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de 2018
Primera parte:
Contratación estatal -
Regímenes exceptuados
2. Excepciones constitucionales
II. Doctrina
4. ECOPETROL
(…).
2. Excepciones Constitucionales
CAPÍTULO II.
ARTÍCULO 50. (…)Parágrafo 3°. Los contratos que celebre la sociedad fiduciaria
para la administración de los bienes, derechos e intereses del fondo se someterán al
régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, sin perjuicio
del régimen de contratación previsto para las situaciones de desastres o de similar
naturaleza y a evitar la extensión de los efectos.
I. Doctrina
BENAVIDES, José Luis. Viabilidad de un verdadero Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública. En Contratos Públicos,
Estudios. Temas de Derecho Administrativo, No. 5, Universidad
Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2014. p. 103 -147.
Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
(2016)
Radicación número: 05001233100020030446602(56562)
Radicación número: 410012331000200700104 01 (45.607)
Actor: ARIEL AGUIRRE OCAMPO - SEGUROS GENERALES
Actor: SOCIEDAD AGUAS DE LOS ANDES S.A. E.S.P. SURAMERICANA S.A.
Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.I.C.E. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN - EPM
E.S.P. Y OTRO
Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (APELACIÓN SENTENCIA)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERA PONENTE: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
BOGOTÁ, D.C., VEINTITRÉS (23) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE (2009)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639)
ACTOR: BANCO GRANAHORRAR
DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES-ISS-
REFERENCIA: CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA
A. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERA PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
BOGOTÁ, D.C., VEINTIDÓS (22) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 190012331000200700555 01 (48.061)
ACTOR: ECOPETROL S.A
DEMANDADO: GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA LTDA.
REFERENCIA: CONTRACTUAL-APELACION SENTENCIA
5.5 Los “desarrollos normativos de las Leyes 142 y 143 ambas de 1994, conforme a
las previsiones constitucionales de los artículos 333, 334, 336 y 365 a 370, implicaron
definitivamente un abandono a la regla general de la legalidad aplicable a los negocios
jurídicos suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la medida
que trajeron un rompimiento de la dogmática tradicional del derecho administrativo,
creando en su reemplazo una base jurídica, particular y especial, conformada a partir
de la aplicación del derecho privado para atender las exigencias de la vida económica
sustentadora de los servicios públicos”[11].
5.7 De “la lectura de los artículos, 2, 30, 31, 32, 33 y 39 de la Ley 142 de 1994, se
deduce sin mayores dificultades esta novedosa realidad jurídica de interrelación entre
cláusulas propias de supuestos ordenamientos disímiles, según las ópticas jurídicas
tradicionales. Conforme a esta relación jurídica, se deduce una especie de regla
general en cuanto al régimen aplicable a los contratos de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, según la cual están sujetos al derecho privado,
no obstante que por excepción en casos precisamente determinados por la
misma Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho administrativo[14]”[15].
5.9 Conforme con “la redacción del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, con las
modificaciones introducidas por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, Ley 80 de 1993, salvo en los casos en que la Ley de
Servicios Públicos disponga otra cosa, como ocurre en los eventos en que las
Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión de cláusulas de
excepción o exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de
servicios públicos domiciliarios y en los eventos en que por solicitud de
éstas se incluyan en todos los demás”[17].
5.10 Cuando se trata de “la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se
regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y
contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán
sujetas al control de la jurisdicción contencioso administrativa, y sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, cuya comprensión implica que el
no someterse al Estatuto mencionado implica que en el desarrollo de la actividad
contractual por las empresas que prestan servicios públicos deben observar los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal según los mandatos
constitucionales de los artículos 209 y 267 del la Carta Política, así como los mandatos
convencionales tanto sustanciales de la Convención Americana de Derechos
Humanos [en especial la garantía efectiva de los derechos –artículo 1-; a la protección
de la vida –artículo 4.1-; a la protección de la integridad personal –artículo 5.1-; a la
igualdad ante la ley –artículo 24.; y, a la protección o garantía judicial efectiva –artículo
25-], como aquellos en los que se afecte a las personas o colectividades por virtud del
Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales –Protocolo de San Salvador-,
[especialmente cuando se trata de la protección eficaz de los dlos derechos a la salud
–artículo 10- y a un medio ambiente sano –artículo 11- que puedan resultar vulnerados
con ocasión de la prestación, no prestación o deficiente prestación de los servicios
públicos]”[18].
5.11 Es de advertir, “que cuando esta norma tuvo vigencia en los términos iniciales de
la ley 142 de 1994, siempre se consideró que estaba mal redactada. Sin embargo, por
fuera de esta consideración, lo único que se podía concluir de la remisión que el
artículo 31 original de la ley 142 de 1994 hacia al parágrafo primero del artículo 32 de
la ley 80 de 1993, es que se reiteraba que el régimen jurídico de las empresas que
tenían por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no podía ser otro
que el derecho privado. Así lo entendía el Consejo de Estado al aplicar esta norma
cuando era procedente[19]”[20].
5.13 Según “la ley 689 de 2001 en la nueva redacción del artículo 31 de la 142 de
1994 que “[…] Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los
servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones
del estatuto general de la contratación de la administración publica, salvo en lo que la
presente ley disponga otra cosa […]”. Este planteamiento de la ley resulta entonces
coherente con lo dispuesto en el artículo 8 del estatuto contractual de la empresa,
Acuerdo de junta directiva No. 04 de 2001, que al establecer el régimen jurídico de los
contratos señala de manera perentoria que las autoridades deberán dar perentoria e
imperativa aplicación a las disposiciones civiles y comerciales[22]”[23].
5.15 Bajo estos presupuestos, resulta claro que en el caso del derecho colombiano de
los servicios públicos, el legislador desarrolló un sistema mixto de evidente influencia
del derecho privado, principalmente comercial, para regir los contratos de las
empresas de servicios públicos, sin negarle espacio, pero a título de excepción al
derecho administrativo[26], en casos de contratos considerados como de tradicional
estirpe pública, en cuanto implican ejercicio de poder concedente para el desarrollo de
actividades de servicios sin que el Estado se desprenda del privilegio sobre los
mismos, admitiendo tan sólo su gestión por la iniciativa particular.
