igualmente un error.
Señala a las espe;:ies monetarias como cosas fungibles "en cuan-
to perecen para el que las emplea como tales".
Naturalrnen'~,las Mrsas Eungibles "perecen" para su due-
ño que las emplea, en d sentido de que no1 vuelven a él consi-
deradas en su pi'9pia individualidad; se reemplazarán por otras
riquival~nteen virtud de la intención de las partes, que las coc-
bideraron fungibies. Esas m a s no se reintegrarán al patriino-
r-rio que abandonaron, individualmente consideradas; volverán
otras equivalentes que las rwmrplazar&n. Pero cesa muy dis-
tinta, es decir, que una cosa es fungible por el heoho de perecer
o desaparecer dc un patrimonio, o como dice d Código, "en cuan-
to perecen para el que las emplea".
ELlo implica nada menos que tomar a usa consecuencia par-
ticular de la fungibilidad, - e l desaparechiento de la cosa indi-
vidualmente considerada, respecto de un patrimonio-, potr el
concepto esencial de fmgibilidad. Ello significa confundir una
;riera cmsecuencia con el concepto mismo, y eso constituye un
error.
Aun cuando el ejemplo del dinero que señala el Código,
fia contribuye ;I propxionamos um claro ejemplo de fungibi-
lidad, no termiriaremos este comentario sobre nuestra palabra
sin antes referir~iosal carácter fungibile o no fmgible del di-
nero, lo cual noc; parece útil aclarar.
39.-E1 dinero puede ser cosa fungible o no fungible.-Regla
general.-En verdad, das especies monetarias, por regla gene-
ral, son cosas fm-gibles, no pcr su naturaleza m i m a , como con-
secuencia, directa e inmediata de ella, sino porque casi en la
totalidad de los casos prácticos las partes entienden que el di-
nero, esas cosas o especies, son reemplazables por otras de la
misma especie y ralidad. Muy raro es el caso en qzie el diner:,
en especies sea cosa no fungible; e310 es realmente excqcional,
aunque posible.
Al efecto, recordaremos im ejemplo que señalan los auto-
res franceses, de dinero en especies, el cual e considerado co-
m cosa no fun$ble. Un individuo de escasos medios econámi-
css le pidr a otrz perscna que le facilite por unos instantes o
olgunas horas, cierta cantidad de dinero ep tilletes o monedas
oro, de gran valor, a fLz de quedar en condiciones de poder
hacer en público darde u ostentaeiijn de forkim, de la cual
n a t u ~ a h e ~ carece
te (1).
Esas especie,^ que se facilitan por un espacio de tiempo más
o mencs breve y mn el objeto ya indicado, json cosas Tungibles
o no fungibles?
Soni cosas no fungibh, porque deben restituirse e n su pro-
pia individualidad, sea porque las partes lo declararon expre-
s m . e n k lo que es probable, sea porque ello se presrime a to-
das luces de las circnnstacias o naturaleza del contrato.
Vemris, pues, que el dinero en especies monetarias puede
tener en ciertos casos el carácter de msa no fungible. Vemos
también, así, el error en que se incurre muy a menudo cuando
se dice que "ejemplo tipico de cosa fiingible es el dinero en es-
pecies monetariüs", como si para calificar una a3sa de Eungi-
Me se atendiera a su sola naturaleza, y como si el didinero, en
todo caso, siernp~eh e r a cosa fungible.
40.-Art. 794.-Se empieza 4 titulo denominado 'Be1 dere-
cho de usufructo", con el articuIo 764, que dice así: "El derecho
de usuf??&o es un derwfi~real que consiste en la facultad de
gozar de vaa cosa con cargo de conservar SIL forma y substati-,
cia, y restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con car-
go de devolver igual cantidad y ealiidad del mismo género, r, de
pagar su valor, si Ia cosa es fungible,
En consecuencia, según el temor del artículo recién trans-
crito, lacosa que se da en usufructo se restituirá en especie in-
dividualanente considerada o se deberá restituir igual can-
tidad y calidad del mismo género, o en dinero igual tralor,
s e g h sea la cosa no fungible o fun&.le, en el prinzor caso o
m los r~stariies,respe&vamente.
Si la cosa que se da en usuff-ucto es irreemplazable por otro
a l momenbo de la restit~~ción, esa casa es no fungibIe. Por el
contrario, si ec reemplazable por otra u otras, será fungible
La intencióli de las partes se encargará de fijar una de las
dos formas de restitución antes señaladas. Si las partes de-14% ~ran
su voIuntad sohre este particular, no puede prwentarse cues-
tión acerca de lo que debe restituirse precisamente, ni en con-
r m ~ n c i ascbre el carácter fungible o no fungible de la cosa
que se da en usufructo.
Si nada dicen las partes, esa intención debe presumirse.
La naturaleza de (la cosa objeto del usufructo servirá, na-
turalmente, para establecer la presunta intención de las parte.,,
y en consecuencia el carácter fungible o no fungible de aqué.
lla. Las partes considerarán a la cosa como fungible, t8cits-
ínente, cuando ella sea de aquellas que se consumen natural..
(1) Casi demas estd decir que fa persona que facililn el di~ieroseguramente
tratsrá de no perder de viatr ai solicitnnte.
mente por el primer uso. Si la coca no es de aquellas que se
consumen por slz p r i m ~ ruso se entenderá que las partes la
consideran, tácitamente, a m o no fungible; a menos que exis-
ta una declaración expresa en sentido contrario o que de otros
hechos, c m 6 las circunstancias del acto, pueda presumirse la
idea opuesta.
En el caso de ser fung2ble la cosa, para los efectos de su
restitución, el Círdigo dice que se devolverá igual ca~itidad
y calidad del mismo género, o se pagará el vabr de la cosa, na-
turalmente, en dinero.
41.-Art. 777.-Comprar o vender las cosas fuiigiblez; si el
usufructuario no ha rendido cauci6n.-El art. 777, contmido en
el micxo título denominado "Del derecho dc usufructo", esta-
blece las consecc~enciasque se puleden derivar del hecho d e que
e1 mf.ructuario de una dosa no rinda la caución a que es &li-
gado ,por la ley.
En tal caso el juez, a instancia del propietario de la cosa
le adjudicará a iste la adminisbación de la misma, con cargo de
cumplir ciertas obligaciones frente al usufruc.tuario, y que el
artículo a que rlos venimos refiriendo se encarga de wñalar.
Entre das facultades que la ley confiere al propietario que
administra la wLa a nombre del usufructuario, se cuenta la de
"comprar o vender las cosas fungibles y tornar o da^ pres-
+&OS a interés !m dineros que de ello prc vengan. Obrando en
t d o , de acuerdo con el usufru~tuario".
Estimarnos conveniente estudiar previamente el alcance y
sentida del inciso recién transcrito, antes de liacer lo mismo
respecto del término fungible que en él se emplea.
Debemos considerar que, según el inciso 29 del art. 777, dos
son 'las clases de operaciones qu6 puede llegar a realizar al prc:-
pietario mientras el usufructuario no rinda la caución del cas?.
y para las cuales está autorizado pur la ley. Ellas san, por una
parte, la compr:: o la venta de cosas fungibles; y por la otra, la
toma o la daciki en préstamo de los dineros que de ello pro-
vengan. Sin pmjuicio, naturalmente, de las demás operaciones
que puede Uev:;r a cabo el usufructuario y se contemplan en
ese mismo artículo.
Considcrimclc que el dominio de la cosa dada en usufrccto
pertenece naturdmente a su dueño, que administra mientras el
usufructuario n3 rinde caución, y que por otra parte es a este
Último a quien ccrresponde el gwe de la a s a que se da en usu-
fructo o qce la reemplaza, llegamos a la m~clusión que la
64
campra de cosas fungibles" a que se refiere el inciso que co-
mentamos debe necesariamente ser hecha por quien administra,
y a nombre del irsufructuario, pues para él compra. Y esas co-
sas fungibles de que se habla deben, naturalmente, ser de pro-
piedad del usufructuario y deben además estar comprendl-
das en el ~ f r u c t o De
. otra manera no se podría explicar có-
mo una persona, - e n este caco el propietario que administra
la cosa a nombre del usufruduario-, podría adquirir para sí y
en su propio nolmbre una cosa que actualmente le pertenme en
dominio.
Adquiere la cosa que al mismu tiempo se da en usufructo,
y de carácter fmgible, para el usufructuario y a nombre de
este ÚItinw. El precio de la compraventa, por otra parte, lo po-
drá tomar a inteseses él m i m o o lo podrá dar en la misma for-
ma a un tercero. Los intereses del mutuo naturalmente perte-
necerán al usuf i uctuario.
Es distinta Fcr b d d s el caso de la "venta" de cosas £un-
gibles de que st: habla en el inciso que venimos comentando.
Aquí el propio propietario que administra la cosa dada en usu-
fructo as quien vende, por si y en nombre propio. El productc
de la venta, por atra parte, y como en el caso anterior, lo pue-
de mcibir a intereses o puede darb en la misma forma a un
tercero. k s intereses del mutuo también pertenecerán al usu-
fructuario, camr; es natural.
Cabe destacar que en el caso de la compra o de la venta de
cosas fungibles dadas en usufructo y en el caso del pr6stamo de
ias ¡dineros que de ello provengan,-hecho al mismo propieta-
rio- niando dichas operaciones se llevan a cabo por el dueño
de la cosa, que a la vez es representante del &duar?o; y,
por lo tanto, en cj.rcunstanciís en que una persona obra scxla y
representando su propio patrún~nioy el de otra, ello implica
un acto jurídico consigo micunlo o autocontrato. Es el caso del
mepresentante legal o voluntario que tiene a su disposición su
prapio patrimonio y el patrimonio de la pert:ana a quien repre-
senta, y constituye una de las formas de autocontratacibn, Un
acto realizado por una sola persona, y en el cual ella actúaconir>
parte &recta y c m o representante1 de Ia otra parte.
Previa esta solmera explrcación, diremos que la palabra fiin-
gible está empleada en el caso del inciso 49 del d. 777. Como
consecuencia de la compra o la venta de ciertas cosas dadas er,
usufructo, ya no podrán restituirse las mismas cosas que se die-
ron en usdructe, individualmente consideradas. El usuí'ructuarin
restituirá cosas que reemplazarán a aquellas. Propietario y usu-
fructuario determinarán expresa o tácitamente el carácter furi-
@blede las cosas al mc.rnento de acordar la conlpra o la venta de
esas cosas. Naturalmente, el solo hecho de acordar mutuamente
esas operatimes Implica considerarlas fungibles, es decir, reem-
plazable~por otras tantw del mismo género jr calidad o por va-
Ior en dinero, como lo expresa el 764.
 42.-Art. 789.-Este artículo, contenido eri el mismo título
"Del derecho de usuf1-ucto", dice así: "Si el usufrwto se consti-
tuye sobre cosas fungibles, el usufrudario se hace dmño de das,
y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras
especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan
al tiempo de terminarse el &W".
~ s t artlculo
e conviene concordarlo con el 764, que define d
derecho real de u.;ufnicto, piorque en él se t r o b de los efectos
de! uufri~ctc,safbre cosas fun*gibles.
El mi~fructuario,de acuerdo con el art. 789, se hace dueño
dc las cosas que recibe en usuifnicto y nace entonces un valor
de rscnqlaza al cual se hace acreedor el propietario de la cosa
fungi5!e que se ha dado exi us-to. El undmcrtuario, entün-
CM, restituirá ctrae especies de igual cantidad y calidad o ei
valor d e :a cosa al tiempo de terminarse el
Las partes se encargarán al momento de constituirse el
us~&ucto, -segiin sea su intencih-, de darles a las cosas el
carácter de fungibles o no i'ungibles, expresa o tdcitamente, ea
la i ' m a que ya hemos estudiado.
Uiia vez determinado el carácter de las cosas, los efectos del
M r u & o en cuanta a la restitución d e la cosa serán los que se
encarga de señalar este art. 789.
43.-Art. 1112.-Legado de cosa fungib1e.-Este articulo es-
tá ubicado en el titulo "De las asignaciones testamentarias", pá-
mdo 69, "De las asignaciones a tíklo singular". Su extensión,
por desgracia, no nos +te coipiarlo íntegramente, por más
que consideramos que su conteniido y alcance es indispensable
para mejbtr comprender este caso de aplicacih del té+o en
examen.
Debemos empezar por reconocer que el significado que se
le da en esta d i q x s i e i h es diverso de aquel que le da el Códi-
go en otras oportunidades, en las cuales se cuentan las que ya
hemos estudiado.
"Casa fungible" tiene aquI \almismo significado que "cosa
detenninada en cuanto a su género". No está tomada la expre-
sión "cosa fungibje", pues, en su sentido estrictamente jurídi-
co, que ya conocemos.
Cuando menos, en e1 caso del artículo 1112, no se ha confun-
dido el concepto de fungibilidad can d de consumibilidad, m-
mo ocurre en otras oportunidades; sino qule a la palabra fungi-
ble se le ha dado un Sgnifimdo diverso al de su contenido es-
trictamente jurídico.
Sin embargo, si bien ello p u d e significar un error, admite
en cierto modo una explicación. La distinción de cosas fungi-
Mes y no fungibíec tiene grandes analogías con la de cosas de
génem y especie (1).
En efecto, las cosas no fwlgibties deberán considerarse siem-
pre en especie o cuerpo 'cierto, como que se las considera en si
mismas, en m individualidad. Por el contrario, las cosas fungi-
Mes se consideran siempre en su génertct.
C m o d e c í m , el propio texto del artículo 1112 nos da a
entender claramente qu'e el significado que se le da allí a cosa
fungible, es el mismo que tiene "cosa genérica" o "determinada
en cuanto- a su género',.
Confirma nuestro aserto el primer inciso de Ia disrpcst-
ci6n mencionada, cuando dice que "El legado de cosa fungiblq
cuya cantidad no se determine de dgÚn modo, valdrá.
Del m i m o ~r.c.doel inciso 20, que no copiamos por ser un
tanto extenso. Igualmente el nimero 19 del inciso 49, al decir
que "Valdrá siempre el legado &e cosa hngible tuya cantidad
se d e t e r m i n e por el testador, a favor de las personas desimadas
en el art. 1107".
Así, el Cádigo se pone en el caso de que la cosa legada esté
detenninada tan sólo en su género, o como él dice, "coca fungi-
ble a y a cantidad no se determine de al& modo". En tal case,
el legado no vale; a menos que la cantidad de especies perte-
neimtes al género de 3a cosa que se lega, se determine de algu-
na manera directa U indirecta, tendiente a presumir la voluntad
verdadera del testador, de lo cual se encarga, en líneas genera-
Bm, el propio artículo, o a mlenos que la asignación haya sido
hecha en favor de ciertas personas, aquellas que precisamente
señala el articulo 1101.
En los arts. 1739 y 1808, ubicados en los títulos "De las Ca-
pitulaciones Matrimoniales y de la Sociedad conyugal" y "De
la Cumpraventa", rqectivamente, se emplea la palabra fungi-
blie en el mismo sentido que el señalado. Oportunamente nos re-
feriremos a estos casas.
44.-Art. 1656. Cosas fungibles. Compensación Iega1.-Ef ar-
tículo 1656, contenido en el título "De h compensación" (Z), di-
ce así: "La compensación se @perapor el solo ministerio de la
ley y aún sin cowcimiento de los deudores, y ambas deudas se
extinguen rwiprocamente hasta la concurrencia de sus valores,
desde el momellto que una y otra reúnen las calidades siguien-
tes:
1QQue sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeter-
minadas de igual género g calidad;
29 Que ambas deudas sean líquidas;
--

( 1 ) Valverda y Valverde. CaIixto. Trstsdn de Derecho Civil EspctJol, to-

mo 1 .*, p&a 390 - Valladolici 1925/26.
(2; Compeiisacidn legaf.
 39 Que ambas sean actualmente exigibles.
Sobre esta Última c&dad agrega este artícuilo que el @o
de gracia concedido por d acreedor a su deudor no impide la
compensación.
Precisamente la naturaleza de la co.mpensación er; lo que
mejor explica y con£irma d buen mpleo que se hace de la pa-
labra fmgible en &e artículo. M carácter fungible de las cosas
p i t e la c~impensación.
A contrario sensu, si las cosas quie se deben recípracamente
de la ley y aún sin conocimiento de las partes- no fueran hn-
dos deudores -deudas que se compensan por eJ solo ministerio
gibles, mal podría operar la compensación legal. La institución
requiere, p u s , qce las cosas que se deben sean fungibles, tan-
to las que debe una parte, como las que debe la otra. De otra
manera no podría aperar la compensación legal.
La intencián de las partes será la que determinará el ca-
rácter fmg;.ble o no fungible de las cosas, según las reglas ge-
nerales que ya hemos e&iadw. Sin embargo, en el caso de la
compensación kgal de que se trata en el titulo XVII del Libro
IV, la ley presume de derecho tal intención de las partes, cada
vez que esas cosas sean dinero o cosas indeterminadas de igual
género y calidad.
Para que opere la compensación legal con todos los efectos
que 'le son propios, es preciso que ambas deudas sean, o bien
de dinero, o bien cosas, indeterminadas de igual género y calidad.
Y no se compensan cosas propiamente, sino cantidades de cosas,
mejor dicho, cantidades iguales de cosas del mismo género y ca-
lidad.
Pero las cosas í'ungibles objeto de las deudas, para que ope-
re la compensación legal, -sea que se trate de deudas recípro..
cas de dinero o que se trate de deudas recíprocas de cocas in-
determinadas del mismo género y calidad-, no pueden ser sino
Caas indeterminadas de igual género y calidad. A esas cosas 1-i.
ley laspresume de derecho fungibles, porque del mi-smo modo
pnesume la intención de las partes en el sentido de haaerlas reem-
plazable~por otras. Precisamente pvr aquellas cosas que cada
arte, -acreedor y deudor a la vez-, tiene en su poder actual-
mente; y de las cuales, ninguno de los deudor~snecesita des-
prenderse para satisfacer debidamente el pago.
Pcr otra parte, tratándose de una compensación convencio-
naI, materia a la cual uhbemios que no se refiere e l Clódigo en
aste título XVZI, las cosas objeta de las respectivas deudas tam-
bién JeberAn ser fungiio!es, precisamente Forque las partes ?le-
nen la intención de remplazarlas por otras; y logran realizar
su proptisito compens:+nd~las.
Pero no es la lev la qiie da en este caso a ciertas cosas el
carácter de fungibles en forma perentoria y a manera de pre-
sunción de derecho, como lo1 hace tratk~dosede la compensa-
ción legal; sino que son las partes las que de una manera m&s
o mie~osdirecta, les dan este carácter en cada caso.
Por lo tanto, en el caso del número 19 del a r t i d o 1656, a
nuestro juicio, la e~re.si6n"cosas fungibles es equivalente a
cosas indeterminadas de al& género". Y el complemento "de
igual g é n e ~ oy calidad", que le sigue, se encarga de dar la aor-
ma general pxra determinar precisamentz qué género y qué ca-
lidad de las cosas.
I%r otra parte, en este caso también se presume que el di-
nero es cosa fungible, y que las partes Ie dan ese carácter. De
otro mudo, mal podría operar la icmpensación, por el salo mi-
nisterio de la ley y 2Ún sin conacimientr, de los deudores. La
presunción en ~eEerenciaes d e dereeho también y naturalmen-
t e para el solo caso de la campensación.
45.-Art. 1739.-Cosas fungib1es.-En poder de los cónyuges
al tiempo de disolverse la sociedad.
El art. 1739, ubicado en el titulo "De las capituIaciones ma-
trimoniales y de la sociedad conyugal", párrafo 2Q,"Del haber
de l a sociedad conyugal y de sus cargas", dice así en s u inciso
p r k e r o : "Toda cantidad de dinero .~íde cosas fungikles, todas
fac eqeGes, cr%itcs, derechos y acciones que existieren en po-
der de cualquiera de los cónyuges al tiempo de ldkolverse la
sociedad, se presumirán pertenecer a ella, a menas que-apareaca
o se pruebe lo contrario".
E1 CCidigo, en esta primera parte del art. 1739, como sabe-
mos, ~stabheceuna resu unción legal respecto del d o d a de lo
que exista en poder de cuadquiera de los cónyuges al tiempo
de disoiverse la sodedad conyugal, y con referencia a ella mis-
ma. Lo existente, en cualquier forma y estado en q v e se encuen-
tre, se presumirá pertenecer a la sociedad, a menos que aparez-
ca o se pruebe lo contrario.
8En seguida, esta disposición enuncia !as cIases de bienes
que pueden encon,trarce en la situalción señalada. Entre ellos se
cuenta "toda cantidad de diner* y de cosas fungj.ibles".
Considerando que: a) en la frase "toda cantidad de dine-
ro y de cosas fungibles", con que se empieza el artimlo, el subs-
tantivo colectivo "cantidad" se reproduce en cuanto a "cosas
fungibl~s",y en consecuencia se puede decir "toda cantidad de
cosas fungibles"; y b) que en seguida de hablarse de cosas fun-
gibles se habla de especies, en el sentido de cosas determinadas
en icspecie o cuerFo clerto; eoncluímos que la expresión cosas
fungibles equivale, en el caso del art. 1739, a "cosas de un m's-
;mo género" 0 "cosas genkricas", o "ccsas determinadas on
cuanto a su género" (Ver Fungible, arts. 1112 y 1508).
 4 6 . 4 1 % .1808.-Este artícu;lo, con el cual se empieza el pá-
rrafo "Del precio", cmtenido en el título "De la Compraventa",
dice así: "El precio de la venta debe ser determinado por los
cantratan tw.
Poclrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios
o indicaciones que lo fijen.
6i se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de pla-
za, EB entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse
otra cosa".
El inciso 39 no cronstituye sino la aplicación de la regla ge-
neral que se establece en el inciso 29 del m i s m artículo, a un
caso especial, al caso de tratarse de cosas fungibles que se ven-
den al corriente de plaza.
No se ha expresado determinadamente en el contrato el
precio de la cosa, sino que sólo se ha establecido una base para
su determinación: el precio corriente de plaza, lo cual se entien-
de en el día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
Alessandri (l), al referirse a este punto, da un ejemplo de
un (caso en que el precio se determina seDcrúnla fórmula "al co-
rriente de plaza", y tratándose de cosas fungibles. El ejemplo
también nos servirá para advertir el alcance de la expresión
"oosas fungibles", en la disposición en estudio. Es el siguiente:
"Se venden por una parte y se compran por la otra, cien saco$
de trigo al precio de plaza".
El citado profesor y tratadista vuelve a dar ejemplos &re
esta misma materia, al referirse a ella, bajo diferentes aspec-
tos (2); y en todos ellos, tal c m o en d ejizmplo recién mencio-
nado, 1% cosas fungibles de que !habla el inciso 29 de este ar-
ticulo, están representadas por cosas de un género determinado,
expresándose además la cantidad, como es natural.
Con 10 anterior se confirma nuestra opinión en el sentido
de que "cosas fungibles", en el caso de la disposición a que nos
venirnos refiriendo, equivale a "cosas de un género determina-
do" o "cosas determinadas en cuanta a su género". (Ver Fungi-
ble, arts. 1112 y 1739).
47.-Art. 2084, inciso 39-Cosas fungibles que se aportan a
una sociedad.-Los incime, 19 y 29 del artículo 2084 se refieren
al riesgo de la cosa que se aporta a una saciedad, en propiedad
o en ug~114.ilct0,agregando el inciso primero que, en el caso de
aportarse en propiedad, "la sociedad queda exenta de la oblL
gaoión de restituirla en especie".
$Elinciso 39, en el cual se emplea la expresión en estudio,
dice así: "Si el aporte consiste en cosas fungibles, en cosas que
( 1 ) D e la cnmpraventa y de 1s promesa de venta, pág. 344.- Santiago 1017.
(2) Misma cita anterior, ptígs. 345 y 346.
se deteriorail por el uso, cbsas tasadas, is cuyo precio se haya
fijado de c o m h acuerdo, a materiales 'de fábrica o artículos
de venta pertenecientes al negocio o giro de la miedad, perte-
neuterá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio
su valor".
Del texto del artículo 2084, y especialmente de su inciso ter-
m o , se desprende que se restituye en especie solamente los
aportes de cosas no tasadas o cuyo precio no se haya fijado de co-
m h acuerdo, y también aquellas cosas que se aportan s6l0 en
U!sufmcto.
Las primeras por una razOn de texto, que se desprende a
contrario sena de lo que establece la ley. Las segundas, por
razanes muy fácil= de comprender; porque e11 sor'io propieta-
rio de la cosa que se aporta en usufructo jamás se desprende
del d o m b b de eBa con motivo de !a celebración del contrato
de sociedad: es dueiiu- de la cosa antes del contrato, durante su
vigencia y después de su terminación. Luego. la cosa debe res-
tituirse a w duefio en $especieaI tiempo de disolverse la m i e -
dad, y 610 él podrá disponer de ella. T3.n todo caso, podrP rei-
vindicarla.
Las cosas fungiblec que se aportan en propiedad portene-
cen a Ia sociedad y esta se obliga a resütxir al socio su valor al
ti~lrnpode la disolución. Porque el CiYdigo, en el inciso 3 P que
comentamos, lo dice expresmente; sin perjuicio de existir oltras
razones para pensar de este modo.
Las cosas fungibles que se aportan en usufrmto también co-
rren una suse~tesemejante. De acuerdo con los ai-ticdos 764, 189
y 2084, el 'tpsufrwtua~io(en este caso la sociedad) se hace due-
ño de la cosa y el p q i e t a r i o (en este caso el socio aportante)
se hace meramente acreedor a la entrega d e otxas especies de
ilgual cantidad y calidad, o del valor que k t a s tengan al tiem-
po de terminarse el ucufructo. En el caso de aportarse avalua-
das se estará a la apreciaciiin.
E3 término "fuungib;ie" que se contiene en el art. 2084, está
bien empleado, a nuestro juicio, correspondiendo, por su natu-
raleza y ~ r el n contenido; de !a disposición, al sentido jurídico
que ya conocemos. Naturalmente que nosotros no podríamos
responder, dedo e1 variado e inseguro empleo q u e hace el C'ódi-
go de este término, del verdadero espiritu e intención del le-
gislador al emplearlo, en cuanto ese es,pírit e intención corres-
ponda en realidad al. biien uso del término g a su verdadero sen-
tfdo, que le suponemos.
De acuerdo1 con el articulo a que nos wnirnoq refiriendo, las
cosas Fungibles que se aportan a una sociedad deberán resti-
tuirse en su valor; es decir, !a sociedad no queda obligada en
tal caso a restituirlas en especie.
 Esta disposición, como vemos, guarda armonía c m el con-
aepto de cosa fungible, G sea, da cosa reemplazable pon otra
según la intención de las partes. Dicha intención, como ya lo
hemos repetido en varias ocasiones, podrá haber sido declara-
da expresamente por Las partes; o en su defecto, deberá presu-
mime de ciertos hechos o circunstancias.
48.-Art. 2196.-Este articulo, con el cual se empieza el ti-
tulo "Del mutuo o préstamo de consumo", tiene por objeto
definir este contrato, y dice así: "El mutuo o prétstamo de con-
sumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra,
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del1 lmimo género y calidad7'.
Recordemos al efecto la definición que dan Baudry-Lecan-
tinerie (1) del préstamo de consumo, de£inicih que deducen
'aquellos autores del carácter fungible de las cosas objeto del
mutuo. Dice el autor citado que "préstamo de consumo es aquel
que tiene por objeto una cosa fungible".
La naturaleza del contrato, pues, exige y determina indi-
rectamente el carácter fungible de las cosas objeto del mutuo,
premimiéndose que las partes han queridu darle ese carácter.
El solo hecho de la aceptación del contrato, por otra parte,
presume la intencién de hacer Sungibles las cosas que se entre-
gan y reciben en mutuo.
Con todo, debemos reconocer que )el art. 2196 nos da a enten-
der que el término fungibile se ha toanado en el sentido de "cosa
determinada en cuanto a su género", tal como lo hace el Código
e n varias otras disposiciones, como ya lo hemos podido observar.
Pensamos de esta manera p c ~las repetidas oportunidades
en que el COdigo le da a la expresión fungible el sentido indica-
do, y, además, por la anteposición del substantivo colectivo "caa-
tidaid", el cual, en tal caso. tendría por objeto completar la de-
terminación de las cosas que se dan en mutuo: "cierta cantidad
de cor'as fungibles".
En este caso, como en el de la ccm~ensaciónlegal, nuestro
Código reconoce cl carácter iunllble del dinero; carácter que se
lo da, como ya hemos visto, en calidad de constante e invariable.
En la expresión "cosas fungibles" queda, por lo tanto, in-
cluído el dinero para los efectos del mutuo. Por lo demás, bien
sabemos que en la &poca moderna casi todos los ~réstamosde
consumo tienen por objeto el dinero.
49 .-Art. 2198.-Dice este artículo, contenido en el titulo
"Del Mutuo o préstamo de consumo", que "Si se han prestado
cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual can-
tidad de sasas del mismo género y calidad". Y en seguida se
(1) Des Birns, tomo 1.0, p l g . 18.- 3.a Edición, 1995.
refiere a otros puntoflque no nos interesan &rectamente a b r a
Reproducimos aqui lo dicho al referirnos al artículo 2196,
al cual acabamos de referirnos; s8n embargo debemos agregar
algo-
Es lo siguiente: La frase "cosas Eungiblw que no sean di-
nero", que emplea el art. 2198, fios da a entender claramente
que d Cbdígo con.4idera al dinero a m o cosa hrngible, como una
especie de cosa h g i b l e .
Sabenos que, por reg1a general, el dinero es casa fungible;
al menos, Is es casi en la totaIidad de 103 cacos. Sin embarga, es
pmible que algunas verec, por el contrario, sea msa no fungí-
ble (Ver No 39), y es lo que precisamente el Código parece no
haber considerado.
50.-Art. 2205,Diic este artículo, refiriéndose a 10s inte-
reses, "que se puede estipular intereses en d i n m o cozas fun-
gibles".
Este articulo acepta la pusibilidad de que se estipulen inte-
reses en especies que no sean dinero; como cien sacos de trigo,
por ejemplo.
En la vida moderna suele hacerse Únicamente préstamas de
dinaro, y los intereses de ellos, también pagaderos en dinero.
El mutuo de dinero es el que hoy día domina casi exciuciva-
niente; el de especies no tiene mayor apficaci6n, porqule en nues-
tra economía domina Ia circu1ació.n del dinero. Lo mismo pa-
detmos decir respecto de los intereses.
En l a s economías poco adelantadas, ocurría al rev&. El mu-
tuo de especies ((por ejamplo de granos) ocupaba d primer pla-
no. Y ,as$, hay multitud de papira; que muestran lo extendido
que estaba e1 mutuo de productos naturales en d Egipto helé-
nico de los reyes PtoJornws. En Roma, sin embargo, el mutuo
de esyiecíes tuvo una importancia cm.1 nula.
Con k2d.o. lo que establece este articulo es que puede esti-
ptdarse intereses en dinero, y lo que debernos tratar de resol-
ver nosotros es el aIcance de la 8expresiOn' "fungibIe".
Z?encamos. al igual que en el caso que r e c i é ~terminamos
~
de analizar, que el térmfiniriofungible aqui es equivalente a "cosa
determinada en manto su género".
51.--Art. 2228.-Depósito-Dinero o cosas fuuigib!es; resti-
tuei6n.-Ubicado este artículo eii el párrafo "Del depózito pro-
piamente dicho", dice así: "El depos?tarir! es obligado a la res-
titución de la mí=-a casa o cosas indisidnales que se le han
confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fun-
gibles; salvo el casa del artículo 2221". Este iütimo & ~ c u ~ opor
,
otra pártE, se refiere al llamado depsto regiilar, y dice que Ce
presumir& Ia autorización para emplear el dinero que Se entre-
ga en dcp6sito, a menos que el dinero dado en depósito se guar-
índice
índice
índice

índice
 DOMICILIO, RESIDENCIA,
HABITACION, AVECINDARSE

53.-Etimología.-Del lath, "domjciliurn" ; de "dmus", ca-

se. "Domun colee, habitar en c a (1). ~
5 4 . 4 e n t i d o Vulgar,-Dentro del sentido vulgar de esta ex-
prmiírn p o d a o s distinguir dos acepciones diferentes. La una,
"casa en que uno habita" (2). La otra, "lugar en que legalmente
se cansid.era establecida a una persona para e1 cmplimíento de
m deberes y el ejercicio de sus derechas" (3).
Como tendremos oportunidad de comprobarlo m& adelan-
te, la última de las acepciones mencionadas se aproxima mu-
cho al sentido jurídico que tos autores más ~ewcl&dosle han da-
do a este término-.
55.-Concepto doctrinario.-Todos los hombres se encuentran
n i d o s o ligados a un lugar deteminado pur sus afecciones fa-
milíare:, por su trabajo, por slis intereses, por la costumbre, o
por tantasi otras circunstancias. Y es en ese lugar en donde rc-
siden ordinariamente, La estabilidad resultante, por otra parte,
facilita y favorece las relaciones jurídicas de los individuos.
EL Derecho toma en cinsideración ests hecho, lo reconoce,
lo constata, y hace arrancar de él una nscrán jurídica; la del do-
mirbilio.
La ley establece para cada persona un lugar determinado,
que es r'u asiento legal, asiento en e1 elcuial se supone que siem-
pre está prmente, sea que se encuentre alli corporalmente, sea
que se encu~ntreen oiro lugar (4).
Y este asiento a que hemos hecho referencia es de carácter
jurídico: Asiento juridico porque, popiamec te hablando, la ca-
sa, la construcción material, dentro de la cual un individuo ha-
bita, no constituye su dcmicilio.
A m ~ n u d odenominamos "dcrnieillo" a la casa se1 lugar en
donde una persona ha fijado su residencia, Sin embargo, no es
este último el sentido témico-jurídicc de la expreeihn, sino tan
s6lo una acepción vulgar de ella.
(1) Diocionsrio de 1s Real Academia EspafIoIe de la Lengua; y Ejcriche,
Diccionsrio de Lezi~lacióny Juriaprudencia.
(?) Niema cita anterior,
(3) Diccionario de [a Reiii Academia EapsñoIa de la Lengua.
(4) Colin e t Capitant, Cours Etementuire d e Droit Civil, t. 1.0, psg. 419.
 56.-Elementos Constiiutivos del Domicilio- domicilio
m u l t a de dos hechos o circunstancias que deben concurrir co-
pulativamente para dar nacimiento a un domicilio dado respec-
to de una persona determinada. Residencia real en un lugar, e in-
tenci6n de fijar allí, de una manera completa y permanente, el
asiento d e sus negocios.
El primer elemento, la residencia real, por su naturaleza
m'lssmd, no ofrece dificultades en la práctica en cuanto a su efec-
tividad y prueba. Ello proviene naturalmente de su carácter ma-
terial y objetivo. No olcurre lo m i m o respecto del segundo ele-
mento, el ánimo o la in.brr:cián, elemento subjetivo.
57.-Forma de constatar el ánimo.-Las legislaciones han re-
currido a diversos sistemas, para constatar o presumir el '!mi-
mo" o la "intención" de establecerse en un lugar determinado. A
este respecto, a continuación nos referiremos a lo que estable-
cen las IegisIaciones francesa y chilena.
En Francia, la prueba de la intención o ánimo resulta d e
una declaración e q r e s a que se hace en la Municipalidad dd lu-
gar donde se trata de establecer el domicilio. En su defecto, ha-
biéndose omitido tal declaracian, dicha intención, en cuanto a su
&'extividad y pflueba, queda entregada a la apreciación de las
y a la resoluci6n de los tribunales de justicia. E l veredicto
dependerá, en concecuencla, de las tcircunstancias del caso Ilm-a-
das al conocimiento del tribunal ,y del criterio de este último.
En Chile, el Animo de permanecer en un lugar determinado
es de dos clases : real o preunto (art. 59).
El primero se establece por la residencia prolongada, con ho-
gar doméstico, o ejerciciú habitual de una profesión o industria
(arts. 62, 64, 66); y el segando se deduce en el instante mismo en
que principia la residencia, mando el objeto que se tiene en vista
es de carácter permanente, como ser, el desernpeflo de u n emp1a.1
o cargo público de larga O ilimitada duración, o el ejercicio de un
tráfico o giro ejecutado en persona y d e igual duracibn. Por el
contrario, no se presume el ánimo de permanecer en u n lugar
determinado, aunque se prolongue la residencia (63 y 651, si se
conserva en otra p r t e la familia o el hogar doméstico; si la resi-
dencia es forzada, o si por otras circunstancias se deduce que ella
es accidental. (1).
58.-Carac~eresdel domicilio.-Es u.na cosa abstracta el do-
micilio, aJ algo ideal, moral, y que resulta de la creación de la
ley (2).
Los autores, en m gran mayoría, afirman que todos Icc I indi-
viduos tienen un domicilio, y que no hay personas que na lo ten-
( 1 ) JosO Clemente Fahrrs. Institticionea de Derecho Civil Chileno. Plg. 1 4 .
(2) MarcadB. Explication de Code Civil, tomo 1, Pdg. 252.-7: edición,
gan (1) hurent 9 Beudant son algunos de los autores, además
del citado, que opinan también m este sentido,
Zn la mayoría de los casos puede atribuirse un domiciIio in-
c t m d vagabundo que, en defecto de haber adquirido uno, con-
serva el domicilio de origen que tenía en casa de sus padres (2) .
Sin embargo, para llevar a l a práctica lo anterior, es preciso que
se puda previamente domicS1ar a los padres. Naturalmente ES-
to Último no siempre es posible, pues existen familias de bohe-
mios y saltimbanquis que viven desde tiempo inmemorial en e:
tado de nhmadas, lo que excluye para ellas toda especie de domi-
d i 0 (3).
Por &a parbe, aquelhs personas q-iie no tienen domicilio
en algún punto del territorio nacional, 01s;u domicilio es desco-
nocido, su residencia equivale al domicilio. Así lo establece el
Código Civil Frmces (4) y e1 nuestro también, en su art. 68.
59.-Unidad y pluralidad de domicilios respecto de una mis-
ma persona.--Exish mbre el particular criterios diverso"; en la
doctrina y en los códigos. La doctrina alemana, representada
por Win'mheid, Kokley, Endemmn, entre otros, y las códigos
alemán, coIombiano y chileno, admiten la posibilidad de varios
domiciüos respecto de una m;isma persona.
La doctrina francesa, italiana, inglesa y norteamericana ( 5 )
y Iuc Códigos Civiles francés e italiano adoptan eI sfstema de la
unidad, y por lo tanto no permiten la pluralidad d e domicilios
(6) EZZ C a i g o Civil francés se pronuncia f o d m e n t e cobre el
partioular y adopta d criterio anotado, en su art. 102.
60.-Adquisición? conservacicin y cambio de domifi1io.-Una
vez que se establece un domicilio en un lugar d e t e m a d o , ad-
quiere aquél, un <carácterfijo, estabb. La persona puede des-
plazarse; sin embargo, conserva aquel domicilio a pecar de su
ausencia, aún proIongada. EI domicilio se adquiere mediante la
residencia en un lugar determinado y el ánimo de permanecer
en él. Se adquiere por la concurrencia de las circunstancias
anotadas. Se mantiene mientras subsista el ánimo; mientras se
conserve la intención m i e s mencionada.
El criterio expuesto es semejante al que se aplica en mate-
ria #deposesión de Ios bienes y su mnservacTÓn.
Este carácter fijo y estable, casi está demás decirlo, repre-
senta una apreciable ventaja de orden práctico.
(1) Planíol y Ripert, Trntado Práctico de Derecho Civil PraneEa, torno 1,
p4g. 137.-La Habana 1927.
(2) Nrturalmente que este domicilio que Be le asignaria al vsnaburido, pura.
mente Erticio, no obata a la prrpetreci6n de3 delito d e vapanria.
(3) Planiot y Ripert. Tratado PrBcti~ode Derecho Civil Franebe, tomo 1,
p8gs. 139 y I4Q.-La Habana 1927.
(4) isubry e t Rair. Cours de Droit Givif, tomo 1, p8g. 577.-Paria 1869.
( 5 ) Huc, Chironj, Schirmeíster y Wolter, entre otroe.
(6) Valverde y Vaiverde, T r a h d o de Derecho Civil Eepafiol, tomri 1 ,
pág. 395.
 Marcadé insiste sobre el hecho de que el mero iraslado a
otro lugar, d5-tinto del do~nicilioactual de una persona, no coiis-
tituye un cambio de domicilio, a pesar de ser relativamente
prolongada la ausencia, y al efecto cita un ejemplo.
E3 el siguiente: Un joven termina sus estidios secundarias
en alguna provincia de la República, en donde ha vivido duran-
t e ~tcda su vida, y se traslada a la Capital con el objeto de pro-
seguir estudios en alguna Universidad.
Eüte individuo no cnmbia de domicilio por el hecho del
simple traslado a un luger distinto d d de su domicilio, si al
trasladarse lo hace con el deliberado propósito de realizar sus es-
budios y repesar, d e s ~ u é sde finalizarlos, al lugar d e origen,
al lugar de su ciomicilio, el que jamás ha dejado de tener (1)
El domicilio, pues, una vez adquirido, s e conserva con el
solo "ánimo", por la sola voluntad de la persona, y sin necesi-
dad de una residencia actual (S).
El cambio de domicilio opera en virtud de la residencia
real en otro lugar, complementada con la intención de estable-
cer allí el asiento de los negocios. No basta el hecho de ir a re-
sidir a otro lugar, sino qire se precita la residenicia en otro lu-
gar determinado junte1 con la intención de fijar allí el domi-
cilio. De otra manera tzl desplazamiento no constituir5 u n cam-
bio de domicilio.
Recíprocamente, la intención d e abandonar para siempre
un lugar determinado, aún manifestada expresamente, no has-
taría por sí sola &ara que clperara iin cambio de dcmicilio. Se-
ría preciso, para que se prodvjesen escs efcctos, que tal in-
tencii,n fuera acoixpañada del traslado real a algún lugar de-
terminado, en dcnde ,se deseara fijar el asiecto de los nego-
cios ( 5 )
En Francia, la intención de csmbiar de do,mic'ilio se conr-
t d a y prueba cor medio de iina dcble declara-i6n que se hace
en la Mznicipaljdud c?cl 1i1gar q u e se abandona y en aquella co-
r r f ~ s p n d i e n t al
e lugar de donde se establece la persona con áni-
mo de fijar allí su domicilio (4)
Eli su defecto, si se oln'itieren esas declaraciones, la efecti-
vidad de la intencitn de cambiar d e domicilio resultará de 12s
circunstancias que acompañaron a la traslación del lugar, lle-
vadas, c o ~ f c r m ea la ley, a conucim~?nto del tribunal compe-
tente. El veredicto d e ~ e n d e r áde los hechcs debidaniente prc-
bados y del critefio que aplique el tribunal que conozca del

