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Fecha:

01/10/1985
Partes:
MULTICAMBIO, S. A. C. BANCO CENTRAL
Publicado

en:
LA LEY 1985-E con nota de Mario R. Micele LA LEY 1985-E, 263 DJ1986-1, 40 -
Colección deAnálisis Jurisprudencial 01/01/1900, 434
Sumarios:
1. El Banco Central de la República Argentina en la ocasión de una devaluación
de la moneda nacional, está facultado para obligar a las entidades autorizadas, a venderle
las divisas extranjeras que integraban la posición neta de cambios que ellas tenían al cierre
de las operaciones del último día hábil anterior al reajuste, al precio vigente enesa fecha,
y determinar de ese modo que para recomponer con posterioridad el activo de divisas
debían adquirirlas en un tipo de cambio superior.
Texto

Completo:
Buenos Aires, octubre 1 de 1985.La mayoría, integrada por los doctores Barletta, González
Arzac, Hutchinson, Miguens, Mordeglia, Muñoz y Pinzón dijeron:I. El art. 1° del dec.-
ley 4611/58 facultó al Banco Central para que, obrando sobre autorización o
instrucciones del
entonces Ministerio de Hacienda, exigiese la negociación obligatoria con los ban
cos y demás institucioneshabilitadas para operar en cambios extranjeros, de
las divisas provenientes de exportaciones y de otros conceptos, a los tipos de cambio que
el propio banco fijase. La competencia así atribuida al Banco Central comprende la facultad de
mandar a los cambistas que le vendan a su vez sus tenencias de divisas, pues:a) Ello es
consecuencia del reconocimiento de atribuciones razonablemente implícitas en la
competencia expresa que tiene acordado el Banco Central conforme a la norma
mencionada (arg. art. 3,, ley 19.549; CS, Fallos, t. 171, p.349; t. 193, p. 116; t. 254, p.
56 -Rev. LA LEY, t. 27, p. 230; t. 108, p. 408-; sentencia del 12/3/85 "in re": "Asorte,
S.A. s/ devolución importe", Rev. LA LEY, t. 1985-B, p. 536, entre otros). b) La
finalidad del precepto legal más arriba mencionada -espíritu conforme al cual debe
aplicárselo (CS, Fallos, t.298, p. 180; t. 300, p. 417; t. 301, p. 793; t. 302, ps. 342 y
973 -Rev. LA LEY, t. 1978-A, p. 36; Rep. LA LEY, t.XXXVIII, J-Z, p. 1240,
sum. 15; Rev. LA LEY, t. 1981-A, 283; t. 1980-D, p. 397-, entre otros) es
permitir que el Banco Central ejerza cabalmente la misión de "concentrar" y
"administrar" las divisas que integran el sistema institucionalizado de cambios, y
entender en el "ingreso" de ellas y en su "asignación", encomendada por los arts.3°, inc.
b, y 38 inc. c, de la ley 20.539. Si para ello pueda exigir a los exportadores y a
otras personas que han obtenido el ingreso al país de las divisas como contrapartida de
sus prestaciones o derechos, que las entreguen a los cambistas mediante cuya
intervención se ha organizado el monopolio de la comercialización con mayor razón aún
podrá requerir de éstos, cuyo único título para adquirirlas radicó en ser agentes de tal
monopolio, que las cedan al ente fiscal que lo regentea (conf. sala II de esta
Cámara, 26/3/85, "in re": "Ossola, S. A. c. Banco Central",consids. 16 y 17). Es
aplicable el "argumentun a maiori ad minus", quien tiene atribuciones para lo
más, puedetambién hacer lo menos ("Digesta Iustiniani Augusti", 50:17:21 y 110); ya
que sin duda es menos grave sujetar a esta obligación a quienes obtienen del monopolio
su lucro directo, que a aquellos otros que sólo reciben de su existencia el provecho general
que se supone emerge de las medidas que tienden a resguardar la buena marcha dela economía
nacional.