5.16 Tratándose del estatuto jurídico para el servicio público de electricidad, la
“Ley 143 de 1994, el parágrafo del artículo 8 es claro en señalar que en los
contratos de este sector de los servicios se aplicará el derecho privado. Destaca
la disposición que “[…] El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el
del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer
obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los
contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo
relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública […]”. Esto es, que el principio general incorporado en la Ley
142 se mantiene intacto aparentemente y todos los contratos relativos al sector de
energía son dominados por el derecho privado”[27].
5.17 El principio tiene varias reiteraciones en los artículos 10, 76 y 84 de la misma Ley
143 de 1994. En “el artículo 10, al referirse a los diferentes agentes económicos que
pueden participar en la prestación de los servicios propios de esta actividad de
servicios cuando sean convocados por el Estado, indica la ley, estos deberán
demostrar experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica,
operativa y financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello, los
cuales se regularán de acuerdo con lo previsto en esta ley, en el derecho privado o en
disposiciones especiales según la naturaleza jurídica de los mismos, es decir, si se
trata de contratos que por disposición legal se rijan por el derecho privado, estos
agentes deberán acatar integralmente este subsistema jurídico para efectos de sus
negocios. Por el contrario, si el contrato correspondiente es de los que deben regirse
por ejemplo por la Ley 80 de 1993, el agente no podrá desprenderse de su contenido
normativo y de principios, no otra cosa puede deducirse de la expresión final del
artículo, según la cual se debe respetar la “naturaleza jurídica “ del contrato
correspondiente”[28].
5.18 En “el artículo 76, se establece una clara y directa excepción al artículo 2 de la
Ley 80 de 1993, que define los sujetos objeto de aplicación del Estatuto de
Contratación del Estado colombiano. En esta disposición, se indica que todos los actos
y contratos, excepto los de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones del
sector, en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social,
sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas
del derecho privado”[29].
5.19 A su vez, “el artículo 84 de la Ley 143 de 1994 recoge para el régimen jurídico
privado de los contratos en servicios públicos un aditamento de naturaleza
administrativa al obligarlas a respetar las previsiones del estatuto de la contratación
estatal, en cuanto se refiere a los requerimientos a los oferentes nacionales, los cuales
no pueden en ningún momento romper el principio de igualdad con los extranjeros,
creando en el mercado diferenciaciones o distinciones artificiales e injustificadas que
puedan reducir la participación y concurrencia dentro de una economía libre”[30].
5.20 Por último, tratándose del sector de energía eléctrica, “se presenta una situación
interesante que puede mermar la intensidad con que se aplique el derecho privado y
sus principios a la contratación y actos de las empresas de servicios públicos.
Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 143 de
1994, es fácil concluir que los negocios y actuaciones de las empresas del sector
eléctrico no pueden estar ausentes entre otros principios de los establecidos en el
artículo 209 de la Constitución y, por esta vía, los propios de las actuaciones
administrativas consagrados en los artículos 2 y 3 del Código Contencioso
Administrativo y los generales para la defensa del interés general en aspectos tan
cruciales como los de la contratación”[31].
5.21 Conforme a lo expuesto, “si bien es cierto que se postula para el sector
eléctrico como régimen jurídico propio para sus actos y contratos el del derecho
privado bajo un criterio de interpretación sistemática, se puede concluir que su
aplicación no es absoluta o por lo menos totalmente ausente de principios
básicos para la convivencia y el interés general, como son los que se derivan del
artículo 209 constitucional, según la redacción del artículo 83 de la Ley
Eléctrica. Este aspecto resulta de trascendencia no sólo para la determinación de la
legalidad de las actuaciones y negocios, sino también de la responsabilidad que le
pueda corresponder a los directivos de las empresas por el desconocimiento de las
bases conceptuales sobre las cuales el legislador ha edificado el sistema jurídico
aplicable”[32].
_____________
[5] ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto. Servicios públicos domiciliarios, proveedores y régimen de controles, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 65-68.
[6] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 13 de abril de 2011, expediente 37423.
[7] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado
social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[8] ARIÑO ORTIZ, Gaspar (e tal), El Nuevo Servicio Público, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid
1997, pp.19 ss.
[9] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de septiembre 23 de 1997,
expediente S-701. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado ha resumido todo
el problema del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos en los
siguientes términos: “[…] los esquemas clásicos: derecho público igual jurisdicción administrativa y derecho privado
igual jurisdicción ordinaria, han perdido fuerza en nuestro sistema, tal como se infiere de la interpretación, entre otras,
de las Leyes 80 de 1993 y 142 de 1994. En conclusión: a) Los actos y contratos de las empresas de servicios
domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la
jurisdicción ordinaria...c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho
privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulado en los artículos 128 y ss y los
demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación,
en las cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa
(artículo 31 inciso 2), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe por colaboración, de la gestión
estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas...e) Los contratos especiales enunciados
en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que
estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa […]”.
[10] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[11] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[12] Este problema ya había sido resuelto por la Corte Constitucional, incluso con anterioridad a la claridad legislativa
que hoy nos brinda la Ley 689 de 2001, al respecto señalo la corporación en la sentencia 066 de 1997 lo siguiente: En
efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren
las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley
142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del
Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual
forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en
cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de
servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas
socias de ellas…Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del
derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente
para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente.
Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de
derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales
servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional
consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que
regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios
tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior...Tampoco desbordó el legislador la competencia
dada por el Constituyente para expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública, toda vez que
el régimen de contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios
públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o
jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc. (ver artículo 15 de la ley).
Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos
domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene que ver con
el inciso final del artículo 150 de la Carta, sino con los artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal
facultad en el legislador. Lo dicho anteriormente sirva para destruir el argumento que pretende la inconstitucionalidad
de las normas objeto de control por violación del artículo 333 de la Constitución, pues si bien éste guarda relación con
el tema tratado en tanto se refiere a la iniciativa privada, libre competencia económica, no abuso de posiciones
dominantes y alcance de la libertad de empresa frente al interés social y el ambiente, se reitera que, por razón de su
especialidad, la constitucionalidad de tales tópicos debe examinarse a la luz de los artículos 365 y siguientes arriba
enunciados, relativos a los servicios públicos y particularmente a los domiciliarios, y no tanto a otros con incidencia
tangencial, no obstante el control de constitucionalidad integral que a esta Corte compete. Más cuando el artículo 333
citado no constituye un catálogo de cuanto los particulares pueden o no hacer, para que sea razonable la interpretación
dada por el actor. Así mismo, lo relativo a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación, de acuerdo con los
artículos 31 y 35 de la ley 142 de 1994, determinen de manera general la inclusión facultativa u obligatoria de cláusulas
exorbitantes en ciertos contratos y la celebración de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la
concurrencia de oferentes, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios requieran bienes o servicios
provistos por terceros. Dice el actor que tales disposiciones son inconstitucionales, pues "el legislador de la ley 142 de
1994 le creó al Presidente de la República, para que la ejerciera a través de las Comisiones de Regulación, una
COMPETENCIA para, so pretexto de ejercer "el control, la inspección y vigilancia" de las entidades prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, REGLAMENTAR la GESTION CONTRACTUAL en dichas entidades. Sin embargo, ni
expresa ni tácitamente dicha COMPETENCIA encuentra asidero en el artículo 370 de la Constitución Política". En
verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370 Superior, pero en parte alguna la Constitución
prohíbe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan
constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado. Así, teniendo en cuenta que las Comisiones de Regulación
derivaron esa competencia directamente de la ley y ésta fue facultada por los artículos 365 y 367 de la Constitución
para organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, lo cual incluye, desde
luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos de manera independiente de la ley
80 de 1993, como tantas veces se ha sostenido en este pronunciamiento, no es admisible el cargo imputado por el
actor, en razón a que no existe el traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se
trata, se repite, de una facultad atribuida por el legislador directamente a las Comisiones de Regulación, que en este
sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y en la ley.
[13] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[14] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de abril 20 de 2005,
expediente 23835. Esta posición doctrinal ha sido históricamente reiterada y aún hoy se mantiene intacta como una
verdad incontrovertible que genera seguridad jurídica y que no puede ser desconocida por ningún operador o interprete
de las normas sobre servicios públicos domiciliarios. Precisamente en reciente providencia del H. Consejo de Estado
se indico sobre este tema lo siguiente: “La anterior cita muestra como la Ley 142 de 1994 previó situaciones
especificas, sobre casos en los cuales el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública era aplicable a
los contratos de empresas de servicios públicos, no sin antes advertir que la generalidad de la norma, es que la Ley 80
de 1993 no es aplicable a las empresas estatales que presten servicios públicos. Al tomar en conjunto los artículos 31 y
32 de la Ley 142 de 1994, se tiene que existe una regla general sobre las normas aplicables a las empresas de
servicios públicos, seguida por unas excepciones a la regla, las cuales se encuentran diseminadas en otras
disposiciones de la Ley 142. Para una mejor compresión de lo expuesto, se observa que: La regla general indica que
los actos y contratos de las empresas de servicio público -incluido su constitución- se someterán a las reglas de
derecho privado (Art. 32), sin importar que las mismas sean de carácter público (Art. 31 Inc. 1°). la excepción a la regla
general se inicia con la posibilidad de incluir forzosamente cláusulas exorbitantes en los contratos celebrados por
cualquier empresa de servicios públicos (Art. 31 Inc. 2°). Otras excepciones a la regla se encuentran diseminadas a lo
largo de la Ley 142 (Arts. 39, 44.4, 154 entre otros) La sola interpretación sistemática de las normas en mención, arroja
la solución legal al problema de competencia sometido a la consideración de la Sala, pues se entiende que la
generalidad de las normas aplicables al tipo de contrato demandado, son las reglas de derecho privado”.
[15] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[16] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[17] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[18] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[19] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de junio 10 de 2004.,
expediente 24764. “A pesar de que la ley 80 enmarcó los contratos en una sola categoría, en el parágrafo 1º del art. 32
determina que los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades
financieras de carácter estatal, que "correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social" no
están sujetos a las disposiciones de ese régimen de contratación y "se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades". Sobre esa disposición, la sala plena de esta corporación señaló que
los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades
financieras de carácter estatal "no sólo no serán estatales en los términos del estatuto general de contratación pública,
sino que sus conflictos no deberán dirimirse por la jurisdicción administrativa cuando actúen bajo la forma de
establecimiento de crédito, compañía de seguros o de entidad financiera y siempre que el objeto del contrato
corresponda al giro ordinario de su actividad propia. Esos contratos estarán así regulados por las normas legales
aplicables a la actividad financiera de crédito o seguros, como, por ejemplo, el estatuto orgánico del sistema financiero,
el código de comercio, el código civil, etc. El juez será el ordinario civil, que es el natural de la clase de conflictos
originados en contratos propios de esas actividades".
[20] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[21] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[22] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 30 de septiembre de
2004, expediente 25453. Sobre la magnitud de este cambio legislativo se ha pronunciado el Consejo de Estado en los
siguientes términos: “Se advierte que esta ley aclaró la confusión que había con la remisión que el original artículo 31
hacía al parágrafo 1º del art. 32 de la ley 80 de 1993, en cuanto señaló expresamente que los contratos celebrados por
las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. De otra parte, corrigió la imprecisión en que incurrió el art. 31 de la ley 142,
que había sido puesto de presente por esta Sección al señalar que cuando se incluían cláusulas exorbitantes "todo lo
relativo a tales cláusulas" se regía, en cuanto fuera pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y "los actos" en
los que se ejercitaran esas facultades estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual
significaba que sólo se regía por la ley 80 de 1993 y se sometía a la jurisdicción administrativa lo relativo a las
cláusulas y los actos en los que se ejercitaran los poderes exorbitantes. Es claro que la ley 689 de 2001 expresamente
asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el control de los contratos que contengan cláusulas
exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector.”
[23] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[24] Ahora bien, la Superintendencia de Servicios Públicos al ser consultada sobre el régimen de contratación que le es
aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, señaló que a estas no les son exigibles las
disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación Estatal, conforme a lo consagrado en el artículo 31 de
la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. Adicionalmente, estableció que “la norma
general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo
anteriormente, en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la
ley de servicios públicos. Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de
las empresas de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello
no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y
de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley
142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma
que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante”.
SUPERINTENDECIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Concepto jurídico No.624 de octubre 8 de 2010, en
[www.superservicios.gov.co].
[25] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[26] Por otra parte, si bien es cierto que en los contratos de prestación de servicios domiciliarios celebrados por la
administración y regidos sólo por el derecho privado, “no se cuestiona la posibilidad de que las partes pacten la
cláusula de multas o la cláusula penal, dado que tales estipulaciones en ejercicio de la autonomía de la voluntad son de
uso común y válidas en dicho régimen, no lo es menos que la administración cuando actúa en pie de igualdad con los
particulares no puede declarar directamente el incumplimiento (total o parcial) del contrato e imponer y hacer efectiva
unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, ni menos aún puede decretar la caducidad del contrato,
pues tales potestades exorbitantes no le fueron atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, ni como
ocurre en el caso concreto en la citada Ley 142 de 1994”. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 15 de noviembre de
2011. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. Exp: 21.178.