- asunto (5)
( 1 ) Marcarlb. Explication de Code Civil 7 edicr., t. 1.0, p6g. 254.
(2) M~rcadB,Explic~tionde Corle Civil 7: cdir., t . 1.O, p 6 q . 268.
(3) MarcsdB Exnlicntion de Code Civil 7.8 e d i ~, t. I . O , pdg. 254.
(4) Art. 104, Código F r a n c 6 ~ .
(5: bubry ~t Raii, Voii?s rip Dr ) i t Civil, t. 1 .O, pLr. 583.-Pxrfs 1869
 61.-Momento en que opera e1 cambio de domicilio.-Refe
rente al momento preciso en que opera un cambio de domici-
lio, debemos decir que una vez reunidos los requisitos que he-
mos me~wionado,tal cambio opera inrnedratamente, en el acto.
No es necesario a1 efecto que la persona traslade su fortuna, que
haya vendido previamente los bienes que poseía en d lugar que
abandona, que por otra parte adquiera otros en lugar de su
nuevo domicilio, etc. Nada de esto es necesario. Basta la inten-
ción de establecerse en el nuevo lugar, y el solo hecho del arri-
bo es suficiente (1).
62.-La constitución y supresion de domicilio iio constitri-
yen actos jurídicos,-Antes de finalizar este aspecto doctrina-
rio del contenido de la expresián domicilio, d i r e m c que la
constitución y la supresión del mismo, estrictamente, no cons-
tituyen actos juridicw.
Para que se produzcan los efectos propios de la cons4itu.
d ó n de wi nuevo domicilio o de la supresión de un domicilio
actual no se mquiere directamente d e la "voluntad" de consti-
tuir o suprimir WI domicilio determinado, en o1 sentido juri-
dico, sino sólo la voluntad o intención de establecerse perma-
nentemente o de abandonar el establecimiento actual en al-
lg52 lugar.
El que tiene el establecimiento constituye el dmjcilio por
el hecho d e establecerse permanentemate, aún cuando su vo-
luntad sea contraria a la cunstitución d e domicilio e n ese lugar.
No quiere decir esto último que para la c o n s t i ~ c i ó nde
domicilio pcdamos prescindir del ánimo. No, porque precisa-
mente es ése uno de los elementos eseilciales. Lo que se quie-
r e decir con la frase, "aún cuando su voluntad sea contraria
a la constitución de domicilio en ese lugar", es que e1 individuo
es incapaz de poder influir en el efecto fatal que en virtud de
Ja ley se produce por el hecho Ce 13 residencia y por el ánimo
de permanecer allí. Su voluntad carece de la fuerza suficiente
para impedir que el efecto que estableció la ley se prdiusca.
En este aspecto, k voluntad de la persona, no es capaz dg
alterar los efectos que deberán de producirse por mimdato del
Iagialador. La voluntad de este último es más fuerte y supera
a la volwtad del caristitmyente.
En consecuencia, podemos concluir diciendo que la cons-
tit;uci&no la supresión del domicilio no son alctos jurídicas, por-
que en tales casos la voluntad no se dirige dirwtamente a pro-
ducir tales efectos; por el contrario, los efectos que hayan que
producirse no podrá evitarlos la voluntad de la persona, sino
que esa voluntad, ese ánimo o intención, tan sólo alcanza al
(1) Marcel Planiol. Trrité Practique de Droit Civil, t . 1.0, piig. 213.-París
1920.
heaho de resídir en un lugar habitualmente, con intencióc de
permanecer en él.
Por consiguiente, pensamos que los acontecimientos en es-
tudio constituyen mteros hechos jurídicos, en el estricto senti-
do de la expresión,
63 -Definiciones que dan algunos autores.-Son jnnurnera-
bles las definiciones que se conocen de d~~micilio. La mayoría de
ellas dan a entender un misma contenido, y sólo m e n t a n li-
geras variantes de forma o de redacción.
6 e exceptúar, de lo dicho ciertas definiciones dadas por al-
gunos autores franceses, c-iyo contenido es diverso y que, co-
mo ,dice Planiol, han obscurecido el ccnce~toen referencia.
Ncsotros daremos a conocer las más interesantes y en cier-
tos cascs a,oreLbrcmos wr pequeño comentario. Más adelante nos
referiremos a las definiciones que dan abgunos códigos, exclu-
yendo aquellas que han sido tomadas casi a la letra de otro u
otros códigos.
Bien decíamos que una de las acepciones que da el Diccio-
nario de la Real Academia Española de la Lengua era más o me-
nos exacta d e d e el punto jurídico. Dice así: "Lugar en que le-
galmente se oonsidera establecida a una persona para el cum-
plimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos".
Esta definición, a iiiieatio juicio, expresa bien algunos as-
pectos o partes del contenido jurídico de la expresión. Sin en;r
bargo. creemos que nadie dudaría para calificarla de incom-
pleta.
Savigny decía que domicilio L'es el lugar que una persona
ha elegido para sn residencia permanente y, por lo tanto, para
centro a la vez de sus relaciones y sus negocios".
Semejante a la anterior es la que da Winscheid, quienaafir-
ma que "el hombre tiene su domicilio en el lugar donde tiene
el centro de s u s relaciones y de sus actividades". No sr ~ e f i e r e
este Último a los elementos constitutivos del domicilio; más bie:i,
limita a dar a conocer las consecuencias de carácter okjetivo
que resultan de tener un domicilio.
Endemann dice que "domicilio, en sentido jurídico, es el Iu-
gar en donde se encuentra el centro de la vida doméstica y de
las relaciones civiles de una persona". Si Men esta Última defi-
niciGn explica mejor el aspecto a que se refiere la anterior, a
nuestro juicio merece el mismo comentario.
Bevilaqua: "el lugar donde la persona establece de un m+
do definitivo su residencia o centro principal de su actividad".
Ennecceums da una definición breve y exacta. Dica así: "do-
micilio es el lugar que el derecho considera como centra de las
relaciones de una persona" (1) 12).
(1) Ludwig Enneccerus, Derech3 Civil, tomo 1, p8g. 403.-Brrcelona 1934.
(2) Algunas de las defiriicioneq que ae citan en el texto hsn si<io tomadn# de
Chtlxto Vulverde y Valverde. Trats,ls da Derecho Civil Espaíi,l, to-
ma 1, p-igs. 317 y 318. -\T>iiladolid l 9 J j /d6.
 Colih e t Cspitant: "doin~cilioes el lugar que la ley reputa
eumo e1 ~;relcisopara el ejercicio de cicrtos derechos y el cuw+
plimiento de ciertos actos de las personas (1).
Aubry et Rau han dado una definición de domicilio que ha
sido m~otivode criticas de fondo por parte d e 10sautores, esp-
cialmente Planiol (2). Dice así esa definición: "el domici.lio es
L relacién jurídica que existe entre una persona y el lugar en
qve está, en cuanto al ejercicio de sus derechos y el cutnplr-
m i m t o de sus obligaciones, aunque ella no se encuentre allí en
un momento dado (3).
Demante dió una definición que reprodujo el contenido de
la primera $arte de la definición de Auljry et Rau, diciendo que
"el dcmic:lio consiste en la relacitn establecida por la ley entre
la persona y el lugar".
Marcadé critica el contenido de la defmnición dada por De-
mante, e indirectamente también lo hace respecto de la dada por
Aubry et Rau, en cuanto esas definiciones expresan que e x i s ~ e
una relacién jurídica entre persona y lugar.
Dice al respecto Marcadé (4) "esta idea es inexacta, a nues
tro juicio". Y agrega: "El domicilio no es una relación estst~ble-
cida por & ley entre una persona y un lugar, sino que es el
asiento que la ley crea con el objeto de conseguir una relación.
E,l domic~liono es la relación".
"Del domicilio resulta el bendicio de la relación, la cual
es posible gracias a ese domicilio de que está investida una per-
sona en un niqmento dado". (No olvidemos que el domicilio e s
u n atributo de la personalidad). Sin embargo, muy distinto
decir que €1 domicilio constituye el beneficio resultmte de la
relación de la persona con el lugar.
Sabemos. claro está, que existe una cierta interdepend~q~ia
(no1 digamos relacibn) entre la persona g el lugar, como que es
allí y no en o t ~ aparte en donde tiene su asiento legal, de ca-
rkcter ficticio g que re~recentasu domicilio; pero ello no al-
canza a determinar una relacióln jurídica entre persona y Irigar,
constitutiva precisamente del domjcilio.
Planiol (6) estima qtie la definicrón más exacts es la dada
por Potliier, que dice así: "El domicilio es el lugar en el cual
una p:rsona ha establecido el asiento principal de su resirtencTa
v de sus negocios". Planjol estlnla que la definicibn recién trans-
crita tiene, adema, de su daridad, otro mérito más: "El de hacer
ver la doble idea q u e comprende la nricibn de domicifío; corres-
ponde al lugar de residenda habitual de una perszna y ser a1
( 1 ) Corirs E l p r n p n $ t i r ~de Droit Civil Francaiee. t. l.*. phe. 4'20.-París :936.
(2) Narcel Planiul, Traité Pracfiqrl~,t . 1, pág 201 .-Parta 19-8.
(3) Aiíhry e t R R ~Cnrirs , dt. Drnit Civil, t . 1, p a ~ ,578.-Parh
. 1869.
(4) 3 l ~ r e n r l 6 ,ExpIic~tionde C o d ~Civil, 7." edic., t. 1, p6g. 252.-Paris 1873.
( 5 ) Trnit&Practique, t. 1, pBg- 201.
mismo tiempo el centrd de sus hegocios o asuntos". Por otra
parte, esta dualidad, a juicio de Marcel Planiol, aparece nitida-
mente mando se estudia la utilidad práctica del domicilio Es-
t o es, cuando Se le estudia en relación con Las cuestiones ccn-
cernientes a las personas, y con aquellas relativas a los bienes",
Estimamos por nuestra parte que Pothier, y Planiol, que
lo interpreta y lo sigue e n esta materia, san quienes han defi-
nido con maycr daridad el concepto de domicilio; y contraria-
mente a lo qi;e paede observarse en las definiciones que dcn
otros autores, ellos han exprescido dentro del estrecho margen
de palabras que permite una definición, un concegto completo
sobre el significado y alcance jurídicos de la cxibreaióri d,,mi-
cilio.
64.-Definiciones que dan al,-os códigos.-El1 Código Civil
francés define el domicilio en su art. 102, que dice así: "El da-
m'icilio de todo francés eil cuanto al ejercicio de n s derechos
civiles, lo constituye e! lugar en dcnde tiene su principa! esta-
blecimiento (Etablissement) ,
El Código Civil Español define el domicilio di<lendo que '[es,
el lugar d e residencia habitual de la persona".
Pensamos que "la residencia habitual" de que habla el CÓ-
digo español corresponde en el fondo a la idea que expresa nues-
tro Código Civil al hablar de "residencia con ánimo! d e perma-
nwer e n ella". Esta "habitualidad" o residencia permanente in-
dica el ánimo de permanecer en un lugar por u n tiempo inde-
finido, establecer alli el centro de sus negocios y aperaciones,
y esto hace pesurnir que la persona ha querido adquirir un do-
micilio para todc s los efectos legales.
En seguida nos referiremos a los términos "residencia", "ha-
bitación" y "avecindarse" (o acción de hacerse vecino), para
luego entrar al. estudio de estos conceptos, junto con el de "do-
micilio", dentro del Código Civil chileno.
Debemos adelantar que el estudio doctrinario de lcs tres
términos que com,pletarán este c u p o compuesto de cuatro. no
ofrece mayores dificultades; por dos razones sencillas. Porque
estos .imltimos tres términos forman parte en mayor o menor
grado del coritenido del vocablo "domicilio", a que "a nos hemos
referido. Ccnstituyen, por decirlo así, verdaderas fracciones d e
aquél. Y además, no ofrece mayores dificultades el estudio d e
las palabrhs a que nos venimos refiriendo, porque ellas tienen
un contenido jurídico escaso.
65.-Cbdigo Civil.-Domicilio.-Arts. 15, 59, 60, 61, 62, 65. 68,
67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 81, 311, 447, 455, 497, 514, 690,
691, 955, 1009, 1012, 1016, 1023, 1028, 1029, 1046. 1588.
1589, 2350, 2432.
Domiciliarse.-Art. 135.
66.-Art. 59, que define el domicilio.-Nuestro Código Civil
en SU art. 20, párrafo de la "lnteqretación de 'la ley", dice que
*'das palabras de la ley se entenderán en su sentida natural y
obvio, se& el uso general de las mismas palabras; pero cuzndo
el legislador las haya definido expresamente para ciertas mate-
rias, se les dará en éstas su significado legal".
La palabra "domicilio" es precismente de aquellas que el
legislador se encarghl de definir. Y así lo hace en el art. 59 del
m i m o Cbdigo, que dice así: "El domicilio c~nsisteen la resi-
dencia acompañada, real, o presuntivamente del ánimo d e per-
manecer en ella".
Por 10 tanto, dekinos entenlder la palabra domicilio en e!
sentido expresado en la derfinición transcrita.
hiuestro Código hace buen uso de la expresión; vale decir.
la w,plra ajustándose a la definición que él mismo $a, y s u
contradeichla. No analizaremos ni comentaremos artículo por
articulo en particular; sin embargo, y sólo en razón de m6todo,
agruparemos cacos en que el Código e~npleael término miran-
do el concepto desde un mismo punto de vista,
67.-Art. 15.-Empezaremos por destacar el acertada m-
Neo que el Cbdigo hace d e la palabra domicilro en el art $15,
inciso 19, y lo mismo respecto del térmllio residencia que tam-
bién se emplea en esa misma disposición.
En esa parte, dice así el artim'lo 15: "A las leyes patrias
que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán su-
jetos los chilenos, no obstante su resideiicia o domicilio en país
exiranjero".
Contrariamente a la que pudiera pensarse a primera vista,
y olvidando el alcance jurídico de los vocablos en estuds, ellos
no representan en esta caro ana misma idea por encontrarsz
unidos por la preposicihn "o", sino que están claramente dife-
renciadcs For el concepto juridico que aisladamente represen-
tan, y porque condncen a situaciones de hecho que el legisla-
dor en esta dis~osiciónquiso a todas luces prever: se puso en
el caso de que un chileno residiera en país extranjero, o bien,
se encontrara darnicifiado fuera del territorio narimal. L a pre-
p c ~ i c i ó n"o)' qne une los dos tém;nos en la disposicih citada
es dieyvntiva.
En los ~ t í c n l o sque comprenden el párrafo s~guie-ite,la
palabra dcmicilio, en la mayoría de las veces, desem~iiíciel pa-
, ~ded,%jeto de la oracikn, o bien, desempeñando el papel se-
ñalado, aparece especificada por medio de otras palsbras, come
"p!itico" 08 "civil".
En todo caso, su empleo en estos artículos n o oi'rece proble-
ma alguno de interpretación.
68.-Arts. 81, 955, 10% y 1046.-En ellos se habla del "Úftirno
domicilio". Naturalmente el término domicilio está empleado en
su estricto sentido legal.
 69.-Arts. 447, 455, 690, 691, 1016, 1023 y 2432.-En estos ar-
tículos la pdabra domicilio, si bien conserva m estricto signi-
ficado legal, está empleada mirándose el concepto desde un
punto de vista especial. Vale decir, como atributo de la perso-
nalidad, formando parte de ella.
El Código en esos casos recurre a ese atributo de la perso-
nalidad llamado domicilio, y exige su mención, - e n a1-p;ií.n ac-
to o algún instrumento que se otorga o al val concurren las
personas-, como medio de completar su individualizac!óil.
Así, para citar sólo un caso, dice el Córiigo al fijar reglas
especiales relativas a la curaduría del disipador, que los de-
cretos de interdioción deken hscribirse en el Registro de! Con-
semador y notificarse al público. Y agrega el inciso 2 O del art.
447 a que nos venimos refiriendo: "La. inscripcihn y notifica-
ción deberán reducirse y expresar que tal individuo, designado
por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre adminis-
tración de sus bienes".
70.-Arts. 491 inc. 69 y 1029.-En ellos se emplea la palabra
en el sentido de domicilio político, tal como entiende este último
concepto el propio Código en su art. 60. Debemos reconocer, eso
sí, que en los casos citados no es la s d a palabra "domicilio" la
q u e propiamente da la idea de domicilio político, sino que SOR
los complementos de que va seguida en los casos los que producen
ese efecto. Así, dice el art. 1029, en su inc. 39, que "no conacién-
dme al testador damicilio en Chile..?', etc. El art. 487,en su NQ
69, por otra parte, habla dec'domiciilio en la República". El art.
60, por último, habla directamente de "domicilio político".
71.-Arts. 1028 y 1588.-En ellos se mira el concepto de do-
Mcilio, -si bien no alcanza a destonccerce el sentido jurídico
de la expresibn-, desde un punto de vista especial. Se le con-
sidera por ser representativo o determinativo de un lugar.
Así, dice el art. 1588, en su inc. 29, que si no se ha estipu-
lado un lugar para el pago, y no se trata de un cuerpo cierto,
"se hará el pago en el domicilio del deudor".
72.-Art. 2350.dEsi.a disposiición presenta el caso de un do-
micilio especial y convencional exigicio por Ia ley (l), y dice asi.
"El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obli-
P;8W como tal; que tenga bienes más que suficientes para ha-
cerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro
de 1s jurisdiccibn de la respectiva Corte de Apelacionesi'.
73.-Art. 135.-Domiciliarse.-Vrrbo reflexivo o reflejo, em-
pleado en el inciso 29 del art. 135, que dice así: "Los que se ha-
yan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chi-
le, se mirarán como separados de bienes, siempre que en con-
( 1 ) Lnu frnnceees euclen denominar a esta alase de domicilio; (lornicilio de
elecribn.
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persona fija w habitación por un tiemp". Y agrega: "Todo lu-
gar en que una ,persona vive durante an tiempo más o menos
prolongado se convierte en su residencia, aún cuando1 su domi-
cilio permanezca estab1,e en un Jugar distrnto.
Generalmente la resid'encia se confunde con el domicilio;
sin embargo, ambos térrn;inos pueden separarse. Y es entonces
cuando la palabra "residencia adquiere un valor técnico".
76.4aracteres.-La residencia, co,nsiderada distintamente
del ,domicilio1,y en cuanto ,al contenido y alcance que le atri-
huye el Derecho, preseata oaractere,~particulares:
19 La residencia no está reglamentada especialmente por la
ley. El Derecho se ha ac~paciodel donG'cilio bajo múltipltes as-
pectos, firera de que ha creado un con,cepto idead espe~c:.alrnentc
para él; lo ha %metido a reglas precisas; ha establecido con-
dicicnes para su establecimiento y cambio. El Derecho, así le
ha dado el carácta jurídico al dcmicilio. Por el contrario, la re-
sidencia ha permanecido en el carhcter de un simple hecho.
29 La residencia tiene una estaliilidad menor que la del
domicilio, por razones fáciles de comprender. En principio, se
pierde cuando se le abandona.
7 7 E f e c t o s de la residencia.-la residencia carece de la
importancia del doniicilio, sin embargo ,de producir algunos
efectos en ciertcs casos previstos por la ley.
En principio, no produce propiamente "efectos" jurídicos. Ek,
al domicilio a quien se le asignan esos efectos; sido i.1 tiene por
si mismo u n valor legal. La residencia, no es más que un hecho
que la ley no reglamenta (ne tient pas compte).
Por derogacián a ,este principio, la ley atribuye a la resi-
dencia ciertos efeetos, y que son reconocidos de un modo u otro,
P
en mayor o menor grado, por todas las legk4aciones.
En Francia, por ejemplo:
19 Reempla~aal dcmicilio cuando éste es desconorido.
29 Permite el matrimonio dentro de una comuna determi-
nada cuando ella ha alcanzado un mínimo de 6 meses de dura-
ci6n (art. 74 C. C.).
39 En ciertcs casos da competencia a los tribunales para
juzgar a una persona deteminaaa.
78.-Residencia, Código Civil, baen emplea de la palabra.-
El ruso qc'e el Có.digo Civil hace de la-expresión residen~eaco-
rresponde precisamente al concepto dortr-nario que sobre ella
h,emai dado. Lo mismo podemos decir respecto del verbo resi-
dir. En lcs artículos que se empl~ean&as expreinones, y que ya
hiem~sseñalado, no encontramos particdaridades dignas de
rnencián, ni casos en que el sentido de ellas deje de correspon-
der o armonizar con el concepto. doctrinario.
79.-,Irt. 68.-"Mera residencia".-Sin embargo, nos referi-
remos al casc del art. 68, que di* así: "La mera residencia hará
las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tu-
vieren domicilio civil en otra parte".
En cuanto al contenido de l a disposición, dirm.los que co-
rresponde a la disposición del CCCidígo francés qce dice que
"aquellas personas que no tienen domicilio en algún punto del
territorio nacional, o su dwicilio es desmnociclo, su residencia
equivale d domicilio" (1).
El adjetivo "mera", que antecede al nombre substantivo "re-
sidencia", en nuestro art, 68, no altera el significado o alcance
del vccablo en estudio.
Lo m i m o que el nombre en olposrcián, e'l adjetivo que como
atributo se refiere a un substantivo, puede complementar l a sig-
nificacikn de &te de des maneras: unas veces lo especifica, y
otras lo eqlica. En el primer caso el adjetivo restringe la sig-
nificacijn del substantivo, disminuyendo su extensión y aumen-
tando su compresión. En el segu&o, no hace más que desenvol-
ver o explicar el concepto del substantivo, expresando una nota
o cualidad característica y propia del mismo.
Por otra parte, el complemento del nombre, por la índole
de la sintaxis castellana, exige que se coloque detrás del nom-
bre cuya significación ccmplementa. Sin embargo, esta regla
general sufi-e una excepción entre otras en el caso d d adjetivo
"mero" o "mara", que va siempre, para los fines indicados, de-
lante del nombre.
En el caso de mera residencia,eI adjetivo "mera" que com-
plementa la significacibn del nombre "resideficia", explicativa-
mente, en nada altera el contenido de la expresión. Si algún pa-
pel Útil desempeña el adjetivo ''mera" en este caso, es e1 de
hacer destacar la diferencia que existe entre domicilio y ~ e s i -
dencia, asignándole a este último término un alcance menor,
juridicamente,
Finalmente creemos de interés traer a colaciiin la defmicián
que da la ley rcbre iipuesto a la renta (2), o rmás bien dicho,
lo que entiende esa ley par Residente y "persona que no tiene
residencia dentro d d pais''.
El art. 6 O dice así: "Por la palabra residente, se entiende
una pisolla que habita provisionalmente o permanmtemente
en el ~ a i s siempre
. que viva en él más de seis meses .al año.
Dice asi el art. 79: "La expresión "personas que no tengart
residencia dentro del país", comprende toda persona domicilia-
da en el extranjero que permanezca menos de seis meses al año
en Chile".
(1) Citado por Aiibry e t Rau, Cours de Droit Civil, tomo l.*,p8g. 577.-Farts
1869.
(2) I.ri. 6 437, pui>liradsel 10 d e Enprn de 1910 y modiacsda por Ley 7.750,
de 7 dz Enero de 1944.-Arta. 6.' y 7.".
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índice
 GARANTIAS O SEGURIDADES
86.-Intmdueci6n.-EI significado o alcance de fos térmi-
90s del rubro es muy amplio. Comprende toda obligación, bien,
patrimonio, persona, organismo, institución u disposición que
tenga por objeto a constituya una garantia -en mma directa
b hdirecta-, contribuyendo así al cumplimiento efectivo de
las obligaciones.
Comprende a tcdas las obiligaeiones acce~orias;a las cosa:,
que responden *deuna obügacáóni propia o ajena, c m 1% cbje-
tos muebIes o irmuebles que, según los casos, se dan en prenda
o en hipoteca; .al patrimonio de una persona, en cuanto aqwL
representa una seguridad para el cumplimiento de las obliga-
ciones y e1 ejercicio del llamado derecho de prenda general de
las acreedores; a Ias personas mísrrnas que con su patrimonio,
seriedad y honorabilidad sirven de garantía a sus propias obli-
gaciones o a ob11gaciones ajenas que afianzan; a los organismolr
del Estado que mntribuyen directa o indirectamente al fiel
cumplimiento de las obligaciones o que impiden que ellas que-
den sin cumplirse; finahenk, a la propia Ley que, mediante
luna disposición determinada acuerda ventajas o garantías en
favor del acreedor, como ocurre con el d e i r d o de retención
legal, las medidas de seguridad o conenratoria6, etc., que m
fza&i&n ''se~uridades".
Por m, comprendemos bajo la denomina&& genérica de
"Garantías o seguridades" a todos los medíos que de alguna ma-
nera cumplen con 1% requisitos antes anotados y que están di-
rigidos a un mismo fur.
NatwaImente, no nos ser6 posible, por varias razones,c m -
prender en nuestro e'st:ñlio a tdos los medios que a1 efecto
exlten, ni a6n siquiera a tados aquellos que se estdecen en
nuestro Cirdígo Civil. =o, en todo caso, sobrepasar& en mu-
cho los límites de extensión que nos es permitido darle a este
trabajo,
Nos bastara, sin embargo, referimos a los medios m& h-
portantes dentro de una ordenada clasificaci6n, y remarcar la
idea, por dernh conocida, en que bajo el nombre de "Garan-
tias o seguridades" se envuelven muchas materias afines por su
naiuraleza o por PU objeto, cosa que hemos tratada de bacw
en esta breve introdniccih
87.-Generalidade9 sobre las Garantías o seguridades de Ias
cr&ditos.-Todas las legislaciones consagran lo que se ha deno-
minado en doctrina el derecho de prenda general en favor de
todo-acreedor, que autoriza a este Último para perseguir la eje-
cución de la o b l i g a u h sobre todos los bienes raíces o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no emibargables.
Nuestra legjslación lo reconme en d art. 2465 del C a i g o
Civil, espddmente. L a legislación francesa lo hace en el art.
2092 del Código de Napoldn, dando forma legal al adagio fran-
cés que dice así: "qui s'oblige, oblige le sien".
Esto constituye, sin duda, una verdadera ,garantía para el
acreedor; sin embargo, no es bastante como para tranquilizarlo
en cuanto a la suerte de su crklito, sujeto lecmo se halla a las
vicisitudes del patrimonio de su deudor, susceptible, llegado el
caso y por múltiples razcnes, de no ser suficiente para cubrir
íntegramente todas las acreencias del d e u d ~ r ,
Este último puede haber efectuado enajenaciones que ha-
gan disminuir su patrimonio, no importando si ellas son inob-
jetabks u fraudulentas, o por otros mot~vosatacablec.
El d e u d l p u e d e .dejar de perder deredios con el mismo re-
sultado y no interesandp si por d e s a d o o por inadvertido, cc.
,modejando de operar en su contra una prescripción.
Puede dejar de ejercw otros, c o m en el caso de la acción
chlicua.
Puede no hacer por mejorar su estado ,de fortuna, renun-
ciando facultades o mostrándose remiso.
Puede hacer aumentar &1 pasivo, acreciendo sus obliga-
ciones o afectando 14 plenitud de su dominio sobre sus bienes,
con limitacicnes o desmembraciones al mimm; como contra-
yendo nuevas deudas, gravando sus bienes con,prendas o hl-
potecas o acordando servidumbres o m f r m t o s e p favor de
otras personas.
Puede el deudor, en fin, resultar víctima de las circunstan-
cias adversas a que está expuesta incluso la persona más hábil
y diligente.
Todo ello, unido a la necesidad imperiosa de desarrollar el
crédito y las relaciones jurídicas entre los individuos, tendien-
tes e n último témino a la creacitm de nuevas riquezas, dió por
resultado el nacimiwto de las garantías do los créditos.
Esas garantías o s~guridades,sin embargo, no quedan cir-
cunscritas Únicamente a lo que se coruc~cen doctrina por cau-
ciones personales y resles, clasificación a la que nos referire-
mos más adelante; sino que garantías o segürida.des lo son tam-
bién para el acreedor otras instituciones más de D e i d o , las
leyes en general, l o s organismos del Estado, ek., etc., C O ~ Lya
tuvimos ocasión de decirlo en una breve intrducción. a eFta
materia.
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de perse-wir, constituye una obligación accesoria y una especie
de caución, personal naturalmente, y sirve de garantía al cum-
i,limiento de una obligación. Como tal nos interesa.
Considerando este segundo objeto - e l de servir de garan-
iia al cumplimiento de una obligación-, el Código Civil la de-
finió en su art. 1535, con & l se inicia el titulo "De las obli-
cual
gaciones con cláusula penal", y que dice así: "La ~Iáueulap n a l
es aquella en que una persona, para asegurar el cumplirriiento
de una obligación, se sujeta a una Fena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación prin-
cipal".
92.-Personas que pueden contraer esta obligación acceso-
ria.-Pueden contraer esta obligación el prapio deudsr o un ter-
cero. Si la cbligsción penal la contrae .un t e ~ e r o ,ella pre.sen-
ta semejanzas con la fianza, especialmente, y también con la
solidaridad pasiva.
Q3.-Garantía que ofrece la Cláusula P e n a l l ' L a cláusula
penal difiere en cierto modo d e la fianza y de la solidaridad
pasiva. Si la obligación penal la contrae un tercero presenta
semejanzas con aquéllas, pues el acreedor también tendrá a su
alcance dos patrimonios scbre los cuales podrá ejercitar suc ac-
ciones; el del deudor para hacer efect~vala d3ligacihn princi-
pal, y el del tercero para reclamar ekpago de la pena".
"Pero si a la pena se sujeta el propio deudor, entonces la
garantía debemos buscarla en algo distinto: en el heahu de que
aquél, para no incurrir en la pena -lo que en ciertos casos le
puede ocasionar hasta un doble pago-, pondrá cuidado y es-
mero en el cuimplimiento de la obligacián. Naturalmente, da-
das las circunstancias, la garantía es aquí más débil" (1).
94.-Cláusula Penal en los Esponsales.--¿Es una cláusula
penal en el sentido de contituir un medio que garantiza o asegu-
ra el cumplimiento de la promesa de matrimcnio mutuamenk
aceptada?,
Sabemos que al celebrarse una promesa de matrimonio,
se puede estipular una multa para el caso de que alguno de los
esposos se n i e p e a contraerlo. En tal evento, conforme a lo di+
puesto en e! art. 99, no podría demandarse la pena estipulada;
pero si ésta se hubiere pagado, no podría exigirse su devolución.
Nosotros nir: intentaremos, por ahora, determinar si los efe2-
tos recién señalados son o no los propios de las obligaciones na-
turales, y en tal caso, si estamos o no en presencia de una obli-
gación de esta naturaleza. Dejaremos de mano esta cuestión,
que ha sido bastante debatida en la doctrina, pero que no tiene
relación directa con nuestro objeto.
Limitándonos únicamente al punto de si dicha cláusula, por

( 1 ) M ~ n i ~ cSomarriva
l U., eTrataiio de las Cuucione~~,
pig. 10.-Santiago
t945.
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varios deudores O varios acreedores, y que tiene p6r objeto
una prestación que, a pesar de Ser divisible, p u d e exigirse to-
talmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los
deudores, por d~sponwloasí la ley o la voluntad de l a s partes,
en términos que el pago efectuado a uho de aquellos o por uno
de éstos, extingue toda la obligación respecto de los demás (1).
Esta cieí'inicibn es un tanto larga; pero es explicativa y fácil
ae comprender,
La solidaridad es pasiva, por otra parte, citando, s i e d o la
obligacikn solidaria, existen varios deudores y un solo acree-
dor.
Las fuentes de la solidaridad pueden ser la convención, ;el
testamento o la ley, y debe ser declarada expresamente en to-
dos los casos en que no la establece la ley. Así lo dispone el
art. 1511.
De ella se desprenden. lors siguientes caracteres: a) plura-
iidad de sujetos; b) unidad de prestación, y que ésta sea de co-
sa divisible; c) disposicibn de la ley o declaración de las par-
tes creando la solidaridad; d) se extingue la solidaridad y la
obligaciíin por el pago total efectuado por uno de los deudores
a uno de los acreedores.
97.-La Solidaridad Pasiva como garaiitia.-Como garantía,
la solidaridad pasiva es indiscutiblemente la más e b i w de to-
das las garantías personales, por regla general y en la mayork
de los calsos. El acreedor va a poder hacer afectivo el derecho
de prenda general en tantos p a ~ o n i o scuantos sean los deu-
dores solidarios, los que podrá elegir a su arbinio, según más
le convenga, y sin que a los deudores les sea licito oponer los
beneficios de divisi&? y de excusrón.
El carácter de garantía de la solidaridad aparece de ma-
nifiesto en s u grado más alto cuando la obligación se contrae
por personas q u e no tienen interés en la deuda, sino que con-
cuxren a ella para garantizar su pago.
98 - La Solidaridad Pasiva Legal.-En seguida entraremos
al estudio de los casos en que la ley establece que las obljgacio-
ncs de dos o más deudores con solidarias, por quererlo así la
ley, y a fin de tomar precauciones o seguridada en favor cie
ciertas personas que gozan de ciertos créditos, teniendo siem-
pre en vista el orden público. En todo caso, se crea con ello una
garantia o seguridad.
En el estudio de !cs casos de solidaridad pasiva establecida
por la ley nos limitaremos -muy a pesar nuestro- a aquellos
comprendidos por nuestro Gédigo Crvil, para cumplir con el
objeto de este trabajo y no extendernos demasiado. Natural-
mente, en la Constitución Politiea del Estado, en el Código de
Procerl~miento~iii'1,en el de Procedimjento Penal, en el C&
digo de Comercio, y en otros especiales, a más de otras leyes
que S- gran número, ce e s t a b l w tambibn la mPdaridad
pasiva legal.
También haremos referencia general a los ccass en que se
amplea el término o la idea de solidaridad pasiva en el Tíhilo
IX,'?Delas obligaciones solidarias'', que comprende los artículos
1511 a 1523, inclusive, título que tiene bastante importancia,
porque ceglamenta la institución y es de aplicacibn general.
99.-CODIGO CIVIL-"rt. 201.4biigados solidariamente
a la indemnización de perjuicios.-En el Tít-do VII, denomina-
do "De los hijos legitirnw concebidos en matrimonio", ~e con-
tiene el párrafo 4, "Reglas relativas al caso de pasar la rnrijer a
otras nuyclas", que ccnsta d e dos articules, entre los cuales se
cuenta el 201, que es el que nos interesa. Dice así este artículo-
"Serán obligados selidariamente a la indenmización de todos
los pe~juiciosy costas ocasionados a terceros por la incertidum-
bre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido ~ X I -
biere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.
Para comprender la frase "la ~ u j e quer antes del tiempo
debido h-Ubiere pasado a otras nupcias", en lo que se refiere a
"tiempo debido", debemos recordar lo que dice el art. 128. cori-
tenido en el t í i ulo "De las segundas nupcias".
Establece lo siffüiente ese artículo: "Cuando un matrimo-
nio haya sido disuelto o 'declarado nulo, la mujer que está em-
barazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
habiendo señales de preñez) antes de cumplirse Ics doscientos
setenta dias subsiguientes a la dis~~lucibrio declaracibn de ru-
lidad.
Pero se pcdrSx rebajar de este plazo todos lcs días que ha-
yan precedido i~mediatamentea dlcha disoluciQn o declaraci8n,
y en los cuatzs haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la m d jer".
Ccmo vemos, este último articulo establece una prohibición
para l a a¿ijer cuyo matrimonio se Ea disuelto, por cualquier
causa, no pudknd0 Fasar a otras riupcias antes del parto, si
hubiere qcedado preñada, os antes de un plazo legal de doscien-
tcs setenta d í a , que se aplica por regla general.
Ahora blcn, si una mujer, q r d m d o comprendida en la sid
Zuacian ccntemplada en el art. 128, pacare a nuevas nupeias,
ccntravi~iendola yrchibición que se establece en este último
articulo, y durante el nrevo matrimonio n ~ e i e r aun hijo de du-
d o s paternidad por cuanto scg6.n las presunciones del caso po-
dria tener por padre tanto al primero como al segundo de-los
maridos, tiene apljcacián, en lo que se refiere a indemnización
de perjuicios ocasicnacIos a terceros por dicha inrertidzm?re, e1
art. 201 del lctccdigo Civil, eh el cbal, coma hemds visto, se cOn*
tiene e l término en estudio.
Del texto de este últirno articulo, que ya conocemos, se des-
p e n d e que quedan obligados al pago de las indemnizadones del
caso la mujer y mi nuevo mmiido, mlidariamente.
La solidaridad de esta obligación de indmpiizar la ha esta-
blecido el legislador como sanción a k mntravencián de una
norma que tiene carácter prohibitivo; y al mimo tiempo, a fin
de propamionar a los terceros, que con motivo de la incerü-
dumbre de la paternidad hubieran sufrido un daño, un medio
que garantice y haga más eficaz la correspondiente acción de
pmjuicios. Dicha acción, sn este caso, por disponerlo así la ley,
podrá ejercitarse contra la mujer o su nuevo marido, indistin-
tamente, y por el total de Ics perjuicios ocasionados.
100.-Art. 419.-Reponsabilidad salidaria de los tutores y
curadores que administran conjuntamente-El art. 419, conte-
nido en el título "De la administración de los tutores y curado-
res relativamente a los bienes", dice así en sui pr'mera parte:
"La responsabifidad de los tutores y curadores que administran
conjuntamente es solidaria". En seguida, este mismu artículo es-
tablece que cuando la acidnistracibn se ha dividido entre lcs
varios tutores G ouradores, cada uno de ellos responderá sok-
mente par sus propios actos, y par exceq>cih, en ciertos casos,
subsidiariamente por los actos de las otros tutores o curadores.
La responsabilidad de los tutores y w a d o r e s es solidaria,
como vemss, mando administran colnjuntammte. Es decir,
cuando existen dos o más tutores o curadores que ejercen una
misma tutela o curaduria, y no se ha dividido la administra-
cibn. En ese caso administran conjuntamente y su responsabi-
lidad es solidaria.
Al establecer la solidaridad respecto de la rqmnsabilidad
que pueda afectar a uno o varios de los tutores y curadores que
administran conjuntamente, el legislador ha creado una garan-
tía bastante eficaz para hacer valer los daños y perjuicios que
se hubieren causado por los guardadores en el patrimonio del
pupilo con mot :vo de su administración conjunta.
Además, esta disposición compensa en cierto modo la con-
fianza qw se deposita en la persona de los tutores o curadores
al nombrárseles para el cargo, estableciendose medio5 seguros
y eficaces para hacer valer las responsabilidades que a aquéllos
pudiera afectar en el ejercicio sus cargos.
Por otra parte, finalmente, dicha medida tiende a proteger
d patrirnor,~~ de un incapaz, a y a administración está expuesta
al fiesgo de c.wr en manos de personas que no cumplan su co-
metido .cama corresponde.
Por lo tanto, la correspondiente acción del pupilo puede di-
rigirse contra c-udquiera de las tutores o curadores que han ad-
ainistradt: e~njuntamente,aunque aquel contra el cual se dirige
ja acciOn no seú precisamente el guardador autor material de
los heshos ilicitos. Nada de esto último interesa para íos efectos
de haow vüler la obIigaciÓn solidaria de respender de los per-
juicios que se hayan causado en el patrimonio del pupilo.
101.-Arf. 549.-Responsabilidad soIidaria de los miembros
de una corporación, si se estipula expresamente la solidaridad.-
El art. 549, contenido en el Título "De las personas jurídicas",
en su primera parte, ccnfirma y recalca indirieidamente la idea
furidamenta1 de que la persona jurídica y los asociad% que per-
tenecen a ella constituyen personas jurídicas distintas; idea que
se manifiesta expresa y directamente, para el caso de la perso-
na juridica llamada sociedad, en el art. 2053, que define esta
institucih, y que dice así en suminc. 2Q: "La sociedad forma u?a
persona juridica distinta de los socios individualmente conside-
rados*.
En esa primera parte de1 art. 549 se establece que lo p r t e -
neciente a una corporación no pertenece ni en todo ni en parte
a ninguno de los individuos que la cmiponen; y recíprocamente,
las deudas de una corpo~a~ción no dan derecho a nadie para de-
mandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que
mmponen la corporación; ni dan acción sobre los bienes pro-
pias de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.
Y m el inciso 29, .que es donde se enpIea el bina en
estudio, se agrega lo siguiente: "Sin embargo, los miembros
pueden, elopresándolo, obligarse' en particular, al mismo tiempo
que la corporación se obliga coleativamente; y la responsabili-
dad de los miembros será entonces solidaria, si se estipuIa ex-
presamente la solidaridad".
En la primera parte de este inciso 29 debernos observar la
posibilidad de que los miembros pertenecientes a una corporación
se obliguen con ella, conjunta o subsídiariamente; y de la SE-
e n d a parte debernos desprender la posibilidad de que esas in-
dividuos se obliguen solidarimente junto con la corporación.
En ambos casos debe manifestarse q u e se obligan particu-
larmente los miembros que componen la corporación; s:n em-
bargo, en el segundo debe agregarse que eUos se obligan soli-
dariamente. Es decir, debe estipuiarse expresamente la solida-
ridad.
Lo irltirno no constituye sino una confirmación del princi-
pio fundamental que informa la solidaridad y que se enuncia
la parte final del art. 1511. La salidqidad no nace sino en
virtud de una declaración expresa contenida en el testamento
o la convenei6n, o cada vez que el legislador así lo disponga ex-
presamente.
En el caso del inc. 29 del art. 549, mal ~ o d r í a nobligarse soli-
dariamente los miembros de una corporación, en consideración
a las regks generales que ul£orman la sulidaridad, si ella, en
cada caso, no se estipulara expresamente.
Finalmente, debemm reconocer que mediante el-pacto de
solidaridad ce establece en favor de los acreedores de la mr-
poración una caución personal bastante eficaz, que fcuvorece el
crédito de la corporación y que en algunos casos puede m s t i -
tuir la Única forma mediante la cm1 sea posible entrar arl re-
laciones contractuales con una corporación, las que muchas ve-
ees poseen escasos bienes.
102.-Art. 927.-Querella de Rertituci6n.- Obligados solida-
riamente a la indemnización de perjuicios.-El art. 927, conteni-
do en el Título '?)e las accimes posesorias", se refiere a la que-
rella de restitución, y establece lo siguiente: "La acción para la
restitución puede dirigirse, no &lo contra el usurpador, sino
contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpa-
dor por cualquier titulo".
Y agrega el inc. 29: "Pero no serAn obligados a la indern,
nización de perjuic;os, sino d usurpador mismo o el tercero de
mala fe; y habiendo varias personas obligadas, W s lo serán
insólidum".
El inciso lQ de este artículo establece quiénes pueden ser
obligados a la indemnización de los perjuicios que resulten de
haberse privado indebidamente a una persona de su l p m s i Ó ~
sobre bienes raíces o derechos reales constituídos en elles. Esas
personas son: el usurpador mismo y cualquier tercero de mala
fe que haya estado en posesión de la cosa w p a d a , derivando
su ,posesión de la del usurpador, por cualquier titido.
Se establece en el h e . 29 de este artiaulo 927 la respcnsabi-
lidad solidaria de las personas obligadas e irdeminizar, cada vez
que sean dos o más: "todas lo serán insólidum".
Por una parte, esta disposición constituye una sanción pa-
r a el usurpador y bs terceros de mala fe qzre le ñayan sucedi-
do, pues a la obligación de indemnizar los perjuicios se agrega
el hecho de quedar obligados en forma solidaria. En conse-
cuencia, al momento de ejercitarse la comespondiente &5n
de indemnizacic'tn de perjuicios, el obligado contra el cual se
dirigiere la acción se verá forzado al pago de lo q u e le pudiera
corresponder a él particularmente y en defiiiitiva, y al pago de
lo que correspondiera a todos los demás obligados a indemni-
zar.
Todos y cada uno de los obligados, por lo .tan$o, quedan su-
jetos al evento de ser forzados al pago total. Por eso decimos
que la solidaridad es, en cierto m d o , una s a n c i b q u e recae so-
bre los obligados a indemnizar los perjuicios de1 caso.
Por &a parte, es una garantía que establece la ley en fa-
vor del que injustamente ha sido privado de su posesión sobre
bienes raíces o derechos reales constituídos en ellos. En tal sen-
$!?o cckstituye aila c a u c i h personal en forma de solidaridad
pasiva, establecida por e1 le&Iador, que proporciona al per-
juldicado mayores seguridades para obtener en defiitiva la co-
rre~ondienteindemnización a que tuviere derecho.
103.-Art. 1281.-Responsabiticlad solidaria de los dbaceas,
cuando son varíos.-En el Título VIII, denominado ''De los eje-
cutores testamentarios", w ccuitlene el art. 1281, que dice así:
"Siendo muchos las albaceas, todos son solidariamente respon-
sables, a menos que el testador los haya exonerado de la soli-
da-idad, o que el mismo testador o el juez hayan CTi.vidido sus
atribucicnes, y cada uno se ciña a las qae le incumban".
Este articulo constituye un caso m&s de solidaridad pasiva
establecida por la ley, y que consiste en hacer solidariamente
respcnsaklts a los albaceas cuan& son varios y siempre que
no se encuantren en .alguno de los casos de exceprión que el
mismo artículo se encarga de señalar.
Por Io tanto, siendo varios los azbaceas, por regla genexal,
f d a s y Irada uno de eltos reqonden solidariamente de las ac-
tos u omlsfones da cualquiera de esos albaceas, conlo también
da las 03Egacimes propias de 10s ejewtores testamentarios,
que la prapia ley les señala.
Esta disposición contribuye a que los albaceas, siendo va-
rios, desempeñen d cargo debidamente y con el mayor cela, cui-
dando, por otra parte, que los demás hagan otro tanto. De lo
contrario mialquiera de ellos podrá ser forzado a l ru~nilimien-
to de las okligaciones del caso, totalmente, n o fmportando, para
&:S efe¿.:os, si el albacea contra el cual se dirige la accihn ha
sido precisamente el causante del daño o el obligado defini-
tiva.
POTd r a parte, esta solidaridad establecida por disposición
de la ley, rcnslituye una garantla que se otorga en favor de los
herederos, Iegat arios o fideiccrinisarios, pos sus derechos actua-
les o eventuales, respectivamente.
Pcr rtgla general, esta garantía recaerá en favor de los he-
rederos, p5es ellcs ejercitarán la acciún en contra de loa res-
yoncables solidarios, reclamando y exigiendo el a~mplirnimto
ce! total ¿le la obligaci6n.
Del mirm3 modo, por regla gene~al,éllos serán los más
interesados en e1 fiel y exacto cwnplimiento de las obligacio-
nes de lcs albaceas, y en tal sentido en ellos recae especlalmen-
te el kentficio de la solidaridad,
104.-Arts. 1514, 1515, 1516, 1517, 1518, 1519, 1520,
1521, 1522, 1523, y 1526 inciso 19-Disposiciones que se r e f i e
ren a la solidaridad pasiva en gened.-Los articulas citados,
contcnido~en el Tít~113IX "De las oblipclones sdidariasH, a
c'el último, qife queda comprendido en título s i g ~ e n -
te, ''De 12,s OLligacionec divisibles e indi~$sibles",diwn rela-
dón con la soiidaridad pasiva en gmeral y se encaTgan de es-
tablecer sw afectoc. NaZUrahente, se trata de djcfposiciones
fundamentales, de interés y de aplicación general.
Sin embargo, no entraremos al estudio de cada. una de ellas,
por cuanto eUo ímportaría un estudio directo de la coIidaridad
pasiva en sí misma, y no en cuanto representa una especie de
",garantía o seguridad", aual es nuestro aetual propósito. Nos
remitimos, en consecuencia, a lo di&o al empezar nuestro es-
tudio sobre la solidaridad pasiva.
105.-Art. 2189.-Comodato.-Responsables solidarios, cuan-
do son varios los comodatarios.-El =t. 2189 está contenido en
el título denominado "Del eomodato o préstamo de uso'', y dice
así: 'Si la casa ha sido prestada a muchos, todos son -lidaria-
mente responsables".
En este artículo se dice que las obligacicnes que nacen pa-
na los comodatarios, siendo vmios, son solidarias, no distir-
guiendo SI se trata de obligacioilec nacidas para estos Altimos
al mornena de celebrarse el contrato, o si se trats de obliga-
ciones nacidas para los mismas con posterioridad a ese mcimen-
to.
Si la Ic-y no distingue, a nosotres tampoco nos correspnde
hacerlo, aplicando un conocido aforibmo. Luego, quedan com-
prendidas todas las obligaci~cnesque nazcan para los comodata-
rios al mornento'de celebrarse el contrato o posteriormente, las
que, como sabemcs, por disposición de la ley, serán solidarias.
Diohas obligaciones pueden ser varias; pero entre las más
importantes se cuenta la obligaciCin de indemnizar al cumodan-
t e por los deterioros que haya sufrido la cosa, o por su pérdida.
Bien sabemos que en el caso del ~ r n o d a t oel deudor responde
hasta de la culpa levisima; ello conforme a 10 que dispone el
art. 2178.
También puede naces para los comodatarios la obligación
d e indemnizar al comodante de "todo perjuicio" que se haya wa-
simada con motivo del empleo de la cosa en nrn uso distinto
del convanida 0,s falta de canvención, en un uso distinto del
ordinario de las casas de su clase, conforme b establece el art.
2177.
Con todo, sabemos que la única obligación que nace para
el o los cmmdatarios al m3)unmto de celebrarse el contrato es
la de restituir la casa prestada en el tiempo convenido, o a fal-
rta de convencih, después del uso para que ha sido prestada,
ain perjuicio de podérsele obligar a la restitución aún antes de
las épocas indbcadas, si aconteciese alguno de los hechos que
señala el art. 2180.
Por lo tanto, esta obligación de restituir es la única qt?e
nace al momento de celebrarse el contrato, y la única que de-
berá nacer en cada caco. Las demás son eventuales; pvede ocu-
rrir que no lleguen a exi.stir.
 Ahora bien, siendo varios los comodatarios, jcbmo se exí-
gkia esta obligaiiCm de restituir, y qué efecto prodnciria la so-
lidaridad d e esa obligacith que corresponde a los vari0.s corno-
claterios?
S&Ún Ssmarríva ( 1 j esta obligación de restituir, siendo
varios los comodatarios, jamás puede en el hecho ser solida-
ria, Faes 'dicha .obligación, a juicio de ese axtor, tiene el carác-
ter de Indivisible por disponerlo así el N9 29 del art. 1526. En
consecuencia, sjIo "el comodakrio que poseyere el objeto dado
en ,ccmadato estaría robligado a entregarlo al comodante". A
erntrerio sensu, los demás no tendrian tal obligación, no pu-
6i~nctoE n tal caro existir obligación solidaria.
Ccnlo ccnroc~.?er-,cia&e esto, y siendo la 0bligari9.~referi-
da la biUc3 -re recasria sobre el o 10s .con>odatariosa juicio
de Somsrrisra, r,o ter,&ia aplicación la respsmabliidad solida-
ria que estabiece el Código en este caco.
A nuestro juicio; to,doc y :cada uno de los cornodatarios e-
tán obligados a restituir, solidariamente.
Por ser la resl-itucih una obligación que nace con m~otivo
dc la celebzación del contrato, obliga a todo c~modatario.Más
i~¿~ciavia, si son varios los comodatarios, Ia obligación de resti-
tuir *es solidaria, l;c>rque el art. 2189 &,mqzie "si la coza ha si20
prestada a mucl,,os, todos s c : ~soIIda~jzn~ente
-.
responsaklcs". d ~ s -
l:90ricióil que no p e c e ser m i s clara.
E1 ~ i o f e z o rEcmarriwi, sin embargo, c m o acabamos de
'