En otros términos: si la actividad excluyente de los operadores cambiarios se sustenta en
la obligación que pesa sobre el resto de las personas de comerciar con aquéllas las
divisas, resultaría incongruente e inícuo que los beneficiarios de tal privilegio
pudieran luego oponerse a que el Estado, que se los otorgó, haga recaer sobre ellos una
obligación similar. Dentro del régimen de control de cambios, dichos operadores han de
soportar también las cargas; no pueden limitarse a recibir las ventajas. c) Toda esta
materia de las "transferencias forzosas de recursos líquidos" es ajena al régimen de la
expropiación (Olivera, "Derecho económico", núm. 39, p. 105), pues: 1) Tanto la
doctrina como la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal han puntualizado
reiteradamente las profundas diferencias que existen entre ambas figuras. También han
dicho que la expropiación no está regulada por el Código Civil y que tal regulación no
figura entre las atribuciones otorgadas al Congreso de la Nación para dictar ese Código
(Fallos, t. 288, p. 355 -Rev. LA LEY, t. 155, p. 361-) entre muchos otros;
Marienhoff. "Tratado dederecho administrativo" t. IV, p. 158; Villegas, A.: "Régimen
jurídico de la expropiación, p. 26 y sigtes. entre otros). 2) En términos generales, no
parece viable equiparar las ventas forzosas a los supuestos expropiatorios. En efecto, las
ventas forzosas impuestas por la Administración constituyen una técnica de
intervención en la economía que puede tener por finalidad la creación de un monopolio
estatal en la comercialización de determinados productos, o la fijación de un
determinado nivel de precios u otra finalidad reguladora, aspectos y finalidades que
nada tienen que ver con la expropiación (García de Enterria - Fernández: "Curso del
derecho administrativo", t. II, ps. 223/224;Villar Palasi: "Justo precio y transferencias
coactivas" p. 24 y sigtes.; Baena de Alcazar: "Las excepciones a la leyde expropiación
forzosa" en Rev. Adm. Pública, núm. 129 y siguientes).
3) El acto administrativo que impone la transferencia forzosa "no es un elemento
esencial para el nacimiento del vínculo sino solamente un elemento integrador de su
eficacia que determina, además, el momento en que se produce la exigibilidad"
(Villar Palasi: "Justo precio y transferencias coactivas", cit., p. 66).4) La figura de la
expropiación no resulta aplicable al presente caso ya que ella sólo opera en el
ámbito de las relaciones de supremacía general quedando fuera de su esfera de
aplicación las situaciones derivadas de una relación especial de poder, de una situación
reglamentaria.d) La autorización para actuar como casa de cambio, al margen de las
condiciones exigidas para otorgarlas, no sólo autoriza la realización de una actividad
prohibida; también establece las condiciones con arreglo a las cuales esa actividad podrá
ser ejercida, creando una auténtica relación especial de sujeción. No se trata ya del mero
control negativo sobre el ejercicio de derechos, sino de una técnica mediante la cual
se instrumenta la regulación global de la actividad
(Villar Palasi, "La intervención administrativa en la industria", p. 303); regula-
ción unilateral que comprende tanto el momento inicial de la autorización, como todo el
desarrollo posterior de la actividad. Por lo tanto, ya sea que se considere a tales actos
como concesiones -por la situación de privilegio en que se coloca a los sujetos
autorizados- (Martín Mateo y Sosa Wagner, "Derecho administrativo económico", p.
137), o como autorizaciones de funcionamiento (Giannini, "Diritto Administrativo",
vol. Secondo, ps. 1093 y sigtes., García de Enterría - Fernández: "Curso" cit., t. II, p.
1261; Meilan Gil: "Sobre la determinación conceptual de la autorización y la
concesión" en Rev. Adm. Pública, L. 71, ps. 59 y sigtes., lo cierto es que se
trata de verdaderos actos condición, esto es, actos que introducen al particular
en una situación reglamentaria en la cual sus derechos y obligaciones surgen de
cara a las normas en cada momento vigente (Jeze: "Derecho administrativo", t. I, p.
48;García de Enterría - Fernández: "Curso", cit., t. II, p.