[27] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[28] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[29] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
[30] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. Indica la disposición
que “[…] De conformidad con lo que disponga el Estatuto de Contratación Administrativa, las entidades del sector no
exigirán a los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, requisitos y condiciones distintos a los requeridos a
los oferentes de bienes y servicios extranjeros […]”.
[31] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. “[…] Determina de
manera perentoria la disposición que “[…] En la interpretación y aplicación de esta ley, se tendrán en cuenta los
mandatos constitucionales, los principios, fines y disposiciones establecidas en la ley, los principios generales del
derecho, los postulados que rigen la función administrativa y las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos […]”.
[32] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del
Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor].
B. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCION C
CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
BOGOTÁ D.C. VEINTISIETE (27) DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN: 05001-23-31-000-2002-02072-01 (48.812)
ACTOR: INGENIEROS ASOCIADOS S.A.
DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.
REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL
Si bien fue el mismo legislador quién por medio del artículo 32 de la ley 142 de 1994
dispuso que las Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio
de su actividad contractual se sujetarían a un régimen especial, y que éste sería el
previsto en el derecho privado, éstas disposiciones no modifican su naturaleza de
entidades estatales, que como tal deben sujetar el ejercicio de sus funciones a los
principios que rigen la función pública administrativa en los términos del artículo 209
constitucional, al igual que a los principios generales de la contratación estatal y del
contrato.
En éste sentido, los procesos de contratación y los contratos celebrados por empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se encuentran desligados de
principios vitales tales como los de transparencia, selección objetiva, legalidad,
conmutatividad, sujeción a la economía del mercado, buena fe objetiva, interés
general, planeación, estructuración conforme a los intereses generales de la
colectividad, y en fin, a todos aquellos que consoliden el interés general que es
inherente a dicha contratación, lo anterior por supuesto, sin desconocer las
disposiciones que de manera especial regulan su actividad previstas en la Ley 142 de
1994.
C. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., DIEZ (10) DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN: 25000-23-26-000-2003-00959 01
EXPEDIENTE: 38696
ACTOR: CONSORCIO ALSACIA 2003 Y OTROS
DEMANDADO: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE
BOGOTÁ Y OTROS
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
En dicho marco legal, dentro de las reglas de la contratación del derecho privado son
llamadas a aplicarse las disposiciones relacionadas con la oferta mercantil y la etapa
de formación del contrato, contenidas en el Código de Comercio , así como los
principios y las reglas que gobiernan la formación de los actos y contratos en el
derecho civil .
“(…)
“Por último, debe destacarse que también bajo las reglas de contratación
del derecho privado, aplicables a las entidades públicas que contratan bajo
esta normativa, se encuentran desarrollados los principios legales de
equidad entre las partes y reparación o restitución del daño causado en la
actividad contractual y extracontractual, mediante la consagración de las
instituciones normativas como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin
causa, así como la presunción y protección de la buena fe ”.
Ahora bien, la oferta mercantil ha sido definida por el Código de Comercio como la
propuesta de celebración de un negocio jurídico, que una parte formula a otra, la cual
deberá contener los elementos esenciales del respectivo contrato y ser comunicada a
sus destinatarios.
Ahora bien, frente a las reglas de la oferta mercantil y en particular a lo dispuesto por
el artículo 860 del Código de Comercio, el derecho a corregir, subsanar o aclarar la
postura en relación con una oferta mercantil, no puede versar sobre asuntos
esenciales del negocio jurídico, toda vez que en tal supuesto no se configuraría el
acuerdo de voluntades que se encuentra en la base de la formación de todo contrato.
Se agrega que el artículo 855 del Código de Comercio establece que la aceptación
condicional será considerada como nueva propuesta, de donde el derecho a corregir,
subsanar o aclarar no puede ser invocado sobre aspectos que hagan variar las
condiciones del negocio jurídico en los términos en que se ha aceptado.
Por ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condiciones mediante
las cuales se establece el derecho de la entidad convocante a pedir aclaraciones y las
que relacionan los documentos pasibles de aclaración, deben ser respetadas en la
medida en que por esa vía no se abra la puerta a mutar, en el curso de la dinámica de
formación del contrato, los elementos esenciales del negocio ofrecido. De lo contrario
se rompería el principio de aceptación pura y simple o libre de condicionamientos
exigido para el perfeccionamiento del contrato bajo el régimen de la oferta mercantil.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 1502 del Código Civil, son elementos
esenciales de la obligación: i) la capacidad, ii) el consentimiento libre de vicios, iii) el
objeto lícito y iv) la causa lícita. Por tanto, estos elementos deben estar presentes para
que la oferta mercantil pueda constituirse como acto obligatorio y, a su vez, la mejor
propuesta tenga la virtualidad de formar el consenso contractual en la licitación o
convocatoria pública.
Por otra parte, las condiciones que se exigen al proponente para participar en la oferta
pública y que hacen relación con la capacidad para ser considerado como potencial
contratista – también conocidas como requisitos habilitantes- tienen cabida en el pliego
de condiciones del derecho privado en la medida en que no se configure una
discriminación violatoria de la libre competencia entre los participantes . A su vez,
dentro de una contratación pública, la convocante no puede variar las condiciones
para un solo proponente, ni aceptar que uno de los participantes tenga oportunidad
prevalente para mejorar la postura en orden a obtener el contrato, habida cuenta que
se deben respetar los derechos de todos los competidores.
Ese principio que se acaba de expresar corresponde a la prevalencia del fondo sobre
la forma en los actos jurídicos que se ha desarrollado con fundamento en la regla
expresa del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal, en tanto que
no puede haber rechazo o discriminación del proponente por asuntos meramente
rituales, de donde se advierte que lo importante para definir la viabilidad de allegar
nuevos documentos o aclarar los existentes, depende del contenido de fondo de lo
que allega en el procedimiento de selección en relación con los requisitos del pliego de
condiciones y no de la forma o el título al que se solicitan los documentos o la
denominación que se le dé a la respectiva actuación dentro del procedimiento de
contratación.