maniiie,simlo, :dice cir: e n o podría ser solidaria tal ohligarión de

restituir, d c d e el mcnr;r-nto en que sblo el comodatario que po-
seyei-e la cosa dada en comodato estaría obligado a restit~~írla;
lo clem5s en nin& caso.
Y cita al efecto e1 N"'? del art. 1526 que, como ssbemos,
ccnstitirye un csxo clc kdivisj:bilidad de pago, y -2 dice así:
"Si la 6r;uda cs de ui:a especie o c u e q o cierto, aquel de los co-
dcu:'ioxc-S que lo gasue es obsgado a entregarlo".
Sin embargo, nauatros GO encontranc;s la correrpondimte
i:'!cr,tic,í!;td qce debiera existir entre una y otra sibaciór.: entre
' ' r c s g o ~ d ~'rsofidarianicnie
r de la resiituc3h" de znac.ltrn, lo cual
F C C ~ cargo
C de 'ius caries cora6atwios, y la "c.bligación de en-
trc-gr,r:' c n a c s ~ e c i co .ccerpo cierto, a cpe se refiere el N9 2 de?.
art. i 2 3 . 1:o es lo rriicmo 'kresp~ndorsolidazimente de la rrs-
tituciirn" que estar "slbligado a entregar''.
Lcs v ~ r i c s,com-.datarios son r e s ~ o ~ s a b l esolid2rios
s de la
rectiiari:Ai> de la CCLU, qc~eiIanCoccmprendido en ello tanto la
.,
c2"lir c.z-zn &e zriiregerla ,ccmo la 2.e respociirr ,del atraso en esa
L

cmz::rge, o cle !n c s rest&~ciónmisma de la ~ 0 5 3 ;si se cctusarc

,ra.:,;:; . . ,
21 E< i2:,r?2yAt,3.
.- -~- .
:,: .:,,A?;
..?;:ZI , Í ; ! - I . U . ' l r k! .J: :?.2 1~ C Lt~+.if:2!~?, '~:i.-Sz~~Li:igo,
!.,,.
. .,
 En consecuencia, son situaciones diferentes que no es po-
sible identificar.
Por lo tanto, a nuestro juicio, mal podría hacerse valer el
NQ 29 de1 art. 1526 para d& que la responsabilidad colidaria
que atañe a los varios comodatarios no puede existir por estar
obligado a "entregar" Únicamente aquel de los "comodatarios
que poseyere la cosa".
Aún más, no nos p a r e e muy exacto hablar -"en el caso
de ser varios los comsdatarios"- del "mmdatario que poseye-
re la cosa". ¿Es posible jurídicamente que sólo alguno o algu-
nos de los varios comdatarios sean los tenodares exclusivos
de la cosa, la tengan en su poder, la usen y gocen de ella, exclii~
yendo a otros?
No nos parece posible esto último, luego de leer los articu-
los pertinentes del título "Del camiodato o préstamo de usd',
ni tampoco después de atender a los principios generales del
Derecho.
El comodato tiene por objeto entregar una cosa "para que
se haga usa de ella"; lo dice el propio artículo 2174, que define
la institución. Y se entrega para-que e l comodatario obteng~
de ella una especie de provecho llamado "uso", tal como lo en-
tiende el párrafo 1CO del Código Civil Alemán, que llama "pro-
vechos" a los frutcs de una cosa, o de un derecho; y a las ven-
tajas que ofrece el uso de la ccsa o del derecho, lo que toma la
denominación genérica de "ventajas de uso" (1).
El objeto del comodato es, pues, proporcionar al o los co-
mdatarios el "uso" de una especie, la "ventaja" de usar de una
cosa. Par otra parte, muchos de los artículos de este título XXX
confirman indirectamente lo que expresa en este sentido el ar-
tículo que se encarga de definir este contrato.
Para citar sólo algunos casos, recordaremos que el art. 2180
dice que la especie deberá restituúse, por regla general y a fal-
ta de convenci6n en cantrario, "después del Y'uso"para. que ha
sido prestada"; y que el a~ticulo2177 empieza diciendo que "el
c o . ~ a t a r i ono puede usar de la oosa sino en el uso convenido,
o a falta de c~nven~ción, en e l uso ordinario de las de su clase.
En resumen, repetimos, el comodato tiene por objeto pro-
purcionar a una o varias personas el uso de una especie mueble
o raíz.
Ahora bien, ¿podría alguno de los varioc nomodatarios, ju-
rídicamente, dejar de gozar momentánea o permanentemente
del uso de la coFa, o pcdría dejar de tenerla, de ser uno de sus
tenedores?
Pensamos aue ello no es pdsible, porque el contrato ese
( 1 ) Luclwig Enneccerus, =Tratado de Derecho Civil., Tomo, 1, p4g. 5918 Trn-
ducsión. Barcelona, 1934. Eii este eentido, lo opuesto e .usos es don-
murno..
tendría que dejar primero de ser un "cornoda€d' para ese o esos
sujetos, los que tampoco ptdrían llamarse "oomodatarios".
El comodato de una c m , otorgado a varias persovas. pre-
sume de dereaho el uso de ella por todas ellas, conjuntamente;
y su tenencia también por todas ellas. Por más que esos como-
arttarios no vivjeran todos en el inmueble dado en comodato,
en todo momento; por más que no tuvieran la especie mueble
prestada en su propia casa o estabIecimiento individ~ial;por
más que no permanecieran todm los cmodatarios junto a e&
en cualquier instante. En todo caso, taaas y cada una de esas
personas son " ~ ~ d a t a r i o s"usan"
~', de la cosa y la tienen "en
SU poder" porque son w s "tenedoresR.
Por consigiliente, mal podrían "poseer la cosa" algunos co-
modatarios y otros no.
Pero agreguemos algo más tudavía, aunque ello no 3iga re-
M& directa con la interpretación misma de la lgr. Existiría
inconveniencia prádica para interpretar la voluntad dsl legis-
lador en f a m de hacer pesas la obligación de restituir .única-
mente sobre aqu6l de los varios comodatarios que "poseyere la
cosa",
Con ello, s k querer, se daria margen para buriar Ia Iey,
-de lo uual algunas personas podrían aprovecharse--, corno
asimismo la buena fe del comodante.
Cualquiera de les comodatarios demandado para restituir
!a cosa podria fácilmente excapdonarse contestando que "no la
posee".
Burlaría así la acción misma, los efectos del contrato, la
buena fe del comdante y la propia ley. Demás .está decir que
aquél podria verse en duros trances para recobrar la cosa que
prest6 gratuitamente.
'Fim todas las razones que anteceden, p2nsamos que la in-
terpretación dada a conocer en el "Tratada de las Cauciones",
m3 se concilia con la letra de la ley y la naturaleza del contrato
de comodato, siendo, además, inconveniente.
106.-Art. 2317.-Responsabilidad solidaria.-Delito o cuasi-
delito cometido por dos o m á s personas.-El axt. 2317, conte-ido
en d título denominado "De los delitos y cuasidelitos", estable-
ce lo siguiente: "Si un delito o masidelito ha sido cmm~etidopor
90s o más personas, cada una de ellas será soIidariamenta res-
ponsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cua-
sickfiio, salvas'las excepciones de bs arts. 2323 y 2328.
Toido fraude o dolo cometido por dos o más personas pro-
duce la accihn soIidaria del precedente inciso".
En consecuencia, segiin lo expresa el articula recién trans-
críím, es solf~dariala obligación de reparar el daño causado. Es
decir, la solidaridad se refiere a los efectos Mies del delito o
cuasidelito. Puede ser e1 'delito o cuasidelito tanto penal y civil
a la vez, o solamente civil. No como lo ha etttendído la Excma.
Corte Suprema en una oportunidad, al decir que la solidaridad
establ&da por e1 art. 2317 del Código Civil sólo procede en los
delitos o cuasidelitos criminales (1). ~ l b s a n d r icritica tal in-
terpretación, dando las razones precisas para entrnder el art.
2317 en la f m a expuesta (2).
A--Requisitos para que haya solidaridad.-Para que pro-
ceda la responsabilidad solidaria establecida por el art. 2317, es
indispensable que un mismo delito o cuasidelito haya sido co-
metido por dos o más personas.
Se requiere que haya "pluralidad de s31jetos7', pero ''unidad
de hecho" (3).
Colmo conseouencia d e este principio, si el delito ha sido
cometido por una sola persona, perteneciente a un grupo y sin
que sea posible determinar quién fué el autor, la obligación de
reparar el daño no es solidario entre los miembros de este gru-
po, porque el delito o masidelito no ha sido obra de varios (4).
Tampoco es salidaria la obligación si se hiere a un indivi-
duo por una de las balas disparadas por ,uno de dos o más caza-
dores que salieron juntos a cazar (5)
Si los delitos o auasidelitos son varios e independientes en-
tre si, sus autores no responden solidzriamente, aunque el daño
que produzcan sea uno. La ley no atiende a él sino a SUS cau-
sas, y éstas son diversas ( 6 )
Elú1 los casos citados, cada autor será responsable por si solo
de la totalidad del daño causado con s u delito o cunsidelito.
B.-Caso de Frauds o Dolo.-Como sabemos, el nrt. 2317
teniuna diciendo que "todo fraude o dolo cometido por dos o
más personas prcduce la acción solidaria del precedente incisa".
Alesisandti dice que la obiigxión de reparar e1 daña es so-
iidaria -si el hecho ha sido cometido por dos o m& personas- -
aunque incida en materia contractual. Y agrega, "tal es prerisa-
mente el objeto del inciso 29 de este artículo". "De 13 coitrarlo
habría sido redundante y una repeticih innecesaria del inci-
so lQ, ya que éste, al memimar el delito, se refiere en forma
expresa al dolo extraicontractual" (7).

(1) Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 34, Secoi6n l.., p i . 201.