128).e) Por otra parte, la autorización para actuar como casa de cambios, a
diferencia de las autorizaciones administrativas que se limitan a restablecer la
libertad de obrar, es esencialmente obligatoria: se otorga para que el cambista negocie
necesariamente (art. 2°, inc. e, ley 18.924; art. 7°, dec. 72/71), pues no procura que éste
lucre-aunque sea el provecho lo que lo lleva a solicitarla- sino que cumpla con un
interés público (Olivera, "Derecho económico", núm. 43, ps. 117/119). Esa necesidad
de operar comprende -en grados variables según las sucesivas reglamentaciones- no
sólo lo que debe hacer con otros individuos, sino también lo que se le impone hacer con
el propio Banco Central (art. 6°, dec. 62/71).
II. Cierto es que el dec.-ley 4611/58, al igual que otras normas aplicables (arts.
3°, inc. b y 4°, ley 20.539, dec.837/76; res. 85/76, Ministerio de Economía),
sujeta el ejercicio de la examinada atribución del Banco a las instrucciones o
autorizaciones del Ministerio de Hacienda. Respecto de las comunicaciones B.33 y B.34
del 2/4/81, tales instrucciones fueron emitidas explícitamente y por escrito por
el Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas.
Las decisiones instrumentadas mediante las comunicaciones A.38 (punto 4°)
y B.76, del 22 y 23/6/81,respectivamente, obedecieron a órdenes en parte
escritas y en parte verbales del ministro. (Todo ello según constancias que obran a fs.
235, 238 y 301 de la causa "Cambios Teletour", expte. 4328). Esto no es objetable en punto
a su validez: a) La ley admite indistintamente que el Banco obre por "autorizaciones"
del Ministerio, o siguiendo "instrucciones" de ésta. Aunque ordinariamente las
primeras, y no las segundas, son el medio de control propio de la descentralización
autárquica con que el Banco Central se desenvuelve (art. 1°, ley20.539); (Villegas
Basavilbaso, "Derecho administrativo", t. II, p. 311), nada impide que, como ocurre en
el caso, la ley someta al ente a las instrucciones de un órgano central (Bielsa, "Derecho
administrativo", t. II, núm. 386, 6ª ed.).b) Siendo las instrucciones actos
ministeriales que no producen por sí efectos respecto de los
administrados(Villegas Basavilbaso, "Derecho administrativo", t. I ps. 309/310;
Bielsa, "Derecho administrativo", t. II, núm. 387, 6ªed.; Marienhoff, "Tratado de
derecho administrativo", t. II, núm. 546), no cabe extremar el rigor de las exigencias
formales en el pleito donde se controvierten los derechos de éstos.c) La forma verbal
no está excluida del actuar administrativo (art. 8° "in fine", ley 19.549) y es en
las órdenes o instrucciones de servicio impartidas por un órgano superior a otro que le
está subordinado, donde tiene una de sus manifestaciones más frecuentes (Revidatti,
"Derecho administrativo", t. I, p. 215; Diez, "Derecho administrativo", t. II,p. 257, 2ª
ed.; Fiorini, "Derecho administrativo", t. I, p. 249, 2ª ed.; Gordillo, "Tratado de derecho
administrativo.", t.3, cap. X, p. 15). La justificación práctica de ello encuentra cabida en
materia de cambios, actividad que -como se ha declarado por la Corte- es por esencia
movediza y proteica, y donde resulta indispensable un comportamiento ágil (CS, Fallos,
t. 300, p. 392 -Rev. LA LEY, t. 1978-C, 118-).d) La inexistencia de una
desautorización posterior del Ministerio, así como la igualdad de situaciones
frente al primer caso, donde la orden fue escrita, corroboran que las decisiones del
Banco fueron emitidas de conformidad a las instrucciones verbales del primero (doctr.
sala 2ª, "Ossola" 26/3/85, consid. 21 y 22)
e) Por último, las comunicaciones fueron firmadas por gerentes del Banco
de conformidad a las delegaciones dispuestas por la circular interna núm.
861 del 12/7/62 -delegaciones autorizadas por el art. 2° del reglamento
sancionado por dec. 1759/72- y aprobadas luego por la autoridad superior del ente.
Tampoco se hallan afectadas en su legitimidad por la ausencia de motivación y
dictamen previo del servicio jurídico del Banco, pues este obró en cumplimiento de órdenes
ministeriales que no podían ser eludidas.