Asi las cosas, el derecho a enmendar un aspecto ritual es decir el que no varía la
postura presentada por el proponente ni sus condiciones, no se hace nugatorio por la
existencia de una regla del pliego de condiciones que establezca la facultad de la
entidad convocante para solicitar documentos o aclaraciones.
El ejercicio del derecho a corregir aspectos formales puede tener lugar en el régimen
común de la contratación, con arreglo a la libertad y flexibilidad del derecho privado,
pero en cada caso se debe valorar lo que se allega por el proponente desde el ángulo
del contenido, de manera que se encuentre dentro del marco de la oferta y su
aceptación y no implique modificación o prevalencia de la postura de un proponente
por fuera de las reglas de la sana competencia.
D. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., VEINTICUATRO (24) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN NÚMERO: 410012331000200700104 01 (45.607)
ACTOR: SOCIEDAD AGUAS DE LOS ANDES S.A. E.S.P.
DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.I.C.E. E.S.P. Y OTRO
REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL
Caso concreto:
Así mismo, indicó: “…la Sala entiende, valoradas las pruebas y las circunstancias que
giraron alrededor del proceso de licitación, que la adjudicación es nula porque el
interés general no prevaleció sobre el particular que condujo a Empresas Públicas
de Neiva a facilitar que Operadores de Aguas y Energía SA. ganara la contratación,
pese a su absoluta inexperiencia en actividades tan sensibles para cientos de miles de
usuarios de esos servicios. Basta saber que se creó en el interregno de la ampliación
del plazo inicial para entregar ofertas, y por tanto, como sociedad, no tenía una sola
ejecución contractual qué acreditar”.
La nulidad se declaró en virtud del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio
que establece que el negocio será nulo cuando se contraríe una norma imperativa,
salvo que la ley disponga otra cosa. Para la Sala, se vulneraron “contrarió normas
imperativas del derecho administrativo y del derecho privado, que proscriben que las
entidades estatales regidas por el derecho privado y por los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal actúen contra la sana competencia, la buena fe –
artículo 83 de la CP.-, la moralidad y la trasparencia –artículo 209 de la CP.-,
vulnerados con los comportamientos objetados por el demandante y acreditados en
este proceso, al ajustar las condiciones de un negocio jurídico a las necesidades de
determinado participante en el proceso de contratación”.
4. ECOPETROL
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: HERNÁN ANDRADE RINCÓN
BOGOTÁ, D.C., CATORCE (14) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 48.502
ACTOR: ECOPETROL S.A
DEMANDADO: SERMOVIAS LTDA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A..
REFERENCIA: CONTRACTUAL- APELACIÓN DE AUTO
Tema:
Dado que Ecopetrol S.A. es una sociedad de economía mixta en la que el Estado tiene
una participación superior al 50%, debe entenderse que los contratos que celebra son
de naturaleza estatal, sin embargo, no están sometidos a la Ley 80 de 1993 sino por
las normas de derecho privado y su manual de contratación.
Adicionalmente, recordó la Sala que los contratos sometidos a régimen privado NO
requieren liquidación a menos que dicha obligación este consagrada en el contrato
celebrado por las partes o en los manuales de contratación, eso sí, no pueden
liquidarse de manera unilateral por cuanto las normas de derecho privado no
contemplan esa competencia.
En el presente caso, la Sala advirtió que las empresas estatales que se rigen por el
derecho privado en materia de contratación NO pueden incluir la posibilidad de liquidar
contratos de manera unilateral “lo cierto es que ese reglamento no tiene la
virtualidad de disponer sobre aquello que goza de reserva constitucional y
legal”.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ, D.C., VEINTIDÓS (22) DE JUNIO DE DOS MI DIECISIETE (2017)
RADICACIÓN NÚMERO: 54001-23-33-000-2016-00024-01(57.816)
ACTOR: INGENIERÍA ORINOCO S.A.S.
DEMANDADO: ECOPETROL S.A.
REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
(LEY 1437 DE 2011)
Así pues, en virtud de que las partes acordaron la liquidación de mutuo acuerdo del
aludido contrato, se destaca que, pese a que el referido negocio no le aplican las
disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que sí requería del trámite de
liquidación bilateral, porque así se pactó contractualmente3.
Ahora bien, con el propósito de computar la caducidad, la Sala advierte que el CPACA
establece unas reglas especiales cuando la demanda tiene origen en un contrato.
Entre ellas se encuentra una que hace relación a los contratos que requieren del
trámite de liquidación -bien sea por disposición legal o bien sea por la voluntad de las
partes-, acto contractual que viene a ser el punto de referencia para contar el término
máximo para ejercer el derecho de acción -artículo 164, numeral 2, literal j), apartado
iii), del CPACA-.
2 “El plazo de ejecución de este contrato es de ciento veinte (120) días calendario que
se contabilizarán a partir de la fecha de suscripción del Acta de inicio o de la fecha que
en esta se indique. El plazo de liquidación de mutuo acuerdo del contrato es de cuatro
(4) meses contados desde la fecha de finalización del plazo de ejecución o desde la
fecha de terminación de la ejecución por cualquier otra causa (…)” (folio 3 vto. de la
AZ No. 1).
3 Ver, en ese mismo sentido, auto del 13 de julio de 2016, expediente: 55.080,
demandante: Montajes Técnicos Zambrano y Vargas MTZ Ltda., demandado:
Ecopetrol S.A., M.P. Hernán Andrade Rincón, Subsección A, Sección Tercera,
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda
deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que
opere la caducidad (…) j) En las relativas a contratos el término para
demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a
la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de
fundamento (…).
“En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así (…)
iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común
acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta
(…)” (se destaca).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GOMEZ
BOGOTÁ., D.C., VEINTISIETE (27) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE (2013)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2000-01561-01(25590)
ACTOR: MARTHA CECILIA REYES PARDO
DEMANDADO: HOSPITAL KENNEDY E.S.E. HOY HOSPITAL DEL SUR E.S.E.
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., OCHO (08) DE MARZO DE DOS MIL DIEZ Y SIETE (2017)
RADICACIÓN: 250002336000201300249 01 (50890)
ACTOR: CONSORCIO INGECONAS - DURÁN
DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL
REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL (LEY 1437 DE 2011)
Cabe reiterar que la actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por
disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del
derecho privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían
discrecionalmente “utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general
de contratación de la administración pública”.
Con arreglo a la preceptiva legal que viene de comentarse las partes del Contrato No.