(Coneidernndo 4.01.
(2) Arturo Alessandri R., .De le responsabilidad extracontractual en 131 Dera-
cho Civil Chilenor. N.o 402, p$y. 487,-Bantiagn. 1943.
(3) Arturo Aleesandri R., ob , cit., N-0 403. p4g6. 487 y 489.
(4) 1,ulou. 1.8 reeponl~bilit6civiie, N.O 37, plgina 30.-Parfn, 1928.
(5) Mazesud, Trait6 l'heorique o t practiqae de IIL reeponssbilit6 civile delic-
tuelle e t contraetuelle. 2.8 edicicin, T i m o 11, pkg. 7.55.-París, 1934.
(6) Arturo Ales~anciriR . , ' D ~le reepnnsabilidad extraaootractuvl en el De-
rechr> Civil Chileno, N: 403. p k . 483.-Santiago, 1943.
(7) De la resi~onaabiiirl~drxtracoutrrctual en e1 Dereclio Civil Chileno,
Pi O 4 U j , pag. 4Y3.-Ssnt,isg~>.1913
 C.*ersonas afectas a la didaridad.-La oMiga8pióyide re-
parar el d & ~caltsado .es solidaria para t o & ~los w e hayan in-
tervenido en la comisión del delito o auiisi&lito, como autores,
cÓm$ices 0 encubridores. En tales casos el deEto o *cuasideljto
"ha sido cometido" todas y cada una de esas personas,a-.-,
d a una en su ra,dio de acción.
Sabemos que las perscnas jurídicas que tienen existencia le-.
gal pueden incurrir en responsabilidad simpfe y compleja, es
decir, en responsabilidad proveniente d e su h e 0 v ~ o n a yl
en rwmscJdidad proveniente del hecho ajeno, de una coca o
de un a n h ~ a l .
Tratándose de responsabilidad proveniente de un hecho per-
sonal, las personas juridiras son personal y (directamente res-
ponsables de un delito o cuasi - delito, sea de accibn u omisión,
cuando éste ha sido cometido par sus órganos (1).
Sin embargo, sin perjuicio de esta responsabilidad perso-
nal y directa de la persona jurídica, son también responsables
personalmente los individuos que, como miembros del iirgano,
ejecutaron el hecho doloso o 'culpable, s6gji.n se desprende de
loa arts. 30 y 59 del Cbdigo de Procedirnienta Penal.
Ahora bien, la responsabilidad civil de la persona jurídicr
y la del miembro o miembros del órgano que ,ejecutaror, el de-
lito o cuasi-delito, es colidaria. Una y otros los cometieron wn-
juntamente (2).
D.-Efectos.-La solidari'dad que se deriva de la obljgacióri
cIe reparar el daño resultante de haberse cometido u n delito o
cuasidelito pcr dcs o más personas, se rige por el titulo 1X del
Libro IV denominado "De Ias obligaciones solidarias", arts. 1511
y siguientes,
107.-Como caución personal,-A nuestro juicio, el legisla-
dor persime con el axt, 2311 el mmqlimiento de dos propósitos
d,&erminadas; a saber: a) estabI8~eruna sanción ?ara. los que
cometan el acto ilícito, pues todos y cada uno de los responsa-
bles solidarios podrán ser forzados al pago del total de las in-
demnizauanes, sin poder alegar el beneficio de divisfon o el
ae excusión; b) establecer una garantía para la víctima, propor-
(1) Se entiende por 6rgano de las personlls naturales, los Coneejos o las
eu quienes reside la voluntad de la persona juridica eepdn la
ley o ion estrtutos, talea ccmo administradores, la j u n t a d e accionis.
tas o el liquidador de una sociedad, el pre~idente, el Directorio y !a
asamblea de socios de una corporacibn, fondxción, asocíaci6n de canaliq-
t s s o aiodicst0, el vicepresidente y el consejo de una instituciún semifis-
c ~ 1 .Arturo Aiessaqdri R., obr. cit., N.O 106, P ~ P . 153 Y 15s.
(2) Nazearld, Trnit,b Tllkorique e t prsctique de la re~conaabilit6 rivile detic-
toe!ie e t contractttelle, 2.8 edicibn, Tomo 2.*. N,°1891, pág. 794; Demo-
pup, Trniti: des ohligst.ions en generni, tomo 111, N.O 353; Pavstie~,php.
,588,Trriit6da le rerponeabilité civile en Droit Froncaie. Tcmo 1. N-' 208.
I>:$g..BFi'>,París, 1939; ne Castra 1,arrnIn y Oavbl io, La responsablilidad
jri\ de los directores y del gerutiie de la aocieda3 ~ a í n i r n i ,N.g 154, P&.
1 1 4 . !'iis;i: R rir :\rtiiro Aieacrrndri R. cita ( ) ptZg. 153, nbra citnrfii.
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ciEn psrsmal, ~ E P12 cual el pafrimbnio de dos o más personas
r~spondende una obligación ajena.
110.-Etimdcgía.-Fianza viene de fiar, que a su vez pro-
viene del lath "fidere", de fides fe seguridad (1).
111.-Definicib-El Diccionario de Escriche (2), dice que
"fianza es la convención por la mal un tercero toma sobre si el
cumplimiento de la obligación a ~ e n apara e l caso de que no cum-
pla el que la contrajo". Este Último Diccionario agrega, tam-
bién, que afianzar es ".dar fianza por alguno para seguridad o
resguardo #deintereses o caridales; o del cumplimiento de al-
guna obligaciCn".
112.-La palabra fianza tomada desde diversos puntos de
vista.-La fianza, representando siempre en definitiva luna ga-
xantia o ~eguridad(y conlo tal la trataremos nosotros), puede,
sin embargo, ser considerada desde diversos puntos de vista.
A saber, como garantía, que es el fin que se persigue al W r -
se una fianza; como contrato, y es así como existe el contrato
a w m r i o que lleva ese mismo nombre; y, finalmente, colmo
obligacihn accesoria, también del mismo nombre. Nuestro Có-
digo, al definir la fianza en el artículo 2335, la toma desde este
iiltirno pmto {devista.
Así, como garantía, es corriente oír decir lo si&ente: "ac-p-
t o la celebracibn del contrato que Ud. me propone, siem-;;reque
me asegcre el c-~limiento de 81í's obligaciones con una fianza".
Corno cmtrato la tratan los autores y la definen algunos
Cdigos, aunque no el nuestro. Es un contrato. accesorio cuyo;
caracteres y requisitos enunciaremos más adelante.
Y, f-nalmente, tarnbGn recibe el nombre de fianza, como
1-a !o cliji~n~os, la obligacI¿.n accesoria que tiene por fuente al
t o m2mo nombre.
c c ~ ~ i r u del
L~LS obligacicnes pueden nacer "del concurso real de las
voluntades de dw o m& Fersonas, como en los contratos o con-
venc;orics, segírn lo dispone el art. 1437 de nuestro Código Ci-
vil. Precisamente en este sentido, W ~ D obligación
I que naoe=del
contrato de fianza, es corno la define nuestro Código Civil en
el artículo 2335.
112.-La franza nzee siempre de un contrato y es valuntaiai
in6e;cxdiente de si es voluntaria, legal o judicial.
Esta última dasificxifn l;odria a priniera vista hacer pen-
car que s ó ! ~e:i el caso de ser voluntaria tendría su origen e n
c1i ccntrato.
SAncmbargo, no es así, pues en todo caso debe namr ne-
cffw:c?r-ente ?e un contrato. Cuando es legal o judicial, es la
IEY o €1 juez quienes oiciigan a que se rlnda u n a Eanza; ello;
in;>cr,?n la ce!e!,ración de iin contrato de esta naturaleza er,
ciertos casos; pero la fianza no podría nacer sino de un con-
trato.
114.-Del Contrato de fianza y priinerarnente de la defii-
ción que da nuestro Código Civil.-Nuestro Código Civil tral.a
de la fianza en el título) XXXYL del libro IV, a-. 2335 a
2406. Empieza For definirla, en ,el primero de 'los artículos ci-
tados, que di'ee así: "La fianza es una obligación xceco~ia,en
virtud de la cual una o mis personas re.spond,en de una ob1ig;-
ci& ajena, ccmprometiéndose Fara con el acreedor a cum~lirla
en td.0 o parte, si el deudor principal no la cunple".
"La ~ u e d econatituírse, no sólo a ia~~-cr
del deudor
prin-iya!? sino 6.e otro fiador".
A.-Caracteres.-Es un contrato accesorio, unilateral, con-
sensual, generalmente gratuito.
B.-Requisitos.-La fianza, como todo contrato, debe cum-
plir con los requisitos generales d e los contratos. Sin embargo,
debe también cumplir con algunos requisitos especiales; propios
de la fianza. Ellos scn:
a) La abligacih del fiador debe consistir en el pago de una
suma determinada de dinero en el caso de que no mmpla el deu-
dor principal, y la prestación no puede consistir sino m dinero.
Así lo dice expresamente el inciso final del art. 2343; de otra
manera, "no constituye fianza".
b) Se requiere que exista una obligación principal a la cual
acceda la fianza, pudiendo1 aquella ser de cualquiera clase. Así,
la obligación principal puede ser civil o natural; pura y simple
o sujeta a modalidades; actv'al o futuia;' determina-ia o inde-
teminada, en ciianto a su objeto en un momento dado, y pue-
den afianzarse del misrr.o modo las obligaciones de dar hacer
o no hacer.
115.-Clases de fianza:
A.-~onvehcion;il, legal o j,udicial.-Toda fianza nace de
un contrato, como ya lo 'hemos dicho. Sin embargo en ciertos ca-
sos puede exi,@rla y obligar a que se rinda fianza, la ley o el
juez. Entonces estanos en presencia de una fianza legal o judi-
cial, respectivamente.
La fianza cmvencional es meramente consensual; la fianza
legal y la judicial deben siempre constatar par escrito. Estas
Últimas, por otra parte, pueden, como lo dice el art. 2337, su-lir-
s e por una prenda o una hipoteca; en cambio, la convencional,
no puede suplirse sino con el a,merdo de las partes. En la i:lanza
iu'dicial. ,el fja,dor n o qoza del he,ceficio de excusión que es ?e
la naturaleza de las otras dos especies de fianza.
B.-Fianza simple y fianza solidaria.-A la fianza simple se
le aplican las reglas generales d e la fianza; no ocurre lo mismo
con la fianza soli&aria.
Esta última puede ser solidaria desde dos aspectos: puede
icr ~ c ~ ~ d rS&ecto
a r ~ a del u'eudtir principal, y puede serlo res-
de 10s demás fiadores entre si, habiendo dos o m&.
La fianza solidaria mspectt, del deudor o deudores produce
10s pffectos de la renuncia del beneficio de s c u g ó n . En
cuencia, el fiador salidario no puede g>oner al acredar el be-
neficio de lexcusión, si es forzado: al pago de la &*.
La fianza solidaria respecto de los fiadores mismos irnpi.de
que se cpcnga el k-eneficio cie divisih por alguno de eShs ú1ti-
si fuere forzado d pago total de la SU- polr h mal &án
~ b l i g z d o sen conjunto los fiadores.
C.-Fianza simple, prendaria e hipotecaria.-la fimza s h -
se rige por las reglas gmerales de ta fianza, y sabemos que
el acreedor time el llamado derecho general de prenda sobre
los bienes del deudor principal, y lleg'ado el caco, scEbre Lac bie.
ries del fiador.
La fianza, además, puede ser prendaria o hipotecaria Y
a&, la aceión del acreedor, que nace del contrato accesorio, se
hace más eficaz y segura.
L a acciCn tiene en tal caso las rnisms caracteristicas de
aquella que nace d e la fianza simpl?. Sin embargo, se agrega
algo más; ,m dereaho real de garantía en manos del a c ~ d o r ,
que nace del contr~toaccesorio de fianza.
La fiariza es prendaria cuando el fiador, a más de oblrgar-
se ccmo f a
!, constituye una prenda para garantizar más aún el
o la respectiva obligaciSn.
c u i ~ p l j ~ e n tde
Así, el acreedor dispone de una acción personal que arran-
ca del contrato principal, para exigir del. deudor el erimplimien-
t o de la ckligacih; de ana acción personal que nace del contra-
to de fianza y que puede dirigir, llegado el caso, en contra del
fiador, quien rc,qmndc para estos efectos con tcdu su patrimo-
nio. -9dernb, el acreedor dispone de aaa aeclón real que ema-
na due&o real de prenda que tiene sobre una cosa deter-
minada, prenda que constituyó ol;ortunamcnie el fiador.
Cld90 deri-,cI,o real de prenda, como sabemos, le otorga a1
arr&-or el deredo de perseguir la cosa en manos del deudor
grendefio o & cualquier tercero que es:& eíl posesión ds ella7
<e sacer a =<mate Ia cosa y d e pagarse prderentc-mente con el
ello.
T ~ G ~ ; J C : ~ Ode
La fianza es hipofecaria cuarrdo el fiadcr, a mjc de 0Si-
gurse c o m tal, coi~stiiuphipoteca sobre un inmu2blc P ~ Q P ; ~
o cc c- terzero para zamilt,izctr más aun el ~11~2limiento de
la 1e;-,.=ctit,ra 05ligación.
Ccmo E12 e l caso ü ~ t e f i c r e
, l acreedor dispone de tres xcio-
Cf-.9 i3Dra rersc_mf dekidril curnplimie~tode la obl~gaci&.Dos
r.LTsccn~~s,-ce guece difgir, la w a contra el d e u h primb
2,L! S la o h a centra el f i a d ~ rhir,oteeario, fleSd0 el caso. y,
n,:;EriA~c, l+,,a aeci(n real que se dzs-rende del derecho real de
hipoteca que tiene el. acreedor sobre un inmueble deterimina-
do sobre el mal se ha constituido hipoteca.
116.-Código Civil.-Después de este estudio m e r o sobre
el contrato de fianza que reglamenta nuestro Código, entrare-
mos a ocuparnos de los casos en que se errplea la expresi6n den-
tro del m i m o Código.
Primeramente nos referir- a "fianza", y luego a "afian-
zar".
Fianza.-Arts. 2335, 2336, 2337, 2338, 2340, 2343, 2344,
2347, 2348, 2349, 2350, 2358, 2362, 2368, 2369, 2371, 2381, 2382,
2383.
Todos lus arts. que anteceden. se encuentran ubicados en el
Título\ XXXVI del libro iV,denominado "De Ia fianza".
111.-Art. 2335, que define la fianza.-El más hportante de
loa artfculoe citados es sin duda el primero, el 2335, pues en él
se define la fianza. Dke así ese artimlo: "La fianza es una obli-
gación accesoria, en virtud de la cual una o más personas res-
poden de tuna obligación .ajena, comprometiéndose para con
el aareedor a cumplirla ea todo o en parte, si el deudor prin-
cipal no; la cumple".
"La fianza puede comtituírse, no sólo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador".
Anaiicemos por partes el contenido de este articulo:
A.-"Es una obligación accesoria9'.-Es decir, una obliga-
ción que existe en virtud rte otra obligació~~, llamada obligación
principal, de manera que sin ella no se concibe m existencia.
Se contrapone a obligación principal, que es aquella que subsis-
te por sí sola, independientemente de la existencia de toda otra
obligación. Son obligaciones accesorias la hipoteca, la prenda,
la cláusula penal, etc.
La obligación accesoria queda subordjnada a la principal
en cuanto a su nacimiento y a mi extincibn, principalrnebbe, y
en cuanto a otros efectos más que la ley se encarga de señalar
en cie~toscasos en las diferentes especies de obligaciones acce-
sorias.
B.-"Una o más personas responden de una obligación aje-
n a 9 ' . 4 e responde medíante la fianza de una obli_gscióa ajena;
no de una abligacih propia, como es posible tratándose de otras
obligaciones accexlias que no nacen del contrato dr fianza.
En consecuencia, no se ,puedeser fiador de sí ~ L s m oN.d -
turalmente, y casi está demás decirlo, ello sería redwidante. Del
contrato de fianza no nace una ami& real que tenga su ori-
gen en algún d e r a o real, como ocurre en el caso de 1% contra-
.tos de prenda o hipoteca, sino que de aquel contrato sólo nace
una acción personal para dirigirse contra el patrimonio de otra
persona llamada fiador.
Si alguien que se obliga se constituyera a la vez en i'iador
d e si rnirmb, ¿qué intwes tehdria dio para el acredcr? iAZgo
nuevo en materia de garantía se agregar& a la obligación prin-
cipal? ¿Se obligaría así el deudor, constituído en fiador de sí
mismo, de un modo más eficaz?
&a fianza no tendría interés alguno para el acreedor, pues
no nacería en cu favor ninguna nueva acción de interés, ni d
deudor se obligaría así de u n modo más eficaz. De b obliga-
ción principal arrancaría una acción personal contra el deudor
para exigir e1 eumpEdeni,o. de esa obligación; y de la supuesta
obligacibn accesoria arraiicaria también una acción persanal,
ccntra el m i m o deudor a quien flamarimos fiador, y tendien-
te a exigir d cmnplhiento de esa misma obligación. Por otra
arte, c r i c ~ oglarece doSrlo, el patrimonio sobre el cual se di-
rigirk cz6a una de e ~ acc:ones,s .sería el mismo.
Far b tanto, ffacil ES comprender lo inútil que m tratar de
constituirse en fiadcr de sí mismo, aunque el Código no se hu-
biera exargado de decirlo expresamente.
"Una o más personas responden de una obligación. ajena",
Por Io tanto, pueden ser uno o más los fiadores.
C.-"Comprometiéndose para con el acreedor tr cumpliría
en t ~ d oO partew.-La forma verbal "c~prornetiéndose", per-
teneciente al t-erbo reflexwo o reflejo "cornprom~ters~", rs.á
tomada en el sentMo de "obligarse", expresi9n que naturalmen-
m aquella otra, y más prqia. Sin embati
t e es más j ~ ~ í d i que
go, el redactor de nuestro Código prefirió no abandonar la for-
m a en este caso a cambio 6.e un sihple reemplazo de =a pala-
bra por uno d,esus sinónimos, sin que con ello se altere el sen-
ti,do de la disposición n i nazcan posibles difimltades en la in-
terpretacibn.
Asi evitó la figura literaria llamada ~eyeticihli,reen~pla-
zando "obligá.ndcse" gor "cccmprometléndose", con lo cm1 quien
sabe si ccnsignió el re-ciactcr superar la presunta y dudosa be-
lieza que habría recsltado del empleo de aqulella Egura litera-
ria en este casa.
"A cumplirla en todo o vartc". Con el10 se indica que el fia-
dcr bien puede cumplir subsidiariamente, el total de la obliia-
ci-C.nqx1e dejó de !cumplir el deudor principal, o bien puede cum-
plir c i a %arte, mayor o rnmor, c em sea lo estipulado.
Pcr otra parte, el artiaulo 2343, cmtenido en el mismo ti-
~u!o,nos ccinfirma la idbea ae que "el fiador no puede obligarse
a m6s de lo que dske el deudor principl"; disposiei6n esta út-
tima q u e pciernos ccncordar eo,n la primera parte del artículo
siguiente, el 2344, que dice asi: "El fiador no puede obligarse
en férrnincs nlis gravosos qwe e1 ,principal deudor, no sólo col:
resgecto a la cuantía, sino al ti~mgo,al lugar, o a la condición o
a1 = d o del pago, o a la Feria impuesta por la inejeculción del
contrato a y:c ucceda 13 flnnza".
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 120.-DefiniciÓn,-Ya dijhII0~que el Diccionario m o n a d o
de Legisla&bn Y Jurisprudencia, de Esoriche, define
m- "da fianza por alguno para seguridad o resmardo de in-
ter-s Y cauidales; 0 aumphiento de alguna obligación".
121=-A~pcianes de la palabra.-Dentro de nuestra legisla-
c í h podemos 0 k a r que la e q r e s i k afianzar tiene dos acep-
ciones; amplia y otra restringida. En la primera no ~[rh-
mente queda leom~rendidoe1 contenido de "fianza", que a una
especie de seguridad, entre otras mirchas, sino que tzmbién se
comprade tudo acto tendiente a constituir una wguridad para el
acreedor, 1IíLmese ésta prenda, hipoteca, etc..
Es m y corriente ver empleada la palabra afianzar m esta
acqpci6n amplia en d Códigb de Procedimiento Civil y en el
Código de ~rocedunientaPenal, especialmente.
Y en general, cada vez que por disiposición de la ley o por
así ordenarlo el juez se exige que se "afiance" a alguien, se en-
tiende que dicha exigencia se omple rindiéndose fianza u otra
seguridad a satisfacción del juez o del acr,?edor, se3611 fuere del
caso.
O sea, afianzar, en esta wpci86namylia de la expresión, vie-
ne a ser sinánllnol de asegurar, palabra que igxa?mente emplea
muestro Código muy a menudo y que estudiaremos también 6 s
adekmte.
La otra acepción de la palabra fianza, que hemos Ilamatdo
restringida, indica la accibn y el efecto de rendir fianza para
seguridad del aumplimiento de una obligación principal o acce-
soria.
Nuestro C S g o Civil la emplea, por su parte, en uno y otro
sentido, según la veremos. Sin embargo, en los artículos perte-
nwientes al título denminado "De la Flanza", siempre el Códi-
go la emplea en sentido restringido.
122.-Art. 1872,Afianzar las resultas de1 jauicio.-Este ar-
ticjulo ubicado en el párrafo 9, del titulo '?)e! la compraventa",
denominado "De las obligaciones del comprador", establece esi
su inciccr 19 que el precio deberá pagarse en el Y tiempo
~tipdado q d lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo
~ en
estiprulacih en contrarío. Y el inciso P reconoce de
ex@& a esta regla, mand.0 dice que, ''con todo, si mmJ?ra-
fuere turbado de la posesión de la cosa 0 probare que exisk
contra ella una mib real de que el vendedor le haya dad* no-
"rica antm de pedeccionam ef contrato, podrá d ~ l o s i t a rel Pre-
ci0 con la autoridad de la justicia, y durará el depósito hash que
el w d e d o r haga cesar la turbafción o afiance las multas del
juicio".
Este inciso 29, que tiende a resguardar los interses del com-
prador, guarda armonía con lo que dispone el inciso 40 del art.
1826, contenido en el párrafo 69, denominado "De las obliga-
ciones del vendedor y primeramente de la obligación de entre-
gar". En esta última disposición se establece un d m c h o de re-
tención legal en favor del vendedar, quien, desptiés del contra-
to, y antes de entregarse la cosa, podrá retenerla si hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de mo-
do que el vendedor se halle en peligro inminente d e perder el
precio; a menos que se pague dicho precio o se asegure el pago.
En el inciso 2Q del art. 1872, seguramente por vía de reci-
procidad y tendiéndose a resguardar los intereses del compra-
dor, se autoriza a este último para srrspendet el cabal cumpli-
miento de su principal obligación, la de pagar e l precio, cuan-
UO ocurre alguno de los dos casos que provee esta disposición.
En esas circunstancias, el comprador queda legalmente aiu-
torizado para no hacer llegar el precio a manos del vendedor.
Solamente d~eberádepositarlo en poder de un tercero con au-
toridad de la justicia; dqósito que durará "hasta que el ven-
dedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio".
S i cesa la turbación, cesa también la causa legal que au-
torizó la suspensión del cabal cumplimiento de la obligación
de pagar le1 precio en manos del vendedor.
Sin embargo, aun cuando subsista tal turbación, el precio,
d g o s itado podrá entregarse efectivamente al vendedor 4 u m -
pliéndose así la respectiva obligación-, si &te afianza las re-
sultas del juicio.
¿Y qué debe entenderse por "afianzar las resultas del jai-
cio"?. Pensamos que por ello debe entenderse toda seguridad
que se preste por el vendedor y que tienda a garantizar wfi-
cientemente la indemnidad del ccmprador que pudiere sufrir
menoscabo o perjuicios en sus intereses, en ocasión del juicio
wiaklado por un tercero con derechos sobre la cosa vendida.
E h conseauencia, la seguridaid puede consistir en una pren-
da, hipoteca, fianza, &c.; descartándose solamente toda seguri-
dad perscnal del propio vendedor, que no huere acompañada de
una garantía real.
;Y quién deberá ofrecer el afianzamiento? Naturalmente
el vendedor, que es quien tiene interés en que el precio depo-
sitado con autcrización judicial 'pase en definitiva a sus ma-
nos, cosa que persiguió al momento de celebrar el contrato
corr,praventa.
 iPda GOWPrXhC O ~ W 9 ae que se rinda la corres-
P m e n k WWidad o garantia? No; porque el texto d d &.
s o confiere al vendedor esta ifadbd can el
1872, en SU i ~ ~ c i 29,
objeto de que p d a recibir, a pesar de b turbación e x k h k
Y Pdiente, precio de la cosa vendida. De 10 aonb& se
le negan'a todo vdor y eficacia a una diqosidbn clara y ex-
presa.
¿Y podría el comprador oponerse a que se rinñia wia de-
terminada seguridad que ha ofrecido el vendedor, alegando que
no constituye suficiente garantia y que, por lo tanto no la acep-
ta y debe rechazarse?
Pensamos que puede oponerse el coinprador, si considera
insuficiente la garantía qnre se le ofrece.
Sin embargo, s e ~ áel juez quien diebe resolver en definitiva
&re el particular y calificar, en cada caso, si la garantía ofre-
cida por el vendedor es o no suficiente, resguardando así los
legitimas intereses de quien debe pagar efectivamente el pre-
cio y el beneficio de quien persigue recibirlo.
Si la sola negativa del comprador bastara para m c h z a r s e
en un caso detcmninado .la garantía que se ofrece, quedaría a
EX &ter@y exclueivo arbitrio uno de los efectos propios y- priit-
cipales del contrato de compraventa, cual es la obligación de
pagar efectivamente el priecio de la cosa. 33x1 tal caso el c m -
prador estaría en posesión de la casa comprada, porque ya le
fué mtsegda, y en cambio su contraparte, el vendedor, se ve-
ría privado del precio correspondiente, por la sola voluntad de1
comprador que podria, en ciertos casos, alegar un falso temer,
carente de fundamento, y basado en una imaginaria falta de
garantia suiicíate. Quedaría al arbitro del comprador la entre-
ga efectiva del pmcio en el caco excepcional a que nos venllnos
refiriendo, y .eso sería absurdo.
Por 10 tanto, el juez deberá en cada caso resolver si la ga-
rantia que se ofrece, y a la cual se opone el comprador al.egzwao
qse es imuficíexte, merece o no &ic&sele con este &ltimo ca-
rácter.
Mianzándw debidamente las resultas del juicio, el precio
de la compraventa debká pasar m defínitiva a manos del ven-
dedor de fa cosa.
Finalmente, diremos dos palabras sobre las txiucas que Pue-
den auÉcllzar al comprador, en el caco del art. 1872, para no en-
tregar el precio al vendedor, debiendo en tales circunstancias
depositario a la orden del juez en manos de un tercero, corno
ya lo heanos dicho.
A nuestro juido esas causas pueden consistir malquier
brbación, ,despojo, e m k a z o en la posesi6n de la cosa, U La
existencia de una acción Feal contra la cosa comprada, de que el
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 CAUCIONES REALES
PHENDA - HIPOTECA - ANTICBESIS
124-Generalidades-Las cauciones reales tienen por obje-
to afectar un bien determinado al cmplhiento d*euna obli-
gacián, bien mueble o inmueble, de propiedad del deudor prin-
cipal o de un tercero.
Las cauciones reales denominadas prenda o hipioteca otor-
gan al aicreedcr el derecho de peweguir en manos de quien sea
el bien dado en garantía y de pagarse preferentemente con el
producto del remate, valor de la expropiaci6n o monto del
seguro.
Así el acreedor queda a cubierto de la enajenación que del
bien pueda hacer el deudor, ya que puede perseguirlo en ma-
mas de terceros, o de las d a d a s que contraiga y puedan colo-
carlo en estado de insdvencia, pues goza de preferencia para
el pago de su crédito.
"Efi otros t k d n o s , esta clase de garantfas elimina la in-
mficiencia que, aunque en menor escala, p u d e presentarse en
los ca.50~de cauciones personales. Contribuye a proporciona-,
pues, una mayor tranquilidad acreedor" (1).
Las caucicnes reales más características con la prenda y la
hipotec?. Hermanadas en su origen, diferenciadas después, en
la actualidad presentan líneas de demarcación cada vez más
sutiles.
En efecto, teniendo ambas su origen en la e n a j w c i o n
con pacto de fiducia y en e1 pignus, desrpués se separan, carac-
teriz+dose: la hipoteca por referirse a los inmuebles, que que*
dan en poder del deudor, y la prendz por aplicarse a los mue-
bles, que deben entregarse a l acreedor" (2).
"Estas dos garantias reales por excelencia, como vemos,
tienen un origen común, no siendo en los primeros tiempos dos
instituoiones diferentes, sino una sola. Despues se van diferen-
ciando: prheramente'en que la hipoteca dejaba los bienes da-
dos en garantia en p d e r del deudcr y la prenda fos hacía pa-
sar For las manos del acreedor; y con posterioridad, en cuan-
.to a los bienes sobre que recaían estas garantías: la hi~otecñ
(1 1 B ~ x ~ I I : PSornarrivu
I U. Tratado de 1s.i C~uovnes,?&g. 10,-Santisgo 1943.
(2) SIismr cita :raterior,
sobre los inmuebles y la prenda sobo% los muebles. Estas ca-
racterísticas de ambas instituciones las cont;aigirui las b a l a -
ciones tanto del siglo p a d o como del presente" (1).
"Hoy en día estas características, por otra parte, no son ex-
clusivas, pues hay hipotecas s o i b muebles, como la que recae
sobre naves, y prendas en que los bienes quedan en poder del
deudor, como acontece en las prendas sin dqlazamiento, de
más reciente creación y que nacieron para satisfacer im@t)l-
sas necesidades de la vida práctka; tales como la prenda agra-
ria, la industrial, la que nace del contrato de compraventa de
cosas muebles a plazo, etc.".
"Pero estas distinaones que acabamos de anotar, json de
la esencia? En cuanto a que la hipoteca se aplique a los bie-
nes raíces y la prenda a los muebles, no puede sostenerse qxe
así sea; prueba de ello es que las naves, consideradas unánime-
mente por la doctrina y el legislador como muebles, son
susceptibles de hipoterrarse".
"En cuanto a qce en la prenda sea forzoso el desplaza-
miento, podernos afirmar otro tanto. Hcy en día las prendas
sin desplazamiento mn mzy corrienDrs y gozan d d favor del
legislador, qx7e gustoso las ha acqtado por razones de conve-
niencia práctica".
Algunos autores cpinan lo ccjntrario a este último respec-
to. Así, Flaniol (2) estima que la entrega de la m a al acre?-
dor en la preric'a es de la eseiicia de ella, y por esu a las pren-
das sin deq1;lazamicnto las llama hipsteczs mobiliarias.
Refiriéndose a eEüs manifiesta: "Tales innovaciones Fue-
den ser bnenas o Útiles; ~clarnenteque el 1egis:ac'oi se equi-
voca: eso no es prenda bajo ningún aspecto: son hipoteiras mo-
biliarias que no confieren más q w el derecho de preferencia.
Es atribución d d legislador cambiar las condiciones de va-
lidez de un acto; pero no puede desconocerse las definiciones
científicas que dependen de la sola razón".
Y agre* a este respecto Somrriva: "Pero la mayoría de
los autores disccerdan de este modo de pensar. As:, Co!ln ct
Capitant, refiRéndose a las ideas de Planiol, d i lo siguien-
te: "Nosotros no c m ~ a r t ~ semejante
os parecer. En resumi-
das cuentas. nada se cpone a la creacX&n de una prenda sin
deq!nzmiento, y avn diremos más: la constitución de un de-
recho sal sobre un objeto, sin tradición, está c e n f m e con
los principios de Derecho" (3). D e s p é s agregan: "En absoluto
(1) Manuel Sornarriva U. Tratado de Iira Cauciones, p6g. 203.4antiago
----.
lQ42.
(2) Trait6 Elernentaire de Droit Civil, t. 2.0, N.o 2405, pkg. 745. Citado por
Manuel Somarriva U.
(3) Sin dudn, Colin et Capitant ae pone en el cano especial del anteins qua si.
giic d l G6.iigo Civil franc6a.
ir atrás índice
ni inquietan las garantíais, &gtxri&des o cauciones a quien
cumpla debidamente sus obligaciones y está amtumbrado a
hacerlo así.
F) También se habla del "de~exhode prenda general". Con
&lo no se quiere dar a entender que se trata de un derecho real,
como 10 es el de prenda. Es, sin embargo, una q e s i ó n con-
sagrada por la doctrina, que no ~epwSen5ziO t r a cosa que el de-
recho que tiene .todo acreedor de perseguir la ejecucib forza-
da de la obligación sobre todos las bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o ktusos, e x 1 3 e i ~ d msolamente los
no embargables. Nuestro Código C i d , como sabemos, reconc-
ce especialmente este derecho general de prenda en su art. 2465.
127.-Definicih de la prenda, eomo contrato.-SegÚn So-
marriva (l), la definicih que da nuestro C X i g a en su art. 2384
podría completarse de la siguiente manera: "Por el contrato de
empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su credito, dándole la facultad de vender-
la y pagarse p&ferentamiente con el producido de la venta si
el deudor no cumple su obligación".
A juicio del autor citado1 esta defin:ción, a más de com-
pletar la que da el Codigo, alcanzaría igualmente a las prendas
sin desplazamiento, siempre que la palabra entrega compren-
da a la vez tanto la entrega real como la simbólica, ya que la
inscripción del contrato de prenda de esta especie en los dife-
rentes registros no constituye otra cosa que una entrega sim-
bólica.
128.-Características de la prenda c m contrato:
A) Es un contrato accesorio, p r q u e tiene por objeto garan-
tizar una obligacih prinaipal. Por lo demás, lo confirma el
art. 2385, cuando dice que "el contrato de prenda supone siem-
pre una obligación principal a que amede".
3) Es un contrato m i l a t a a l , porque de él emanan obli-
gaciones sblo para izno de los contratantes, para el acreedor
prendarioi cbligación que consiste en devolver la cosa dada en
prenda una vez que el deudor haya cumplido toidmente !a
obligación ~rincipala la cual accede la prenda.
Requisitos del contrato de prenda.-Debe cumplir con los
requisitos genmales inherentes a todo dsntmto, y con los es-
peciales que se indican a continuacl6n:
A) Puede empeñar una cosa sólo quien tiene f a d t a d de
enajenarla, según lo dispone el art. 2387.
B) L a entrega de la cosa que se da en prenda, tratándose
de la prenda cidl.
- C ) Cosa susceptible d e darse en prenda. Sólo los bienes
(1) Tratado de Iaa Caucimeu, p6g. 205. Afiv 1943.
 muebles, preentes, n o futuros, pueda darse en prenda. Las
cosas i n c o ~ o r a l ~ , decir, 1% derediios o créditos, w i E n
pueden darse en prenda.
129.-Características de la prenda cierno derecho red."a-
kmnos qne la ~ r m d a es uno de Iw derechos reales que reconn-
ce el Cádigo en su art. 577, que se encarga de definir el dere-
cho real como "el que tenemos sobre una cosa sin respecho a
determinada persona" y que tennina .por enumerar bxativa-
mente los derechs reales, entre los cuales se cuenta, repeti-
mos, el de prenda.
A) Es un derecho real mrreble, porque "los derechos g ac-
ciones se r e ~ u t a nbienes muebIes o imuebles, según lo sea la
fosa en que ha de ejercerse o que se debe. Es así que la WWL-
da no puede recaer sino sobre bienes muebles por dispo6ció.n
de la ley; lulego el respectivo derecho será simprie mueble.
3) Es m derecho privilegiado, por mandato de Ia ley.-
El de~echoreal de prenda Uwa consigo una ventaja que aprc.
v.echa al acreedor prendario. De pmol le valdría al acreedor po-
der perseguir la cosa en manos del deudor o de terceros si pa-
r a pagarse de su cr&ito, en presencia de otros acreedores y
siendo insuficientes los bienes del deudor, no contara con una
prefereilcia para el pago.
Es así c o m se ha establecido que e1 acreedor prendario
goza del privilegio de 28 clase sobre la cosa dada en prenda.
Privilegio llamado especial por recaer sobre un bien deter-
minado, y que be permite a1 acree.dor pagarse preferentemente,
según lo dispuesto en el título denominada "De la prelacih de
créditos''.
3%- por eso que se ha dicho que d derecho real de prenda
es un derecho priviIegiad~en manto Umra concigo U n privile-
gio por dispo&cibn de la ley, aunque estrictamente es el créd:-
to correwmdiente el privilegiado, y no el derecho.
Naturalmente, el Iegisador a1 mear un privilegio de 2." cla-
se en favor del créditol del acreedor prendano tuvo en vista
proporcionarle a aquél un oognplemeato útil del derecho real
que le permite perseguir la cosa en manos de quien se encuen-
tre. Pero ello no nos au~brizariapara decir que e.L derecho real
es el privilegiado, en vez de deuik que es e1 crédito correspon-
dien te el priyilegiado.
Nosotros hemos incluido el privilegio del crédito corres-
pondiente entre las caracterfsticas del derecho real de prenda
porque ello nos permite reunir t o d a las caracterkticas pro-
pias de él, y ademas nquelios compIementos que el legislador ideó
dentro del sistema general y que, en definitiva, dan por re-
sultado m a sólida garantía o seguridad en manos del acre=-
dor prendario, aspecto que evidentemente nos interesa.
 C) Indivisíbilidad Be Is prenda.-Es pr& distinguir dos
aspectos en la indivisibilidad de la prenda:
lQ La prenda en sí misma, el bien considerado en si mis-
m, es indivisible. Todo e1 bien y cada una de sus partes, si s
hubiere dividido, responden del monto total de la obligación
que se garantiza, o de algún saldo incduto de ella, si la hubiera.
Todo el bien fntegramente o todas y cada una de las parteo en
que @ehubiere dividido, responden de Ia obligación.
Por consiguiente, si la cosa pasare íntegramente a manlis
de un tercero o todas o algunas de sus partes pasare a manos
de otras personas, es posible perseguir toda la msa o todas y
cada una de sus partes.
De tal manera que en virtud de este primer aspecto del
principio de la indivisibilidad de la prenda, prácticamente re%
ponderán de toda la obligación garantizada o de un saldo inso-
luto de ella, todo el bien dado en prenda y todas y cada una de
sus partes.
Y del hecho de que la prenda garantiza d total de la obli-
gación asegurada o de cualquier saldo úisoluto, se desprende
que, prácticamente, no podrá extinguirse el derecho real de
prenda mientras subsista la deuda íntegramente o en parte,
aunque el saldo sea ínfimo.
2Q El segundo aspecto de la indivisibilidad de la prenda
dice relación con el carácter que kit indivisibilidad ;Le imprime
a la correspondiente acci0n.
Así como todos los derechos están provisltas de su m e s -
pondiente acción, del mismo miodo lo está el de prenda, la que,
además, por así disponerlo el legislador, tiene el carácter de in-
divisible.
¿Y en qué consiste la in&ivisib.ilidadde la acción que m a -
na del derecho real de prenda? qu.6 consiste la indivisibi-
lidad de Ia acción que en definitiva tiene su origen en el cm-
trato accesorio de prenda?
Consiste tal indivisibilidad en poderse perseguir la cosa,
--en el legítimo ejercicio del derecho de persecución que lle-
va aparejado el dereaho r e d de prenda- íntegramente o en
alguna de sus partes, para cubrir hasta d monto total de la
deuda garantizada o su parte hsaluta, según fuere del caso.
JaPniás podrá dividirse k acción que persigue la rwpnsa-
biIidad de la cosa, sea porque se persigue una o más partes de
la cosa, sea parque ella ha pasado a poder de dos o más perso-
nas. Nunca podrá alegarse un beneficio de división directa-
mente a fawr de la cosa dividida, ni tampoco podrá d e g a ~ s e
un beneficio de división directamente en favor de los varios
~oseedoresde la ccsa gravada.
Ello resulta así como consecuencia de perseguirse la res-
pombrlldad, de la cosa, y que mcid exz virtud del contrato y
la respectiva tsadiu6n -no la re~~ponszbilidadpersonal de al-
gún obligado-, y d d carácter indivisible del bien mismo, de
la m i m a prenda, Iia vimos al referirnos al primer aspecto
de la indivisibilidad.
La ddrina expuesta en shtesis sobre Ja indivisibiIidad
de la prenda se desprende, dentro de nuestra legislación, del
contexto de Ios a r ~ o 1526,
s N9 19, 2396 y 2405 del Código
Civil.
130.-La prenda en cuanto representa una garantía o se-
guridad para d acreedor prendario.-De todo lo dicho se des-
prende que la prenda -ceilebraao el contrato y lLevada a cabo
la entrega real 0 simbólica-, representa una valiosa y eficaz
garantía o seguridad para el acreedor.
Constituyen verdaderas seguridades dentro de la mismz
prenda y según b h m o s visto:
a) El derecho a pedir que se venda la prenda en pUb.Iica
subasta para pagarse con el producido;
b) El derecho de persecucib de la cosa en manos de ter-
ceros, como c o m e n c i a del carácter real de1 derecho de pren-
da;
c) La preferencia de qrre goza e3 crhdrito del acreedor pren-
dario para m pago en caso de concurrir otros acreedores y sien-
do insuficientes los bienes del deudor para ;pagarles íntasra-
mente a todos;
d) La indivisibilidad de la prenda, que, según hemos vis-
to, rqorta apreciables ventajas tendientes a la mayor eficacia
de la cerrespondiente acción.
1 3 1 . 4 Ó d í g o Civil.-Arts. 577, 2384, 2388, 2389, 2390, 2391,
2392, 2393, 2394, 2395, 2396, 2397, 2398, 2401, 2402, 2403, 2401,
2405, 2406, 2407, 2474.
Para el estudiicr, de los casos en que se emplea esta expre-
si& en el C M g o Civil, clasificaremos los m k m o s seg.jirn 10s
diferentes puntos de vista desde las cuales puede tamrse 13
palabra penda.
132.-A) Prenda, derecho red de .- ArQ. 577, 2396 inciso
29; 2405, 2406, 2407.
Art. 577. Derecho red de prenda.-El articulo 577, cante-
nido en el párrafo "De las cosas incorpralec", y pertieneciente
al título 19 del Libro II,denominaid'o "De Ias varias clases de We-
nec", dice como sigue: "Derecho real es el que tenemos sobre
una cosa detenninada sin respecto a determinada persona".
"Son derechos reales e1 de d&~, el de- herencia, los de usu-
Fmcto, usa o habitacih, los de d d b l m b r e s activas, eI de
~ r e i l d ~ya el de hipcteca. De es@ d e r d ~ o snacen las ac@iixnes
r~ales".Com-. %-anos, el propia Código incluye entre los derc-
C::ZF I-CPICS a l de prenda.
 L a prenda, coxm derecho real, nace para. el acreedor pren-
dario al momento de la entrega de la cosa sobre la Cual se
constituye prenda; entrega que puede ser real, tratándose de la
prenda civil, o simbólica, si se trata de alguna de las prendas
llamadas sin desplazamiento, y en cuyo caso la correspondien-
te inscripción en los Registros especiales de la prenda, repre-
senta la entrega simbólica de la cosa.
La entrega de la cosa, en el contrato de prenda, es un re-
quisito para que se entienda perfeccionado el contrato, y antes
de llevarse a cabo, el contrato aún no está perfecta. Así lo coti-
firman los artículos 1t43 y 2386 de nuestro Código, que guar-
dan armonía entre sí.
Sin embargo, la entrega de la cosa a l acreedor no desempe-
ña únicamente el papel de requisito esencial para el perfec-
cionamiento del contrato. La entrega también importa tradi-
ción del derecho real de p r a d a , que existiendo en calidad cic
facultad en potencia en manos del deudor prendario, es trans-
ferido por éste, en dorninio, al acreedor suyo. Tratándose de
'la prenda civil dicha traaciácn está representada por la entre-
ga real o manual de !la cosa mueble sobre la cuaJ se wnstituye
prenda, y si se trata de alguna de las modernas prendas lla-
madas sin desplazamiento o con registro, la respectiva inscrip-
ci6n en el registro especial constituirá tradición.
Todo ello se desprende claramente, en general, de nuestrn
sisteuria de adquisicibn de los derechos reales, en el cual es
preciso distinguir entre título y modo de adquirir, y, especia:-
mente,' de lo que dispone el inciso 29 del art. 670, artículo que
se encarga de dei'inir la tradición y que termina dici,endo coma
sigue: "Lo que se dice del dominio se extiende a todos los de-
reichos reales", entre los cuales, c m o sabemos, también sc
cuenta el de prenda.
Por lo tanto, el derecho r e d de prenda nace en el momen-
to de la entrega de la cosa, sea ésta real o simbólica.
Art. 2396, inciso 3Q-Dice que "si el acreedor abusa de ella
(de la cosa), perderá su dereche de prenda, y el deudor podrá
pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada". Lo que
pierde el acreedor, e m o vemos, es su derecho real de pren-
@a, y desde ese punto de vista, está tcunada la palabra prenda
en esta disposición.
Art. 2405.-Ya vimos en qué consiste el principio de indi-
visibilidad de la prenda, y dijimos también que el art. 240.5
era una de las disposiciones que consagra ese principio en nues-
tra legislación, haciéndolo aplicable a la prenda. El artículo
empieza enunciando la norma general, y luego k explica, co-
y ue continúa diciendo: "'<Enconsecuencia, el heredero.. .,
etc. El enunciado dice así: "La prenda es indivisible".
La palabra grencia está tomada aquí tantio en el sentido
de m a dada en penda como en el sentido de defecho de pren-
da. Y decimos que tambibn en este U r k o sentido, porque el
principio de la indivisibilidad de la acclón que nace en Wtimo
término del contrato accesorio de prenda, debe neoesariamente
arrancar d d dereaho correspondiente, o sea del d e r e o de
prenda*
Luego, en el a s o d d art. 2405, d término prenda está to-
mado tambih en el sentido de derecho real de prenda.
Art. 2406.-En él taznbien se emplea la palabra prenda en
d sentido anotado. Dice así ese artículo en. su primera parte:
"Se extingue el derecho de prenda por Xa destrucciún completa
de la caca empeñada')
Art. 2407.-Wicado en el titulo d e n m s n d o "De la hipote-
ca'', dice c m sigue al definir la institución mencionada: "La
hipoteca es un derecho de prenda, constituído sobre irmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del d d m " .
33) Prenda, Contrate de.-- Artsl 2384, 2385.
El art. 2384 es e1 artículo m que se inicia d tituito deno-
minado "Del contrato &e prenda", y empieza diciendo que "Por
el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble
al acreedor para la seguridad de su crédito.
Art, 2385.-Dice como sigue: "E3 contrato de prenda supo-
ne slempre una obligaciiin principal a que accede".
Tanto el artículo 2385 m o d a.3. 2384 emplean el tér-
mino prenda, como vemos, en 61 sentido de contrato de prenda.
e) Prenda, cosa coworal rr incorporal que se da en prenda.
-Art~. 2384, 2386, 2389, 2390, 2391, 2392, 2393, 2394, 2395, 2396,
2397, 2398, 2401, 2402, 2403, 2404, 2405, 2424, 2474.
En todos los articulas citados se emplea la palabra e31 el
sentido de cosa dada en gasatía para la seguridad de un cré-
dito, en calidad de prenda.
así, para refer-s a BI,~I.UIOSde &S CamS, d inciso 29
del art. 2384, dice que Ula rosa entregada se prenda''*
dmo&rándonos esto que & propio Cbdigo le da bmbién
nmbre de prenda a la cosa que se 'da en ~ m d a r que*
conno sabemos, pusde ser ~XI~JO ~ l p a ~ m od i n ~ ~ ~ a l .
ar/aart. %M, comprendido también entre m& a r d a ci-
tados, w i e z a diciendo que "Si Xa prenda no ~e*ece al que
la constituye, sino a ~XTCCZ'O que no ha e o m t i d o
empeño", etc.
El art. 2474, mntenido en el titulo denominado ' D e la p*-
ladón de créditos", dice en su n h e r o 39 como sigue: "E3 acree-
dor prendario sobre la prenda", o sea, subre la cosa dada en
prenda.
D) Prenda, garantia.-Ats, 2388, 2389.
El art. 2388 dice a&: "La prenda puede constituirse no S Ó ~ Q
por el deudor, sino por un tercera cualquiera, que hace esta
ir atrás índice
 Y agrega el autor recién citado ea su interesante oba, lo
siguiente: "Hamos definido k hipdeca c m n derecho real y
no como contratu, ,porque si bien por lo gene~al tie-
ne ambos caracteres, no siempre ocurre así, pues pue-
de existir como derecho sin que haya contrato, como pasa en
k hipoteca legal contemplada en el art. 662 del C a i g o de
Procedimiento Civil", y a m o también ocurría antes de la dic-
kei6n del Cbdigo Civil ~espectode las demás isptecas lega-
les de carácter general, que afectaban a todos los bienes del
deudor, y que fueron suprimidas por Último Código (1).
"Por <otra parte -agrega el mismo autor-, el legislador
tampoco la define cono contrato; ya que la equipara a una es-
pecie de derecho de prenda". Además, c a k advertir que D.
Andrés Bello, en el proyecto de 1853, en su art. 2573, definía
la hipoteca destacando su carácter de derecho real".
"Si la hipoteca es un derecho real, quizás habría sido más
1~5gicoque el legislador, tal cozr,o lo hacen 1cs Códigos más mo-
dernos, se h~lslrraocupado de elIa al referirse a esta clase de
derechos, en el Libro 11, por ejemplo, a continuación de las
servidiimbres".
Sin embargo, la ubicación que tiene dentro de los contratrs
se justifica, tanto por una razón histórica -ya que esa m i s m ~
ubicaribn tiene en el CGdigo Francés- cuanto porque m e1
Código C i d Ia hipoteca es siempre de origen m n t r a b l . El
Unico caso de hipoteca Iegal que subsiste denfko de nuestra le-
gidaci6n existe (dentro del Código de Procedimiento. Civil, que
se dictó muchos años después".
137.4aracferísticas del de-O real de hipoteca.- A), Es
m derecho real inmueble, porque recae siempre cobre inmue-
b l e ~(salvo la hipoteca sobre naves), en 10 que se diferencia
mbstanciahente de la prenda. Y recayendo sobre inmueblec,
el respectivo derecho real, conforme se desprende del art. 580,
deberá ser inmueble.
3) El dereciho real de hipoteca es un derecho preferente;
fleva coilslgo una preferencia para el pago d d crédito garznti-
zado, preferencia que también tiene el nombre de hipoteca.
Así, el art. 2470, ubicado en el titulo "De la prelación de cré-
ditos, empieza diciendo que "Las causas de preferencia son so-
lamente el privilegio y ;la hipoteca".
C ) Otorga al acreedor el derecho de pedir que el bien hi-
potacado se venda para que can el pmducido se le pague. Así
(1) El profesor don Fernando AIessmndri también d~fine1s hipotaca m
mo un derecho real. Lo hace de le eigniente manera: "Em un derecho
real que se confiere s un acreedor sobre un inmueble, de onya poseaión
no es privado ru dueiio, para aeegurar el cumplimiento de una obiigacidn
princíprti y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obli-
gncibn, puede pedir que la finca gwrsds, en cualesquiera msnoa que ae
encuentre, se venda en pdblica subasta y ee le pague con su producido
con preferencia a todo otro acreedora. *Lshipo leca^, hleniorla, 1919.
lo d a a entender daramente el art. 2424, que dice cm10 m e :
"El a c r e d u ~hipotecario tiene para Jiaeerse pagar sobre las
cosas hipotecarias los mismos derechos que el .acreedor pren-
dario sobre la prenda". h i;u! vez, el art. 2397 se encarga de fi-
jar Jos efectos del m cuznpilimiento de la obligación por el deu-
dor principail, respecto de la prenda.
D) Otorga al acreedor el derecho de persecución de la finca
;hipotecada en manos de quien se encuentre. Es una facultad
que se desprende del carácter red del derecho de hipoteca.
Nuestro Código contempla este derecho de persecución espe-
cialmente en el art. 2428, que empieza diciendo como sigue:
"La hipoteca da al acreedor el derecha de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a oualquier títu-
lo que la haya adquirido".
E) Indivisibilidad de la hipoteca.-Es una caracterfstica
fundamental y de suwa interés, similar a la indivisibilidad d e
la prenda. EL principio está contemplado, para el caso de In
hipoteca, en d a r t k d o 1526, NQ 19, y especiahnente en el ar-
ticulo 2408, que dice m í : "La hipotaca es indivisible. En con-
secuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y
de cada parte d e idla".
ESn cuanto al concepto y breve explicación de la indivisi-
-
bilidad, en general, nos remitimos aloexrpresado en el JP 129 C.
a;obre este mismo punto.
138.-Ia hipoteca en cuanto a garantía o seguridad para el
acreedor hipotecario.-Las características del derecho real de
hipoteca que nace al monnenk de inscribirse la correspondien-
te escritura phblica, significan otras tantas garantías o segur;-
dades para el acreedor hipotecario, p s todas ellas tienden a
ese fin, terminando POT hacer de esta caucih r e d uno de los
medios más seguros y más mpleados en la práctica para garan-
tizar el cumplimiento de Ias obligaciones-
El dereaho r e d de hipoteca en manos del acreedor hipte-
cario significa para este último una sólida garantía de su cré-
dito, en cuanto le concede tres facultades principales, como ya
hemos visto:
a) La de pedir la venta de la c m hipotecada, contemplada
en los arts. 2424 y 2397;
b) La de persecución de La casa en snams de quien se en-
@entre a que se refiere el a d . 2428;
c) La de pagarse preferentemente can el producido de la
subasta, el monto del seguro o precio de la exprcpiación
por causa de xtilidad pública, de la finca hipotecada. fac~iltad
estableciCa en lcs arts. 2422, 2470 y 2477 del Código Civil. 555
del CCdigo de Ccmercio y 1101 del Código de Procedimiento Ci-
vjl; y
 d) Fimhente, la indivisibilidad de la hipoteca, a que ya
hemos hecho referencia, constituye también una garantia o se-
guridad que c q l e t a el conjunto de seguridades que es poci-
ble distinguir p r separado.
139.-EvoIuciGn que ha sufrido en Ia práctica el empIeo del
contrato de hipoteca.-Sin embargo, antes de entrar al estudio
de los cases en que se elnplea la palabra hipoteca en nuestro
Cód~goCivil, diremos algo sobre el ew-pleo que actualmente se
hace en la práctica del contrato de hipoteca y el cierto desp~la-
zzm:ento que ha sufrida en los iiltimos años.
Dekmcs emFezclr por recordar que en una época anterior
a ect;i fecha en unos veinte años, la fol-twla inmobiliaria en el
m ~ ~ n d37o especldmente en los paises de América Latina era
inuy s u ~ e r j o ren voluúr~eny en valor a la krtuna mobiliaria.
Sin evibargo, hoy día se han invertido los papeles. Es Ta
fr:rfi~r>amobiliaria la que ha super-ado a la inmubiliaiía, y con
tenc'cilcla a ser cada vez más marcada fa dXerencia de valores
y volumen totalt?s que existe entre ellas.
De esto se decprende 18gicamente q u e en otro tiempo, sier-
r'o maycr la fortuna inmobiliaria y consistiendo los bienes de
10s particdares especialmente en cosas inmuebles, las deudo-
res o propietarios de esos bienes ofrecían en garantía, e n 1%
mayoría de los casos y con relativa facilidad, bienes de esta
especie, ya fueran propios o de un tercero. Hoy día, por el con-
trario, por ectas mismas razones, m s e ofrecen hipotecas tan
a menudo ccmo actes para Ia seguridad de un crédito.
Por otra parte, jnnto con haber ido aumentando paulatina-
mente el volumen y valor de la foftuna rnobiliaria, se han ido
creando nuevos medios de garantizar las obügaciones, prácticos
y a tcno con la é p a , que oborgan verdaderas facilidades o
ventajzs aJ. propio d a d o r , y que, por el conbario, Ie propor-
ciorian ail acreedor mayores seguridades y mayor facilidad pa-
ra redizar la especie dada en garantia. Esas garantías, final-
mente recaen sobre iniuulbles o valares'micibiliarios.
h t r e nosotros, -digno ejemplo de este adelanto consis-
tente en dictar a tiempo nuevas lq-es mncordantes con la rea-
Edad-, pedernos anotar las siguientes leyes sobre la materia:
hT 4.097, sobre contrata d e prenda agraria, refoma?a m9s tar-
ie For la NP 4.162), de Agosto del año 1927; N? 5.687, de Spp-
tiembre de 1935,subre el contrato de Prenda Industrial; N'? 4.287,
de Febrero del 850 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios a
favor de Los Bancos. Y otras leyes más que también se podrían
atar.
PCT lo tanto, la realidad y una adecuada leigisZaciÓn, han
venido a constituir unas de las causas por las cuales el n h e r o
de casos en que. se acude a una hipoteca para garantizar un cré-
dito, se ha reducido. Por el contrario, los cl.i.dltos se garanti-
2r.n &cneralmectedándose en prenda bienes m ~ e b l e so valores
mobiliarios, sobré lbs ciiales, wmo sabemos, no se puede cons-
tituir hipoteca.
140.-La palabra hipoteca en el Código Civil.-En nuestro
Código Civil se emplea la palabra hipoteca si,gnificando d con-
trato de hipoteca, el derecho real de hipoteca, k cosa sobre la
mal se constituye shipteca; también se la emplea mmo sinó-
nimo de garantía y como gravamen que recae sobre un inmue-
ble cuyo valor garantiza un crédito.
Debidamente agrupados trataremos los difereates casas en
que nuestro Código emplea el tennino hipoteca.
A) Hipoteca, contrato de.&. 2409, 2410, 2412, 2432, 2441.
Art. 2409,-Dice así en su ihciso 19: "La 'kipteca debera
otorgarse por escritura pública". Es, pues, un contrato la hipo-
teca, y también o?i tal, sentida está tomada la pabbra en la dis-
posición citada. Y entre los contratos, merece la das;ficacióii
de salesmne, pacs como soleawiidad del contrato se exige que
deba otorgarse p:r escritura pública, tal como lo expresa la dis-
posición antes citada.
Arts. 2410 y 2432.-Dice así d primero: "La hipoteca debe.
rá adm& ser inscrifa en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá vdor Jguno; fü se contará su fecha sino
desde su inxripciioi".
Y al art. 2432, empieza diciendo así: "La inscripción de la
hipoteca deberá contener": etc.
Hemos subagrupado eskss dos casos, porque en ellos se em-
plea la palabra en el sentido más próximo al de contrato da
hipoteca; ambos sentidos s e diferencian tan d o por un peque-
ño matiz, que haremos resaltar.
En ambos, como vemos, se habla de la "inscripci6n de la
hipoteca" .
A primera vista podríamos pensar que b que se inscribe e3
el contrato de hipoteca, y cpudaría demostrado que la pala-
bra en estudio está empleada en estos casos en el sentido de
contrato.
Naturalmente, del contrato mismo el Conservador de Bie-
nes obtendrá los d;itcs fehacientes que a él le intereszn por
mandato de la ley para los efectos de la inscripción. S h embar-
go, lo que b c r i t e el Conservador, jes el contrato? ¿&u6 es
, l o que se imcribe, estrictamente?
Lo que se inscrik es el título, O sea, el antecedente jurí-
dico para la adquisicih de un derecho, que consta en d reqec-
tivo docum~n:~-yilblico. Así lo entiende la buena doctrina y
lo confirma, dentro de nuestra legislación, entre otras disilosi-
ciones, e1 art. U4 del Relamento del Registro Ccservatorio dc
Bienes Raíces, que empieza diciendo así: "La inscripción del
título de dcrninio y de cualquiera de los derechos reales men-
civnados en al art. 52", etc..... Sin contar las riisposiciones del
Chdigo Civil que hablan de "titulo inscrito" y exprese :ones ana-
logas.
 En iefiguaje vulgar, en la práctica, sude dwirce que "se
bscribe el contrato", y no d titulo que arranca de ese contrato.
Lo niislno ocurre en el texto de algunas leyes. Para citar solb
una, la Ley sobre Prenda Agraria, Iitego de establecer en e1 art.
59 la forma de perfeccionarse este aonitrato entre las partes y
respecto de terceros, agrega lo siguiente eb su inciso 29: '<En
ambes casos, el contrato deberá ser inscrito en el Registro
e , s i a l de la preada agraria que Ueva2á el Conservador de
Bienes Raíces de cada departamento".
A nosotros, ski embargo, no m s correspondería dejar de
hacer esta distinción, aunque parezca un tanto sutil y de escasa
importancia práctica.
Art. 2412.-Dice como sigue este articulo: "Si la constitir-
'cibn d e la hipoteca &alece de nulidad relativa, y después se
vaE8dapor e! lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hi-
p t e c a será siempre la fecha de la inscripci6n7'.
A nuestro juicio, el mpIeo de la palabra hipoteca en dos
ocasionei dentro de este mismo artículo representa a su vez
dos sentidos diferentes, entre aqueflos que hemos distini=.suido,
En urn comiwo, al habIarse de "si la constitución de la hi-
poteca adoli-oe #de nulidad rdativa", el término hipoteca esth
t-O en forma que hace referencia al contrato de hipoteca,
y en tal sentido está tomado. Porque la nulidad relativa afecta
y dice relcibn con los actos o contratos. Eis el contrato de h -
pdeca e1 succeptibIe de andarse, For adolecer de algún vicit~
que autorice derncndar fa nulidad relativa. Luego, se hace re-
ferencia a la 'fii~otecaaamo m t r a t o .
En seguida, este mismo artículo agrega que "la fecha da
la hipoteca rerá siempre la fecha de la hsmipción". A nuestro
juicio, en este caso la (palabra hipoteca esta tcrnasa en *;ent:da
diverso al recién expresado.
' Está tcmada osta @dac)Jratambién en el sentido de garail-
tía qcp ~!-pif;ca pzr2 .11 respectivo acredor la preferenc'a re:-
pedo c'e lcs dcrr,ns acreedores del m i s m ~deu.bi2r ~ u hubiercn
e
conctitu:do con fecha ~osteriorhipoteca s u k e la misma finca.
La iecha de la hipoteca d e t e - h a r á la rprefmencia según la
mal wncurrirán al pago los varios acreedores hipotecarios cu-
yos crédibcs están garantizados por una misma especie. Lo dice
la parte final del inciso 19 del art. 2477: se pagarán 18s diversas
hipotecas sobre wl mismo blen "segÚn el orden de las fechas
de sus hipotecas".
B) Milioteca, de~cclioreal de.-Arts. 577, 2408, 2412, 2417,
2418. 2420, 2421, 2422, 2423, 2428, 2434.
Art. 571.-Este artículo, ubicado en el t í t d o "De las varias
clases ¿e Eienes", ~ k r a f o27 "De las cosas incorporales'*, dice
como sigue: "Derecllo real es el que tenemos sobre una cosa
Sin rc,~ect,: a determinada persona. S m derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufhdo, uso o habitación, los
de servidumbres activas, d de prenda y el de hipoteca De estos
dcrenh.os nacen las acciones realesr'.
Como vemos, este articulo se encarga de definir lo que de-
be entenderse por derecho real, de enumerar taxativarnente los
d~erechosreales y de decir que de dlos nacen las acciones rea-
les. Entre esos derechos se cuenta d de hipoteca, que es el que
por el momento nos interesa.
;Y en qué momento nace el derecho real de hipoteca?
Nace al momento de inscribirse en el Registno Conservatorio,
si no se otorpare la hipoteca bajo condición suspensiva, desde
cierto día, o después de cumplida la condición o. llegado d día.
I,a fecha de la liipteca, en estos casos, será la rnimz de la ins-
cripción.
Lo anterior se desprende claraunente de los arts. 577, 670,
especialmente en su incim final, 2UO y 2413. Y en general, del
sistema adoptado por nuestro CCrdigo en esta materia que, a
'diferencia de lo que ocurre en la legislación francesa, distin-
'use entre título y modo ,de adquirir eil derecho real de dominio
y todos b s demás derechos reales, entre lm cuales, naturalmen-
te, se cuenta tarnbih el de hipoteca.
La inscripción, jes a la vez solemnidad del m t r a t o de hi-
poteca, o sXo constituye la tradición d d dereciici real de hipo-
tec2 ?
Dos opiniones ,diferentes sobre el particular se disputan la
verdad, y con buenas razones. Don Axturo Alessandri R. y do11
Fernando Alessandri, entre otros muchos, estiman que la ins-
cripciin en el regist~orecpeetivo constituye la tradición del de-
recho real ,de hipteca y a la vez demnidad del contrato, exi-
@da en cuanto a su natui-Seza. Don Luis Barriga Errázuriz y
don Manuel cSomarriva U., entre okos, q l n a n , por el contra-
rio, que tal inscripcián desempeña Gniicamente el papel de trn-
diciCn del clcrec6:o real ae hipoteca, que no es collemiáad del
contrato y que yor consiguiente no f0ra.a parte Se é1. E l con-
trato queclnría perf~ctoyor el otorganicnto ce la resp?ct.va e.;
critura pública.
Sin embargo, t ~ d a slas opiniones están m n f ~ . ~ i en
e s acep
tar u U e ia inscri~ciónhipotecaria en el osnservador de Bie-
c e s Raíces constituye la tradición del derecho r e d de h i p t e -
ca, y bicli s&ber,iosque sería casi imposible pensar de otra fila-
nera.
A pesar del interés práctico que representa el estudio y so-
lucibn de este ;unto, y lo interecante de la cuestión, sólo deja-
sernos enuz?ciadas Las d ~ corrientes
s de apiniórii que existen s3-
bre la materia. Lo d e n & sebrcpasaría en mu&o el objeto de
este est~dlodc la hipoteca en cuanto constitrlye una garantía
u aci;uriZad, o eaa:t;mer,te, una cauciCn real.
Finalmente, diremos que el derecho real de hip~tecapue-
 de adquirirre, no solamente por trzdición, sino también por
prescripción y por sucesión por icausa de muerte.
&t. 2134.-E!i derecho red do hipoteca se extingue según
12s vsrios modos que sc indican en el art. 2434, a saber: a) por
la extincióri de la mobliga2iónprincipal a que accede; b) por la
resolnción del derec11o del que la canstituy6, o por el eventa
de l a ccndicibn res~autoria,s e g h las reglas legales; c) por la
Pegada del dia hasta el cual fué cciistituida; d) por la cancela-
cien que el acreedor otorgare por escritura pt~blica,de qu,e se
tcme r a z h nl C;e ia ii:scrip.rí6n respectiva. En este ar-
ticulo 1554: al hzblarse Il.2 hipcleca, se hace referencia al dere-
cho r e d dr:l miamo nombk-e, qiie ES lo que st? extingue para el
u-rr-rcor !:i)oiecni-io.
Arl. 2 :CS. ---Ea eca,e urticulo C'e empiez3 enm~iSndozin prlil-
ciGo qr.2 :'IP~o, e13 e! li;,cira 2p del rr_zisrno artí.-,u!o se trata ds
~xpliccr,y <ve dEre asi: "la 1:igaicca cs ii~divIsiYutn,''.
.-.
j r s cl derécho pi.opiamer:ke el in !:vi-i-:ir? No. la corres-
~:r,r':it:nte acci¿i; rc:.l q-c m c e de aquél. U ad,rlc:-.ác, l?m otra
parte, g c c x o igxalmfi;te y a lo exp1lcalme, la cosa hipotecada
ca Ir,cl-rk:f;!e a virtc?. d 3 este mkEo ~rir:ri;-.:i?.
F r r o cr,ir,o 13 acciBn ürrc?n.ca (?e1 cTe1-c;!22, y02e:xios dzc:r
c.-2- c:si.:c n;c<o 12 r,zTr;bra tli.:otrca Q J ' ; ~ t,r:laJ>, en 22 ~ 2 ~ 3
I
* -
~ r s :e * . j . Z<.L.C ~2 c l scfitiic $ 2 d c ~ e L < ~rc2.l
~7 i o ;:? >8i-$.fcr,. TE;.nm
1-.:3:; t c g : a c ~ e:i sí.~:i;ao d e ~ 0 3 3O bi:;: -ai23i¿c;d~.
.
DeiliBs ~ ~ t í c t ; l o s . - ~ c sc3er11ás artí~ziiosque empk; .: e,{ [ 6;-
,:iino cil este x , l s r ~ oseni.ido, es decir, en c n a n l ~Hacen rel2rs;:-
cia a! clercchc rc3l Ge liipotoza, r,o o f ~ r c r nprcblema alg3mo 2;
traix t'f? atr>buir al t6rrí:ino ;Iiip¿teca en cada czso el sent:do
ya icdicado, sin gerjukio d e que a veces p~teLe aatribítirsele,
z~lcrn8s,otro de los sentidos ya dados it carlocer.
C j EZpip~i~ieca, cosa ql;e sc da e s . - f ~ r t s . 2405 y 2419.-ia pala-
L ~ i uI~ipSzcatom5iSn sc m4a:ca cn el CSr;igo daado a e:ltender la
cesa rl<;ma, !a especie o Eiea que zarñntiza el cnrngL~iento
Una olj,lj.gaci&?. -
Aat. 2103.-r;l?ce ~ s t 3ü ~ t í c u !en ~ su i:iclsl: I? J r , cig2l~nie:
"La hipoicca ES in&.ris;bIeW. diqui se hace refeir:..cla tsinU..ién a
In coss n i i c m ~scYre la cual :le coi~ctítr~ye una garantía Fasa el
acreedor, Fcrqr:e según tuvimos q o r t ~ n i i d a dde exg!icarlo a l
r+feririioc a 12 indivisibilidad en gen~i.~l, dicho principio dice
también re!zci¿ri_ ccli !a cosa hiputecada, la que, como sabei:~;::,
ei iridiví~ible. Aci; C;I virt~tcid,lr este pzincipict, 15 indivIsib:e es
i c i ~ b i ¿ nla e r ~ e e i erni,on;a, y a ella, por conciguientc, tamkién
]:as? ref~raccic?:a ;?~.áIatíra "I~i~oteca" c z a ~ d oen el art. 2-03
dire q:ie 6 ; : ~es ii:div.vig",We.
ixrf, f-ilg.--&", eartirul~dlrfi 13 siguientl: ''La h i ~ n f e cde~
Etcr,ec fl:try~Bp& a! G C T C E ~ Cel~ &~(>:~-;o d e hi,.cs?Ia i n s c r i -
;?ir -c>yc. :.S ~I:~~.X:~;:CS ~ 1 ~1 1 2~ ~ x acacicys
2 ~ ~ E.2 !o suresls-O
.,, .*
? ? --.
:Lz t:i7L:z ;cs zi:*y:--?--~'
A - , . - k,
--, .-
7
'.-. .
 En este articulo no se hace referencia a la cosa hipotecada
si atendemos exdusivamente al térmiiio hipoteca, p w s éste, ais-
ladamente? en este caso no podría d~ecirseque ha sido tomado
en tal sentido. Sin embargo, la palabra hipoteca, aoompañada
del complemc-nto "de b i a e s futuros", determina d alcance que
le damos a la frase "hipoteca de bienes futuros".
Pc,r ccnsigxf~n,te, si bien la palabra hipoteca, en este cas3,
r.o da a entender p r sí misma el bSen raíz hipotecado, la frase
que emflea .la disposiciim no autoriza para afirmar que ella
hace también iiríeren'cia al bien mimo, constituyendo un caso
mAs en que dicha ~a!abrase amplea en este sentido.
D) Hipoteca, garantia de.-Arts. 2412, 2414, 2429, 2431, 2470,
24-71, 662 C. P. C. En. los artículos enumerados se emplea la pa-
labra en el sentido de garantía hipotecaria, o garantia consis-
tente en una hipoteca.
Cabe advertir, eso sí, que en los casos antes enumerados a
veces se emplea, no solamente en d sentido anotado, sino que a
la vez comprende otro u otros de los diferentes sentidos en que
emplea d término W R S ~Código.
Art. 2429.-Dice como sigue este artículo en su primera
parte: "El tercer poseedor reconvenido para el p q o de la hipo-
teca constituída cobre la finca que después pasó a sus manos
con este gravamen", etc.
En cst'e caco, como se ve, se está persiguiendo la responsa-
bilida'd de la cosa, c?:,mo quie sobre e& se constituyó hipoteca.
Para el acreedor, la cosa, sin importar en manos de quien
se enc~~~entre, será siempre una garantía eficaz. Puede ena-
jenarse cuar,tas veices se quiera; p r o siempre eií acreedor p-
drá perseguida y ejercitar en cada caso m derecho.
E?!o proviene 'de la naturaleza del derecho real de h i p t e -
ea, y cccstituye para d 2creedor sil garantía. Por eso decimos
que en este caso la pzlabra hipc.te:a está tm~5ié.ntomada en el
sefitido l e garantía.
Por otra parte, en este articulo la palabra hipo4eca también
está tornü,c?acn e l sentido de gravamen, ya que el Código con-
ric'era en esta dis~csfciina aqu6lla como tad, cuando termina
dicien20 as!:...", pasó a s u s manos con este gravamen".
ArV. 2431.r-.Kctel articdí! ,cn~;pitza.d,iciend@ID dimente:
"La Iiipctzccia podrá .limitarse a determinada suma, con tal
que así se exprese inequívocamente", etc. Es decir, la h i ~ o -
teca, la garantia o seguridad q!ue se da al acreedor, podrá limi-
tarse a una suma deteminada. Es In garanSa, como verncx, la
que se lJniin, y es a ella a la que se hace referencia cuando se
c q l r a en cita ,disposkiiin la palabra en estudio.
&t. 2470.4ice así este artintlo en su inciso 19: "Las cau-
sas dc prcfereneia son sclam~nted privilegio y la hipoteca".
O sea? la hipoteca constituye una e-specie de preferencia, y en tal
la. pa'cbra en el art. 24.70.
scr,t:c?c; c s t j t>r3r;e6¿i
 Y como la pre9erencia rqweenta a la vez una igarantia en
otianto autoriza para pagarse preferentemente, el Gnnina hi-
poteca en este articulo está M 0 en el sentido anotado.
M. 662 del C. P. C.-rEtn este artídu;lo se establece la hipo-
teca legal sobre los bimes raíces adjudicados a algún comune-
ro durante L particiáni, siempre que d adjudicatario no pague
de contado el exceso de que habla el art. M0 del m i m o Ctrdigo
de Prmedbiento Civil.
h o r a bien, termina diciendo este articulo que "podrá reem-
plazarse la hipoteca por atra caueibn suficiente calificada por
el partildor. Vale decir que d Código de Procedimiento Civil ca-
lifica a la hipoteca diredamente de caución, a sea, de garantía
o seguridad, cozno que haib de "otra caución" que ha de venir
a r m p l a z a r a la hipoteca.
Por eso, debemos conduir que en este caso la palabra hi-
poteca también ~ t tomada á en el sentido de garantkt o cau-
cibn.
Demás &s.-los demás asticulos que emplean el misuno
término en el sentido de garantía, y que hemos enumerado mas
arriba, no serán motivo de un comentario especial, pues pen-
samos que ccn los cascs expuestos basta para formarse un con-
cepto acerca de lo que hemos afimnado sobre este particular.
E) Hipoteca, gravamen de.-Arts. 2350, inciso 39, 2415, 241C,
2429, 2430, 2417.
T d o s los a r t í d o s enunciados se refieren a la hipoteca en
cuanto constituye un gravamen que recae sobre un bien raíz.
As!, se dice que el bien o el inmueble se encuentra gravado
ron una o vzrrias hipotecas.
Art. 2415.-Empieza diciendo este articulo lo siguiente: "El
duefío de les bienes gravadas con hipoteca pdrá", &c., e-tc. Con
el10 se auiere siignificar que los bienes (cierta clase de bienes
natural~menk)son ksceptibles de gravarse con hipoteca y que
ésta a su vez cunstituye m gravamen.
Art. 2430.-3a su primera parte dice como sigue este ar-
iícirfn: "El que hipoteea un inmueble suyo por una deuda aje-
n%, ebc. En este caso -con lo cual Fe demuestra que e1 término
hipoteca también está turnado en el sentido de gravamen o
raTga-, bien podríamos reemplazar Ia palaibra hipoteca por
el correspondiente modo y tiempo del verbo gravar, sin que
con e110 se altere s~b~ststancialmente la frase y su wntenido.
Así, bien podríamos decir como sigue: "el que grava un
ihinueble suyo For una deuda ajena", etc.
Luego, en este caso, la palabra hipoteca también está to-
mada en el sentido de grava,men.
Art. 2477.-Dice en su primera parte lo siguiente: "La ter-
cera clase de cr&diios comprende los hipotecarios". Y agrega el
inciso 2Q que "a cada finca gravada con h i p o t e podrá abrirse,
a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos,
wi conciurso partioular para que", etc Además, en el inciso
siguiente, se vuelve a emplear el término en estudio dentro de
una frase semejante.
Con eIlo se quie7:e significar que las fincas son susceptibles
de gravarse con hipoteca y que ésta constituye, a la vez, un
gravamen. Así lo demuestra especialmente la frase "finca gra-
vada crn hipoteca".
Luego. en este caso, la palabra hipoteca tambiéii esti\ to-
mada en el sientido de gravamen que recae sobre un bien de-
terminado.
Demás artículc's.-Los demás artiaulos del Có.3igo qu? em-
pleali la palabra hipoteca en el sentido de gravamen son los
que d e j m ~ c senunciados en la letra E) de este número, y
no creemos necesario referirnos particularmente a cada caso.
Cabe advertir que en todos ellos se emplea el término en el
sentido expresado, sin perjuicio de poderse entender la palabra
en ecos CWS, además, en otro u otros de los sentidos a que ya
hemos heaho referencia.
F) Hipoteca, preferencia de.-Arts. 2470, 2477.-E1 primero
de los artículos citados el 2470, empieza diciendo que "las cau-
sas d e preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca",
con b m a l se indica claramente que la hipoteca es una especie
d e preferencia, y que el término hipoteca, por wnsigluiente, está
tomado en ese sentido.
Art. 2477, inciso 39-Este inciso estaiklece lo siguiente: "Las
hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca
preferirBn unas a otras en el orden de su inscripción".
En la primera parte de este inciso, tal como lo dejamos in-
dicado al referirnos a este m i m o artículo en cuanto emplea
el término hipoteca en e! sentido de gravamen, la palabra hi-
poteca efecf ivamente está tomada tambikn .en el sentido de
'gravamen que afecta a un bien determjnado.
S:n emikargo, en este mismo incisa 39 se hace referencia en
seguida a 13 hipcteca efi cu-into constituye una causa de pre-
ferencia, y en tal centido está tomada la palabra en ese caso.
Así, manido se dice que "preferirán una a otras?', la frase
"unas a otras" reproduce a las varias hipotecas que gravan a
una misma finca y a y o s contratos respectivos fueron celebra-
dos e n un mismo &a, en u3a misma fecha. Y wbre el particu-
lar dispone este inciso 3Q del art. 2477 que se pagarán prefe-
rentemente entre sí, ~~ el orden d e iwmipcihn, en el caso
d e que este última trámite o sclemnidad se haya llevado a ca-
lb0 exi un m i m o día.
De lo anterior y de las disposiciones de nuestro Código que
reglamentan esta institución se deduce que la hipobeca es cau-
sa d e preferencia para pagarse sabre el valor de un inmueble
determinado que está aferto a una hipoteca, m presencia de
ir atrás índice
 Esta última definición, aunque un tanto más larga que la
de Delvincourt, es bastante explicativa y clara, cuadrando ade-
más con los principios fundamentales que nuestro Cddigír reco-
noce respecto d e esta institución, si bien debemos adelantar
que nuestra legislación no siguió exactamente al Cádigo Fran-
en esta materia. Bien podriamos decir que el nuestro su-
primió algunos aspectos de la anticresis del Derecho F'rancés
y aclaró algunos puntos que en Francia han sido motivo de
opiniones diferentes o contra~dictorias,aún hasta nuestros días.
Nuestro Código Civil la define en su art. 2435, que dice así:
"La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raíz para que se pague con 311sfrutos". Ccn ello se
d a a entender claramente que la anticresis es un contrato y
que se perfecciona por la entrega de un bien raíz al acreedor,
con el objeto de que éste se pague oan los frutos que el inmue-
ble produzca, sean civiles o naturales.
144.-Fuente de la 8nticresis.-Nace del contrato que lleva
el m i m o nombre, y como tal la define nuestro Código Civil en
su art. 2435. S e perfeciona por la entrega del inmueble al acree-
dor, como lo dice el art. 2437, aunque este h r t í d o habla de tra-
diciCn, palabra esta última que debe entenderse en este caso,
como sabemos, por entrega.
145.-Características.- A) Es un contrato real, porque se
perfecciona por la entrega de la cosa. Ests de acuerdo con el
art. 1443, y especialmente con el 2347, mntmido en el título
"De la anticresis", y que dice que "el contrato de anticreks SI
perfecciona por la tradición del inmueble". Al hablar de "tra-
dicih", ya dijimos7nuestro Código, en este caso, quiw signifi-
car "entrega", que jurídicamente son dos cesas diferentes (1).
B) A título oneroso, porque tiene por cbjeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a benefkio del oko.
El acreedor se priva del aprovechamiento de su dine~oa
cambio de los intereses que percibe por el préstamo, aunque es-
t o Último no pertenece al coiitrato accesorio de anticrezis, y a
cambio, también, de la ventaja y garantía que significa para
él poder pagarse ade& con los frutos de la cosa dada en anti-
cresis, para cuyo efecto se le entrega el bien raíz.
Por supuesto qve este último "beneficio" para el acreedor,
nace del contrato de anticresis y es de su naburaleza.
C) Es un contrato unilateral, porque solamente una de las
partes se oblirlrt para con la otra, que no contrae obligación al-
guna al momento de perfeccionarseel contrato. Por el sola eon-
trato de anticresis nace una oblígación que pertenece a una
(1) Sepdn la I~gi~iacidn frsnrea*, también ea iin contrato real: no PO eolrmne,
u pesar de qne el srt. 2085 del C6digo Civil Francéa exige que conate
o exige, a jllicig de Delvincourt, romo medio do Wue.
por e~rritc..E ~ t se
b s del contrato, mas no a mnnera de solemnidsd. Cours de Oode Civil,
t 3 '. nlo_ -1'3 -Par14 19.71
sola de las partes; vale decir, queda obligado mediante él, Úni-
camente el acreedor anticrético, o el anticresista. cGmo también
se le llama.
Su obligación oonnsiste en restituir la mca a sur dueño, que
puede ser el propi,o deudor o un tercero, luego de haberse ex-
tinguido totalmente la deuda a que accede el contrato de anti-
cresis.
D) E s un contrato accesorio, porque asegura en cierto mo-
do el cumplimiento de una obligación principal, de manera que
sin ella no puede subsistir. Debe existir siempre, pues, una obli-
gación principal a la cual acceda el contrato de antiwesis. El
propio Chdigo en el mismo título "De la anticresis", indirecta-
mente hace referencia a la obligación principal a que accede.
Así, dice el art. 2441 qeie "el acreedor no se hace dueño del in-
mueble a fafta de pago''; de pago de la obligación prindpal' y
sus intereses, si los hubiere. Y el artículo si,guiente, el 2462, em-
pieza diciendo que "si el crédito produjere interes es..., etc., con
lo cual tarn$i&n se h-iace referencia a la obligación principal que,
repetimos, no puede faltar.
146.-Efectos del Glcntrato.- Otorga faciiltades o derechos
rermnales, que consfst~nen po.der pagarse con los frutos de la
cosa, para cuycs efectos y mayor seguridad se eztrega dicha
cosa al acreedor.
Nrl otorga .derecho real alguno scbre la especie dada en m-
ticresic, .por ana razón muy sencilla; porque lo dice expresa-
mente e1 CCJdigo en su art. 2438, qt?e en su inciso lo expresa 10
siguiente: "La zntjcresjs no da al acreedor, y.sr si sola, ning&n
rlerecloo real ~ o k r ela ccra entregada".
PGPotra parte, el art. 577, que se eccarga d e definir lo que
$r:li? e?itcn.lersr For d ~ r a c k oreal y que a Ia vez los eilcnlera
taxzti-;emente, n!: inclv,;-e e n dicha e11v.mzraciÓ.n a la antizre-
3:s (3).
CE 10 mtcrior se desprende Bo siguknte:
29) Que la anticrccis r,o afecta .rli perjudica en nada a
n s otros derezhos reales que terceros tuvieren o
lss l i i _ c ~ t e ~ u
p d i e r r n adquirir posteriormente sobre la cosa. Por lo demás,
el propio CSdigo se encarga de confirmar expresamente esto
(1) E I IFrur>c:ia,~ i embargo,
n se ha diecutido rnuclio acerca ile ei la anticre.,
eis otorga o no irn del-cctho real al acreedor sobre Ia cosa dnfla e n anti-
cresi*. T,aiirent, en su n1ma t Principios (le Drreeiio Civil, t. XXVLLL,
j:dg. 51-3, afirma que otorga ~oiariierite tfereclios peisonales y ningiin
d e e c I ~ orenl. Otros n o pieiisaii cotiio 61. Reror<leinoeiil respecto, filial-
iiierife, las preriogstivn~qrie e n Francin otorrala arrticreeis al acreedor,
~ei.ún Ia opinión de Piai~ioly Ripert, IIP dontle por lo mpnm potte-
moe desprender, por el alcance rIe epm preriogstivns, q u e eli ese pais
exietiria vei.dnrlero ainbietitr pRr%a ( ! t l l i t i que
~ iktol.ga la anlicreeis de-
recho real obre In cesa. Ellas ~ r t i i ,a jriicio (le los a~itorre vitndos, las
sigiiieiite~:a ) derecho (18 relencidii; b) dt:recho de gozar de la cosa; c)
derecho (le hacerla veiider; y tli iterwlio tle preferer~cis en pre~encia
:le nereerioren rrirntinrr. n qiiii~opr.afurios,TrailB Practiqrre tic Drt*it
Ipiatifai~, t. S I 1 pBg. $93.- Pnlfa 19?7.
íi!tj~no cuafido dice en el inciso 30 ,del art. 2438 que "no valdrá
1:; anticresis en perjxicio de los derbchoic; reales constituídos
sobre la finca".
30) Que a falta de pago, el acreedor podrá perseguir e!
cua:plirnienlo c'e la o,kligarión como cualquier s t r o acreedor,
cstagdo eil concccv.encia fümltado pira éjercitsr su acciG1i so-
.;
L..- i d o el yrtr;mo,nio del deudor, c c m o que p u d e valeirse del
Ila~.:.,zc!qd i . ~ c ~ i i :gerieral
, 6.c prenda.
Fodrá llegar a hacer vender ccalquier bien del detldor cvn
€1 c , ~ , ~ e::prerado,
E~o incluso el mismo bien ralz da20 en anti-
f yEr4-. mas este ultimo 5i.m no lo f?~r3. venc?er en virtcd de
rL!::CLni e i e c l ~ ores! p~:diera tener cobre la ccca, cuyo oyi-
g:cn arzzncers del sólo ccntrato de aniicreils, sin,-, qc.e lo l'e-
rar!u a 1:n,~~r ~ - e i l ~ solamente
er en evento ese bien íaima par-
Ic cie! peirii::cn;o del deccicr, vcbre e! cual, como sal>snioa, t.?-
?,o a c i e e d c ; ~p~c2.e ejercitar SLIS acciones. Pero bien e;.7!e:l.r!.ic?.z
q u e si pefsigue el cumpliniientr. de la ohligecihn e n ri2:iel bicr,
r a k para obtener forzadamente el pago, deberá resp;p,tai- todo
derecho real constibuícto sobre él, antes o dequks de la celebra-
ci6n del contrato d e anticresis, Forque así lo dice el Cbciigo,
r a z h poderosa p r lo demás.
39) La anticresis nc otorga' preferencia a-una para el Fa-
go. Eien salsernos q u e tcda preferencia es excepcional y de de-
red10 estricto. En consecuencia, se precisa de ur,a disposición
c!ara y eqlícita d e la ley p2rs F e podarm:a reronocerla. En
el título XLZ del Libro IV, dt-ncmkado "De la prelación de
créciitos", neda se dice soL'vre alguna preferencia en favor de
la anticresis.
Por el contrario, en el título "De la nnticresis" se contieile
iiyia disposición que niega expresa y termhantemente dicha pre-
fcreilcia ea favor del aiiticrcsis!a. EI art. 2441 dice como si-
gse: "el aererdor c o se hace #dueño del inmueble a falta de
ra,ac; ni t e ~ i l r ápreferencia en 61 x k r e bs otros arrecdorcs,
sino la que le diera el cor,trato a~cesoriode hipoteca si lo hu-
bicic. Tuc!a esti~~ulaciCa en contrario es nula".
137.-1.3 anticrcsis es indivisibze er, srrs efectcs.-Esto ca!i-
?z<i i?ikieieile a la enticresic es reconocida por todos 10; suto-
res fr:,rieser 2: ci! !egls'lactón. Dc!vincourt (1) dice s&re el pzr-
ticu:ar qu2 "lo:o lo 6icl:o ecErca de la iildivisibilidad d e la
prcnc?~? se r,plir3 igvalmmte a la anticresis.
rr, , ~ . ~ : r n!egis:ec:6n slg~ieesta misma doctrina y c,ontem-
m..L