III. Sentado que el Banco Central pudo válidamente obligar a la actora a transferirle
divisas, y que las circulares o comunicaciones en las que instrumentó tal
imposición no adolecen de defectos formales que las vicien, debe añadirse que
el precio fijado para la operación fue razonable y que no nació para dicho ente público
el deber de resarcir perjuicios injustos que derivasen de su actuar. En efecto:
a) Ninguna norma aseguraba a los cambistas un derecho a obtener beneficios
de la devaluación del peso, dispuesta por el Banco Central siguiendo las
instrucciones del Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas. La frustración de una
mera expectativa no da sustento al reclamo de la actora (doctr. CS, Fallos, t. 288, p.
279; t. 291,p. 359; t. 299, p. 93; t. 303, p. 1835 -Rev. LA LEY, t. 155, p. 630; t. 1975-B,
677; t. 1978-B, 67; t. 1982-B, p. 465-,entre otros).b) No es exacto que el Banco haya
fijado para la transferencia de las divisas una cotización que ya no regía. El nacimiento
de la obligación de transferir fue simultáneo, y no posterior, a la
devaluación. Tuvo en cuenta las posiciones netas existente al día hábil
inmediatamente anterior y se tomó también el precio fijado para ese día, que era el
más reciente y elevado al tiempo de nacer dicha obligación, momento en el cual la
cotización devaluada aún no había comenzado a operar. La concesión de plazos
para hacer efectivas las transferencias no modifican la situación, ya que benefició a
la actora. c ) L a a t r i b u c i ó n d e f i j a r e l v a l o r d e l a s d i v i s a s p o r p a r t e d e l
e n t e p ú b l i c o e s i n n e g a b l e ( a r t . 6 7 , i n c . 1 0 y 2 8 , Constitución Nacional,
art. 1°, inc. a, dec.-ley 4611/58; arts. 3°, inc. b, 4 y 38, inc. c, ley 20.539).d) La medida
no produjo la descapitalización de los cambistas, ni obligó a éstos, para evitarla, a pagar
la diferencia entre las paridades cambiarias anterior y posterior. El capital de
las empresas se mide en pesos, y según este patrón, los cambistas recibieron
el valor de lo que tenían antes de producirse la devaluación. Para retener la
cantidad de divisas que poseían con anterioridad, tuvieron que realizar una inversión, lo
que resulta normal atento a que de tal modo aumentaban su capital en términos de moneda
corriente. e) Para determinar la magnitud del perjuicio alegado, los cambistas tendrían
que probar que no pudieron comerciar con divisas durante los días hábiles cambiarios
que transcurrieron entre la fecha de la devaluación las de la entrega de tales divisas,
pues no medió tradición ni desplazamiento efectivo. Todo se redujo a una operación
contable. Es razonable entonces, que durante ese lapso obtuvieran ganancias que
atenuaron significativamente la diferencia en menos que finalmente le fue acreditada por las
divisas negociadas obligatoriamente.f) El tipo de cambio fijado para la negociación no fue
arbitrario ni discriminatorio. Si se abonó la posición neta en divisas a la paridad
cambiaria vigente antes de la devaluación, y si tales divisas habían sido adquiridas, en el
peor de los casos, a ese precio, el único efecto atribuible a las comunicaciones es el
haber evitado la utilidad adicional y extraordinaria generada por un acto estatal de política
económica.
De tal modo, el presunto quebranto en moneda argentina -cuya magnitud, si lo hubo, es
difícil de establecer por lo señalado anteriormente- no se produjo con relación al precio
pagado para adquirir las divisas, sino respecto al costo de reposición de la misma posición
neta, esto es, se trata de un riesgo comercial al que están expuestos en un proceso de
inflación acelerada hasta los comerciantes que actúan en sectores no controlados.g) El mismo
quebranto en la reposición hubieran soportado los cambistas si por la demanda
existente, hubiera vendido a la fecha de la devaluación todo el activo en divisas que
poseía; luego no es razonable que se considere un despojo ilegítimo aquello que puede ser
una contingencia ordinaria de la actividad.