089 de 2005, en su cláusula decima séptima acordaron:
el ejercicio de una potestad exorbitante ya que la Ley 80 de 1993 en ninguna parte la enlista
como tal”.
6Corte Constitucional, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. “Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera
exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto
administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún
caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos
administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación
unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas
hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general
que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de
controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se
sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo
dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”.
Con apoyo en lo expuesto, ha de concluirse que cuando la Ley 100 de 1993 autorizó a
las Empresas Sociales del Estado para que en su actividad contractual utilizaran
“cláusulas exorbitantes”, hoy excepcionales, debe entenderse que dicha permisión
comprende aquellas cláusulas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan
de manera expresa dicha denominación, es decir, las contenidas en el pluricitado
artículo 14, circunstancia que no incluye la facultad de liquidación unilateral del
contrato.
Así pues, ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes,
sometidas en los demás aspectos al imperio del derecho privado, para incorporar en
su acuerdo de voluntades un pacto según el cual la entidad contratante puede liquidar
unilateralmente el contrato, ha de decirse que un convenio estipulado en esos
términos no puede producir efecto alguno, en tanto no cuenta con sustento normativo
que lo admita.
administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos,
una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser
juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”.
Esta postura fue reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección A, en sentencia en auto del 27 de febrero de 2013, Exp. 20.521,
M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y en la sentencia de unificación dictada por el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, el 18 de
abril de 2013, dentro del expediente No. 17.859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
cláusula penal pecuniaria y liquidar unilateralmente el contrato son
manifiestamente ilegales al haber sido expedidas sin ostentar la
competencia legal y por desconocer los artículos 6º de la Ley 1118 de
2006 y 14 de la Ley 1150 de 2007, disposiciones que regularon el régimen
al que se sometería el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. con la Unión
Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano” 9 (Subrayas y negrillas
fuera del texto).
Esta postura igualmente fue acogida por esta Subsección en providencia del 14 de
octubre de 2015 10 , en la cual se señaló que el negocio jurídico sometido a su
consideración no podía ser liquidado unilateralmente, por cuanto las normas de
derecho privado que lo regían no previeron esa competencia y agregó al efecto que si
bien en el manual de contratación de la entidad pública se contempló dicha posibilidad,
lo cierto era que ese reglamento no tenía la virtualidad de disponer sobre aquello que
gozaba de reserva constitucional y legal.
Dicho en otros términos, el acto de liquidación tiene vocación para que en virtud de su
contenido resulte procedente reclamar directamente, por la vía jurisdiccional, los
reconocimientos económicos que allí consten sin necesidad de que previamente deba
provocarse una declaración judicial en la cual se origine el derecho a su pago y su
exigibilidad.
En esa medida, el poder coercitivo y vinculante que emana de esa decisión solo puede
tener génesis en la autorización que imparta la ley en relación con la capacidad para
adoptarla unilateralmente.
Así las cosas, no habría resultado posible, incluso, bajo el supuesto vigor de ese
convenio al amparo del artículo 195 de la 100 de 1993, que la entidad hubiera ejercido
válidamente la facultad de liquidación unilateral del negocio jurídico.
El panorama expuesto fuerza concluir que los actos objeto de censura fueron
expedidos por la demandada sin contar con competencia para adoptar las decisiones
allí vertidas, situación que impone a la Sala el deber de declarar la nulidad de la
Resolución No. 273 del 1 de octubre de 2010 mediante la cual la E.S.E. Hospital
Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005 y de la
Resolución No. 324 del 30 de noviembre de 2010, por la cual aclaró la anterior
Resolución.
A. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: RUTH STELLA CORREA PALACIOS
BOGOTÁ., D.C., VEINTISIETE (25) DE MAYO DE DOS MIL TRECE (2011)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-26-000-2000-00580-02 (23650)
ACTOR: SIXTO ACUÑA ACEVEDO Y OTROS
DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ.
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL
ejercicio de la cláusula (…) se rige por el régimen general de contratación estatal, esto es el
deber del pacto escrito y en su actuación se predica el imperativo de seguir el procedimiento
administrativo general de toda actuación en orden a expedir un acto administrativo”.
Alcalde respectivo- en particular en lo relativo a los principios generales que gobiernan
la materia y los procedimientos de enajenación, las medidas adoptadas para
garantizar la democratización, todo lo cual supone la adopción de múltiples decisiones
de carácter unilateral de la administración, que producen efectos jurídicos, los cuales -
por supuesto- son pasibles de control judicial ante la jurisdicción en lo contencioso
administrativo. Con esta perspectiva, el diseño del programa de enajenación
respectivo fue atribuido por el legislador -en el orden nacional- al ministerio titular o al
cual estén adscritos o vinculados los titulares de la participación social, en
coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (art. 7 eiusdem). Ello
supone que por mandato legal se encomendó esta delicada tarea a las instituciones
cabeza de la administración, como una actividad administrativa propia de ellas.
B. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
CONSEJERO PONENTE: OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ
BOGOTÁ, D.C., VEINTIINUEVE (29) DE JULIO DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 32983
ACTOR: ASOCIACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES DE CARBONES DE
COLOMBIA S.A
DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTROS
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES
“Esto demuestra que, a diferencia de los negocios jurídicos regidos por la Ley 80,
donde las exigencias, criterios de evaluación, condiciones y demás oportunidades son
las mismas para todos los interesados, en este caso la medida de acción afirmativa
justifica la diferencia de trato, pero con un fin constitucionalmente legítimo: facilitar el
acceso a la propiedad accionaria del grupo de personas privilegiadas indicado en el
artículo 3 de la Ley 226”.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON (E)
BOGOTÁ, D.C., VEINTICINCO (25) DE MARZO DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-31-000-2006-00131-01(37726)
ACTOR: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION
DEMANDADO: RODRIGO HERNANDO VARGAS PARRA
REFERENCIA: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES
Ahora bien, acerca de los contratos celebrados por las entidades financieras estatales,
tanto la Sección Tercera14 como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado aceptaron la aplicación de un régimen legal mixto en las controversias
contractuales de esas entidades con particulares y por otra parte, en cuanto a los
procesos ejecutivos para el cobro de las obligaciones derivadas de las operaciones de
crédito bancario a favor de particulares, observaron la competencia de la jurisdicción
ordinaria, en la siguiente forma:
12 Modificado con posterioridad a los hechos materia de este proceso, por el artículo 15, Ley 1150 de 2007, así
“Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás
entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.