p!a e i r,rjricipío -ara el c2co '?.e la cintic?eGs en el art. 2144, que

es:anie.:e qü2 "el 1 ~ : í d ,ro
- 7
~ i ~~06i-hb-dir la resti:ccijn d e !a
cosa dada en anticresis, sho después de la extinción total de
la deuda". En cuanto al contenido mismo del principio de la
indivisibilidad, también de la naturaleza de la prenda y la hi-
poteca, nos remitirnos a lo dicho sobe el particular al tratar
esas materias (Ver KQ 129, A).
148.-Bienes que pueden darse en anticresis-bden dar-
se en anticresis los bienes raíces de prapiedad del deudor o de
un tercero que consienta en ello, siempre que produzcan fru-
tos, sean naturales o civiles (1). Así Ii@ dan a entender clara-
mente los arts. 2435 y 2436.
Con todo, podrá darse al acreedor en anticresis e1 inmue-
ble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podrá asi-
mismo hipotecarse al acreedor, con las f ~ m a l i d a d e sy efec-
tos legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis". Así
io dice textualmente e1 art. 2439.
149.-La antieresis Como garanfía.-Para él acreedor la ce-
Ie'racibn del contrato de anticresis, seguida de la correspon-
diente entraga de la cosa, le significa una garantía o segilridad
cn cuanto le permite pagarse con los frutos que produce dicha
co.;a, lo q u e podrá conseguir fácilmente m la mayoría de los
casos, tenienido en cuenta que la fuente productiva de frutos,
el Inmueble, permanect en su poider. Todo ello, sin pc:juicíc d e
poder perseguir el cumpIimiento de la obligación hasta sri to-
tal cumplimiento, además, en todio el patrimonio del deudor,
como corresponde a cualquier acreedor.
Constituye también en cierto modo una garantía para el
acreedor, la posibilidad, admitida e~presam~ente por el Código
Civil en sv artículo 2439, de darse en hipoteca al mismo acree-
dor el inrn~uebjeque ya se le ha entregado en anticresis, como
asirnismo e n t r c ~ 2 r c ~ en
l o anticresls cuando anteriormente se le
h a l ~ ' sda20 en hiyotrca. Ccmo vernos, un contrato no excluye al
otro, s k o q r e Fcr el contrario cuedcn cel~brarseambos cmtratos
~ccesoriossimult8nea o sucesivamente, entre las mismas par-
t-s y afectando a u n misma inmueble. Asi, se compla.erttan
debidamente y al mismo tiempo hacen mayor y más eficaz la
garantía o seguridad en favor de1 acreedor.
Naturalmente, si observamos a la anticresis cclmo S r a n -
tia, a~sladamentey decentendiéndancs de la existencia de otras
garantías, llámese hipoteca, llámese prenda, en todas sus for-
mas, o malquiera otra seguridad; si observamos de este mo'do
a la anticresis, repetirnos, podríamos llegar a la conzlusi~nde
que constituyendo una arant tía y siendo en cierto moda eficaz,
bien podría acoilsejarse su celebración cada vez que se trate de
asegurar el cmplimiento d e una obligzción.
Sin embargo, en presencia de otras cauciones más eficaces
(1) =N~tiirrieao civiles>, Ubi lex nori didtiiipirit, nec rios clistingirere (le-
be.iitts.
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nes marcadamente diferentes, las cuales pertenecen a o t r ~
tantas ramas del Derecho:
19-En el sentido en que es tomada la palabra pox. el Dic-
cionario de la Lengtua. Al r s p e c b , Escridhe da la misma de&
nicibn que aparece en el Diccionario de la Real Academia; se-
guramente este Último la tom6 de aquél.
29-"Regponder del riego que puedan c m e r los géneros
con que se comercia, los buques en que se conducen, los edifi-
cios, almacenes y los efectos contenidos en ellos, etc., obligárr-
dose a pagar el propietario, en cambio del premio que recibe,
los daños y pérdidas que experimentan los insinuados obje-
tos (1).
39 "Poner en lugar seguro a la persona del delincuente, a
tcmar las medidas conducentes al mismo fin" (2)
De las diversas acepciones que hemos anotado, sin duda es
la primera la que tiene interés para nosotros. Las dos restantes
correspanden al estudio del Derecho Comercial y del Derecha
Procesal Penal, respectivamente.
La definición que da Escriohe en primer término y que re-
pite el Diccionarjo de la Lengua, nos merece dos observacio-
nes principales, que son:
a) El complemento "can hipoteca o prenda", que sigue a "dar
dianza o seguridad", no corresponde a todas las formas de ase-
gurar, que no están circunscritas, como cabemos, solamente a
!a prenda y la hipoteca;
b) Decir que esa hipoteca o prenda, o en general cuilqiiirra
otra forma de asegurar el cumpiimiento de una ubligacián, ha-
cen cierto el cu~iiplimientode lo que se contrata, no es exac-
to; la forma "hacer cierto" rebasa en este caso las pasibilida-
des reales.
Por otra parte, sabemos que en Dereaho el término "ciertov'
tiene un significado preciso y un tanto más estrecho que en su
(1) De IR definici6n de megtlro q u e da nuestro Código d e Comercio en su sr.
tlculo 512 podernos tleduc r la tiigiiirnte detinici6n de asegurar, en el
sentido que oparece en el texto: *Aaegiirnr es responder durante un tien-
po determinarlo de todos o slqunos de los rieegoa d e pérdida o deterioro
que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, oblig4niiosr,
mediante una retribucinn convenida, u indemnizar ln péiadida o cual-
quier otro daño estimnble que sufran loa objetos asciyuradoer.
(2) E n el rniamo sentido q u e apnrece en el texto est6 tomada la palabra m
el art. 97 de nuestro C ó d i ~ ode Procediininiito Penal, al decirse qiie el
tlumario tiene por objeto investigar loa hrrhos que conrrtituyen la inf-rc.
ci6n y In persona o perflonae respnnsabire de ella, las circunstanci>ia que
puedan iriffair eri su calificación y penalidad, y asegurar las personas
de los p r e s a n t o i cPIpab1es.-Al decirse, por otra parte, que e1 sil-
mnrio tiene por objeto *asegurar la responsabilidad pecuniaria de los pre.
suntns culpableas, uat-~ralmenteno se toma la p.~labra en estudio o11
cate rni~rnosentido.
Tumbien SO toma 1% palabra easegurars en al mivrno sentido del tex-
t o al dcrir el art. 273 del C. P. P. qiie #para asegurar la acción de juu-
ticia poltrnn los jueces decretar la detencidn de una p e r s o n a en la
fttrrnn J r u Ioa casos determiandoa por fa ley..
 acepziSn wlgar. Es cierto aigo que "necesariamente ha de Ile-
gar", rmpleando la m i m a terminologia que emplea nuestro
CfiCicfigo Citzi en e l ~ j r r a f ode2 Libro 111 que se den1:ii~ina "D,?
las asignaciones testamentarias a día,, arts. 1080 y siguientes.
Se@ eso, es "cierto", para citar un ejemplo, el hecho de que
una persona al&n día $a de morir.
Pero mial padria decirse que por el h d o de asegurarse el
cumplimiento de una obligación vron prenda, hipoteca o cual-
quiera otra seguridad, por solventes que sean las personas, por
serias que sean o par valiosas que se consideren las cosas que
responden &&o cumplimiento va a ser "ciertg"; es decir qric
"necesariamente ha de llagar".
A nuestro juicio, e l contenido del verbo "as2gurar"
quedaría corr~rendidoen l a definiciin que prcpnemoc a can-
tinua~cibn,que aunque un tanto larga contiene los elementos
esenciales, y es explicativa.
"Asegurar significa dar firmeza r l garantía de cumplimien-
to de una obligación ineidiante una ccrivención a e s s o r i a que
cdc15ran el acreeidor y d deiidor O un bercero, quedando e7
riirtuld de ella res~ensablesdel cump!imif,ri.to d e la obli,daci6n
pri~icipaluna o más personas, rana o más cosas, o personas y co-
SBS a Ia vez".
De 10 anterior se desprende lo siguiente:
al) Que el objeto asegurado es el cumplimiento de una obli-
mción, que ~ u e d eser prcpia o ajena (1);
b) Que se asegura mediante cna convenei6n acc?soria, la
que hace suFcaer la existenda de una principal a la cual acce-
de, necesarimente;
c ) Responlden del cumplimiento de la obligación una o más
personas, excluyendo al propio deudor principal y pudiuyndo ser
uno o más fiadc~es, uno o snás c o d e r u d o ~ ss o l l i b i o s o hipo-
tecarios, &c.; una o más casas, que pdi-án ser dadas en pren-
'da o en hipoteca; o bien, finalmente, personas y cosas a la vez,
com,cl. ocurre, ~ o ej~rnpIo,
r con el fiador que otorga aldemás una
hipoterca sobre un inmueble SUYO o de un tercero que consiente
en ello.
Cbdligo Civil.-En sezriida nos ocuparemos de 30s casos en
que se emplea la palabra en estudio en el C6digo Civil.
153.-Art. 155, inciso 29-Fianzas o hipotecas que aseguren
suficientemente 10s intereses de la mujer.-Este articula se contie
ne en el titulo VI, "Obligacionei; g derechos entre los cbnyuges",
pkraf'o 3, "Excepciones relativas a la simple separación de bie-
nes*. La dispcsición citada, en su inciso 29, dice como sigue: 'Si
(1) Naturalmnnt~, y par razonee filcilee de comwender, se d e s ~ r t nla posi-
bilids3 de qile el deuior principal 03 gíiance a si mismo, mediante
un3 fisnza qu? scceJiera a s q $ i ~ l l obIig3ciún
a [irin~p~l.
los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuen-
cia de espeiculaciones aventuradas, 0 de una administración erró-
nea o descuidada, podrá oponerse a la separación, prestando
fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses
de la mujer".
O sea, se "asegura" mediante fianzas o hipotecas, según la
letra de este artículo.
Tanto la fianza como la hipoteca, como sabemos constitu-
yen contratos awersorios, y estos cmt'ratos, por expresa decla-
ración d e la ley, tienen por objeto precisamente asegurar el
ccumpiimiento de cna obligación principal. Así lo dice el art.
1442, que define el contrato wesorio.
Debido a que "fianzas e hipotecas", en la disposición ci-
tada, va seguido del complementa "que aseguren suficiente-
mente los intereses de la mujer", pensamos que no colmente
se pueden cúrecer por el marido fianzas o hipotecas destinadas
al objeto indicado, sino que aquél puede ofrecer también otra
caución real o personal d e aquellas que reglamenta la ley, siem-
pre que sean capaces de "asegurar suficientemente los intere-
ses de la mujer", que es el fin que persigue el legislador.
Es pmiw atender más al fin que persigue la ley con la dis.
posición e n estudio, que al estricto significado de las palabras
"fianza" e "hipoteca", tomadas en su sentido más restringido,
aunque el más corriente.
Estos términos tienen, pcir b demás, una acepción más am-.
plia, m o m su cportunidad lo dejamos indicado. Son tambih
sinónims de garantía o seguridad, y en bl sentido también
están tomados a nuestro juicio en este caso.
154.- B.) Art. 171, inciso 29. Fianzas o hipotecas que ase-
guren suficientemente los intereses de la mujer.-Este artículo
está ubicado en el titulo VI, denminado "Obligaciones y dere-
chos de los cónyuges", párrafo 4, "Excepciones relativas al di-
vorcio perpetuo".
El a&. 171, en su inciso lo, estaiblece que si la mujer hu-
biere dado causa u1 divorcio por adulterio, perderá todo d e r e
cho a los ganancides, y d marido tendrá la ~dministracióny
e1 usufructo de los bienes de ella; salvo los casos de excepción
que esa misma dis,msición establece.
Ahora bien, si los bienes de la mujer, administrados por el
marido, peligraren p r una administración imprudente o des-
cuidada, aquélla tendrá dereclho a pedir que es3s bienes se
pcngan a cargo de un curador adjunto.
Con todo, el marido en este caso @rá retenerlos prestan-
do fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los jnte-
reses de la mujer.
El art. 171, como vemos, dispone en forma semejante a la
que expresa el art. 155, mpleando incluso Ia misma terminalo-
gía para expresar la misma idea. En este caso, por b demás,
m persigue kmrbi4.n el mismo fin. Nos remitimos, en conse-cueri-
cia, al n b e r o anterior,
155.-Arf. 1442.&ontrato amesoriq areguírrr una obliga-
ción principal.-Este artíimSo está contenido en el Libro IV,
titulo lQ, d~nimninada"Definiciones", y 'dice c m o sigue: "E1
contrato es principal cuahdo subsiste par sí mismo sin necesi-
dad d e &a convención, y accesorio, cuando tiene p r objeto
a w a r el ampIimiento de una obhgación princip& de ma-
nera q u e no pueda subsistir sin ella".
De la letra de la ley se desprende que un cuntrato se llama
0 es a e s o r i o cuando tiene por objeta asegurar 4 cumpIinniiento
de una obligaciÓt.1 principal; tal debe ser m &jet&.
Mas todavía, debemos agregar que a través de tado el Cb-
digo Civil no es posible encontrar un detenminado aciatrato ac-
cesorio o una abl&aciÓ.;n accesoria, -como dice el art. 2335 al
referirse a Ia fianza-, que no tenga por objeto ''asegurar" el
cumplimiento de una obligacibn principal. O sea, tcdo contrato
accesorio tiene necesakamente pOr ~bjetoel recien expresado.
Cuanclo hablamos de "contrato accesorio" debemos enten-
der que para estos efectos se comprende t m b i k en dicha ídea
la obligación de carácter accesorio llamada "cl5umla penal",
por cuanto por ella se estipuqa una pena "para asegurar el cum-
plimiento de una obligación", como 10 dice el art. 1535, que se
encarga de definir esa institución. Por otra parte, su carácter
de obbligacibn atxemria, además, se desprende daramente de
varics &tículos contenidos en el mismo titulo denominado "De
las obligaciones con clausula penal", artículos en los cuales se
contrapone la palabra "pena" a "obligaci6n principal". Así
ocurre, por ejemplo, en Ios ark. 1536, incisos 19 y 29, 153771538,
1539, etc.
156.-Art. 1533.-Cláusu¡ía penal que asegura eil cumplimieií-
to de una ob8igacián.='i)ice así este artículo: "La cláusula p-
nal es aquella en que una persona, para asagurar el cumplirnien*.
to de una obligación, se mjeta a una pena, que cmsiste en dar
o hacer algo en caso de no ejecutar o de retandar la obligaciirn
principal".
Sabemos que la cláusula penal puede perseguir dos objeti-
vos principales, que son: constituir la avaluación anticipada y
convencicnal de perjuicios, y, por otra parte, servir de garan-
tia al cumplimiento de una obligación, o como dice el Código,
"asegusar" el cumplimiento de ella.
E l primervt de los objetivos no nos interesa por el momen-
to, y a l cegundo ya ncs hemos referido al tratar fa clbsula pe-
nal ccmo caución perscnal (Ver N-cs 91 y 93).
 Como vemos, la cláusula penal, par decirlo así e x p r w -
mente el Código y por ser una obligación accesoria que nace
de una convencióin también accesoria, tiene por objeto "asegu-
rar" el mmpkniento de una obligación, que puede ser princi-
pal o accesoria r-o de otra. Luego, la,dáusu;la penal cons-
tituye una de las foranas de "asegurar", y a cu vez su obj&o
es ese: asegurar. Por ew, bien dwímoc que la cláu-
sula penal queda también m p r e n d i d a entre los contratos ac-
cesorios que se encarrga de definir el art. 1442 del C a i g o Civil.
157.-Art. 1826.-Asegurar el pago del precio.-Este artícu-
lo está contenido en el párrafo 6, denominado "De las obliga-
ciones del vendedor y primeramente de la obligación de entre-
gar", título XXLTI, "De la Compraventa". El art. 1826 empieza p3r
estaMecer el momento en que deberá ciumplir el vendedor su
obligación de entregar la cosa, y, al efecto, dice que "es ob!iga-
do a entíregar la cosa vendida inmediatamente después del con-
trato, o a la época prefijada en él". Los incisos que siguen, 29
y 39 de esta misma disposicibn, se refieren a aspecbs que no
nos interesan directamente por ahora.
lidl inciso 49 emplea la f o m a verbal " a s ~ r a n d o " ,pertene-
ciente al modo infinitivo, nombre venbal gerundio, del verbo
asegurar. Dice así: "pmo si después del contrato hubiere men-
guado considerablemente la fortuna del comprador, de modo
que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el pre-
cio, no se pcdrá exigir la entrega aunque se haya estipdlado
plazo para e l pago del precio, sino pagando, o asegurando el
pago.
De los incisos 2Q y 39 se desprende claramente que, una vez
celebrado el contrato de compraventa, el comprador puede ex;-
gir la entrega de la crsa siempre que por su parte haya pagado
el precio, que esté pronto a pagarlo íntwamente, o cuando se
haya estipulado un plazo para pagar.
Pues bien, en el inciso 4Q de este m i m o artículo se con-
fempla una situación ewcial, ~rcdcc;da con posterioridad a
la celebración del contrato y que dice relación c:n la fortuna
del comprador, situación que en definitiva colocaría al vende-
dor en peligro de perder el precio una w z entregada la cosa.
Alessandri (1) al referirse a este punto dice que "la regla
general por la cual se autoriza al comprador para exigir la en-
trega de la cosa --mando paga d precio o se estipula un plazo
para el pago- tienen las excepciones que se consignan en el
inciso 40 del art. 1826", que hemos copiado más arriba.
Afirmar eso sirnifica desentenderse de lo que d i i el Código.
La letra clara del art. 1862, en los incisos pertinentes, no
autoriza para pensar que la ragla general que consiste en exi-
'
( 1 ) La Conpravcnta y 1s Promesa de Venta, t. la0,pál;. 936. Memoria d e
Prueba.
gir la mtsaga de la cosa s e a exeepeih "cuando se paga el pre-
cio", C O ~ OSS d i en~ La Memoria citada. Ni t-, que
ao se dice en esa Memoria- cuando el comprador está "pron-
to a pagar" d precio íntegro, .4t;ua8ó.n que igualmente se con-
templa en la dispioeiicióón a que nos rderimios y a la -1 del
mimo modo no alcanza la excepciirn establecida en el hcistl49
para el caso que despub de celebrado d contrato hubiere mm-
guado wnsiderabIanente la fortuna d d comprador de modo
que el vendedor se halle eni peligro inminente de perder el pre-
cioc
Si el comprador paga el precio o "si está pronto a pagarlo
íntegramente", el vendedor no p d e n e g e a entregar la co-
sa vendida, bajo pretexto al@mo; ni a&n por haberse produci-
do la situacibn cci.ntmplada en el inciso 49 del art. 1826.
Y las ramnes son Iias silguientes:
a) Porque ningún -tratante, en v i r a de principios ge-
nerales que reglan las obliigaeiones en general y 10s contratos,
puede negarse legalmente a cumplir con las obligaciones que
le incumben si la contraparte cumple por su parte con las su-
yas o se aaflana a cuunpirlas en. b forma y tiempo debidos;
b) Pbrque la letra de1 inciso que o o m e n ~ o dice
s que "no
se podrá exigir la entrega de la cosa aunque se haya estipula-
da un plazo para el pago del precio", circunscribiendo entonces
la disposiei6n de excepcjbn a ese sólo caso; y
c) Porque la disposicibn a que nos vairnos refiriendo 65-
ne por objeto resguardar bs intereses del vendedor que co-
rriera el riesgo de perder el precia
ñues bien, i q ~ ésies@ correría aquél en rd caco de 'haber
recibido efectivamente el pago del precio o en el otra de estar
el compradoir "pronto a pagarlo integramente", p ~ rejemplo,
mediante e1 depkito previo del valor correspondiente a la or-
den del juez? Failtaría, pues, eil riega, y en ctznmuemcia tan ce-
fosa p-evisió.n no tendría razón de ser; por el contrario, seria
oompletamente inútil (1).
comecu~ncia,mal pudo haber querido el legislador ha-
cer alcazar la dispasicih del inciso 29 del art. 1826 a 10s casos
en que e;l comprador hubierre pagado efactivamente el precio o
este pronto a pagarlo integramente.
Por lo tanto, el roanrprador no podrá la entrifga de la
cosa y el vendedor por su parte podrá negarse a entregarla,
cuando después de celebrado el contrato hubiere meamado con-
(1) No olvidemos que .estar pronto a pagar el precio integro* significa n o
solam~bteestar iiispaestn a hserrlo o conforme con ello, o callanaree a
cumolirr, -terminología esta dltima que emplea el art. 1552 -, sino que
significa, algo mhs: cestars listo para hscerlo, con el dinero <de cuer-
po presente* o deposit~doen un Banao o Caja de Ahorros a Ia orden
del juez, si se qfii~rsesto Qltimo para mayor seguridad del vendedor
obligado a entrepnr.
siderable~nenteh fortruia del primero, de mudo que el ven-
deüw ce halle en peligro inminente de perder el precio; dis-
.posición que no se aplica cuando el precio ha sido p a s d o de
contado o manda el comprador ssta pronto a pagarla íntegra-
mente.
El vendedor, reunidos los requisito~tlegales, psdrá retener
la cosa hasta que se le pague o se k as- el pago. 5
i el com-
prador paga o asegura el pago, cesa para el vendedor esta fa-
cu14ad de setener la cosa vendida que le otorga el itbciso 49 del
art. 1826, y podrá ser obligado a entregarla.
;Y a quién le corresponderá optar por alguna de los medios
indica.dos que tienen la virtud de 'hacer cesar la sr~pe3lsiónde la
entrega, &Ligando al vendedor a entregar la cosa? Al compmdor.
El optará por pagar efectivamente, a& cuando exista plazo pen-
diente, o por "asegurar" el pago.
Sin embargo, el vendedor se reserva la facultad de oponer-
se a la que le &me aotualmente el comprador como fonnn
de "asegurar" el pago, si alega que dicho dreciniiiento no cons-
tituye prácrticamente una garantía suficiente (1).
Si bien puede d vendedor oponerse, no queda en-
tregado a su cola voluntad y arbitrio1 d rechazo defi-
nitivo de la garantia que se ohew. Habienida oposición por
parte del vendedol-, el juez ser6 el encargado de msolve~en
definitiva acerca de si el m p r a d o r "asegura" eficazmente el
cumplimiento de su obligación de pagar al momento de serle
exi,gible el pago, con la garantía que ofrece, y acerca de si con
esa garantía, FOT otra parte, se resguarda debidamente los in-.
tereses del vendedor, evitándole una probable pérdida del ve-
cio, que es precisamente el objeto que persigue la disposición
qce cmentamos.
Esta es una cuestión de heaho sobre la cual al juez le co-
rresponderá pronunciarse; él calificará de suficiente o incufi-
ciente la forma que actualmente ofrece el comprador para "ase-
gurar" el pago del precio cuando &te se baga exigible, y en
conseuex?cia, si dclf-12 o no C:T awptada por el vendedor.
;Y qué debemos entender por "asegurar el pago"? Por ello
debemos entender el ufkecimiento que actualmente hace e1 com-
prador de caucionar mediante an ocrntrato o convención acceso-
ria el cu~mqlimientode la obligación de pagar el precio al mo-
mento de hacerse éste exigible, siempre que dicho ofrecimien-
to constituya garantía suficiente.
Debemos hacer notar que en este caso el alcaate del térmi-
(1) Por rdelantado penoamos que el vendedor m i l pntiria rechazar el rifre-
cirriieiito {te pago efectivo del prec!io qile le tii~:iera el compra<lor, ale-
p ~ n d oque rii tiil raso persistirfi\ el peligro inriiineiite <le per~lere l pre.
c i o . S e i í a a l ~ s i i r ~ ieflto
n Úlriiiio.
no "asegurar" es un tanto más restringid6 que tratbndose del
cc-nceptol general que al respecto hemos da,&. A Ia circunstan-
cia de rendirse una caucicrh representada por algunos de los
contraltos accesorios 5 convención accesoria reglameritados por
la ley, ,debemos agregar esta otra: que diaha caución constitu-
ya suficiente garantía, cosa esta Ultima que en desacuerdo de
las partes deberá resolver el juez. De otra manera, a nuestro
juicio, no se "asegura el pago".
158.-Art. 2086. Se asegura una cantidad fija.-Este articu-
lo está ubicado eri el párrafo 5, denoaminado " D e las obligacio-
~ título "De la sociedad", y en su inciso
nes de los cocios e n t si",
19 estabkce lo siguiente: "Si For el adol constitutivo de la m-
ciedad sir asegura a una persona que ofrece una industria una
cantidad fija que deba pagársele íntq'ramente, aún cuando fa
soc:edad se halle en pérdida, se mirará esta cantidd como pre-
cio de su industria, y ef que la e j e ~ e eno será consi'derado como
socio". Y el inciso 29 #delmismo articulo agrega que si se Ie asig-
ha a una persx~a,también como precio de su industria, "Una
cuc'ca del beneficio eventual" de la sociedad, será considerada
en este caso como mcio, y en consecuencia, si la sociedad se
hallare e..i F;ílrdida m tendrá dereúho a cosa alguna.
Cmic vemos, los efectos que se pniducen son diferentes en
uno y ~ t r ocaso, pues la persona que ofrece su industria es con-
siderada socio en m caso y en el otro no.
La diferencia, por c t r a parte, radica en fa forma de hacerse
la estipulación. Sí se c s t i ~ a l auna cantidad fija que deSerá pa-
garse cn todo caso ccmo recio de la industria, el q u e la ejerce
no será considerado como socio. Si por el contrario se dice que
esa misma persona, también ccms precio de su industria, ten-
drá "una cuota d d beneficio eventual39e la sociedad, ese in-
di-i~iduodebe ser cznsiderzdo c m o socio (1).
La forma ve~bal"asegura" que se emplea en el inciso 1Q
del1 art. 2086, no está tornada en el sentido jurídico que conoce-
mos; aún más>casi diríarncs que está tomada en m sentido wl-
gar. Sabemos que en este caso no se rinde garantía o seguridad
a!guna, ni se garantiza €1cumplimiento de una obligación prln-
clrsl For algún contrato accesorilo.
"Asa~urar", en la disposición que comentamos, no s:gnifica
otra cGsa que prometer algo que se dará en todo caso, aún cuan-
do concurran circunstancias que puedan hacer pensar que en
tal caso 'la promesa pierde su vigcr o fuerza obligatoria.
A esa persona que ofrece su industria se le "asegura" al-
go porque se le promete nagar una cantidad fija que deberá
(1) Atendiendo a 1s nrrtiiralexa (le eata diaposicidii, pensamos que habris
teitido mejor cabida en el parrafa 1 del iri:emo título, qiie s e denomina
~ R e g l a ageneralee*.
ir atrás índice
gaciones, y corno tal ncs interesa espi.pecia1rnen.k. En su forma
más aimplia comprende tanto el derecho de retención legal co-
mo el derecho de retención convencional. El primero otorg-o
por la ley, sin convencián de las partes (11, g e1 soigundo con-
venido p : ~ estas últimas al c~lebrarun contrato, de a y a natu-
raleza forma parte el derecho en examen (2).
Los caracteres del derecho de retención convencional son
idénticos a los del derecf o de retención legal a juicio de aquie-
UDS aubores que recoln~cenla existencia d d prkero, en lo mal
lt-dos elhcs están corfarmes.
Lo mismo puede decirse en c ~ a n t oa sus efectos, con una
sola salvedad, aplicable especialmente al caso de la prenda, en
conformid~da f a mayoría de las legis~a3cnec, (entre dlas la
nuestra); y es que tratándose &e la retemión coilvmcional que
obra e n fa\-or d e acreedor prendario, éste, acrmo está provisto
de un 2erecho real, puede perseguir la msa e n manos de quien
sea, sin inconveniente ni req:¿i%íto de ninguna esserie, reco-
brando así la detencih de la cosa (3).
164.-Definici6n.-Siendo el ders?l~ode ret2iición una crea-
ción juridira en !a cual reconacm -12x3todas las legiclaiciones
un or:gen ccmún: el Deracha Romano, es natural, que no obs-
tante haberss mod:ficado s u c o r n , ~ e p t oy amipJiado su campo de
gpLcación, conserye este derecho Ios mismos caracteres funda-
mentales, lo q u e hace sea definido por cuentos de él se han wu-
pado, casi en ig~?.Iest6rminos. Nosi4ros daremos a mnoczr al-
guiias de essc iefm;cioreñ que se han dado, L~iegode haber de-
gido de entre ellas las mejores a nuestro juicio.