IV. Que en orden a la supuesta existencia de ingresos fiscales cabe señalar: a) En toda
operación de cambio dentro de un mercado regulado estatalmente puede producirse una
transferencia de ingresos a fondos del Estado, pero esa transferencia sólo se realiza con
motivo de un hecho ulterior a la cesión obligatoria en que consiste la medida de policía,
es decir, cuando el propio Estado asume el rol de negociador a un tipo superior o asigna
de otro modo las divisas en su poder.b) La modalidad de control de cambio que
agravia a la actora -transferencia forzada de divisas- no puede considerarse
como una manifestación tributaria, toda vez que la obligación
que se le impone no exhibe una estructura análoga a la de los institutos propios de
esta rama del derecho, a partir de la verificación de un hecho generador, demostrativo
de capacidad contributiva. En efecto, no se trata de la detracción de una riqueza
ya existente, sino de evitar que ésta se produzca. Tampoco la consecuencia jurídica del
dictado de la medida consiste en un "dare" sino en un "facere", aspecto éste que sólo de
modo indirecto puede entenderse como proporcionado un ingreso para satisfacer los
gastos públicos. Pero además, una posición semejante no distingue efectos
esenciales o principales, que se relacionan con la protección de la balanza de pagos -
resultado final de este tipo de medidas-, con los incidentales, como la percepción de
recursos para el Tesoro Nacional, en el supuesto de probarse dicha percepción.
La minoría integrada por los doctores Esteves, Galli, Marí Arriaga y Pico dijeron:Debe
el tribunal plenario decidir "si está facultado el Banco Central de la República
Argentina, en la ocasión de una desvalorización de la moneda nacional, para obligar a
las entidades autorizadas, a venderle las divisas extranjeras que integraban la posición
neta de cambios que ellas tenían al cierre de las operaciones del último día hábil
anterior al reajuste, al precio vigente en esa fecha, y determinar de ese modo que para
recomponer con posterioridad el activo de divisas debían adquirirlas en un tipo de
cambio superior".Como es sabido, compete al Banco Central el poder de policía acerca
de la actividad que desarrollan las casas dedicadas al comercio de cambios en todo
el territorio de la República. Actúa en ese terreno con arreglo a las previsiones
contenidas en el art. 1° del dec.-ley 4611, del 14 de abril de 1958; hoy ley 14.467, cuyo texto
expresa: En el ejercicio de sus funciones como organismo de aplicación en materia cambiaria
(art. 2°, inc. c, dec.-ley 13.126), el Banco Central intervendrá con sujeción a las
resoluciones que dicte e instrucciones que le imparta el Ministerio de Hacienda, sin
perjuicio de las disposiciones adoptadas o que se adopten por leyes o decreto.

"A tales fines corresponderá al Ministerio de Hacienda autorizar al Banco Central


para:"a) Exigir la negociación obligatoria con los bancos y demás instituciones
autorizadas para operar en cambios extranjeros, y a los tipos de cambio que el
propio Banco Central determine o fije de las divisas provenientes de exportaciones
y de otros conceptos;"b) Sujetar a autorización previa del propio Banco Central la venta,
a los tipos que el Banco Central determine o fije, de divisas por parte de los bancos y
demás instituciones autorizadas para operar cambios, destinadas al pago de los
compromisos con el exterior que el Banco Central determine;"c) Determinar las modalidades
del régimen de control de cambios; establecer las reglamentaciones que el mismo
demande, y aplicar las normas de cambio y ejercitar los medios de fiscalización que su
cumplimiento requiera".El primer paso -con alcance decisivo-, encaminado a dilucidar la
cuestión en debate, será el de establecer si una medida como la que se admite por vía de
hipótesis, encuadra en el texto legal reproducido; más precisamente, si fluye de él, como
facultad implícita del Banco, al no aparecer en forma expresa y categórica, la de adoptar
unadecisión de ese tipo. Una cuidadosa y mesurada exégesis de la norma lleva a la
convicción de que si bien el Banco Central se halla facultado para dictar resoluciones
conducentes al "ejercicio de sus funciones como organismo de aplicación en materia
cambiaria", tal potestad queda enmarcada en la previsión del art. 4° de la ley 20.539,
conforme con el cual la actuación de aquél "se ajustará a las directivas que el
Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Economía, dicte en materia de
política económica, monetaria, cambiaria y financiera, y dentro de este principio deben