A título ilustrativo se menciona que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, estableció con claridad la aplicación de los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal a la contratación de las entidades financieras de carácter
estatal y adicionalmente, les impuso la observancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de
1993, así:
Artículo 13, Ley 1150 de 2007. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto
general de contratación de la administración pública. “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un
régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en
desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y
de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso
y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”
13 “Artículo 13, Ley 80 de 1993º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren
las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”
14 Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de marzo de 2002, radicación 76001-23-26-000-2000-1611-01(19057),
actor: Banco Agrario de Colombia S.A., demandado: Municipio de Buenaventura. Consejero ponente: Dr. Alíer Eduardo
Hernández Enríquez, referencia: apelación de auto proferido dentro de un proceso ejecutivo contractual.
incluyendo, obviamente, lo señalado en materia de cuantías en el artículo 24 de dicho
estatuto.
(…)
Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades
para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos
contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando
el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o
del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a
aquélla.
Bajo dicha normativa, esta Subsección puntualizó que el objeto social de la entidad
financiera y por ende su capacidad jurídica no se limita a las operaciones autorizadas
descritas en el artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el
Decreto-ley 663 de 1993 (verbigracia: operaciones de crédito, apertura de cuentas
bancarias, depósitos y servicios financieros), sino que comprende todas aquellas otras
actividades que la entidad debe ejecutar para administrar su estructura organizacional
y cumplir con los deberes legales que soportan su existencia y funcionamiento, como
son por ejemplo los contratos de adquisición de bienes y servicios para el
funcionamiento de la entidad; los contratos celebrados para administrar tales bienes y
servicios; las contrataciones que se realizan por los deberes legales impuestos a la
entidad, como por ejemplo la contratación de la defensa judicial, las asesorías y
consultorías requeridas para el cumplimiento de tales deberes legales, todas las
cuales corresponden a contrataciones cuyo objeto no constituye un servicio financiero,
15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERA PONENTE: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI,
MAYO 29 DE 2003, RADICACIÓN NÚMERO: 1488, ACTOR: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN.
pero hacen parte del objeto social, en cuanto corresponden a actividades requeridas
para el normal funcionamiento de la entidad16.
A. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERO PONENTE (E): JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
BOGOTÁ D.C, DIECISÉIS (16) DE MAYO DE DOS MIL QUINCE (2015)
RADICACIÓN: 25000-23-31-000-2008-00111-01 (39.497)
ACTOR: SUPERVIEW S.A. TELECOMUNICACIONES S.A.
DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN.
ASUNTO: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Temas:
B. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., TREINTA Y UNO (31) DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-24-000-2002-00697-01 (47.030)
ACTOR: CONSORCIO R.C.N. TELEVISIÓN S.A. – CIBERDATOS S.A.
DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente:
Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 9 de octubre de 2013, radicación 250002326000 2002 01282 01, expediente
30763, Demandante; Unión Temporal Databox S.A. – Tandem S.A., demandado: Banco Agrario de Colombia S.A.,
referencia: acción contractual.
Ver sentencia completa aquí.
El Contrato de Concesión 006 suscrito entre las partes con fecha 1º de agosto de
1986, se celebró con fundamento en el Decreto 666 de 1985, de acuerdo con lo que
se hizo constar en la Resolución 3096 de 1966, mediante la cual el Ministerio de
Comunicaciones otorgó la concesión para la prestación del servicio de televisión por
suscripción en la ciudad de Bogotá, a favor del Consorcio Radio Cadena Nacional S.A.
R.C.N. – Datos y Mensajes S.A.
Tal como expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en
concepto proferido el 9 de diciembre de 1986, con ponencia del Consejero Gonzalo
Suárez Castañeda, la jurisprudencia tenía establecido –desde esa época- que la
sentencia de inexequibilidad sólo produce efectos hacia el futuro, como regla general.
Por ello, en su oportunidad se respetaron los efectos que surtieron la Ley 42 de 1985 y
las situaciones jurídicas establecidas al amparo del Decreto 666 de 1985, dentro de su
vigencia.
Con posterioridad se expidió la Ley 182 de 1995, mediante la cual se creó la Comisión
Nacional de Televisión, se asignaron a ese organismo, entre otras, las funciones en
relación con la celebración de los contratos y la fijación de los “derechos, tasas y
tarifas” del contrato de concesión de televisión por suscripción.
Al margen debe advertirse que la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 y en
el nuevo régimen de contratación estatal se identificó la modalidad de contratación
directa para los servicios de telecomunicaciones, entonces regulados por el Decreto
1900 de 1991. A su turno, las leyes 182 de 1995 y 336 de 1996 establecieron una
reglamentación especial para el servicio público de televisión.
Ahora bien, el Acuerdo 003 de 2001, el cual constituyó la norma acusada en este
proceso, estableció una reducción de la tarifa en relación con la contemplada en el
Acuerdo 014 de 1997, del 10% al 7.5%, a la vez que modificó el periodo de pago, de
trimestral a mensual, para los efectos de la liquidación y cancelación de las sumas
correspondientes a la compensación. Esa modificación se aplicó desde el mes de
noviembre de 2001, según se observa de las autoliquidaciones presentadas por el
consorcio.
9. FONADE – “giro ordinario de los negocios” – EICE – Entidades financieras de
carácter estatal
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON
BOGOTÁ, D.C., VEINTISIETE (27) DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
EXPEDIENTE: 270012331000 200200806 01 (34025)
ACTOR: FONDO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –FONADE–
DEMANDADA: CON-OBRAS LTDA. Y OTRO
ACCIÓN: CONTRACTUAL
Caso concreto:
Fonade declaró la nulidad absoluta del contrato estatal al considerar que se había
vulnerado el principio de selección objetiva al omitir el proceso de selección para
adjudicar el contrato de obra. Por su parte, a través de este proceso el demandado
alega que el contrato no estaba sometido a las reglas de la Ley 80 de 1993, sino al
derecho privado, por ser un contrato cuyo objeto estaba contemplado dentro del giro
ordinario de los negocios de FONADE.
Consideraciones de la sala
La Sala concluyó que el contrato de obra celebrado por las partes sí estaba
enmarcado dentro del giro ordinario de los negocios de FONADE y por ello, a ese
negocio jurídico le resultaba aplicable la excepción prevista por el legislador en el
parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, que no le eran
exigibles las reglas de contratación de dicha ley. Por consiguiente, no se configuró la
causal de nulidad absoluta del contrato invocada por FONADE en los actos
administrativos demandados. El Consejo de Estado revocó los actos atacados,
procedió a realizar la liquidación judicial del contrato y ordenó al demandado a
reintegrar a FONNADE una suma correspondiente al anticipo cancelado, actualizado.