(1) Cii~zirfce a Iegnl, o ara, ntorgnilo por la l e y , <frlae~i;nsdistiiignii dou eis-

t e i ~ a aiiife~eiitesqtre sigtieii los legialacioiieir: A ) ~ i a t e i i i ade establecer
iiiin tloitiiita geiieral qiie (trlierb aplicareo a ctialqiiirr caso, siempre
qiie riiadie ~weibi~aincrite con esa tlocti'iiia: tal ee el &tema adoptado
por el C. Civil xrgcxiltii!o. 13) eieteriin excepcioiinl (fe Iris caeos eepeci*-
les. coiiio podi.iari>os liarritirio, y que pet,tiiite aplicar ehre rlererlio sola.
rlipnte e11 l o s Casos p~i.ticiilat.ere n q u e itria <lirpi>siriÓi~
exyresri y clara
nsi lu peririite; tal r1c:iirr.e en el Código frrintair, el eepnfiol y el niiestro.
(2) Siii ~liiliargn,Irity a1itnrr.i qtie rio reconoceci la existe~iciadel ~lereciiod e
reteric~i(iiicniiv~riciuiial.1)ii.rit nt respe(.to: .el derel.110 (le reteii<,idn rio
ariiikitd citi'a fiiente qttr la Ir'. El ii<:iiei.~to i?iit~elas 1txrte.s ito puerle en-
prrtilreilo. Ea legal; n o piíede ser <wiiveiic~inriaI?.Y :tgrerriiii: rito de-
irtuestre 10 c.otiti'Ri.io la i.eterl(.iciii qiie >ti ~ c l e ( > d o coricr.ile
r el rorirrrito
<!e pre11~1"
o el de aiiticresis. E l l ~rifitla iieile íjue ver r i ~ r iI R iiistitucirin
qur rros octqla. Ei;a rt.tericii>ri iio eu t;ino c f ~ r i ~ ~ c k ~ ed~ei ui ~ n oi a (le loa
t.ti.itieritos C I H ~ N ~ ~ ~118~ liiil
~ ~ ~YI R
O IR. P c 'r~i I>~~' Y l tt -i t~a d o ~(eriti.e r:cautrou
tn aiiti<:reria I I O es derecfto real, cmoirirr~nl!c.rnrmj; i,ert~i~I,iis qrre [ i e i i ~ l i
i.11 viw!a las p.a~.tesA I C O I I ~ S B ~ ~A
I Il c. j a i r l i i i A , 1-á~qiirz.lierrclio tic l<c.
teticidri, pBg. 16. Bs. A i r e s 1942.-Eii este tt!isino s(~i>tiilo: Citltita~it,J>e
la raiiee de8 Obligiitiíiiis, p6g. 263. Pat is 1933.-Coriclio, f>oi:trin;i C;e-
nrral Jel Lietec-tio Civil, pAg. 536, RIG,jii*o1'33s.-I,Opeo iie IIaie, i)+ic-
cl~:> Reteiic:itli~,p;g. 12. Blatll.iri 1921.-T,us í~ltiiiiria,c7itailu.c por Al?.,
jaiirlr.0 A . TQsrluez.
(3) Gi~ltpi,T~rrl.i~i{!e Ixs iiliigacirilies eli el rieieclio SIorici.rin, !..ir.4G8.
3lttt?iici l%ii9
 Giorgi (1) d a la siguiente definición: "El derecho de reten-
ción legad es 1,a facultaid que sin convención de las partes co-
rrespox.de a l poseedor, y juntamente al ameedur, de rehwar a
su deudor la entrega de una cosa que LI debe, rnien'tras nloi le
haya satisfecho por su parte el d&bito correspondiente''.
Ramponi (2) dice de este d e m h o que consiste en "la faauil-
tad concedida por la Ley al acw&br de mantonm la retención de
una cosa durante el tieúrupo en que debía conSignarla a su d w -
dor, si el crhdito no exisüere; y normalmente hasta la extin-
ción de éste".
Arturo Acuña Anzorena (3) concicido autor argentino, pro-
pone una definicibn en cuycs términos se Wlh~retael mayor nú-
mero de atributos prct~iosde este derecho, además de poderse
considerar m o conforme con la lergiclarí& civil d e su país.
Dice así: ''Derecho de retención es la- fa~cultadreconocida al
poseedor o d tenedor de una cosa perteneciente a otro o con
derecho a ella, para conservar la pcesibn o la bmencia, hasta
e l integro pa~g-ode lo que se le adeuda civilmente en razón d e
la cosa por q u é 1 a quien la misma nerteneire o le es debida" (4) .
Nuestros Tribunales de Justicia también han dado una de-
finicióri, que aparece en la Revista de Derecha y Jurispruden-
cia del año 1925, y que dice así: "Es la facultad empcional
que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien
perteneciente a su dedcx, para rehusar legítimamente la en-
trega d d mismo".
165.-Condiciones necesarias para que el derecho de reten-
ción tenga lugar.-Giorgi (!), es quien mejor expone este as-
1:ccto de la materia, aun cuando la mayoría de los autor.2~está
de acuerdo con los principios fundamentales pertinentes.
Este autor dice que se requiernn tres condic'iones:
l a Detención de tina cosa que el acreedor &be restituir o
entregar al deudor.
2a La detencián delje tener en su origen una cnum legítima.
--
(1) Obra recien cituilu, pQg. 418.
(2) 11 diritto tii riteiizione nelle leggi italiane, Vol. 1.O, N? 11. Floren.
tia, Xic:colas. 1898.
(3) Derecho de Retencidn en el Chcligo Civil argentino, pdg. 17, Buenos
Aires 1!i29.
14) El Chdipo Civil argentino rtefin~ente tlerecho en don nportnnida,len:
En el art. 3939, cuyo texto e s el siguieiite: <el clereclio d e retencihn e s
la flicilltn~lq i ~ ecorrenponde al tenedor (le iinn coaa njena para concler-
var la posenión d e ella hasta el pago (le lo que 16 es r i e l i i l ~por ~ raeh
de eua rni~rnacona*. (Rwta c1efiiiic:ibri est$ tornada <le Mniirlnn, Exameti
(:ritiqiie et prartiqiie tlii commeiitaire d e M.Troplong siir lea privile-
geu, pAg. 660. París 19>5).Y ta~nbibrlen la nota al art. 1517, q u e dice
coino cli~rit?:eel derecho d e retención e s el derecho de rehiisrr 1s entre-
ga de i i i i ~CORB que poneernos h ~ s t ser a pagrtin por aquel a qiiien la co.
ua pertenece o le ea tfehi~ia,de una obligacibn de qiie n9s ea tleudor por
rnz61111e A P R i n i ~ i n ac o a a ~ .
( 6 ) Teorin <le I:IR O l ~ l i ~ a t ! i o nen e ~ el Derecho ?tlotlerno, p l g ~ .418 y si-
piiientrn. 3Initi.id 1609.
 34. En relacih con el ddito que asegura .la retencih; A)
Debe existir un &t6 cierto de1 detcrntor mkra aquel que
pretende la entrega; B) Que esta w&&tosea conexo ccm el 033-
jeto de la retewibn; C) Que nbguna dispsicih -al di-
reata o indirecta sima de o;bstWt>zd ejercicio del derecho de
&en~óh.
Ha~esnosuna síntesis de las ideas de Giorgi, expuestas en
la c h ~ acitada, sobre las condiciones necesasias para que el de-
reioho de retecncibn .tenga lugar, agregando algunas citas.
i* Detención de uria casa aue el acreedor debe mtitwir o
entregar al deudor.-la necesidad de que concurra esta condi-
ción no ha o c ~ o controversia
M ~ alguna. Los autores están
todos w11Eo.rmes en que dabe existir necesarimiernte.
La d d h , @cr 10 d a & , es propia de la r&encii&n, que
no es otra cosa que la acción y &do de retener. A A vez, re-
t e n significa
~ ~ detener, eonsemr, guardar en sí (1).
Bta detenci6n no es preciso qxe tea animw domine bas-
ta La sKnp1.e tmerxia de fa cosa, nuda corporis detentio sine ani-
mu. Cuando pana &m efectos el Código argentino habla de
"psesió.n", no debe tamarse a este último término en su m-
tido estrictamente jurídico. Así lo rnanifi~stanlos autores ar-
entinos (2). También en d Derecho Roanano la simple tenen-
cia (o mera tenencia de que habla nuestro Código Civil) era su-
ficiente y c e d a de base a Iba reteación (3).
La casa que se retiene debe ser c o ~ o r a lmueble
, o imceb1e;
debe ser material. Aidetmk debe ser comerciaI. La razón por la
cual se exduye a las cosas imqmdc es la siguiente: si bien
las cosas incorporales son su-bIes de lo que los romanos
llamaban cuaCrposesiCrn, no a k w a n a ser capaices ni de entre-
ga ni de restitución (4).
La detención tambih se puede hacer por un tercero; no
es preciso que se detenga la cosa prQr la misma persona que p-
tenide hacer valer el derecho. Ello oururre, por ejenvplo, en las
legislaciones francesa e italiana, en d caco del capitán de la
nave que ejemita d derecho de retenicibn legal sobre las mw-
canicias transprtadas el pago del flete; este derecho, por
(1) Diccionario de Ir Real Academia de la Lengila EspaRola.
t2) VAeqkler, Alejandro; g Acuña Anzorezta, hrturo, entre otro^. Ob. cit.
(3) T,ev 9,d e ralvindicationr; Ley 3. par. 15; Ley 4; Ley 7, par.l
i& fin,, rd exhibeadum; Ley 1. prefacio in fine, d e p¡gnm
et hyp. L PS ~g Ley 1% par. 4, Commedmti. Todam del Digesto.
Deieeho d e Reteticidn en el CbtiigO Civil Argentino, pkg. 26. Buenos
Aires 1929.
(4) Nutiiralmente ee positjla y adiuiriible la retencihn sobre !as marcas y
los tioellmentor~ iiiateriales (leí derecho o de la accion, porque aon co-
T ~ corporalen.
R
lo demás, no pcdrkmm d ~ quei 3 ím~ X f3rWhWntede as-
tiplaioimes de las p a r t a (1).
28 La detención debe tepier m su m;~raus$ilegítima.
-M d d ó n exige que la detmd6n en su origen debe te-
ner m a causa leghm, estar emia de vicios; no deibe, puks,
m viciosa. Tal seria, por ejemplo, la dettmióai adquirida por
despajo vl01en.to io; claadestino, la cual no podría servir de b-
damento a la rekaeión.
Para citar un caso expkativo, nadie podría a m a r que el
laidnótn puede d e í b x k sus 12rCdito6 contra el propietario de la
cosa robada o amiquiera otra persona, reie&n.do didha cosa.
Jbpugm la idea dRi que de un hecho d.kitrol pueda nacer un de-
recho en k m d d que la ejecutá (2).
38 En relación con el crédita que asegura' la redención.-
A) Debe existir un crédito cierto del b n t o r contra laV-na
que pretende la entrega de la cosaiPoai. la propia definición
de este dereriho de xterwi6n le& sabemos que se concede al
acrexim oowú un m e d e asegurar su crédito contra un tar-
cero a quim le ddm la entrega de una cosa. De diomide se dedu-
ce que, para que éste -a Iugar, es condiición sine q w non
la existencia de wia deuda cuyo rmmgdhieni.to se garantiza me-
diante el ejercicio del dereiclhio en estudio.
Al ekA.0, el crédito deberá se^ cierto, 10 que probará que
Iiol alega y que quiere ha- valer el dereuho de retención; vale
decir, el ameodor.
Además de ser cierto, deberá ser exigible a l momento de la
retmióln.
Por eso si a l rnoxnento en que debe efectuarse la entrega
o restitución de la cosa, el &tia no existiere o no fuere exigi-
ble, no ipodría hacerse valer este d m h o .
Cualquiera duda &e la existencia o exigibilidad del cré-
dito, tormo dice Giorgi , basta para impedir el ejercicio de
este der&o (3).
'B) Se requiere que exista conexibn entre el crédito y la
obligacihn de entregar o restituir la cosa (4).-En el Derecho
(1) De aoierdo con nueatro C61figode Cornercio, el Capitbn no puede
retener a boitio la carga para aaevurar el pago del flete; sin embargo
podr4 solicitar el depdsito cie ella hasta q u e se le abone. Art. 1034, Có-
tiipo cita<lo.
(2) Giorgi, Teoria de lar, 0bliga:ionea en el Derecho hfoderno, p4g. 424.
Madriti 1909.
(3) En tal caso exiatirfs en favor de1 acreedor un derecho en expectativa
que no puede autorisar la rí tsncibi. Tal como ya lo dijo P*ulo, =lo que
eit4 pendiente no es como ai y s fue+-.
(4) Este requisito ea indispensable en aquellas legiaiacionei que eitablecen
una doctri~iageneral en materia de retenci6u, cnmo ocurre en la Irgiala.
ci6n argentina. En lna d e m á s nada autoriza para exigirlo si una dispo-
ejcidn expreRa de la ley admite 1s retencidn en c i e r t a . b i p d t & , h a es-
to dltinio. El art. 1942 de nuestro Códi* Civil, que es de aqneiloe que
no establ~ranunn doctrina generrl sobre la retención, constituye un
ejeinplo en q u e se confirma Lo que acabamoa de afirmar.
Romano, puede decirse que sin excepción era éste un requisito
inidrspensable para que tuviera lugar el derecho de retencibn.
Cabrye (l), entre otros mudhos, ha sustentado esta tesis y
la ha defendido tyrillantemente, aipyhdose especialimente en
numerosos textos del Digesto.
Giorgi (2) es quien mejor esta0sIwe y explica lo que debe
entenderse por commjdad entre el crodi-to y la obligación de
restituir, aunque empi@zap r recoitocer que existe acuerdo
unánime entre los autores sobre d part8cular.
Dice que ex& tal cmexi8h cz1a;ndo entre acreedor y deu-
dor son rec@rwas las obligaciones de restitwr h cosa y pa-
gar el crédito, respectivamente, encontrámlose además ligadas
&&as oJ3ligalcimes p ~ razón r de Ia causa. Enr cons&wncia se
necesita, o que iel mediht y la olbligad&n de entregar la cusa
sean efectos de una misma causa, o bien, qm sea efecto iino
del otro, es decir, que el créldib recmozca por propia causa la
oSs;ligacitrn de la entrega.
Aplicando este criterio, prosigue el conocido tratadista ita-
liano, se verifica la primera h@&tesisen todos los mnbatos ki-
laterales perfectos; porque mientras de un laido h incumbe al
poseedor la ols3igadh d e entregar la cosa al otro contratante,
se obliga este úStiíno a aorrecpoder al poseedor con una pres-
tación d e t d d a . En la mmpraventa se percibe ésto clara-
mente.
También se veTi% en Ics eontsatos biláterales imprfec-
tos, los cuales dan origen a una obligaci6n pnslcipal y corre-
lativamente a una obligación gecundaria de naturaleza pareci-
da a la anterior.
Finalmente, puede verificarse m cualquiera o h a fuente de
&liiga.ciÓn, sea cuasicontrato, sea hecho ilicito, sea disposición
de la ley, de las que deriven conjuntamente dos obligaciones
rezíprocas, y una dg las cuales tenga por cbjeto Ia entrega o
reditucitn de una cosa.
En seguida, sie verifica la segunda hipótesis cuando se tra-
ta de gastos necesarios o útiles, hechos legítimamente o! por lo
menos de buena fe, en la cosa que por d poseedor se d&ía
entregar o restituir. Estos gastos representan para el poswdos
un titulo de reembolso y para quien pretende fa cosa un debi-
tm c m re jumtrim.
C
l 7 Finalmente, como requisito que debe mplettar la con-
dición que dice reIm561i con el crédito, no debe existir ninguna
dlsp,skiirn e p c i á l , direda o indireda que ponga obstáculo,
en el caso de que se trata, al ejercicio del derecho de reten-
cfón.
( 1 ) nroit de RetBntinn. P a r i ~1860.
c2) Troria dr lea Olligar.ionea en el Derecho Jloderno, pbg. 4.72.
 166.Aaracteres del derecho de retención.-19 Es accesoria,
pues requiere neicesarhmmfe de la existencia de una obliga-
ción principal a la m a l accede y garantiza. Ya sabernos, por
otra parte, qiue kidas las garantías son accaolrias.
2Q Es indivisible.-El aqeedor que haya pedido la F e -
sión d e una parte de la cosa poma, o de algunas de entre kis
diversas rosas poseídas,' puede ejercitar la retencih popr todo
un crédito entero, sobre quelela sola p d e o sobre aquellas
únicas cosas que suibsisten en sus manos. Y recíprocamente, el
acreedor después de haber perclbjldo parte del crédito, puede
retener por entero la cosa pcwída mientras no se le pague lo
restante (1).
3Q Es cediblo y transmisib!e.Sin eimbqo, precisa ceder-
se jfuntamente can la posesión material d@ la cosa y oon el cré-
dito.
4QSe opone cumo excepción.-El derecho de retención desde
su nacimiento ha constituido una excepción. Bien sabemos que
nwió como exceptio d d i mali en el Derecho Romano.
Tiende, pues, a destruir la acc!ón intentada por el deman-
dante para &tener la ietneaga o restitución de la cosa. La opa-
ne el dcimandado o retentor con al fin de conservar o mantener
una situación de hecho legítima (2).
59 No autoriza al acreedor para servirse de l a cosa refenida.
4 3 1 ~ 0d w l a c i h en contrario, el derecho d e ret&6n no
autoriza al acreedor para servirse de la casa. Ello, en la legisla-
ción francesa, se deduce del art. 2079 del Codigo de NapoJeón,
según el cual la retenció-n del acreedor pignoraticio está eqzri-
parada al dep6sito. E h la legislación it'aliana, a de no exis-
tir una disposicihn semejante sobre el particular, es posible lle-
gar a Ia mism:i conclusión (3),
167.-APLICACíON DEL DWECHO DE ZETENCION LE-
GAL.-¿Se aplica Únicamente en los casGs particulares recrpec-
to de los cuales existe una disposiiiirn explícita- de la ley, o
también, aldemás, se aplica p c ~analogía en aquelltcs otros ca-
sos en que la doctrina de l~ autores o la doctrina general sa-
bre la materia contenida en la propia ley justifica tal aplica-
(1) KI O6digo Civil Argentino contiene una <iisposici6n expreaa qne decla-
r a Ir iriilivisibilidail tiel (lerrct~oile r c t e n ~ i b n Irprl, cual ocurre e n el
nuestro.rrspecto tie este iniairio carActer en relarihr~ con la pren:in, Ir
hipoteca y IR anti(.resis. Es el art. 3941 del C6digo Civil A r ~ e n l i n o .
(2) En ntiest.ra legiulación ctel~einosteiiei' prereiite qiie el art. 545 tlel Cd-
digo tie Prncetii~i~iento Civil establece en RII priiiiera parte lo eigiiientr:
apnia qiie sea eB(:nz el tieiecho d e retenaidn qaa en ciertos raeoo con-
ceileil ~ H Bleyes, err necesario qiie un proeetieneia s e declrie jntiicirl-
ineirte R peticiói~riel qize ptzeriti hraerlo valer*. A titiestro fui<!io pato
iiltiino no i - o i ~ ~ i a iqiiitrirle
ln el <:ar81:ter(te iext-e;,cidti> wi relaci6ii a la
<Ierir~ri:lapor la enal sn pille Ir erit,rega o restittt<+i6nd e la cosa.
(3) Ginrgi. Tcoriu <?elas Ololiga<:ioikeaett el Dereciio Rlrnano, p4g. 456.
hlailridl l W 9
ciCIn, dbedecienclo eqmiahente al principio de la quid& na-
bi~xal?
Sobre el partidar debemos empezar por reconocer diver-
ms siMemas seguidos p m las lagíslaoiones. M efecto, debemos
dist-r entre aquellas legislaciones que estabken el dere-
&o de reten~ciiuilegal en ciertos casos, como la francesa, la
italiana y la nuestra, y aquellas que, c a n @ fct argentina, esta-
b71een expresamente este derecho en ciertos casos y además
exponen en sección especial y serparada una doctrina general
sobre la materia, que autoriza su aplicación a la v a en .hdoS
aquellos &ros casos ouyas icincunstancias y condiciones guar-
den eonfomfidad con di&a doctrina.
En Francia, país en que, como; ya heanos diolio, se sigue el
primero de los sistemas enunciados, la cuesti6n ha dado lugar
al nacimknio de variadas apinicmes.
Las qiiLiones de los autores .s:lbre el partídar pueden
agruparse de la siguiente manera:
lQ-Que niegan este derecho fuera de los czsos prwistos
en el CEidigo, fundando su negativa en el carácter excepcional
de aquel o en su naturaleza real (1);
2o-Que lo admiten en casos extraños a las mencionados en
e! Códim, simpw que entre el crédito y la acsa que se pre-
tende retener exista canexidad (2) ;
39-Que también lo extienden a casos no contemplados por
la ley; pero exigen no solamente la referida conexidad entre
el crédito y la cosa, sino que tamb:én la existencia de una re-
lacibn contractual o cuasicantractual entre lds ,partes (3).
En Pdgentina se ha evitado este pri3bIema mediante una
1egislaxlión adecuada que se contempla en el CiYdigo. Civil qne
~ m p e z óa regir el l o de Enero de 1971
E9 derccho de retención p u d e resultar, se&n ese Código,
o d e un ~ e x t oexpreso de ley, o de los pri~wipiucgenerales que
se enpcnen en eil titulo 11, smci6n 11, del Libro Iv, de ese cuer-
yo de leyes; nomas que están consignadas en los arts. 3939 y
3940.
El primero de elks dice c m ~ osigue: "El derecho de reten-
ción er la facultad quie cmres'ponde al tenedor de una cosa aje-
na, r a r a conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que
le es debido de esa misna cosa". Y el art. sidguiente, 3940, dice
así: "Se tendrá el davcho d e retención siempre que la deuda
(1) E i i t t e ~ l l i t st P n e ~ r n na I.atrrent, Piiri<ripas r l Droít
~ Civil Fran~aia,t. 29,
1'4~~320 y 330 y egta. Parir, 5.n EJic-ibn. Titiiibiéri hliiiirt0t1, Exrtiae~i
ci,it!qiie et pracatiqrie 11ir c*orneritairede X. Troplong sur les privileqe~,
t. 2 n, N.a 230, 1 Rps. 726 y eigtiieiites.
{21
. . ( ~ ~ i i i i o u s r tTraité
i, t retention p8g. 269.-
de tiatitieserri!~ntet (iii ~ l r o ida
Paria lSY5
( 3 ) .lii!try ct Kaii, C ~ u t sde Druir Civil Frariciia, t. 3.0, pig. 116.- f > i i i . i ~ ,
4.a EJic:ihii.
anexa a la cosa detenida haya nacido por wasión de un c m -
trato o de un hecho que pricduzca obligaciones respecto al te-
nedor d e ella".
Si observamos todo lo anterior podemos llegar a la condu-
sión de que el au%r d d C a i g o Civil argentino sentó, a dife-
rencia de lo .iue existía en las demás legislalciones de su tiem-
po, con una dictrina i ~ l i que a p r m i t e una e&ensa aplica-
ciEn de este Gerevho e n las relaciones de cráditos (1).
En Chile, s e g h lo veremos más adelante, no S? organiza
en forma sistemática el dericoho en estud!o, sino que el Ci>digo
Civil y las leyes en general lo acuerdan en diversas hipótesis
dircm:nadas a través de tcda la legislación. Fbr otra parte, con-
forme h entierden l o s autcms nacionales y la jur@ruden:ia
vn:fcme de nuestros tr'tvna'es de justic'a, no puede aplicarse
el derecho de retcncjbn por vía de doctrina general o por ana-
Iogía, slr.0 so!?m~:~teen lcs cclsos que señalo~lami?nteestablece
la ley. En coniecr~ncia,se fequiere de v n texto e q r e s 3 para
cada caso.
168.-EXTINCION DEe DERECHO.-Gimgi (2) recorucce
tres fuentes princi~alesde extincibn del dererho de retención,
q u e e ~ c n d r e m o sbrevemente a conthuzción:
lo Por fdta de afgxno de los requisitos esenciales del de-
recho de retención, incluso sin la vduntad del acreedor, c m u
sería en algunos de los casos siguientes: a) pérdida de la te-
nencia de la m a retenida; b) destmtción de la oasa; c) subs-
tracción de la cosa por u n tercero, sin perjuicio de poderla re-
cokrar en este caso; y d) por extincibn del c_..édito al cual ame-
de el dereoho de retención, crédito quic, siendo la cama princi-
pal de aquél, al extinguirse hace que del mi,smo moda se ex-
tinga el derecho m examen. Ekta extinción, siendo por la vía
del ~ Z J ~ OF~PT
, ejemplo, no +ría dejar de producirse, aún en
el caso en que el acreedor se negara arbitrariamente a acq-
tarlo, pues ccmo sabemos, czrm$ie~do aquél con los requisitos
legales, mal pcdria el amecdor r2chazzrlo.
20 Par renuncia deil acreedor, que puede ser expresa o tá-
cita. Ocurre esto último cuando el acreedor abandona la te-
nencia de la cosa ccm el objeto de preceder a la venta juldicial
de ella; vale decir, su ~najenaci6n.Sobre el precio de la venta
que reeq!aza a la cosa no p d r á el acreedor retencionario ha-
cer valer su antiguo derecho. Solamente algún privilegio, si la
ley se lis concf~deexpesarmente; pero independientemente de1
derecho de retención.
3Q Por el abuso que cometiere el detentor sobre la cosa re-

( 1 ) Artiiro .4cnRa Anaorena. El derecho de retenci6n en .el Cddigo Civil

Argeritino. p.;g. 163.- Buerio~Aires 1929.
( 2 ) Teot,ía (IR las Obligb(:io~;esen el Dereclio Moderno, pig. 435. - N a -
[Irid 1909.
tenida. Es ésta también una causa de extinciolti de2 derecho de
retención, rsconolcnda por casi todos los tratadistas.
IdS,-DERECHOfi DE BE'ENCION CONVENCIONAL.-Al
empezar el estudio de la retenei0.n dijimos que en su forma
nnás amplia aquél m p r e n d í a tanto el derecho de rletmción
legal ccmo e1 derecho de retemi011 convencional, aun cuando
&lgunos autores no admiten la existencia de este último.
Sin embargo, c o ~ iel objeto de completar nuestro estudio
scbre esta materia, idiremos dos palabras sobre el derecho de
retención cmvencional, s i n entrar a resolver Ea cuesti0.n pre-
via de orden doctrinario qae nos limitamos a dejar planteada.
La prenda y la anticresis son las dos figuras mntractu.ales
b a j ~las males se manifiesta el derecho de rMenciÓn conven-
cioraf, según se trate de cosas rnriebks o imuebles, y sin per-
jilicio de la naturaleza diferente de una y otsa a trav4s de las
legislacionés, especialmente la nuestra.
Según Giorgi (l),tres son los ~iequisitos necesarios para
q i i e tenga l~igare1 derecho de retencita convencional, a s8ber:
19 I,a posesión de una cosa mueble o inmueble; 29 un cré-
dito eualqiriera; 39 el consentimiento expreso o tacito del acreir-
dor y del deudor.
Coma vemos, bajo el primer punto, el derecho de retenci0.n
~cn-,~erxioi~aI no Gene ninguna diferencia con el derecbo de re-
tención Iegal. No así bajo el segundo, donde, por el contrario,
existe una diferencia notable entre uno y otro. Porque d e n -
tras er, uno la correlatividad entre d crédito del poseedor y su
obligacibn de entregar la cosa poseída es condición esencial
para que proceda la reten&&; en el otro, el convencional, tal
correlatividad no es precisamente necesaria. Antes bien, la pren-
da y la anticresis se constituyen inuchas veces como garantía de
cr6ditos que no dicen relación coli la cosa mueble o inmueble
que es materia del contrato.
Finalmente, respedo del ccnsentimiento del deudor y
screedor, diremos que tal consentimiento debe ir acompañado
de las formas irnpiectas por el C M g o para Ia prenda, si se tra-
ta de muebles, o para la anticresis, si se trata de inmuebles, en
todo aquello q u e diga relación con el perfercionmiento del
contrato resrp.ectivo (2).
170.-Derecho d e retención convencional tácito.-El consen-
timiento, en los C U S ~de derecho de reten&& convencional,
p e d e ser expreso, que corresponde al ya mencionado, a que nos
hemios referido, o bien, tácito y premto.
Los ate. 2082, inciso 2p del Código francés; 1888 inc. 29 del

.
(1), Teorla de lae obligaciones en el Derechú Moderno, p8g. 46.5.-
1909.
MsiiriiI
(2) Al conseiitirse sobre el contrato respectivo se consiente a la vez sobra
la retención.
Código italiano, y 1866 h.29 del Código espaiiol, establecen que
cuando el deudor ha constituído prenda, y haya contraido d r a
deuda con el mismo acreedor posteriormente a la entrega de
la prenda, y tal deuda ee ha hecho exigible antes del pago de
la obligación anterior, no puede exigirse al m i m o acreedor la
entrega de la prenda si no se ha satisfircho íntegramente am-
bos créditos, aunque no se hubiera estipulado expresamente
prenda en garantía del segundo dkbbito.
Nuestro CGciigo Civil cuenta con una disposición seunejan-
t e a las recién indicadas. Es el art. 2401, que dice así: Satide-
aho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.
Pero ncdrá el acreedl-r retenenla si tuviere c?onh-a el mis-
mo deudor otros créditos, con tal que reúnan los siguientes re-
quisitos:
I W u e sean ciertos y líquidos;
2Q Que se hayan contrasdo después que la obligación pa-
ra la cual se ha constituído la prenda;
3q Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obli-
gación anterior".
Como vemos, las disposiciones de los Códigos extranjeros
citados y el art. 2401 de nuestro C*?go Civil constituyen casos
de derecho de retención oonveniuonal tácito.
La razóln de este efecto especial que se produce en ciertos
casos, se explica, a juicio de Giorgi (l), debido a que la ley
presume el iconsentimiento tácito para vincular la prenda en
garantía de la segunda deuda también, con lo cual se resguar-
a a en mejor forma bs intereses derl acreedor, fin que siempre
amparan las legislaciones.
171.-Caracteres y efectss del derecho de retención con-
vencional. - Lcs caracteres del derecho de retención con?
venrional son idénticos a los del dereoho de retencibn legal.
Tooos los autores que admiten aquel-a retencita están wnfor.
mrs con e ~ t aidca (2).
Lo m.ismo podelmcs decir m cuanto a sus efectos, con una
salvedad aplicable eqxcialrmiente al caso de la prenda a través de
la mayoría de !as legisilaciones. Y es que tratándose de la re-
tención convencicnal que obra en favor del acreedor prenda-
río. este, mn-~oestá provisto de un derecho real, puede perse-
guir la cosa en manos de quien sea, sin inconveniente ni re-
auisito de ninguna especie (3):

(1) T ~ o r I sde lea Obligaciones en el Derecho Moderno, ptíp;. 467.- Ma-

drid 1909.
(2) Debemos recordsr. eso eí, que hay autorea que no reoonocen la existcn-
cia de un derecho de retención convencional.
(8) Obra ante3 citada, pSg. 468.
 DEXECMO DE R E m C I O N LECAS., EN LA LEGELA-
CION CHILENA
112.-Generalidades.-Nuestro Código Civil, así como el
wuguayo, consagra el derecho de retencidn lega3 que en doc-
trina suele denominarse excepciod, pues puede ejercitarse só-
lo en Ics casos aislados y e x c p i o n a l e s en que el Cíbdigo lo es-
tablece, y s u aplicacibn no puede ser extendida por obra de una
doctliina general o par analogía a otros casos que los señalados
por la ley.
EB Cbdigo Civil chileno, asi como tclda nuestra legislación
en general, pertenece a aquel grupo que, sin organizar en i'ar-
ma sistcrnática el derecho en estudio. lo acuerdan aisladamente
en diversas hipótesis diseminadas a través del mismo C;ó.digo o
de otros Círdigos lo leyes especiales. Por otra pari-, e n cuanto
a la extensión o alcance de este derwho, debemos ceiir que no
puede aplicarse por vía de doctrina general o por analogía, sino
que p r o d e aplicarlo solamente cuando señaladamente lo es-
lablece la ley (3).
Constituye ohra demostración de 101 que afixmmos, den-
tro de nuelstra l@slacíóln, lo que establecen el inciso 2Q del art.
2492 del Codigo Civil y al art. 545, inciso primero, del Código
de P r w e h i e n t o Civil.
La primera de las diqmsiciones citadas dice así: "No se pu-
drá retener una cosa del deudor en segwidad de la deuda, siri
su cons~ntiniento,excepto en lcs casos en que las leyes expre-
samente de~signaR'>.
No creemos que esta d i v s i c i ó n requiera una explicacióil
y comentario rara llegsr a la eonclusióa de que es preciso, se-
gún nuestro Código CiviJ, una delaración expresa de la ley
para autorizar a un acreedor la rstencibn de una cosa del deu-
dor que debe mtregar o restituir, descartando toda posibilidad
de aplicación del d e ~ w h i ode retención legal por vía de doctrina
general o por analogía.
Da a entcnder la misma idea anterior el =.t. 545 del CfÓdigt,
de Frcleedimiento Civil, que ~mpiezadipciendo asi: "Para que
sea eficaz el ~ E T S I C ~ de
O reten~ciónque en ciertos cacos conce-
den Ias leyes"... Con 110 ú.ltímo se rwalcui la idea de que la re-
tencib es posible solame~tee n ciertos casos, precisamente en
aquellos en que las leyes $3 acuerden,
t?utoriza también para penszr del rn5sm modo, ei texto del
art. 2466, inciso 19, dcl Código Civil.
Siguen la doctrina contraria, o sea, han conszr~radolo que
se ha dad80 en ,LIarilar ckrecficr de retencion general los C6digos
de Alemania (art,?. 213 y 300); de Suiza (art. 895); de Argen-
f 1) RuhCn Venegss Rodriguez, Derecho de Retencitn, pBg. 171- Mernriris
de Piucba.- Santiago 1940.
tina (arts. 3939 y 3940); y los de Egipto y Sapóm; mmo iguai-
mente el D a d o inglés (Posmsory lien y Chaqing lien).
173.-Requisitos.-Para que el dereaho de retención encuen-
tre apiicación en nuestra legislaci6n se requiere que conaunan
las siguientes cUndicianes: (1).
l o P o s i ó n o tenencia de una casa debida:
29 Un credito de parte del poseedor o tenedor qunitra el pro-
pietario o acreedor a la entrega de la cosa;
39 Exist;en,cia de un texto legal que lo acuerde formalmen-