interpretarse las atribuciones que se le acuerden al Banco Central, especialmente las
regladas por los arts.14, 17, 18, 25, 26 y 38". Aun cuando por razones que resulta obvio
puntualizar, reviste especiales características la propiedad de las divisas extranjeras en
poder de las entidades que trabajan con ellas, lo que impone un control estricto sobre tal
actividad más severo que el que, también en función como poder de policía, ejerce
el Estado con intervención de sus organismos competentes sobre otros bienes en
poder de los particulares, ello no autoriza a desconocer el dominio en cabeza de tales
entidades o cambiarias sobre los valores en moneda extranjera correspondiente; a
su giro; tampoco, toda vez que no existe un precepto claro que así lo autorice, a cercenar esa
propiedad. La propiedad de las divisas alcanzadas por los diversos casos resueltos por las
salas I, II y III del Tribunal cuenta con la garantía inconmovible consagrada por el art. 14 de
la Constitución Nacional. No puede vulnerársela ni aun en situaciones extremas, a ser
resueltas con la acción de otros remedios previstos en la ley. Cabe concluir, en
consecuencia, que el Banco Central no se encuentra facultado para proceder en la forma
enunciada en el planteo, siendo de agregar que tampoco lo está el Ministerio de Economía en
la función de superintendencia que le competes obre dicho organismo. No cabe inferir de lo
dicho la idea de que el dominio es absoluto, pues todos los derechos que la
Constitución consagra se hallan sometidos en su ejercicio y modalidades, a las reglas y
limitaciones indispensables al orden social y al bien común, fundamento de todo
derecho individual y, por ende, anterior y superior a ellos. Pero en la hipótesis de que se
trata no aparecería cumplido tal supuesto, toda vez que la entidad cambiaria readquiriría
la posición de las divisas mediante un desembolso, sin justificativo legal alguno. Se
daría forma así, en la realidad de los hechos, a una contribución forzosa sin norma legal
que la autorizara, objetable por lo tanto desde el punto de vista constitucional.

El Banco Central de la República Argentina, conforme se halla establecido en la ley, "se


ajustará a las directivas que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de
Economía dicte en materia de política económica, monetaria, cambiaria
y financiera", con lo que queda claramente delimitado el ámbito de sus atribuciones,
no puede auto conferirse una facultad que no le ha sido reconocida, para imponer a las
entidades autorizadas la venta por parte de éstas y su posterior adquisición de divisas en
la forma enunciada en el tema que debe resolver el tribunal plenario. Comprometida en
la situación prevista la propiedad de particulares, sin interesar las características
singulares de ésta, que incluso la relacionan con la soberanía de la Nación, de más está
decir que una medida como la que se halla a consideración del tribunal plenario, debe
encontrarse respaldada por una norma clara y precisa y adoptada con los recaudos y la
cautela exigidos por los superiores intereses de la Nación y al mismo tiempo, sin
menoscabo de la integridad patrimonial de las entidades poseedoras de las divisas. Tal
norma no existe y no es posible, en opinión de la minoría, suplirla por la vía de un
razonamiento apoyado en textos legales con dudosa significación, en el mejor de
los casos, para resolver en sentido afirmativo la cuestión planteada. Las consideraciones
que se acaban de desarrollar imponen una respuesta negativa a la cuestión planteada.
En virtud del resultado que instruye la votación de fojas 335 y de conformid
ad con las fundamentacionesprecedentes se establece la siguiente doctrina legal: "El
Banco Central de la República Argentina, en la ocasión de una devaluación de la
moneda nacional, está facultado para obligar a las entidades autorizadas, a venderle las
divisas extranjeras que integraban la posición neta de cambios que ellas tenían al cierre
de las operaciones del último día hábil anterior al reajuste, al precio vigente en
esa fecha, y determinar de ese modo que para recomponer con posterioridad el activo de
divisas debían adquirirlas en un tipo de cambio superior".El doctor Tonelli no
suscribe la presente por haber sido aceptada su renuncia. - Oscar E. Barletta. -
Rafael M.González Arzac. - Tomas Hutchinson. - Pedro A. Miguens. - Roberto M.
Mordeglia. - Guillermo Muñoz. - Jorge N.Pinzón. - Teobaldo A. Estévez. - Guillermo P.
Galli. - Alvaro Marí Arriaga. - Valerio Pico. (Sec.: Francisco H. de lasCarreras.