No se causaron intereses en atención a que, en criterio de la Sala, las sumas
entregadas se hicieron a título de pago anticipado y no de anticipo, además porque la
obligación de restituir dichos saldos solo surgió de manera clara, expresa y exigible, a
partir de la ejecutoria de esta sentencia.
¿A qué se refiere la norma cuando excluye de la aplicación del Estatuto General
de Contratación las actuaciones relacionadas con el giro ordinario de las
actividades propias del objeto social de las EICE?
"Por otra parte, ha de tenerse muy claro que el objeto social de la entidad financiera
y por ende su capacidad jurídica no se limita a las operaciones autorizadas
descritas en el artículo 7o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
contenido en el Decreto-ley 663 de 1993, sino que comprende todas aquellas
otras actividades que la entidad debe ejecutar para administrar su estructura
organizacional y cumplir con los deberes legal es que soportan su existencia y
funcionamiento, como son por ejemplo los contratos de adquisición de bienes y
servicios para el funcionamiento de la entidad; los contratos celebrados para
administrar tales bienes y servicios; las contrataciones que se realizan por los deberes
legales impuestos a la entidad, como por ejemplo la contratación de la defensa judicial,
las asesorías y consultorios requeridas para el cumplimiento de tales deberes legales,
todas las cuales corresponden a contrataciones cuyo objeto no constituye un servicio
financiero, pero hacen parte del objeto social, en cuanto corresponden a actividades
requeridas para el normal funcionamiento de la entidad"20 (Destaca la Sala)” .
No obstante lo anterior, también reitera la Sala que “la posibilidad de excluir las
exigencias de contratación de la Ley 80 de 1993 no implica una habilitación para
desconocer los principios de la función administrativa en el ejercicio de la actividad de
contratación que se realice en el marco de las operaciones del objeto social de la
respectiva entidad financiera estatal”
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
BOGOTÁ D.C., CATORCE (14) DE JULIO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016)
RADICACIÓN NÚMERO: 41001-23-31-000-2002-10569-01(49305)
ACTOR: CLEMENTINA SALAS BONILLA
DEMANDADO: UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA
REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL
Temas:
El perfeccionamiento del contrato tratándose de entidades públicas con régimen
privado. Contratos celebrados por Universidades.
“…resulta indispensable remitirse a las normas del derecho privado que regulan el
perfeccionamiento del contrato de arrendamiento, las cuales se encuentran
contenidas, en su inmensa mayoría, en los artículos 1973 a 2044 del Código Civil y
518 a 524 del Estatuto Mercantil, en este último caso para los establecimientos de
Comercio.
De la revisión del articulado en cuestión se extrae que para el nacimiento del contrato
de arrendamiento a la vida jurídica la ley no previo formalidades o solemnidades
especiales, de tal suerte que para su perfeccionamiento bastará con la consensualidad
de las partes involucradas, concretada en el acuerdo de voluntades que comprenda
objeto y contraprestación y en el que se revele su consentimiento para contraer las
obligaciones derivadas del respectivo convenio negocial”.
“Como primer aspecto, debe tenerse en consideración que en tanto las normas sobre
la formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se
encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el
escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los
requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco
podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar
su existencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
BOGOTÁ, D.C., CINCO (05) DE JULIO DOS MIL DIECIOCHO (2018)
RADICACIÓN: 200012331000 201000478 01
ACTOR: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – PROCURADURÍA
DOCE JUDICIAL II ADMINISTRATIVA
DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Y OTROS
REFERENCIA: ACCIÓN POPULAR
Caso concreto:
Así mismo, en relación con la actuación de los funcionarios públicos indicó “En el
presente caso, considera la Sala que se encuentra probado el requisito subjetivo de la
acusación, por cuanto existen elementos suficientes que permiten establecer que el
funcionario que en representación del municipio celebró el "convenio de aporte" del 18
de mayo de 2000 actuó de manera arbitraria y alejada de los fines de la función
administrativa, que no son otros que velar por el interés general”.
Acciones populares. Principio de congruencia. Debido proceso.
Recursos del Fondo Nacional de Regalías. ¿Cuándo son propiedad del municipio?
“Señaló la parte actora que las conductas desplegadas por el municipio de Valledupar,
expresadas, entre otras actuaciones, a través de la expedición de los actos
administrativos y de la suscripción del convenio de aporte demandados, transgredieron
la referida norma, que prohíbe a todos los poderes públicos efectuar donaciones a
favor de personas naturales, puesto que, según aseveró, lo que materialmente ocurrió
fue una donación de un bien inmueble público a favor de la Fundación Festival de la
Leyenda Vallenata.
“Advierte la Sala que lo anterior no significa, de ninguna manera, que en estos casos
pueda presumirse la conducta amañada, corrupta o deshonesta del funcionario con
miras a defraudar el interés general en provecho del particular, pues, según la
jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, no puede considerarse vulnerado el
derecho colectivo a la moralidad administrativa si no se encuentra acreditado tal
supuesto, imputación y carga probatoria que corren a cargo de quien pretende la
protección del derecho colectivo”.
La Sala precisó:
a) Las partes: los convenios del inciso segundo del artículo 355 pueden ser celebrados
por los sujetos públicos a los que se refiere dicho inciso con entidades privadas sin
ánimo de lucro de reconocida idoneidad. En la donación, los sujetos públicos no
pueden actuar como donantes, por expresa prohibición del artículo 355 constitucional,
pero sí pueden hacerlo como donatarios”.
b) El objeto: en los convenios del inciso segundo del artículo 355, el objeto únicamente
puede recaer sobre recursos del presupuesto y debe estar dirigido al impulso de
programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional y con los
planes seccionales de desarrollo y corresponder al objeto de la entidad sin ánimo de
lucro. En la donación, el objeto puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
“En ese sentido, el Consejo de Estado ha expresado aue la afectación del patrimonio
público puede implicar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad
administrativa, y a que, generalmente, supone la falta de honestidad y pulcritud en el
manejo de los recursos públicos"; sin embargo, ha advertido también que no siempre
la vulneración del derecho a la defensa del patrimonio público comporta la vulneración
de la moralidad administrativa7 3.