49 Una. res3lución judicial que declare su procedencia a pe-

tici6n del que p u d a hacerlo valer.
Respecto de los dos primeros n b e r o s nada agregaremos a
lo ya expresado al referimos a ellos en la parte dodrinaria de
este estudio cubre el derecha de retemilrn (ver NQ 16-5).
El requisito1 30, como ya lo hemos observado, no es sino una
consecuencia de lo que establece el art. 2392, irniso 20, del Cb-
digo Civil, y de lo que se desprende claramente de la parte pri-
mera del art. 545 del Código de Procedimiento Civil, disposi-
ciones a las cuales ya hemos bwho referencia,
Respecto de la cuarta condición antes señalada -una reso-
luciCn judicial que declare su procedencia a peticióli del que
pueda hacerlo valer- diremos que ella no constituye m i a -
mente un elemento del derecho en estudio. El Cádigo de Pro-
oedimienb Civil la ha ~~o y la exige ron el objeto de
que el derecho de retencita &ta efwtos; es decir, para que
sea eficaz, y seguramente teniendo en vista aquel cano princi-
pio que dice "nadie puede hacerse justicia [por sí mismo".
Del mismo modo lo 'han entendido nuestras tribunales, a1
punto que nuestra jurisprudemia es unifarme sobre el parti-
cular (2).
174.-Derechos en favor del acreedor retencionar40.-Fuera
de los derechos que otorga la retencibn en términos enerales
q en atenciiin a N naturaleza misma, el art. 546 del &digo de
Procedimiento Civil, consagra irnp1icitamefif;e en provecho del
acreedor retencionario los siguientes derechos: derecho de roa-
(1) Misma obre recien citada, phg. 130.
(2) De la aentencin expedida por 1s Corte de Apelacioneo de Valparafa, el
12 de Mnrro de 1919 extnctsnior dos c~nsidrrsndoaqiie confirman 10
anterior: #Teniendo presente: ?.o Que para que sea efims el derecho de
retencidn que, en ciertoa ensne, coneerfen las leyes, es n e a r s i r i o
que su procedrnclr rr declare julioirlmentr, r prti-
c16n de parte qur gurda hroerlo rmlrr; 2.0 Que don X. X.
X. en 1s demanda de fa. 2 ha pretendido hacer valer efectui del dsre-
ctio de reteución que como arrendador le aoncede la ley, sin lograr, ni
mucho menor probar, que este derecho haya udo p r a r i r m e n t ~ de-
olarrdo por Ir ju8ticir8.
Tambiln ae mnfirma sstn tesis en la ~ n t e n r i aexpedida por Ii
Corte de Apeiacionei de Santiago en 19 de Julio de 1937, publicrda en
1. Revinta de Derecho y Jurisprudencia, t; XXXV, 2.. parte, eeceidn
2.., pd;. 77.
lización, derecho de pagarse con su prducida y derecho de pra-
ferencia.
Dice así la disposlcih citada: 'Zos bienes retenidos par re-
901uciirn ejecutorida serán masiderados, segh su nahraleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de
su realización y d e la pmfermcja a favor de los créditos que
garantizan. El decreto judicial que d d a r e pmedente la reten-
ci6n de imuebles deberá inscribirse en el Rastro de Hipo-
tecas".
P l derecho que no consagra este artículo del C w o de Pro-
cedimiento Civil en favor de1 que ejerce e1 derecho de reten-
cibn legal, es el de persecución; vale decir, el de perseguir la
cosa en mtanos 'de un tercero o del propio deudor cuando hu-
biere perdido et acreedor la tenencia de aquélia. Este d e r d o
de persecuci6n, por oltra (parte, no se concilia con los principios
generales que informan la r&enci&n, se@n ya hemos visto, y
no reconaciéndohol o admitiéndalo nuestra legislación en p&e
alguna, d & a o s rechazar de plano su procedencia en este caso:
sin que sea posible, a nuestro juicio, siquiera dudar sobre &e
punto.
l75,-E1 derecha de retención no constituye wi derecho real
drshfro de nuestra le~daci611.-Znir los antiguos también se
cpbó de esta manera, vale decir, de que se trata de un derecho
personal y no red; por lo menos, entre eUos, así como entre
nosotros, jamas tuvo eficacia contra terceros en cuanto autori-
zara para perseguir la c q a .
No obstante, alguncs autores relatit~ament- modernos lo
consideran como derecho real, aún mando debernos reconocer
que predomina Ia opinión contraria (1).
Nosotros pensamos que dentro1 de nuestra legislación no po-
dría atribuirsele a la retención legal al carácter de der& real:
A) Porque en el art. 577 del CSigo Civil, diqosieión que
se encarpa de definir lo que debe entenderse por derecho real
y de enumerarlos -taxativamente a nuestro juicio- no se men-
ciona al de retención.
B) Porque el legislador del allo 1855 tenía una idea muy
diversa de la que tuvo en vista y puso e n prkctica el legislador
del año 1902, en esta materia. Esto nos hace distinguir funda-
me~~talmente al interpretar uno y otro CCidigo en materia de
retención, especialmente en cuanto los caracteres que es posi-
ble atribuírle a este derecho. Estimamos que al legislador de
1855 mal pudo habérsele pasado por la mente que el d e r d o en
estudio fuerz real.
--
(1) Lq con~idersnderectio personal: Aiibry e t Rxu, Ricci, Seineriiro, Tro-
plnrip, T,aurezit y otro*. To , r:ot~siilersii, por el contrarjo, tfercclio real:
A l o i i r l i > t ~ ,Chirrorii, R~rripi>iiiy otro*.
 C) Algunos piensan que debe ser considerado como m ver-
dadero derecho real, "ya que al poder directo y abs~lutoque se
tiene s o b ~ ela cosa -conservarla hasta el pago de ;lo debido-
se ha agregado por el Código de PrmBdinniento, junto a Ia fa-
cultad de poder realizar las cosas retenidas, el derecho de pre-
ferencia a favor de los créditos que garantizan, efeotos, éstos, que
llevan consigo generalmente los derechos redes" (1). Nosotros
no pensamos en la forma que lo hace el autor de la interesante
Memoria que acabamos cle citar, en cuanto le atribuye el ca-
rácter de derecho real.
El derecho de conservar la cosa retenida hasta el pago de
lo debido, la facultad de realizarla para pagarse con su produr
ciao y el derecho de preferencia en el pago, no autorizan para
pensar que el derecho de retención es un dermho real. La facul-
tad de conservar 1s cosa hasta el pag9 de la deuda !a tienen
también otras persmas o acreedcres a la tenencia de la cosa,
s1n cue por ello pueda decirse que ellas tienen un derecho real
sobre la cosa. Sin ir más lejos, el propio anticresista tiene en
BU poder la cosa hasta la extinción t d a l de la deuda, porque
así lo establece el Código mpresarnenrte en su art. 2444; sin em-
bargo, nadie podría pensar, por esta razón, que tiene m dere-
cho real sobre la cosa que conserva en su poder con el objeto
indicado y hasta satisfacerlo plenamente.
Además, el derecho de conservarla esta condicionado a la
tenencia actual d e la cosa retenida, pues al perderse aquélla se
extingue el derecho de retención, principio doctrinario que in-
forma esta institución y que se confirma en nuestras leyes. El
acreedor retencimario, pues, no tiene dereaho a perseguir la
cosa en manos del deudor o de un tercero, porque carece del
respectivo dereaho para hacerlo. Ello prueba claramente que
no existe en este caso derecho real alguno, c m en el caco del
dominio, de la prenda o la hipoteca, para citar algunos ejem-
plos.
La facultad de realizar la coca para pagarse con su produ-
cido no tuvo origen, camo sabemos, en el Código de 1855, sino
en el de Procedimiento Civil, promulgado casi medio siglo más
tarde. Y este último, a1 acordar taI facultad, no Eo hace r m -
nociendo en el derecho de retención un bresunto carácter de
derecho real; iii esa facultad le da a aquél el caráckr que se ha
pretendido &r!e. Sabemos que de igual derecho o prerroignti-
vas goza cualqi~ieracreedor respecto de toda obligación perso-
nal exigi.b!e, para llevar a cabo una ejecución sobre los bienes
de su deudor, se trate de bienes raíces o muebles, presentes o
futuros, tan sólo exceptuándose bs no embargables. Por otra
(1) KiihAn Veiiegre R o t l r i g ~ ~ e aDerecho
. de. Retención, fig. 55. Metnoria
+lePj.<irt,a.- Sant'ago 1940.
 parte, la facultad de reaiizar la casa retenida, otorgada en favor
del acreedor retendonario, no naw directamente del carácter
que le haya querido atribuir la ley al derecho de rdención le-
gad, sino del hecho; de considerarse a esos bienes cumo pote-
cados o ccmnstiCuMos en prenda, según los casos, para los e£=-
tos de su realiziacióin, porque así lo dispone el art. 546 del Có-
digo de Procedimiento Civil.
Finalmente, el derecho de peferencia a favor del crédito
que garantiza la retención, ac.ordado también por la dispc~iciitn
recién citada del Código de Prcceeiimien-to Civil, no puede cons-
tituir, como se pretende, w i c r manif&ciOn elocuente del ca-
rálcter real del derecho en estudio.
Se dice que por la circunstancia de llevar consigo los de-
red105 redes, generalnnente este derecho de preferencia, por
.hbérsale así acordado h ley -por la demás independiente-
mente de la naturaleza real de esos d e r d o c - se confirma el
carácte~ya expresado. Nos parece francajmente débil dicho ar-
gumento al abservar que las pr&encks cmstituyen por W
mismas una materia i n d q d e n t e y separada totalunate del
cargcter r e d o personal de los derechos respectivos, no habién-
dose atendido a los caraicteres de esos derechos, por b menos
al caráekr r e 4 para otorgarles una preferencia.
Es así como encmtramos hs créditos de 15 algunos de 2@
y los de 4P clase, que m e s p n d e n a deechas personales, cu-
yos c~éditosreqwtivo6 con preferentes en Ia £muna estableci-
da por la ley. No necesitan, pues, corresponder a dewhos rea-
les para haberseles otorgado una preferencia, ni ella les fué
asignada a esos derechos en atención a ese carácter.
En resumen, deibemos manifestar que las características del
derecho de retacioai antes anotadas no autorizan para atribuir-
le a este 6lti1-110 el carárter de derwhc~re& por las razones qQe
hemos explicada.
Puede sí decirse que el derecho de retención {participa, no
tanto de caracteres, sino de atributos propios de los derechos
reales, dorgados por la ley y que determinan cierta relación
de semejanza con aquellos, en ciertas aspectos.
Sin mbai.go, r d a z a m ~ sla idea de que pueda mnsiderár-
cele "como un verdadero derecho red", tal como 10 estiman d-
gunos.
EUo sería parecido a afirmar que el cihimpwcé, el magote
y el mono aullador, que comprenden fa orden de los simios o
monos, por participar de los caracteres propios de la clase de
10s marniferos, t i p vertebrados, d igual que el fiombrq per-
tenecen a la especie humana y son tan hombres wmo nosotros.
176.-Las palabras "retenci6n" y "retener" en nuestro Códi-
go Ci~i'!,y las hipótesis cn Ias cuales este mismo CSaigcr atrto-
riza la retención, aún cuando no emplee precisamente los tér-
mlnm antedichos.
Retención: arts. 1956 y y 2466.
Ketener: o formas verbales pertenecientes al miwno verbo:
171, 800, 914, 915, 996, 1177, 1470, 1578, 1688, 1875, 1942, 2162,
2182, 2193, 2213, 2234, 2392, 2393, 2213, 2234, 2392, 2393, 2401.
Además, nuestro Códiga autoriza el dereuho de retencíón
lqal en Ics siguientes artLímlos,que corresponden a otros tan-
tos cascs: 756, 890, 1526, 1872, 1937.
Como vemos, nuestro Código Civil autoriza el derecho de
i.etenclCn sirviéndose a! efecto de esta írltirna expresión o del
vei-bo retener. como también lo hace en el fondo cada vez que
aa a entenlder claramente era mi,- Idea, aún cuando no em-
t e téminos antedichos. La necosidaci de mia
plee ~ m c l s a i m ~ n lcs
dispou:cibn Expresa, por lo demás, no inigde esto Último.
Por otra ~ a r t c t, d c b ~ n ~ advertir
cs qire no sieanpre los ter-
m:.r:os ieienciki; c. retencr c u e em,;t'ea nuectro Ckdigo Civil, es.
1411 ~ ~ ~ l ? a cenl csus scxtido jur:ciico, cual c o r r ~ ~ p n da ela idea
que srbre esta institrrciión hcmos dado, sino que t a d ? i é n está
crrrieaclo por el Ckdi,~ocn sentido v~Ll~gar, dentro del cual a la
vez cicieibew,csdistin-dr varias formas diferentes, s e g h vere-
mos.
Por eso. al 3 a c e ~el estudio de los casos en que se emplea
los términos "rdmc;bn" o "retener1' y de aquellas dispos:cio.
iies que importan e1 recorccimiento del deerezho d e retención
lrcjal, aún cuando no re ompiee los térrninos antedichos, orde-
nnrnmc?.sla materia en forma que se destaque la división antes
señalada.
k'rirneramente nos referiremos a los casos en que se emplea
"retención", en su sentido jurídico y e n su! sentido vulgar; pa-
ra luego hacer lo m i m o respecbo de "retención".

RETENCION, 'EN SENTIDO ESTRICTAMENTE JURIDICO

177.-Art. 2465; ección indirecta u oblicua.-El legislador

S: refiere al ejercicio por el acreedor de ciertas acciones o de.
rechos de! deudor en !a d i y s i c i ó n citada, que establece en su
primer inciso lo sigu!~nte: "Sobre las ecpecfes identificables
q u e perte~eacana otras -personas por razón de &minio, y exis-
tan en poder del d;udor insolvente, conservarán SYS derechos
los respectivos dti.eños, sin perjuicio de !os derechos reales que
sobre silos cornpPte~ial de~sdor,como ucn.frurtuarib~l o prenda-
rio, o del derecho de retención que conceden las leyes; en to-
dos los ci:~!es ycdrán subrogarse los acreedores".
Como vemos, esta diclpl3siciirn se refiere a ciwtos daechos
de! deuc!or. entre ellos e! de retención, en cuyo ejercicio podrán
subrogarse los acreedores. El complemento "que condan las
leyes" nos indica, p r otra parte; que el d m & o d.@k estar con-
,&ido por la ley en cases eñalados.
Damás está decir que d h k r i i n o retancih que aparece en
este articulo está empleado en el sentido estrictarnemte juridi-
co que ya conocemos.
RETENCION ElN SENTIDu VULGAR
1 7 8 . 4 r t . 1965.-Este arti;eulo está contenido e n el párrafo
4 del titulo dememinado 'me1 contrato de arrendamiafd"' y se
refiere a la renovación del contrato después de su expiración.
X1 inciso primero, que es en donde se enqpdea el Grmino en es-
tudio, dice ccaao sigue: " T e d n a d o el arrendamiento por de-
sahucio, o de cualquier otro modo, nlo se entenderá en caso al-
guno que la aparente aquieseenlcia del aarrendadar a la retención
de la msa por el arrendatario, es usa r'enovaciírn del mnitrato".
No se requiere un gran d u e r z o de imaginación para com-
prender que la palabra retención está tmaela en este caso en
el sentido de mera tenencia de la cosa arrendada, prdongada
mas allá del término estipuhda en el contrato o del día en que
termina el plam de desahucio.
No existe cr&to alguno al mal sirva de garanfia dicha "re-
teii~ión"de que hmabla al CSigo en este artículo, y, además, no
se requiere para esa tenencia o conservación de la cosa más
allA de lo estrictamente debido, una resolución judicial que
a u k r i c e dicha "retención" y declare SU procedencia a petición
del arrendatario. Faltan, pues, dos requisitos para la existen-
cia del derecko de retend6n legal, sobre todo e3 primrro que,
como ~ a k ~ aess ,de su esencia.
EtE!ENER, E N SENTIDO ESTRICTAMENTE J U R ~ D I C O
179.-Arts. 800, 914, 1942, 2162, 2182, 2193, 2234, 2392, inciso
29, 2401.
En !os articulas citadcs se emplea el vePbo "retener" en
s u sei~ticiojiiridico, y en Ics casos correspondientes deben con-
currir necesariamente los requisitos que hemos anotado al re-
rer3rnos al. derecho de retenció~legal en la legisIaci6n chile-
na, rara que tal deredo exista y sea eficaz. Estudiaremos en
particular cada unz de essas disposiciones.
jsarticu!ar cada una de esas disposiciones.
180.-Art. 80O.-f)eretl10 de retención en favor del usufruc-
faario.-Este artículo, ubicado en el titt~.Jodeno<minadc"Del de-
recho <!e r!mfructo", establece Io siguiente: "EJ. usufruduario
podrá retener la cosa frucitiiaria basta el pago de 10s reembol-
sos e indentilizat.ic!ies a que, según los artímculos precedentes,
e!: @hIjg?:!o e: prmcpietario".
EII este caro el rcquis;fo de !ri pasesión 5 tenencia de una
cmsa debida está representado por la retencih de la m a h a -
tuaria; el del crédito contra el propietario o acreedor a la entre-
ga de la cosa está representado por los 'rec%nbwkos e hdent-
nizaciones" que establece h ley; la existencia de un texto le&il
que acuerde fonnahnmte la retencién la constituye el propio
art. 800. Finalmente, para que en un caso concreto sea eficóz
el derecho de retención que acuerda el texto que comentalm~i,
e n favor del usufructuario o acreedcr de los refmb~olsoce iri-
demnizaciones, sabemas que deberá declararse la procedeiicín
de aquel derecho por una resolwción judicial, a peticitn del iiiis-
n o usufructuario. Asi lo dispone el art. 545 del CCrdigo d-?l*o-
cedirniento Civil.
181,-Art. 914.-Derecho de retención en favor del pasee-
dor vencido-En e1 titulo ''De la reivindicación" está contenido
el párrafo denominado "Prestaciones mutuas". En este Últirrio
se encuentra el art. 914, que dice como sigue: 'Cuando el pis
&or vencido tuviere un saldo que relarmar en razón de
expensas y mejoras, &rá retener la cosa hasta que se vwifi.
que el pago, o se le asegure a su saEicfacci6n".
En consecuencia, de esta disposición .se desprende que el
poseedor vencido está facultado paxa conservar la tenencia de
la cosa en garantía del c a t o nacido en contra del rewindi--
c d o r por expensas y mejoras invertidas en la w a que se res-
tituye. El texto legal que autosiza dicha m~mervaciónde la co-
sa más allá del día en que n m a l m e n t e c m e s p o n ~ aresti-
tuir la c m , lo consti6uye el propio art. 914. Eor Ú l h q para
que sea eficaz la retención en favor del poseedor vencido, eii
un caso concreto, es preciso que éste obtenga previamente iina
msolucióai judicial que declare su procedencia. C m o vanos,
el arte. 914 constituye un casa más d e aplicación del derecho d e
retención legal.
182.-Art. 1942.-Retencih en favor del arrendador de trua
cosa.-Este articulo, ubicado en el párrafo denominado "De las
obligaciones del arrendatario en el arrendamiento de cosas", cs-
tabltsce en su inciso 19 que el arrendatario es obligado al pago
del precio 0 ~ e n t a .Y agrega el inciso 29 lo siguiente: "P&á el
arrendador, para seamidad de este pago, y de las Lndempiizac'o-
nes a que tenga derecho, retener W o s los frutos existentes Je
la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatayio
la haya moblado, guarnecido o pxvvisto, y que le pertenecie-
ren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de pruerba LTI
contrario".
Producido el caso previsto en el inciso 20 del art. 1942, el
arrendador podrá retener ciertas cosas pertenecientes al deudor
o arrenhtario, sean frutos de la cosa arrendada u 0bjebU.j con
q u e este último haya amoblado, g ~ ~ a r n w i doo provisto la COSA.
Todo ello pa?a seguridad del pago de la renta y de las indem-
nizaciones a que hubiere lugar. EI texto legal que autoriza tal
retención Lo constituye el propio articuIo que ccrnentarnos. Fi-
nEulmenle, si el arrendador obtiene la resolución judicial que de-
cIare su dwwho de retiencih, éste, en manos de aqué', sera
plenamente eficaz.
A primera vista pareciera que en este caso el ar~endador
retiene una cosa que no está en su poder, sino que está en po-
der del deudor o arrendatario. Sin embargo, ello no es así si
atendemos detenidamente a la situación que se crea.
.E! arrendador, por así autcrizarlo cxzrrcsarnei~te la ley.
pree2;amente adquiere la tcricneh dc la cosa o c3sa.s qze re-
trene y qlce hasta entonces estatan en manes de su dueño que
es el arrenilatario o deudor.
T'oma la tenenicia de esas c m s que retiene en garantía del
crédito correspondiente y se cumple d e este modo parte del
,primero de los requisitos o supuestos del derecho de reten-
ción legal, requisito O supuestul que se completa con la cf.mrins-
tancia de ser debida esa cosa o cosas que se detepita, c m o que
esas cosas son y le prteneu:en al deudoi*, aún cuando existe un
titirlo para detenerlas, que es ta prcipia retemi& que autoriza
la ley.
Con todo, a pesar de que en el caso del ai-t; 1 W se m-
plc plenamente el requisito primero a que h e m heciho refe-
rencia, d&emos r m w e r q u e en é.I dicha tenencia tiene prin-
cipio real sólo simruliAnemente con el nacimiento y ejercicio
del derecho de retencihn que acuerda la ley al acreedor o arren-
dador, Io mal constituye una diferencia con los casos comiea-
tes,en Ics cuales tal r&mción no significa sino la prolongación
de una teneccia legítima iniciada anteriormente.
Finalmente, cabe observar que en la disposici6.n que co-
mentamios se deja expresa constancia, o se recalca, la idea de
que tal retención tiene por objeto la segurídad deI eédito co-
rrespondiente, 10 cual confirma el objeto que se persigue con
el ejercicio del dere~zhoen estudio.
182.-&t. 2162.-Retención en,facw d d mandatario.-Este
artículo, que es e1 último del p k a f o denominado "De las obli-
gaciones del mandante", establece lo siguiente: " F d r á el rna2-
datario retener los efectos que se le hapan entregado por cuen-
ta del mandanlc para la sea-idad de las prestaciones a que és-
te fuere obligado por SU paste7'.
En este caso, como -r~emos,el mandafario conservará la te-
nencia de las cosas que, perteneciénddzle a l mandante, éste se
Inc hubiae entregado a aquél por su cuenta (1).
(1) Cabe observar que al término eefectosr esta totnado e11 el art. 2162 en
ei sentido (le cosa o bien, Eii el mistiro seiitido lo etnpieaii lo8 arte.
625, t;3ñ, 840,9231, 1337, I3L4, 1263 y Z.i?,i, ?\'.os 1: y B.*, entre otioe,
 La tenencia de una cosa debida está representada en el ca-
so del amt. 2162 por la collservaciún de "efe~~tos" en manos del
mandatario, los cuales recibió por cuenta del mandante. El cré-
dito está representado por las L'iprestaciones" a que d mandan-
.te fuere obligado en razirn del mandato. BnrtiMiza la. retención
de "efectcls" el propio articulo que cmentaunus, y dada que
sea la correspondiente resolución que dealare la poicedenicia de
aquélla, el ejercicio del deredho de retención será plenamente
eficaz.
Finalmente, se encarga de destacar el objetto de la reten-
ción el propio art. 2162, diciendo que será "para la seguridad de
las preshciones" a que fuere obligado el mandante.
184.-Arts 2182 y 2193.-Estos articulas están contenidos en
titulo den~minad~gl "Del comodato o préstamo de uso" y consa-
gran el dertwfho de re.tmción legal en favor del comodatorio,
e n cier?~scaros que señalan.
La primera de las disposiciones citadas dice como sigue:
"El m o d a t a r i o no podrá excusarse de restituir la coca, rete-
niéndola para segurklad & lo que le deba el ~o~modante; salvo
el caso cSel arl. 2193. Y esta última diqosición dice así: "El m-
mdataria pcdrá retener la cosa prestada mientras no se efec-
iúa la indemnización de que se trata en los dos artículos pre-
cedentes; salvo que el ccmcdante caucione ~1 payo de la canti-
dad cii q u e se !e ccr:?cín.are''
Los "dos artículos precedentes" a que se hare mencihn
en el art. 2193, se encargan de establecer las prestaciones a que
es &Ligadu el ccmmdante para cor~el cmnadatario por concep-
to de eqensas hechas por este último en la cosa, y por los per-
juicios que ésta k hubiera ocasionado ai wmodatario debido a
la mala calidad o mndici6n del abjeto prestado.
Para Ia cegurídad de1 pago de esas prestaciones a que es
abligado el comodante, o Fara que previamente se caucione de-
bidamente di~aiiasprestaciones, es que se establece en este ca-
so el dereaho de retención legal.
La tenencia de una cosa d'ebida está representada en este
caso ,por la conservación del cbjeto dado en comodato, en ma-
nos del comodatario; el crédito est6 representado por las pres-
tacio:ics a que es ob1igad.o e1 comcdante para con el comodak-
rio, y cuyo origen y procedencia se encargan de señalar los
arts. 2191 y 2192. El texto legal que autoriza la retención lo conx-
tituyen los arts. 2182 y 2193, en concordancia con los arts. 2191
Y 2192. Si cl oomcdat*-rioob,ti?ne en .un caso concreto una re-
soluci6n judicial ,que declare la precedencia del dereeho de re-
t~nci!;n legal. su dereacho se,rii plenamente eficaz.
185.-Art. 2234.-Derecho de retenci0il en fsva,r del-deposi-
tnrIri.-Este artículo esta ubi-ado en el pjrrafo que se denomi-
na 'FDel depkito propiamente dicho*, y ectablece 10 -en&:
"22 depositario im podrá, sin c'msentimiento dd demitante,
wbner Ia cosa deipasitada, a titulo de coanipensa4Ón, o en
ridad de lo que el deipositaxte le deiba; sino &lo en razón de
las &S y perjuieim de que habla el artículo siguiente" (1).
Y este amtfmdo a que se hace referencia -el 2235- se encar-
ga de estabkcer que el delpasílante dabe indemnizar al deiposi-
tario de ias expensas que haya empleado para la c o n s e ~ ~ w i b r ~
&e h cosa, s i m p e que ellas reúnan c i d a s condiciones; c a n o
tambikn de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasio-
inaidci e1 dep'rsisito.
Ea este caso b tenencia de la cosa debida está representa-
da por h corservaiciiui de ,lacosa depositada, en manos del de-
positario, m65 allá (de la éipuca en que debe normahente resti-
Zukse. Ei cr6ditÓ que garantiza la retención está representab
por las prestaciones a que está obligado el depositante en razón
del deptvsitu, y que el art. 2235 se enmuga de señalar expresa-
mente. El art. 2234 constituye precisamente el texto ibgal que
autoriza tal retmción; y si ella se declara por una resoIución
judicial obtenida ycrr el depositario, el derecho de reteitcilrn fe-
gal será para él plenamente eficaz.
186.--A& 2392, Inciso 29-DisposiciOn generai sobre el de-
recho de retenci6n legaf.-Dice ronno sigue: "No se podrá rate-
ner una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su con-
sentimiento; excepto en los casos en que l a s leyes ex;pmmen-
te designan".
Estimamos que es innecesario insistir s&m el interés y la
importancia que rqpresenta la disp:skión transcrita. B&enos
recordar que se trda de una disposicibn de caráctm generai,
comprendida en el título "M contrato de prenda'', que, sin
embargo infcrrna y fija el a m p o de ap'licacion de la institucibn
en estudio, no solamente a tr.avk del CXigo CSvil, sino en re-
lación con toda nue&,ra 1eg;slaoión.
E s t a b l e , como vemos, que el derecho de retencih legal
deberá aplicarse só~lulo los casos en que las leyes exgresamen-
(1) EI art. 2234 constituye uno dfi tos muihos caeos, un tanto generaliza-
{loa en el Cddipo Civil, en qiie ae emplea una forins negativa [)ara ex-
pressr u n r norma. De la encepci6n a eea tiegativa que figura eti la pri-
mera parte rle la oracibn, ailierge la norma declarativs, pemiriíva o
ilispositive. Esta forma general fldoplsda por nuestro C6digo tal vez
provenga <fe la construcción francesa, qiie eri los textos de derecho ea-
eritos en ese 1iIiotiia s e tiestaca rnuy a menudo.
Yainbi6n este art. 2134 tios ofrece ta uportuni~ladtie obaervar
fdciltnente. la co~iexidrdque debe exislir etitre el crdilito y la obliga-
cidn ile restituir o entregar la cosa que se debe. El Código e n este ca-
so se prnrruocia expresamente subre tal cuiiexidad, coino que descarta
hiplitesie que porlrian servir tie cansa o la r e t e n c i h , autorizando esta
última 8610 e n ciertos casos q u e dicen rsIaci6n con el depdsito de la
casa, vale decir, coi1 LB cñuaa en:ltiiti.
te dcsignan, descartando así la posibilidad de aplicación en otras
hipótesis, w r vía de doctrina g a m a 1 o por analogía.
También esta disposición se encarga de confirmar o recal-
car la idea de que la retencióii tiene por objeto la seguridad
del pagc de una deuda, seguridad o garantía que es bastante
eficaz en nuestra legiclaciCm, sobre todo a contar 'de la dicta-
ción del Código de Prodimiento Civil, que complementó al
Código de 1855 en esta materia y que mejoró las seguridades
en favor del acreedor retencionario.
187.-Art. 2401.-Deredio de ~tonciOn; prenda tácita.-
Ya nos hemos referido a esta esgecie de retención, llamada
por los autcres convenci~naltácita. Tmibién hemos hecho re-
ferencia a dis~csicic;tiesc?e CC'dlgos extranjeros sobre esta mis-
ma materia (Ver N.o3 169 y 170).

RE"iWNER, J3N SENTIDO VULGAR

188.--C&digoCivil, arts. 171, 915, 996, 1177, 1470, 1578, 1688,

1875, 2213, 7293.
Hemos querido reunk bajo el titulo de "retener, en sentido
vulgar", a todos acluellos casos en que se emplea por el W i -
go este verbo, sin que ejlo importe el ejercicio del derecho de
retención legal, wl c o r r q o n d e al sentido e s t s - i ~ e n t ejurí-
dico de ese derecho, y que ya hemas estudiado. O sea entende-
mos por sentido vukgar del verbo retener, todo s-ntdo que no
corresponda con el ejercicic del derecho de retención legal.
Los casos sc.n varios, y están contemplados m las dispo-
siciones-citadas más arrib.. Sin embargo, aún cuando en ellos,
como ya hemos didio, no se emplea d término en su sentido
estrictamente jurídico, no siempre en esos casos su eanpIeo re-
p~esen.taun mismo sentido vdgar. S o n vaiios, pues, mlc e n t i -
clos que así hemos llamedo. 'Pratarem~slos casos por orden nu-
merico de artículos.
189.-Art. 171, inciso 29-Derecho del marida a retener 10s
bienes de la mujer.-E;1 inciso primero del art. 171 establece que
si la mujer hvkiere dado cauca al divorcio por adulterio, per-
derá Codo derud~oa los ganan~ciales,y ol marido tendrá la ad-
ministración y el usufruoto de los bienes de ella, exeqkuándo-
se ciertos bienes que se seííalan. Pues bien, el inciso 29 agrega
que la rn~ijertendrá der~dhoa que se pongan esas egsas a car-
go d e un curador adjunto cuando el marido administra fraudu-
1cni:ri-ente o e n fcrma impruc!isnteo descuidada.
Con todo, a pesar de las circunsianrias anotadas, el marido
podrá '‘retenerlos" si presta f:anms o kU;,u.otecasque aseguyen su-
f;c:e~it~rnenle los intereses de la mujer.
O sea, a y e s r de su administración fraudulenta o impru-
dente o descuidada, el marido podrá seguir teniendo los bienes
de su mujer que ~diócausa al divorcio por adulterio, bajo su po-
der, administrAnñfoloc g gozando de sus frutos, siempre que a=-
gure suficientemente los intereses de aquélla.
En & caso podemos observar claramente que el verbo re-
tmer 110 está empleado sino en el sentido de tener cosas u bie-
nes bajo el pr~derde ma persona, y lo contrario a ello es poner-
Ici. a cargo o en manos de otra.
Sin embargo, el marido, que es quien retiene cosas, no es
acreedcr de su mujer en este caso, ni muc'ho menos existe un
crédito en contra de ella al cual aaoede y garantiza esa reten-
cien de que habla el artículo que comentamos.
No se trata, extenccs, del ejercicio d ~ dere&o
l de reten-
ción legal. Es simplrimezlte una tenencia que se prolonga o con-
zinúa, siemiprr que, por atra parte, se presten fianzas o hipote-
cas que aseguren sdicientemente los intereses de k mujer.
190.-Art. 915,Rettener indebidamente una cosa raíz a
mueble.-Este articulo establece que las reglas de este titulo, o
sea, Ias de 3a Rrivindicación, que comprende 4 párrafos, "se
aplicarán contra el que pmqendma a nombre ajeno retenga in-
debidamente una cosa raíz o mueble, aunque 10 haga sin ánimo
de señor o dveño".
Esta disposicih, como sabemos, extiende convenientemen-
t e el campo dle aplicación del aart. 895, comprendido en el mismv
titulo. y q u e estcblece que "la aecibn de dominilo se diripe con-
.tra el &cal poseedor", a l a tenencia ilegítima de una cosa. Así
e1 art. 915, dioha acción de dominio io reivindicataria se
podrá dirigir, también, contra el que posee a n m b r e ajeno y
sin Animo de s e ñ ~ r vale
; decir, contra el mero tenedor.
Pues bien, y yendo al pu21SQ que nos interesa directamen-
te, es este mero tenedor el que "~etient.indebidamente" y en
c o ~ t r adel cual podrá dirigirse la aación a que nos venimos re-
firiendo.
Ahora bien, jse trata en este caso del ejercicio del derecho
de rctenciin legal en manos del mero tenedor que retiene in-
delc.lc;.ment~la cosa? No; naturalmente.
f\'c es acreedor en este caso el mero tenedor que retiene;
no existe crédito ~ l g u n oal cual accedería y garanharia la su-
~ u e s t arctenc:.h.
Adeznas, !a caasa d e la tenencia es ilegítima, c m o que estj
retcnienda "indeis~damente", según las propias expresiones de
la ley.
, No pcdernos decir, en consecuencia, que el mero tenedor
estaria F-neste caso ejercitando el derecho de retene~ciónlegaf.
191.-Art. 996, inciso 29-Retener toda Ia porción testamen-
taria.-Este artículo contenido en el título denominado '5eg.las
rclativns a la sucesión intestada", se refiere al caso de uma su-
cesión en parte testada y en parte intestada, y a la manera de
cumplir las disposiciones del testamento en armonía c m los de-
rechos de los herederos abintestato; como también, a la fonna
en que suc,ederán aquellas personas que siendo asignatarios
twtamentarios son a la vez herederos abintestato.
E.l inciso 29 de este artículo, en el cual se contiene la pala-
bra en estudio, dice así: "Pero los que suesden a la vez por tes-
tamento y abintestato, imputarán a la porcibn que les corres-
ponda abintestato lo que recibiera por testamento, sin perjui-
cio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la
otra1'.
O sea, el heredero abintestato que a la vez fuere asignata-
rio por testamento, deberá en todo caso imputar a la porcibn
que le corresponde abintestato lo que se le hubiere asignado
por teslamento. Sin embargo, si ho que s e le asigna lpor testa-
mento excediere a la porción a que tiene derecho como here-
dero abintestato, "podrá retener toda la porción testamentaria".
iEstsmos en presencia de un caso de aplicación del dere-
cho de retención legal, que sirve de garantia o seguridad del
cumplimiento de una obligación? ¿Existe un acreedor, un cré-
d i b que se garantiza y una cleclara~ciónjudicial q u e reconozca
directamente la procedencia de una supuesta retención? No;
naturalmente.
"Retener toda la ponciCn testamentaria" no significa o~tra
cosa que quedarse con las asignaciones que corresponden a esa
porción, para siempre y en dominio. El que "retiene", el asigna-
tario, ya no restituye, sino que se apoiera de las cosas en la
fol-rLay incdida en que le han si60 asignadas, en calidad de
duetlo.
El sentido que en este caso se le da al verbo retener, como
vemos, dista mucho del sentido estrictamente jurídico que tiene.
192.-Art. 1177.-E1 cónyuge podrá, retener lo que posea o
se le deha.-tE1steartículo está contenido en el título "De las
asignaciones fo~zosas",párrafo denominado '<Dela porción con-
yugal", y establece lo siguiente:
"El cónyuge sobreviviente podrá a su arbitrio retener lo
que posea o se Ic d,o~ba,renunciando la rorción conyirgal, o pe-
dir la porción conyugal abandonando sus otros bienes o dere-
chos''.
O sea, cn caso de tener bienes el cónyuge sobreviviente
-tornando esta frase en su verdadero sentido g alicance-, el
artkii!o rocién trnnscrito le otorga a 61 un derer,ho o@tivo:
rat:de t;v.cdarsc con su.s :klicnes y renünciar a la pcrrci6.n conyu-
,gn!. o hicii pc,dir ln pci-ciOn conyugal v abandonar todos sus
1 .-.-c..
, , . % . i i.<
 &ora bien, el art. U??, a pesar de emplear el vertjo rete-
ner, jconst;ituye un caso de aplicación del derecho de retención
legal? Indudablemente que no, y al efecto nos remitimos a lo
expresado respecto d d caso contemq3lado en d inciso 29 del
arf. 996, por ser similares estos casos en cuanto se emplea el
tblmino en estudio en un mima sentido vulgar.
193.-Art. 1470, i n c i s ~3Q-Retener lo dado o pagado en ra-
zón de una obIigaciún natural.-Este articulo ubicado en el títu-
lo "De las obligaciones civiles y de las nieramente naturales, di-
ce en su inciso 3Q que son .cibligaciones naturales aquellas "que
no confieren derecho para exigir su c m p h i e n b ; pero que
.tina vez cumplidas, aiutorizan para retener Is dado o pagado en
razón de ellas".
O sea, el cumphíento de la olbligaición natural, en la for-
nw que estaJ.de la ley, autoriza a1 acreedor de la ~ b l i p Q h
natural a retener lo dado o! pagado en razón de ella,
En este c m tampoco estamos en presencia d e una aplica-
ción del derecho de retencih legal. E1 acreedor de Ia obliga-
c i h natural q u e recibe cosas o bienes en pago d e la obiiga-
ción, e n la forma es-tabIecida por fa ley, no retiene en sentido
legal esas cosas, ni lo hace de la misma manera cuando el deudor
de esa obligación pretende la restitución de ellas. Por otra par-
te, esa supuesta reteacihn no constituye una garantía del m-
plimiento de ob'figacián a l g ~ ~ n a .
Las cosas que el acreedor de la ob1igaciÓn natural "retiene",
las comenrará en m poder sin limitacihn en el tiampo y en ca-
lidad de dueño, en f a forma y medida que le fueron entregadas.
194.-Ari. 1578, N'? 29--Este artículo, ubicado en el párrafo
"A quien debe hacerse el pago", establece tres casos en que el
pago hecho al acreedor es nulo. Entre ellos se cuenta d del No
ZO, cuyo tenor es el siguiate:
"Si por el juez S:? ha embargado la deuda o mandada rete-
ner su pago".
Esta disposición del Cádfgo Civil debernos conccírLlarla e*
pccialrmente con lo que establecen los actuales ai-ts. 290 y 295
del Cbdigo de Procedimiento Civil, que se refieren a la reten-
ción como medida precautaria, ccmo que esas disposiciones se
encuentran comprendidas en el titulo denominaido "De las me-
didas precautorias".
El cas3 del art. 1578, N"'?, del CCKTigo Civil, lo hemos in-
cInído entre aquellos que hemos denominado en general de em-
pleo de1 verbo rctena en "senticlo vulgar", porque no constitu-
ye un caso de aplicacibn del derecha de retencibn legal, que
hemos estudiado, sino Que se refiere a la medida precautoria
llamada retención de bienes, a la cual se refjere en forma gene-
ral c-1CCdigo de Proc:d.dimienlto Civil en e? título V del Libro 11,
bajo el ncurJxe "De las medidas precautorias".
Es preciso, pues, empezar por no confundir el derecho &r
retención legal con la retención de bienes, que ccnstituye una
medida precauhoria al igual que las demás que establece y rc-
glzmenta el Código de Proc&miento Civil.
Szbemos que todo acreedor está ,provicto de lo que los au-
tores han denomiinado derecho d e p r e d a general, consagado
pcr nuer;tro Cóidigc Civil en su art. 2465, y que consiste en per-
seguir la ejecucih forzada de la obligación sobre todcs los bie-
nes del deudor, sr-:an raíces o muebles, presentes o futuros, a
excqcibn solameizte dc los inembargablec.
Pues bien, el legislador, teniendo presente la facultad que
le ha otorgado a iodc acreedor para p e r s ~ l p i rel cumplimiento
d e la oibliga~ciónsobre los bienes de su deudor; ha cxeado ade-
más algunos medios para asegurar el resultado de la correspn-
diente acción, encontiándoso entre ellos las llamadas medidas
precau.torias, a las cuales pertenece, como sabem:s, la reten-
cién de bienes.
La medicia ~ r e c a ~ i t o r il!am&a
a retenctiirn de bienzs, con-
siste so:amente en q u e una p c z c n a retenga en su poder una
cosa o valor perteneciente al dcmanrlado, mientras dure el lt-
ri,gio v con el ollsjeto de asegurar prá2ticamente el r w ~ l t a d ode
la acción. Induda~blcmentequz se trata de una garantía o se-
guridad en su sentido más amplio; sin embargo, ello no ixnpi-
d e su diferenciación con el derecho de retencih legal, con el
cual es posible anotar notables diferennias, y m~lchomenos au-
toriza confundirlos entre sí.
Una scnteiioia de nuestros Tribunales de Justicia ha seña-
lado las principales diferencias que existen entre el derecho en
estudio y la medida precautoria llamada retención de bienes ( 2 ) .
Ellas scn:
"a) El derecho de retención legal lo otorga la ley en deter-
minados: czsos, que son taxativos, y, dada su naturaleza, el juez
no lo concede, sino que lo reconoce; entre tanto que la medida
~recatitoriade retemión. la otorga el juez siempre que concu-
rran ios requisiitos que hacen procedente, en general, las medi-
das precautorias.
b) El d e r ~ c h ode reten12ión legal puede versar sobre muc3-
bles colm sobre inmuebles; en cambio la retencihn como medidd
precautoria s610 puede recaer sobre dinero o cosas muebles.
c) El dereeho de retencibn legal se ejerce sobre ciertos bie-
nes determinados por la l y , sean muebles o inmuebles; mien-

(1) R e v i ~ t a<IR Darecho y Jiirisprnriencia, t. XXXV, 2.. parte, neccidn,

:2
phw. 77. ExpecIida por la Oorte de Apelaciones <fe I J ~ i i t i s pbn 19 dw
Jiilio de 1937.
tras que la lrredida pmaubria de r&enuÓn se pude hacer
efectiva sobre enaliquiera de fos bienes mnebles del deubor.
d) Los cienes objeto del derecho de retemibn legal serán
mr~sideradcs,según cu naturaleza, como hipotecados o consti-
tuídos en prenda gara bc efectos de su realización y de la pre-
ferencia a favor de bs crhditos que ga~antizan,lo que no ocu-
rre con 1m bienes retenidos en virtud d e la &@e medida pre-
rrautorja.
e) La merZida preeautoria de retención deja bc bienes mue-
bles retenidos en poder del acreedor, dd deudor o de un terce-
ro; no así el derecho de retención legal, que faculta al acreedor
p?ra retcier él m i m o los bienes qrie van a garantizar su acre-
encia.
£ j Ida medida precautoria de retenfcih puede soücitarfa
crialquiera persor:a que desee asegurar el resultado de una ac-
ci511 judicial; en :am;bio, el dereoho de retenuUn legal sólo pue-
de hacerse valer por las personas a quienes la ley lo car,ceci.e
expresamente".
Bastante interesante 110s parece este estudio comparetiva,
hecho por Corte de A,pelacimes de Santiago, entre el dere-
!la

cho cie retención legal y la medida precautoria denominada re-

tenciún ue bienes. Esta parte de la sentencia en referencia es
digna de figurar en textos de estudio.
Purn terminar este comentario sobre este caso de aplica-
ción, € 1 , el art, i578 del Código Civil, de1 verbo retener en sen-
tido vulgar, reg-etirernos q u e en El se ha referido el Cbdigo Ci-
vil a la retenciCn como rncdida preraubria llamada "retención
r ! ~bienes".
195.-Art. 1688, ii~ciso29-Cosas que subsisten y se quiere
retener.-Este artículo, ubicado en el titulo denominado "De
la nu!idsd y la rescisián", se r e f i e ~ ea un cfecto excepcional de
un acto declarado nulo.
En su primer inciso este al.ticuIo establece que si se de-
clara nulo un contrato celebrado con un incapaz sin 10s requi-
sitos que la ley exige, el que contratb con el incapaz no puede
pedir restitución o reemblso de lo que gastó o pagó en virtud
del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica
con ello la persona incapaz.
Y el inciso 29, que es donde se empIea la palabra retener,
haci6xdoee cargo de las dificultades que podrían presentarse en
cuanto a determinar qué debe entenderse por hacerse más rico,
se encargó de explicar el vccablcl de la siguiente manera:
"Se entenderá ha'cerse ésta más rica, en cuanto las cosas
r a ~ a d a so adquiridas por medio de ellas, le hubíeren sido ne-
cesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por me-
dio cle cllac, qur) 110 le hsbieren sido necesarias, subsistan y se
quiera 1-efenerlas".
 Estamos en presencia de un caso más en qut el verbo re-
tener no se emplea en el sentido juridico que ya conocemos,
sino en el sentido que hemos llamado vulgar, por cuntrapnerse
a aquél.
Cuando subsisten las cosas pagadas o lac adquiridas por
medio de ellas, y se quisiera retenalas, se entenderá que el in-
capaz se ha heoho más rico y en tal caso pdrá e1 otro contra-
tante pedir la restittucién o reembolso de lo que gastó o pagó
en virtud del contrato. Es eso lo que dice el Código.
Pues bien, al querer el incqaz retener esas cosas no 10 ha-
ce sino con la intención de conservar la tenencia de ellas; y más
todavía los dereuhoa que posee x b r e ellas, que serán el de
dominio o cualquiera otro. No existe, pues, un acreedor, -que
tendría que ser el incapaz que pretende retener las cosas-, ni
un crédito al cual accedería y garantizaría la presunta reten-
ciGn legal. Faltarían, .por lo tanto, requisitos esenciales para ad-
mitir en este caso que el término retener indica el ejercicio del
derecho de retención legaL
El vocablo está tcmado en sentido vulgar.
196,Art. 1875.-Derecho del vendedor para retener las
arrasi-F&e articulo, ubicado en el párrafo denominado "De las
obligaciones del comprador", establece en su inciso primero los
efectos que la resolución d e la venta, por no haberse pagado el
precio, produce r e o del vendedor, para quien nacen a l a -
nos derechos. Dice en la par& que nos interesa, lo siguiente:
"La resdución de la venta" por no haberse pagado el precic
dará dRsewho al vendedor para retener las arras, o exigirlas do-
bladas, y además para que se le restituyan los frutos, &.
En este caso, tam,poco está empleado el verbo retener en el
sentido jurídico que ya conoremos. Las razones son fáciles de
comprender.
197.-Art. 2213, inciso 29-Retener como depósito.-Este ar-
ticulo, ubicado en el titulo denominado "Del depósito y de4 se-
cuestro", establece lo siguiente: "Se podrá hacer la entrega de
cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se dqm-
site. Podrán también convenir las a r t e s en que una de ellas
retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra cau-
sa".
En este caso, la forma verbal "rdenga", ests empleada en
el sentido de tenencia de una cosa, la cual sr conserva aún cuan-
do cambie la causa de ella; la nueva causa, que t a d i é n auto-
ri7a la tenencia de la cosa, legitima dicha tenencia actual del
m i m o modo que lo hacía la anterior.
Naturalmente, casi demás está decirlo, no estamos en pre-
sencia de un caso de avli&ión del derecih3 de retendón legal.
198.-2393, inciso *-El deudor podrá retener la prenda-
Este articulcr, ubicado en e1 título ~jenominad~ "Dei contrato de
prenda", establece en su inciso 19 que si el a c r d o r pierde la
tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla contra to-
da persona en a y o poder se halle, sin exceptuar al deudor que
la ha constitu5cio. Y agrega e! inciso 2Q,10 siguiente:
"Pero d ded0.r podrá retener fa prenda pagando la totali-
dad de la deuda para cuya seguridad fué constrtuída".
Tampoco estamos en presencia de un caso de aplicacián del
derecho de rdendón legal. Par d contrario, el verbo retener
significa en este caso guardar en sí, detentar, y a d e d s , como
que el deudor prendario es dueño de la casa, su tenencia im-
pcrtará una ~rerdaderaposesión con ánimo de señor o dueño.
Por. eso, pagando la totalidad de la correspondiente deuda, po-
drk rete~lerla cosa, y su tenencia constituirá una verdadera po-
sesión con ánimo de seño~,sin limitar3h. No hay, pues, dere-
cho de reten$sii>.nlq,pl.
199.4t1-os casos de aplicacibn del dereehmbde retención le-
gal, en .el Cádigo Civil, hipáltesis en las e d se ~reconme este
derecho, aún cuando el CMigo no se.vale del substantivo reten-
c i h o del ver& retener.-hts. 554 y 736, 890, 1826, 1872, 1937,
2444.
200.-Aits. 154 y 756.-De estas dos dispsiciones se des-
prende que el p r ~ i e t a r i ofiduciario, teniendo s o b ~ elas espe-
cies que puede ser obiigzdo a restituir los 3nismos derechos del
ucufructuario, y teniendo derwho af re?mbolco de ciertas ex-
íseilsas, puede ejercitar el derecho de retención legal si al mo-
mento de la restitución no le suman pagadas.
2Cgl.-&t. e90, inciso 39-Ubicado este articulo en el párra-
fo dencm;s:ado "Qué cosas pueden reivindicarse-, establece en
su inciso 20 una excepción referente a las cosas muebles, cuyo
poseedor las haya comprado en LUB feria, tienda, ahacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de
fa misma clase. Justificada esta circunstancia, agrega d inciso
39 del mismo articulo, "no estará el poseedor obligado a resti-
tuir Ia casa, si n o se le reembolsa lo que haya dado por ella y
lo que haya gzstado en repararla y mejorarh.
202.-Art. 1826, inciso 4"Ubicado este artículo en el párra-
fo denominado "De las obligaciones de! vendedor y primeramen-
te de la obligación de entregar", establece en su inciso 49 que
"si despues del con trato J~uiieremenguado ~onsiderab~lemente
la f o r t ~ n aAel comprador, de modo que el vendedor se halle eri
pel32,ro inm.hcnte de perder el precio, no se podrá exigir la en-
trega, aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio,
sino pagando o asegurando el paga
Como vemos, el vendedor tiene derecho a retener la cosa
vendida que por el contrato es obligado a entregar (1).
- --.--
( 1 1 S*: l~itcerrn w ? i i i t ~ t , ~ r 8nl)re
io eqte rnism~in?is3 del art.. 18'33, al estci-
d i ~ elr ~ r r i [ > i kdel
o termizio *aregcirarr.
 263.-&t. 1872, inciso 29-Este artículo, ubicado <a el pá-
rrafo dencaninado 'me las obligaciones dei comprador", tiende al
cumplimiento del mismo fin que el d.1826, esto es, re--
dar debidamente los intereses de las partes contratantes en el
contrato de compraventa cuando el vendedor o el comprador,
según los casos, no ofrecen para su contraparte garantías de
cmplirniento de sus respectivas cbligaciones (1).
El comprador, según la disposici6n en estudio, podrá dejar
de entregar efectivamente el p r d o de la cosa en manos del
vendedor en ciertos casos que en el misuno adíwlo se señalan,
hasta que nc, cesen las causas que autorizan la retención.
204.-Art. 1937.-Ubicado este artículo, en el párrafo deno-
minado "De las obligaciones d d arrendador en d arrendrunim-
to de cosas", establece en favor del arrendatario el dereciho de
retención de la cosa arrendada mientras el arrendador no le
pague las indem&ciones que le debe o no le asegure su pago.
B t a d i ~ s i c i ó nes W l a r a la que existe en favor del arren-
dador, a quien se le otorga igual derecho, cuando el arrendata-
rio le adeuda el ;nrecio o renta o indemnidones a que tenga
derecho ao~:él (2).
205.-Art. 2396.-Derecho de retención convencional en fa-
vor d d acreedor prendario.-Este artículo, ubicado en el título
denominad:, "Del contrato de prenda", en su inciso 19 establece
lo siguiente: "El deudor n o podr5 reclamar la restitución de la
prenda en tcdo o rarte, mientras no haya pagado la totalidad
de la deutda en capital e intereses, los ga&w neicesarios en que
haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda,
y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia".
Este derwho de retención ccnvencional tiene por tenencia
aquella q u e tuvo origen al momento de >perfeccionarseel con-
trato de prenda por b. entrega real de la cosa. "Su importan-
cia y efectividad son indiscutibles. Mediante él se compele en
forma indirecta al deudor a m+lirla obligación, ya que s6Io
de esta manera le será posible recilpear la tenencia de la co-
za y servirse de ella. En seg~1,'d2,gracias a que retiene la prer.-
da el amedor, puede ejercitar fácilmen.te el derecho de wnta
que Ir confiere la ley. Y por Últimrib, es el único derecho que
jamás deja de ejercitar el acreedor, ya que si el deudor mmple
su obligación no cabe el ejercicio del derecho de venta y me-
vos el de pagarse prderentemenk con el producto de ésta o
con el monto del seguro" (3).
206.-Art. 2444.-Derecho de retención en favor del anticre-
siSta.-En este artículo, ubicado en el tituio %e Ia anticresisJ',
---
(1) Se hace un comrntario ~obreesta miama dirpoeiei6n al eatudiir al em-
pleo del verl)r>ufixnznr
(2: Ver arat.1942, Derecho de reteneidn legal en favor del arreodador,
N.o lQ2,
(7) Maniirl Sornarriva U. Trntado de las Csucionei, pOgs. 267 y 268,-
snntingo 1943.
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 Esos diversos significadas específicos, que quedan com-
prendidos dentro de "seguridad" o "seguridades" los daremos
a conocer, recordando en cada caso las disposi~cioneslegales
que emplean esos términos y canfirman el sentido dado.
209.-Las obligaciones accesorias constituyen "seguridgdesf'.
-Cualquiera cbugación accesoria destinada, como es natural,
a asegtirar e1 c:tiinplimiento de una obligación, corrstituye una
segurimda,d.
SU así cCmo el art. 2272, comprendido en el párrafo deno-
minado "De la constituci6n de la renta vitalicia", hab,la de Ali-
s ~ ' los pagw futuros de
gar al deudor 'a prestar s e ~ r i d ~ d epara
la pensibn, en el caso de que ésta alguna w z no se pagare. Las
mismas expresiones emplea el articulo siguiente - e l 2273-
cuando dice q u e "si el deudor no presta las segmidades esti-
pdadas", podrá el acreedor pedir que se anule el contrato.
P'restar seguridades, en este caso, no significa otra cosa que
dar nacimiento a una obligación accesoria que garantice el aun.-
plimiento de la obligxión de pagar la pensión en las épocas es-
tipuladas. Tal obligaci6n podrá tener: origen en una fianza,
una hipateca, una anticresis o cualquiera de los contratos o
convenciones accesorias que conocemos.
Par otra parte, la letra del Códi~gotambién nos demuestra
que a las cblipaciones accesorias que nacen de la prcnda o la
~ p o t e c ase les ccnsidera como "seg.;ridades", y contribuyen a
dar "seguridad" al cumplimiento de las oibligacionm.
Es así dtano al definir el contrato de prenda dice el Código
en su art. 2384 qur p r él se entrega una cosa mueble al arree-
dor para la seguridad de s~ crrédito: 3 7 eil su art. 2402, rcbrih-
dosc al caso de que el recio de la realizaci6n o adjudicación
de la prenda no fuere suficiente para cubrir la deuda, que "si
la prenda se huibiere constituido "para la cegaridad de dos o
más obligaciones", o c~nstituídaa favor de una sola, se hubiere
dwpués extendido a otras, se hará la imputación ..., etc.
En cuanto a la hipoteca. y en conformidad también c m lo
recién expresado, e1 Código dice en el ir.,riso29 del art. 2414 que
"Pueden obiligarse hipotecariam~~nte los bienes propios "para la
seguridad de una obligarion ajena", y en el art. 2357, que re refiere
al beneficio lde excusión, dice q u e tal beneficio autoriza al fia-
dor reccn~~enido para exigir que antes de que se praceda con-
tra 61 se pcrsi-a la deuda en los bienes tiel deudor principal,
y en las hipotecas o prendas prestadas For éste para la S-i-
6ad d e la misma deuda.
Además, cuando el C a i g o se interesa especialmente por
rferto grado de eficacia de las garantías que exige en algunos
rasos, habla d e "sewrídad con~petcnte", ccmo lo hace en loe
arts. 1977 y 1979, pcrtenecie~itesambos al título "Del contrato
de arrcirdamiento", o bien, *de "debidas segrufdadec", como lo
b c c e en el art. 1297, q~ pertenece al titulo "De los ejeeutores
testarnentarios".
210.-Lo cosa misma que responde del ctunpliento de h
obligacih ofrece "seguriúadesr".-La ccsa misma, la especie m i s .
ma, ogreee "seguridades" y constituya runa "set~ridad".Lo m1i-
firma e1 propio Cód3p cuando en su art. 2427, mntenido en el
titulo "De la hiwteean, dice que "si k finea se perdiere o dete-
riorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de
la deuda, tendrá derecho e l acreedor" etc. ...,
211.-E1 patrimonio de una persona determinada, a cuyc
cargo corre el cumplimiento de la obligacih, -en todo caso
o eventualntnte-, representa una seguridad para el cumplr-
miento de dicha abligación.
Así lo confirma ef art. 2348, ubicad; en el titulo "De la
fianza", el cual, refiriéndose a quiénes e c t h obligados a pres-
trr fianza 'a petición del acreedor, diee como sigue en su parte
final: ('39 Ei deudor de quien haya motivo de temer qtie se
ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en
otra parte, mientras no deje b'ienes suficientes para la seguridad
dc :us ebligaciones (1).
312.-Se ejercita el1 derecho de retención legal para "segtr-
ridrid" del crédito al rual a c c e d e . ~ r t u n a m e n t edijimos que
el derecho de retención legal es accesorio y tiene por objeto ga-
ra~itizare! c r a i t o ricrrespondiente; o sea7 constituye una "se-
guridad".
Pues bien, confirma esto mismo el propio texto del Código
Civil, 'queen su art. 2162, contenido en el párrafo "De las obU-
gaeiones de1 manilante", establece lo siguiente: "Padrá el man-
dataric retener Ics efectos que se le hayan entregado por cuen-
ta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que A-
te fuere obligado por su partey'.
Otro tanto ocurre con el insiso 29 del art. 2392, que dice asi:
".No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deu-
da sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes
expresamente designan".
213.-La ley establece preferencias para ¡a "seguridad" de
19s cr6diios.-En ecnseeueneia, las preferencias constituyen una
"segwidad" rara ciertos cMitos en favor de 10s cuales las ha
establecido la ley.
Asi lo conP:rma claramente la letra del art. 24.70, conteni-
do en el titulo "DL la prelacsn de créditos", que dice as;: "Las
causas de preferencias son solamente el privilegio y la hipote-
ca". Y a g e g a en su inciso 2Q que "estas causas de' preferencia
*-
(1) ' B i e n ~suficiratrs,
~ ~ e n r e s ~ n tal
n pstrimnnio, tomando rste óilírno t8r-
mino en In acspcibn que signifiaa e1 coiijunto de vtlores que resten des.
pti8r de drifucirfas Isq deudas. 1s que tambifn sr Hatnr patrimonio nrto.
cowietlo, ~ D n c t r i n sarneral del Dereclio CiviT*, pig. 272, hl&xieo,
l'i38. b~iernhr,el art. '2.350, qire se encarga dr determinar ¡o que debe
entendersg por s~~rHcienein de bienes. parn cctoa efectos.
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índice

índice

índice
índice
MOMENTO; EPOCA; ESPACIO D E
TIEMPO; MEDIANOCHE. (1)
217.-Código Civü:
Momento, arts, 74, 79, 682, 685, 688, '721, 722: 815, 935, 962,
1071, 1684, 1222, 1229, 1338, lo y 2Q, 1390, 1413, 1557, 1656, 1820,
2082, 2112;
Epoca, arts. 76, 81 N V e , 138, 1554, 1826;
Espacio de tiempo, arts. 49, 718, 1551;
Medianoche, arts. 48, 4Q y 76.
218.-IntroriucciÓn.-Estac son las principales expresiones
de que se vale nuestro Código Civil a l hacer referencia al tiem-
po y su medida, motivo por el cual las trataremos en un mis-
rnt lugar y en el orden anotado.
Frirnermente nos referiremos al concepto general de tiem-
~o y su medida, por ser esto c o m h a la comprensión d e los tér-
minos en estudio, fuera de ccnstituir un conocimiento básico
para la 0btenciC.n del objeto que perseguimos. fnrego nos refe-
riremos, en particular, a cada una .de las expresiones a que he-
mar, hecho mención, conjuntamente con los casos m que dichos
términos se emplean en nuestro Código Civil.
219.-Ccncepto general del tiempo g su medida.--Al que-
rer el hombre realizar los actos de :a vida de acuerdo con sus
seuiejantes, surgió la necesidad de medir el tiempo, relacionán-
dolo con al@~vcsd e los fenbmenos qve se presentaban a su
vista.
Entre todos éstos, ninguno se mostraba en condiciones tan
aprcpiadas como el movirmiento de los astros, por su uniformí-
dad, ya que el movimiento de rotación de la tierra alrededor de
su eje, o sea, Ta revolución diurna de Ia esfera celeste, es uni-
forme, y, por lo tanto, se presta para servb de comparación en
la medida del tiempo.
Entre los astros, destacafoase el m1 c o m el más apropiado
para el objets, y así resultb la primera unidad, que fué el tíem-
po transcurrida entre dos pasos consecutivos del sol por el mis-
mo mcridiarro, unidad que recibió e l nombre de día.
El c o n c e ~ t ode tiempo abarca dos puntos bien definidos que
permiten adquirir nocibn perfecta de la Epoca 5. d d Intervalo.
,'
Epoca es el momento en que un herho re verifica.
Intervalo es e! tlcmpo transcunido entre dos épocas o m o -
men tos cualesquiera.
-. . -
(t) i.:ia rii:iterias téctiic 1s jierteriecientes a la ciencia de I:r r\cttronoruiir y Coa-
~ n u g t . ~ f iaa ,la3 ciiulerr se hace referencia e:i el texto, IHR hemos estucfisdo
eri la obra qEI~rnentoede Cosmr~grnfíay .4stronorní~NRutiea.,de que es
autor el Oficinl de Alariris don Jorge Fernáadez Fern$adaz, ex-profesor
del ramo en !ir Ejcuel~Navel. Imprenta de 1s hrntada.-Yn!!inrnljo, 1923.
 La 6p6C~exige hn origen claramente determinado por un
suceso extraordinario, y a partir de ese momento, origen d e la
era, la acumulación de los intervalos irá determinando las épo-
cas en que cada suceso tiene lugar.
Como el día resultó pequeño para medir grandes intervalos,
surgió el año, que es el tiempo transcurrido entre dos pasos con-
secutivos del sol por el mism:, punto de su Ó~bitay cuya du-
ración aproximada es de 365 días.
El año se divide, como sabemos, en doce p a r t e llamadas
IIEeSeS.
Para la medida de los pequeños intervalos de tiempo se ha
dividido el día en horas; éstas en minitítos, y estos Últimos en
segundos, conociéndose también las f~awionesde sagundo.
De lo anterior tenemos que las unidades que dependen d?l
movimiento de rotación d e la tierra, son el día y la hora u ho-
rario. Al primero podemos definirlo de la siguiente manera: es
el tiempo transcurrido entre dos pasos consecutivos de un as-
tro por el mismo meridiano. La hora u horario puede definirse
como el tiempo transcurrido desde que el astro pasó por el me-
ridiano, hasta 'el momento considerado.
La unidad que depende del movimiento de traslación de
la tierra alrededor del Sol es el Aso, que puede definirse como
el tiempo transcurrido entre dos pasos consecutivcs del Ssl por
el mismo punto de la esfera celeste.
220.-Bferentcs clases de tiempo.-bebido a que fa Tierra
describe v n a órbita alrededor de! Sol, resulta que el tiemj-o
medido por este astro no es uniforme, y, por lo tants, nc! puede
adoptarse rara medir exactamente el ticmpo, por lo c.~a1como
el movimiento d e rctaci6n de r.:::stro p!aneta es uniforme, bas-
tará ivfcrii. su rncviniiciltc diurno a un punto fijo de la esfera
celeste, como es una estrella, para tener u n tiempo uniforme
que mida esactamente los intervalos. El tiempo medido por las
estrellas re llama tiempo sidéreo.
Además, se usa el Sol, que mide el llamado tiempo verda-
dero, al cual scmetemos prudencialunente nuestros relojes, y
un Scll medio, de mucha aplícacián náutica, sujeto a moverse
en determinadas condiciones, y que mide el tiempo medio. Eh
consecuencia, tenemos el tiempo sidéreo, el tiempo verdadero
y el tiempo meclio.
De cada clase de tiempo se deduce el día correspondiente,
medido siemlpre por el intervalo trailscurrido entre dos pasis
consecutivos del astro por e1 meri,diano, y este día se divide,
como sabemos, en horas y sus subdivisiones. Así, puede decir-
: indistintamente: h ~ r asidérea u horario de la estrella que
e
se tome cc(rn,r,origen del día sidéreo; hora verdadera u horario
del Sol verdadero y hora media u horario del Sol medio.
Nosotros, como ya dijimos, nos seguimos por el sol verda-
dero y emiplenmos la hora verdadera u horario del Sol verda-
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Código Civil emplea bien el %mino "mmento", como ya Io
dijimos, en un caso le da el significado de "espacia de tiempo"
mínimo; es en el art. 74, según lo veremos más adelante; y en
otro, en el art. 1656, &n también lo veremos, no le da un sig-
nificado que d e alguna manera diga relacíbn con la noción de
tiempo, sino ,que simplemente forma parte de una I w c i b n condi-
cicnal: "desde el m,omento que".
A co~itinuaciónnos referirmnos a los casos particulares más
interesantes en q u e e1 término en estudio se emplea dentro de1
CCdigo Civil, como as+rnismo a los cacos excepcionales a que
hecmos hecho mpnc!bn recien.
"Momento" en e1 sentido de "instante" o "época", como se
dice científicamente.
225.-Art. 79.-En un mismo mo;mento.-Este artículo, ubi-
cado en el párrafo que se titula '!Del fin de la existencia de las
personas", se refiere a los co-murientes, y establece que si con-
curren las cixunstancias y condiciones que alli se stablecer~
respecto de dos o más personas que han muerto, ''se pmede-
rá como si dilohas Dersonas hubiesen ~erecidoen un mismo mo-
mento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras".
O sea, se establece una presunción consistente en considerar s
esas personas coma si hubiesen perecido "en un mimo momen-
to" o en un mismo instante, o en una misma "épocan. La pala-
bra, casi está demás decirlo, este bien em~leadaen este articu-
!c.
226.-Art. 682.-Dede ~$1momento de la fr3diciÓn.-Este
artíctilo, ubicado .en el título ''De Ia tradici0n7',se F m e en el caso
de que cl trsdentc n o sea €1 dueño de is msa y establece 10s
efectos del caso. El inciso 29, Que es docde aparece el vocablo
en estudio, se pone en el caco de que el tradente más tarde ad-
quiera el dominio de la coca t r d d a , y dice así:
*'Pero si el tradente adquiere despuésel dolminio, se en-
tenderá habeme éste transferido desde el momento de la tradi-
ci6n. O sea, desde aquel instante o época.
227.-Art. 962.-"M tiempo de", "en el mcnnento de", "a1 mo-
mento de".-Este artículo, u5icado en el titulo Primero del Li-
bro Tercero, "Definiciones y reglas generales" sdbre la suce-
sion por causa de muerte, emplea las lowciones anotadas. Cuan-
(lo habla de "al tiempo de", en el inciso primero, el Código hace
referencia a cualquiera de las otras dos locuciones del rubro:
tiene aquélla, pues, el mismmo s;&ficado que estas Últimas.
En los inciso 29 y 4Q se emplean las formas "m el momen-
to de" y "al wcmento de", respectivamente, dando a entender,
del ml.smo modo, cierto instante o épaca.
228 .-Art. 2682.-''I)e~(\e el momento del apo&.-Este ar-
tículo está ubicado en el párrafo que se denomina "De las obli-
gaciones de 10s s d o s entre si", y dice como sigue: <'Losaportes
a:, fondo social pueden hacerse en propiedad o. q.usufnicto.
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 231.-Código Civil arts. 76, NQ 77 738, 1554 y 1828.
232.-Definici6a-fSegiui lo entiende la ciencia de la Astro-
nomía y Cosmografía, épaca es el momentu en que m hwho
se verifica. En consecuencia, cientiifcamente, no es un "espacio
de tiempo" o ''intervalo"; es un 'Lmcnniento'l,un instante.
233.-Su empleo por el Código Civil chileno.-Nuestro Có-
&so Civil, en genera!, emplea bien esta expresión; vale decir,
le da a ella el mismo significado o alcance que le atribuye la
ciencia respectiva. Sin embargo, en un caso -&t. 81 NQ 7-, el
Código no emplea la palabra en estudio en su sentido científi-
co; sino en otro que aparece claramente tomado y que corles-
3onde al sentido vulgar que tiene el termino "época". De tcldos
los casos en que nuestro Código emplea esta palakra nos ucu-
paremos más adelante.
234,-Interpretación de Ea pdabra.-Debemos teiier presen-
te, para la interpretacikin de la palabra en estudi>, lo que d i 6
pone el drt. 21 del Código Civil, contenido en el párrafo que se
denomina "Interpretación de la ley7'.
&e artículo dice así: "Las palabras técnicas de toda cien-
cia o arte se tomarán en el sentido que les den los que pmfe-
san la misma ciencia o arte; a mcenos que aparezca claramente
qiie se ha tomado en sentido d i v ~ s o " .
Por 10 tanto, debemos interpretar la palabra "&0ca7' según
e1 sentido que tiene en la ciencia de la Astronomía y Cosmo-
grafía, rev-onociendo algún otro sentido, si ello aparecierz cla-
ramente.
Con todo, repetimos lo expresado antes; esto es, que el Có-
digo Civil diileno emplea bien la palabra en estudio, pues le da
a ella su verdadero sentido, reconociéndoselo en algunas dispo-
siciones, implícitamente.
235 -Críticas infundadas que se han hecho al Código Civil.
- S e ha dicho, y con justo motivo según piensan algunos, que
nuestro Código Civil ha empleado la palabra "época" imprv:a-
mente. Y fundan su juicio en el a&. 76 del mismo Código, del
cual 1u~gonos ocuparemos más adelante en especial. En él se
emplea dicha eqresión, en efecto. Pero no se la emplea mal;
sino que, por el centrar;-o, en esa oportunidad se hace us3 de
ella según el sentido que le dan unánimemente los que profe-
san la respectiva ciencia, sentido que, científicamente, jamás
ha dado origen a una opinihn diversa.
Los que critican el empleo que nuestro Cíldigo Civil hace
de la palzbra "época", manifiestan que esta ultima, simfican-
do "esl2acio de tianpo", según ellos creen, se la emplearía en
casos en que se trata de significar "momento" o "in~t4inte'~.
El error en que han incurrido algunos comentaristas, por
otra parte, es explicable en cierto modo. Consideremos sola-
mente que la palabra en estudio tiene también Und acepción
viilgar, r?istinta de la científica, y por todos conmida. En efee-
to, según aquella acepción, época es wl espacia de tiempo mas
o menos prolongado, que a veces puede alcanzar hasta años o
siglos. Así, se oye hablar de la "época" de k "Eldad Media", es-
pacio de tiempo que se prolonga por 1058 años y que compren-
de desde la divisi& del Imperio Romano, a la muerte de Teo-
do&, en el ano 395, hasta la toma de Constantinopla, en el año
1453. Del mismo modo se habla de la "época" de la Manarqufa
en España, con lo cual se quiere significar m lapso bastante di-
latado, que abarca siglos. Los ejmplos que podríamos seiíalar
son infinitos, por más que lo dicho no necesita de mayores ex-
plicaciones.
Sin embargo, este Ultimo no pasa de ser un sentido vulgar
de la expresión, que nosotros no podemos aceptar en circuns-
tancias que la ley ordena t m r las palabras técnicas según "el
sentido que les den los que profesan la m i m ciencia o arte";
regla general que admite tan s 8 o una excqxi6n, contemplada
en e1 d s m o art. 21 del CWigo, que termina diciendo lo si-
miente: "a menos que aparema claramente que se han t ~ m a d o
en sentido diverso".
Etn consecuencia, sólo en esta UItim. hipótesis podríamos
dejar de atribuir a una palabra técnica el sentido que le dan los
que pofesan las mismas ciencia o arte, en cuyo caso deberá
tcmarse del modo en que aparezca claramenk empleada. iilrrlu-
yéndose tambien fa posibilidad de que hubiera sido tomada e n
su sentido vdgar.
Tal vez esas personas que hablan del mal empleo de la
palabra "época", no han atendido al significado cientifico que
ella tiene; o bien, no han observado los demás casos en que
nuestro C a i g o hace uso de ella, casos que sirven, por Io demás,
para confirmar aquel significado cientifico y tambikn nuestro
aserto.
En seguida entraremos a referimus a Ios casos particula-
res en aue se emplea por nuestro Cé+digoCivil Ia palabra en
estudio. Primeramente nos r e f e r i m o s al caso del art. 76, luego
al del art. 738, en seguida a los casos de los arts. 1554 NQ 30 y
3826, para más tarde, finalmente, estudiar el caso del art. 81
NQ 7, a~ticuloen el mal, como ya dijimos, se emplea la pala-
bra "época" en su sentido vulgar, lisa y llanamente y sin lugar
a dudas.
236.-A&. 76.-'%e la época del nacimientov.-Este artículo,
ubicado en el parrafo que se denomina "Del principio d e Ia exis-
tencia de las personas", empieza diciendo en su inciso 19, lo
que sigue: "De Io época de1 nacimienta S? colige la de Za con-
cepcién, s e d n la regla siguiente".
En este inciso estj empleada dos veces la locución en estu-
dio, y en id6ntico sentido, aunque la segunda vez esté elnplea-
da sólo gramaticalmente, mediante el arlícul.:, "la", que se en-
carga de reproducir a "la Cpoca" (de la concepción).
 4.

Este artículo, como ya habíamos dicho, es precisamente el

que h a servido a algunos comentaristas para manifestar que
nuestro Código Civil emplea impropiamente la palabra época.
Sin embargo, s u empleo se ajusta exactamente a l sentido
que se le da a la palabra en estudio en la ciencia respectiva,
sentido que, por otra parte, jamás ha dado origen, científica-
miente, a otra interpretación que la señalada par nosotros en
cuanto a su significado y alcance.
A1 hablarse en el art. 76 de la ''época del nacimiento" s e
está significando, a juzgar por el signifimdo científico de la
palabra "época" y la na3uraleza misma del nacimiento, el mo-
mento o instante preciso en que ocurre tal acontecimiento.
Este último no podría suceder en un "espacio de tiempo",
pues el acto del nacimiento, biológica y legaImente, es uno e
instantáneo.
Entrando solame~ltea considerar e l aspecto legal del hecho
del nacimiento, en lo que respecta a lo que acabamos de afir-
mar, debemos recordar que el propio CEdigo Civil, en e1 mismo
parrafo en que se contiene la di-osición que comentamos, da
a entender claramente que el nacimiento ozurre o se produce
en un "momento", en un ''instante'; descartándose, entonces,
la posibilidad de que aquél pudiera ocurrir eiz un "espacio de
tiempo" O "intervalo".
Al efecto, dice el art. 74, en su inciso lo, que "la existen-
cia de toda persona principia al nacer, est3 es, al separarse com-
plletamente d e su madre". O sea. se nace al separarse comple-
tamente d e la madre, hecho que se produce instantáneamente,
como todos sabemos.
Decíamos también que el art. 76 emplea la palabra época
en dos oportunidades, dentro del mismo inciso. La primera es
la que acaoamos de comentar. La segunda es aqulolla en que
mediante el articul3 "la" se reproduce a h "krtoca" de !a con-
cepción.
También sie emplea bien la palabra "época" en esta segun-
da ocasión, pues todcs sabemos que la concepcibn se produce
en un instante, en un momento. El hecho de que Ia ciencia has-
ta ahora no haya p d i d o precisar el instante matemático en que
aquéllla se proda'ce prácticamente no le quita a la concepción
su caracteristica de producirse en un "instante" o "momento",
y no un "espacio de tiempo" o "intervalo".
237.-Art. 738.-"Existir a la época de In restitucitín".-Es-
te artículo, ubicado en el título que se denomina "De las limi-
taciones del dominio y primeramente d e la propiedad fiducia-
ria", establece en su inciso 19 lo siguiente: "El fideicomico su-
pcne siempre la condicibn expresa o tácita de existir el fideico-
misario o su substituto, a la época de la restitución".
En este caso, como en el anterior, ce emplea bien la pala-
tAa en estudio, pues "época" denota momento, como que la en-
&ega de la coca o propiedad fiduciaria, por el hecho que lo de-
term*, se hará exigible en un momento preciso; no8en un ''es-
pacio de tiempo" o "intervalo", porque ello sería lo rnistmo que
suceder y no suceder un mismo hecho a la vez.
238.-ht. 1554.-Epoca de la ceilebración deí contrato. -
El art. 1554 está contenido en el párrafo denoninado "Del efec-
to de las obligaciunbs'', y se refiere a la promesa de celebrar un
contrato.
Z1.i i.I se establecen los requisitos mes arios para que dicha
estipulación curta efectos y produzca obligaciones, contándose
entre ellos el que se contempla en el IV 39, que dice así: "Que
la pmmesa contenga un phzo o condición que fije Ia época de
fa eeiebracibn d d contrato".
Como vemos, la epoca de la celebracih de1 contrato que-
dará sujeta a l vencimiento del plazo o al cumplimiento de la
rc~diciónestipulados. En uno u otro caso, naturalmente, la ce-
!cl-i.acikn del correspondiente contrato, cumplidos que s a n l o s
ciemk ~ q u i s i t o slegales, se hará exigible en un instante o "mo-
mmto'' preciso. No podríamos pensar, de ninguna manera, que
tal exigibilidad de celebrar el contrato ocurriera o naciera en
un espacio de tiempo o "intervalo", interpretando la palabra
en estudio en el sentido de "espacio de tiempo". EIb iria con-
tra el orden establecido por la naturaleza de las c m s .
En consecuencia, debemos pensar que la palabra época es-
tá bien empleada en el NP 3P del art. 1554, corres~ndiendoel
sentido al que le dan los que profecan fa ciencia respectiva.
Este caso sirve tambikn para confirmar la idea que veni-
mos sosteaIenldo. Es decir, que la palabra '%poca" está empIea-
da p o r el CEdigo en su verdadero sentido cientáfico, como ya
lo hemos dicho y contrariamente a lo que piensan algunos m-
mmtaristas.
239.-Art. 1826.-Entrega a la epoca prefijada en el eantra-
h.--Este articulo, ubicado en el párrafo que sk denomina "De
fas obligaciones del vendedor y primeramente de la ubiligación
de entregar", establece en su inciso primero lo siguiente: "El
vendedor es obligado a entreger fa cosa vendida ínmieáiatamm-
te después del contrato, o a la é p w a prefijada en él".
Esta disposición, como vemos, se refiere al momento en
que se hace exigible la obligación de entregar la cosa vendida.
Deberá entregarse esta Ultima inmediatamente después de ha-
berse perfeccionado el contrato, si en este último nada se di-
.?era sobre el particrilar, y del mismo modo en ese instante
cuando asi se confirmare en el contrato, expresamente.
Sin emkargo. las partes son dueñas de agrega las !!amadas
cláusu!,~ accidentales de los cantratos, aplicando los uri:~ciipios
que ?!gen la "autcaomia d e la vo~luntüd". En tal caso. pueden
fijar rma &ocz i'utura al perfeccionamiento del contrato. para
que la obli.gación del vecdedor de entregzr la cesa, sz haga exi-
gible. Esa época futura puede depender de m plazo o de una
condición que se comprendiese dentro del acuerdo de las partes
contratantes.
Ahora bien, entrando de ileno a k cuestión que actualmen-
te nos preocupa, la eñígibilidad de la entrega de la cosa por
quien corre con esta obligacibn, jocurre o se produce en un
instante o "momento" o en un espacio de tiempo o "intervalo'>?Y
en tal caso, la palabra "&poca1', j ~ 8 r í atomada en su sentido
científico o en su sentido vulgar?
Sin que nos asalte la menor duda, pensamos que en el in-
ciso 19 del art. 1826 la palabra en estudio está t m d a en su
verdadero sentido científico. E h consecuencia, está bien em-
pleada y a ese sentido debemos necesariamente atenernos.
Y ello es fácil de demostrar con atender solamente a la na-
turaleza del acto de la entrepa de la cosa vendida y a la natu-
raleza de la ewgitbilidad misma d e esa obligación que corre
a cargo del vendedor.
Xn t d o caso, dicha exigibilidad nacerá, ocurrirá o se pro-
ducirá en m "momento" o instante, ya sea respecto de una par-
te o porción o cantidad de la cosa vendida, ya sea resplecto de
toda ella, g aún cuando se trate de cosas que se "espe~aque
existan" y vayan existiendo periódicamente y se entreguen par
parcialidades.
Dicha epoca prefijada en el contrato y que hará exigible
la entrega de la coca vendida, podrá depender un plazo O
de una condición. como ya lo dijimos. Pues bien, tanto en un
caso como en el otro, del mismo modo dicha exigibllidad se
producirá en un instante o "moment~c",sza por la llegada del
día o por el cumlplimiento de la condición estipulados.
Eb ningún caco, par otra parte, se podría hacer exigible
la hligacibn de entregar en w "espaicio de tiempda o "interva.
lo"; ello sería kmposible, porque la exigibilidad es una sola e
indivisible. O la entrega es exigible o la entmga no es exigi-
ble, sea que la "época" o momento dependa de un plazo o una
condición, sea que se trate de cosas que n o existen al momen-
to del contrato o que se espera que existan, sea que estas últi-
mas existan totalmente en un mismo instante o vayan existien-
do periódicamente, sea, finalmente, que se entreguen periódi-
camente las cosas, pcr parcialidades y según plazos convenidos.
En consecuencia, pensamos que no pudría dudarse de qlle la
palabra en estudio está bien empleada en el art. 1554, y que su+
verdadero sentido y alcance que le hemos dado, se confirma
una vez mas.
230.-Art. 81 N'? 7°-'rP~incipio y fin de la época9'.-Este
artículo está contenido en el párrlfo denominado "De la pre-
siinción d e muerte por desaparecimie~ito",y emplea, en el nú-
mero indicado, el término en estudio.
Y a habíamos ade'antado que nuestro C6dlgo Civil, en una
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 z4Ci.-CÓdiga Civir, arts. 48, 49 y 76.
243.-1ntrdlucción.-Los artículos citados son Iios únicos en
qzie se emplea la expresión medianoche dentro de nuestro Có-
digo Civil. Prim~eramente@.aremos el texto de esos artícu-
los, luego harcemos un comentario de los diversos momentos a
q u e se trata d e hacer referencia en esas disposicio;nes, en seguí-
da explicarernc~sla impra~iedaddel término, para referirnos, fi-
nalm.entc, a la e o n t ~ n i e n d aque existe. cientifica v práctica-
mento, de reemplazarlo por "O hmra", aue er la fnrnla ternics
v precisa de expresar la medianoche en el transcurso del tiex-
PO.
246.-Art. 48.-Este artículo, ubicado en el párrafo que sc
r i c n ~ m i n a"Definicida de var.ías ralabras de uso frecuente en las
leses", en ñ u i ~ c i s o10 expresa !o siguiente: "Tcdcs los plazo5
Ide días, meses o añcs de ave se haga m2nl:ión en las Icyes o en
d ~ c'-prretos
c ?el Presidente de la República, de 1 s tribunales o
juzffadcs, s e entender; que han de ser completo,^; y correrán
además hasta la medianoche del último día del plazo.
Esta djspsición, en seguida, s i ~ refiriéndose
e a Ia ma-
nera de e r m p ~ ~ t alos . r plazos; sin emibargo, m los tres incisos
rcstvntes no se vuelt-e a empIear Ia palabra en examen.
247.-M. 49.-Ubicado este artículo en el mismo párrafg
que el antes indicado respecto del artículo anterior, establece
lo siguiente: "Cuando se dice que un aeto debe ejecutarse tn o
dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta an-
tes de la medianocha en que termina el ÚItimo día del plazo;
y cuando se exige que haya transcurrid~o~ un espacio de tiem-
,130 para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá
que lestos derechos no nacen o expiran sino después de la nie-
dianoche en que termina e1 ú l k o día de dicho espacio de
tiempo".
Conio vemos, en este artícvlo se hace uso d e la emresión
en estudio en forma análoga al emplea que se hace de ella en cl
zrt?cu!o iS, y que ya copiamios.
Más ade:ante, haremos una comparación entre el empleo
que se hace ,del a expresibn "medianoche" en los arts. 48 y 49,
con el uso q u d~e ella se hace en el a,rtícuio que qiaremos a
continuación.
243.-&t. 76.-Este articrilo está ubicado en el párrafo que
se dencmina "Del principio de la existencia de lag pemoiias",
y dice lo siguiente: "De la época del nacimiento se colíge la de
la conctycián según Ja regla siguiente:
Se presume de dceaha que la ccnwpción ha precedido a1
nnc:imiento no menos que ochenta días cabales, y no más que
t:.t~scic:itos. contn:?cs hacia atr3s. desde Ia medianoche en qu,e
1.1 ::iclpic el día tiel nacimiento".
 249.2ríticas.-Del contenido de los tres artículos que he-
ms c ~ i a d o puede
, deducirse lo siguiente:
19-Que en los arts. 48 y 49, que emplean en tokd tres ve-
ces la expresión exi estudio, se hace refemefa, con la palabra
"m&ianoohe", a l momento en que termina un día determinado,
que será aquel en que -ira el plazo. La medianoche, espe-
cialmente por obra del complemento "en que termina el Último
dja del plazo", que iigue a aquella expresión, es el r ü t b o mo-
2-;uzlato de un día determinado, precisamente aquel en que ex-
pira el plazo.
2Q-Que en el art. 16 se emplea este mismo t&r&o; pero
sio ya para significar la terminación de un día o el Gltimo ins-
tante de un día, sino que, por el contrario, -especíahente @a-
clas al compkmento "en que principie el dia del nacimiento"-,
para dar a entender el instante en que empieza un día, preci-
samente aquel e n que ha ocurrido el nacimiento.
Por lo tanto, en l a s arts. 48 y 49 se hace referencia a una
"medianoche" próxima, la primera que va a llegar a contar de
un momento cualquiera; g en el art. 76 se hace referencia a una
rr-edianoche pasada, aque!:a en que-rnpezó un día determina-
do. Todo ello se obtienc en las mencionadas disposiciones por
medio de cornp3~~n/~-ntcs qce determinan si la mediancdae es
aquella que acaba dc pasar o la que va a vznir próximamente,
com~lemcntus que se agregan con ese objeto a la e x p r a i k en
estudio.
Luego, de acuerdo con fo anterior, s e g h el Código Civil,
hay días cuya medianoche ya pasó, y por eI contrario, hay dias
cuya rnediailcche va a IIegar dentro de algunas horas m6.c a
contar de un momento cualquiera.
¿NOes esto absurdo e impropio? Más todavia, jacaso no se
emtradice con la prxisión ;y .uniformidad con que d e b a ha-
cerse las referencias a dertos mmentos en el transcurso del
tiempo?
Pero n o IIega hasta ahí la impropiedad de1 Código Civil en
esta materia, sino que ella alcanza al empleo do1 término media-
n o c h e en Iugar del apropisUo y conforme a la ciencia de la As-
tronumia y Cosmografía, en la cual se desconoce y jamás se
emplea la kcuci6n medianoche. El día, según esa ciencia, se
divide en horas, que van desde las O hasta las 24 horas.
De acuerdo con lo que se Dama "tiempo verdadero", que es
aquel que se mide For el "So1 vedadero", tenemos que <(Día
verdadero" e s el intervalo transcurrido entre dos pasos con-
secutivos del Sol verdadero p33: ef mismo meridiano. Y los re-
lojes, en ,la vida ordinaria, y como ya dijimos, ce deben con50~-
mor con una hora determinada que guarda relación media con
el sol verdadero, hora que se fija en unñ misma para cierta pos-
ción de territorio que abarque meridianos próximos.
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